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第1篇

作者：李軍 單位：江蘇泰州師范高等專科學(xué)校人文科學(xué)系

通過抑制和學(xué)習(xí)無關(guān)的思緒和行為，這樣學(xué)生的興奮點(diǎn)遷移到相關(guān)的任務(wù)上，學(xué)生由被動(dòng)接受知識變?yōu)橹鲃?dòng)的投入學(xué)習(xí)，興趣可以提高學(xué)習(xí)的效率。作為引發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣的重要方式的任務(wù)任務(wù)情境，通過適度，新鮮有趣，引人入勝的任務(wù)條件，學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣被強(qiáng)烈地激發(fā)，學(xué)生將會(huì)有積極的認(rèn)識傾向，強(qiáng)烈的動(dòng)機(jī)去學(xué)習(xí)，使其具有濃厚的興趣，并讓學(xué)生始終具有這樣的心態(tài)，始終處于這樣一個(gè)積極學(xué)習(xí)的狀態(tài)中。②提高學(xué)生的實(shí)踐能力，用于分析和解決問題。任務(wù)驅(qū)動(dòng)教學(xué)調(diào)動(dòng)了學(xué)生的主觀能動(dòng)性，在老師的指導(dǎo)下從任務(wù)分析到找到答案，學(xué)生有充分的自主學(xué)習(xí)性，主動(dòng)積極建構(gòu)外界強(qiáng)加的信息，對教學(xué)內(nèi)容不再是被動(dòng)接受者，在意義建構(gòu)過程中，學(xué)生認(rèn)真思考，主動(dòng)收集和分析有關(guān)信息和資料，借助新舊知識的聯(lián)系，探索學(xué)習(xí)過程中所用的方法，從而發(fā)現(xiàn)建構(gòu)意義。③改善提高學(xué)生人際關(guān)系技巧。學(xué)生的人際交往能力和團(tuán)體協(xié)作能力在任務(wù)驅(qū)動(dòng)教學(xué)方法中有著重要的地位。在通過小組互動(dòng)教學(xué)，學(xué)生學(xué)習(xí)與人溝通，傾聽，自我控制和與他人的和諧相處，提高學(xué)生之間，師生之間的互動(dòng)合作是這一進(jìn)程的重要目的。

實(shí)施步驟：精心的設(shè)計(jì)任務(wù)。教師準(zhǔn)備充分的具有典型的真實(shí)個(gè)案，運(yùn)用多媒體工具，導(dǎo)入任務(wù)情境，指導(dǎo)學(xué)生思考。設(shè)計(jì)解決方案。學(xué)生思考如何完成任務(wù)，完成任務(wù)過程中遇到不能解決的問題，引導(dǎo)學(xué)生提出問題，設(shè)計(jì)出解決爭端的方案。例如，交通事故人身損害賠償糾紛，明確任務(wù)后，使學(xué)生明晰完成的任務(wù)要找到哪些材料信息，如何解決爭端，讓學(xué)生提出如何保護(hù)自己的合法權(quán)利和利益最大化建議的計(jì)劃。然后，根據(jù)學(xué)生在執(zhí)行任務(wù)的角色學(xué)生合理分組。小組討論。全班分組，分配到一組的學(xué)生應(yīng)該具有不同的學(xué)習(xí)能力，學(xué)業(yè)水平和合作技能，這樣在一定程度上，優(yōu)勢互補(bǔ)。以10人為一組，每三人為一小組分別代表權(quán)利方、侵權(quán)方和中立方對案情發(fā)表自己的看法和意見。各組確定一名組長，分配角色，明確小組成員的任務(wù)和職責(zé)。該小組確定一名組長，分配角色，明確團(tuán)隊(duì)成員的角色和職責(zé)。學(xué)生根據(jù)自己的角色做到以下幾點(diǎn)：（1）收集信息，查找有關(guān)法律，法規(guī)的信息，整理資料。（2）解決方案的分析。（3）呈現(xiàn)各組的結(jié)果。在實(shí)施過程中，教師與學(xué)生交流，討論，發(fā)現(xiàn)問題，回答學(xué)生的疑惑，鼓勵(lì)每個(gè)學(xué)生表達(dá)他們的意見，積極引導(dǎo)學(xué)生分析和解決問題。解決方案確定。每組學(xué)生根據(jù)所搜集的信息，進(jìn)行法理分析，提出不同的解決糾紛方案，各組將處理過程和結(jié)果予以展示，最后由教師引導(dǎo)合理的法律糾紛解決方案的形成。學(xué)生利用有效的學(xué)習(xí)情境，通過再次分析任務(wù)，形成了自己的學(xué)習(xí)、思維方法，建立了新的知識結(jié)構(gòu)。同時(shí)，引導(dǎo)學(xué)生自評，學(xué)生之間的互評必須在教師的正確引導(dǎo)下，其成果通過教師的適當(dāng)?shù)狞c(diǎn)撥，進(jìn)認(rèn)知結(jié)構(gòu)得到了進(jìn)一步的完善，學(xué)生的綜合素質(zhì)就會(huì)得到提高。評價(jià)綜述。對學(xué)生的任務(wù)進(jìn)行評價(jià)，以及在類似情況下，解決相類似案件的步驟總結(jié)。當(dāng)學(xué)生完成了任務(wù)，通過學(xué)生的自我評價(jià)和學(xué)生群體之間的相互評估，修改完善完成任務(wù)情景中的不足之處。通過對學(xué)生學(xué)習(xí)效果的評注，學(xué)生可以更清楚的對完成這項(xiàng)工作的有效途徑的明確。重新分析任務(wù)，利用有效的學(xué)習(xí)環(huán)境中，學(xué)生形成了自己的學(xué)習(xí)，思考的方法，新的知識結(jié)構(gòu)的構(gòu)建起來。與此同時(shí)，教師必須指導(dǎo)學(xué)生自評，學(xué)生之間互評，進(jìn)一步提高學(xué)生的認(rèn)知結(jié)構(gòu)，提高學(xué)生的綜合素質(zhì)。

實(shí)施效果通過任務(wù)驅(qū)動(dòng)的方法，在整個(gè)學(xué)習(xí)過程，學(xué)生自我探索參與學(xué)習(xí)，不僅掌握了民法理論知識，更重要的是學(xué)生學(xué)會(huì)了學(xué)習(xí)方法，學(xué)習(xí)，探究的欲望的激發(fā)。學(xué)生解決了“任務(wù)”的實(shí)際問題，學(xué)會(huì)探索，解決了“為什么要學(xué)，學(xué)了有什么用”的問題。例如，關(guān)于民事權(quán)利變動(dòng)這一情境中，對于訴訟時(shí)效期間的中止、中斷和延長所產(chǎn)生的后果如何認(rèn)識和把握，將內(nèi)容轉(zhuǎn)化為6個(gè)知識點(diǎn)問題，引導(dǎo)學(xué)生對理論知識點(diǎn)進(jìn)行搜集整理；并將其運(yùn)用于解決實(shí)際案件中。同時(shí)運(yùn)用一些形象的比喻加深學(xué)生對理論知識的理解。比如把中止、中斷、延長比作是給訴訟時(shí)效的優(yōu)惠期間，把延長比作是中止、中斷的救濟(jì)空間，這樣使得學(xué)生聽起來生動(dòng)，學(xué)習(xí)的興趣更加濃厚。在引導(dǎo)學(xué)生分析問題時(shí)啟發(fā)學(xué)生的思維，自己總結(jié)出中止、中斷的區(qū)別，教學(xué)生學(xué)會(huì)如何分析實(shí)際案例，并自己找到解決的方法，最后再進(jìn)行案例分析討論，作歸納總結(jié)，使整個(gè)訴訟時(shí)效的內(nèi)容形成“鏈條”，便于學(xué)生整體識記，又能靈活運(yùn)用。總之，教師的教學(xué)設(shè)計(jì)，仔細(xì)權(quán)衡每個(gè)已知的任務(wù)知識點(diǎn)，綜合分析，為學(xué)生設(shè)計(jì)，建構(gòu)的典型操作任務(wù)的教學(xué)，使學(xué)生掌握一系列的知識，技能和方法，以其任務(wù)的完成。真正體現(xiàn)了學(xué)生的主體地位和教師主導(dǎo)地位，充分發(fā)揮學(xué)生的主動(dòng)性，培養(yǎng)他們的創(chuàng)造性思維品質(zhì)，提高他們的整體素質(zhì)。

第2篇

論文摘要：合同法倫理問題分析歷來是中外法學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)問題，并且在合同法各項(xiàng)規(guī)定之間存在著一定的邏輯內(nèi)在聯(lián)系，共同構(gòu)成比較完善的價(jià)值體系。價(jià)值體系的不斷完善，驗(yàn)證了合同法的正當(dāng)性和合理性，賦予合同法以更加強(qiáng)大的生命力和內(nèi)在邏輯，甚至外化為某種程序和形式。本文試圖通過簡要分析合同法若干問題，進(jìn)行有關(guān)倫理分析，并提出建議，以期指正其倫理偏離或者缺失。

論文關(guān)鍵詞 合同法 誠信理論 倫理道德

合同法是根據(jù)現(xiàn)實(shí)社會(huì)為了維護(hù)人們?nèi)粘＝?jīng)濟(jì)關(guān)系所產(chǎn)生法律，屬于為實(shí)現(xiàn)特定社會(huì)目標(biāo)而采取的一種行之有效的法律層面的制度設(shè)計(jì)，合同法在維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)交往秩序方面發(fā)揮著越來越重要的作用，同時(shí)其法條設(shè)計(jì)也呈現(xiàn)出許多社會(huì)倫理方面的問題，能夠有效折射出社會(huì)主流倫理的價(jià)值取向，這也是合同法長久不衰的法寶，進(jìn)而充分發(fā)揮合同法的客觀作用。

一、合同法社會(huì)目標(biāo)問題的倫理分析

社會(huì)目標(biāo)問題屬于合同法倫理有關(guān)問題分析的最重要的方面，關(guān)于合同法社會(huì)目標(biāo)的倫理分析通常是將自由主義和功利主義兩者有機(jī)結(jié)合起來探討問題。從這兩者關(guān)于倫理問題的分析，可以更進(jìn)一步認(rèn)清私人與私人之間、個(gè)人與社會(huì)之間的法律責(zé)任和關(guān)系。將合同法與社會(huì)學(xué)問題比較研究，在確保不侵害其他社會(huì)人的利益的前提下，確保合同法有關(guān)規(guī)定快速堅(jiān)決執(zhí)行，充分發(fā)揮其信守諾言的道德準(zhǔn)則和法律效用。合同法并不僅僅是關(guān)于人與人之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，而是確保實(shí)現(xiàn)保障個(gè)人在與他人交往過程中的意思自治，在此種基礎(chǔ)之上促使社會(huì)人更加自由自愿的追求個(gè)人認(rèn)為正確的社會(huì)目標(biāo)和人生方向。與此同時(shí)，我們也要充分認(rèn)識到合同法作為經(jīng)濟(jì)法類別的效益最大化的目標(biāo)，合同法主要的踐行目的仍然是以較小的自愿價(jià)值，換取更大的價(jià)值，實(shí)現(xiàn)社會(huì)各種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的有序高效進(jìn)行。

二、合同法權(quán)利義務(wù)問題的倫理分析

從合同法的法理學(xué)的角度來說，合同的權(quán)利和義務(wù)重點(diǎn)體現(xiàn)出當(dāng)事人雙方的法律意志，共同體現(xiàn)合同的本質(zhì)特征即雙方法律意思表示必須符合規(guī)定和法律法規(guī)，不論是合同的訂立、合同的生效、合同的履行等各個(gè)環(huán)節(jié)，都必須嚴(yán)格按照雙方自愿的共同意愿來進(jìn)行，必須隨時(shí)接受法律的價(jià)值考量，對于合同條款進(jìn)行動(dòng)態(tài)更新，及時(shí)將公正的合同條款補(bǔ)充進(jìn)來。這種合同履行模式可以有助于保護(hù)十分重要的社會(huì)價(jià)值。合同法會(huì)根據(jù)合同訂立雙方當(dāng)事人的言語和行為的合理意思表示，進(jìn)而確認(rèn)交易雙方當(dāng)事人的合意的合理性。這種說法可能在某些經(jīng)典案例中體現(xiàn)的尤為明顯，但是當(dāng)前社會(huì)隨著法制化進(jìn)程的逐漸加快，為實(shí)現(xiàn)合同訂立雙方之間的權(quán)利和利益，必須進(jìn)行構(gòu)建更為科學(xué)合理的組織體系，并且時(shí)刻將誠實(shí)守信作為該組織體系有效、高效運(yùn)轉(zhuǎn)的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。更加重視合同法履行行為的恰當(dāng)性，因?yàn)榍‘?dāng)性在合同法履行過程中發(fā)揮著至關(guān)重要的重要，必須及時(shí)根據(jù)合同訂立雙方當(dāng)事人的具體行動(dòng)來判斷影響他人的合理行為，納入考慮的范疇。

三、合同法社會(huì)誠實(shí)守信的倫理分析

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的迅速發(fā)展，誠實(shí)守信越來越被我國的相關(guān)法律所重視，成為眾多法律法規(guī)制定執(zhí)行時(shí)所必須追隨的基本原則。然而我國現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)體制和條件還存在許多不完善的地方，還存在許多需要進(jìn)一步彌補(bǔ)的漏洞，這些都迫切的需要誠實(shí)守信這一倫理道德去加強(qiáng)約束和營造。因此，作為合同法同樣需要社會(huì)給予誠實(shí)守信的倫理分析，順應(yīng)合理合法的發(fā)展潮流。在合同法的規(guī)定中涉及到合同的制定、變更、完善、執(zhí)行、終止等環(huán)節(jié)，誠實(shí)守信在整個(gè)過程中起著重要的保護(hù)作用，體現(xiàn)了當(dāng)前合同法對合同當(dāng)事人的精心保護(hù)。具體表現(xiàn)在：一是在合同的訂立過程中體現(xiàn)的誠實(shí)守信。合同當(dāng)事人在締結(jié)合同之前沒有任何關(guān)系和義務(wù)，只是隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，人們從新的合同關(guān)系中認(rèn)識到，這是一種建立在互相信任和依賴的基礎(chǔ)之上而發(fā)生的關(guān)系。二是在合同的執(zhí)行過程體現(xiàn)的誠實(shí)守信。按照《合同法》第60條的相關(guān)規(guī)定，合同當(dāng)事人按照誠實(shí)守信的原則，根據(jù)合同的目的、性質(zhì)等重要的信息，要積極履行保密、執(zhí)行、協(xié)助等職責(zé)和義務(wù)。三是在合同的終止之后的誠實(shí)守信。在合同所產(chǎn)生的民事關(guān)系停止之后，合同當(dāng)事人就可以脫離合同的制約，停止對合同義務(wù)的履行，不再對合同、對彼此有責(zé)任關(guān)系。但是正是由于這種沒有后合同關(guān)系的存在和約束，致使合同的有關(guān)內(nèi)容、效力等在合同關(guān)系終止后被泄密、流失等，產(chǎn)生一系列意想不到的不良后果。《合同法》第92條規(guī)定，合同當(dāng)事人在合同關(guān)系終止之后，仍然也要按照誠實(shí)守信的原則，履行保密、協(xié)助等相關(guān)義務(wù)。四是，在合同的解釋過程中的誠實(shí)守信。按照誠實(shí)守信的原則對合同進(jìn)行內(nèi)容、效力等方面的解釋，不但可以忠誠于合同本身，同時(shí)對合同雙方當(dāng)事人都可以正確的起到解釋和幫助作用。

四、合同法內(nèi)在價(jià)值的倫理分析

法學(xué)界認(rèn)為，合同法是以規(guī)范、調(diào)整、約束現(xiàn)實(shí)生活的契約等各種形式為目的的一種法律，可以說是將現(xiàn)實(shí)生活中的因合同產(chǎn)生的相關(guān)利益關(guān)系轉(zhuǎn)變成內(nèi)在的價(jià)值。偉大的學(xué)者康德曾經(jīng)說過，在自然界中，萬事萬物都是按照自身的規(guī)律進(jìn)行運(yùn)動(dòng)，而只有有理性的事物可以按照原則進(jìn)行行動(dòng)。正是因?yàn)樗腥硕家蛑欢ǖ哪康暮蛢r(jià)值，自主的改變自己的行為，處理自己的財(cái)產(chǎn)，這樣的行為都是由個(gè)人的內(nèi)在價(jià)值所影響的。正因如此，法律法規(guī)是一種專門的關(guān)系科學(xué)，是不能純粹的追求理論研究的，必須更加注重兼顧經(jīng)驗(yàn)和經(jīng)營等諸多因素的共同作用和存在，重點(diǎn)考慮到合同法等相關(guān)法律的內(nèi)在倫理價(jià)值以及之間的關(guān)系。在履行當(dāng)前合同法中，必須要求合同訂立和各條款符合雙方當(dāng)事人的真實(shí)意志，履行法律的行為必須是遵循一定價(jià)值的正確倫理價(jià)值，存在本質(zhì)上的行為控制要求，這樣的倫理分析來解釋合同法的內(nèi)在價(jià)值更容易得到當(dāng)事人的內(nèi)心認(rèn)可。合同法的效力受相關(guān)規(guī)定的限制和要求，不能忽略合同法的內(nèi)在價(jià)值構(gòu)造，要建立在各項(xiàng)規(guī)章制度已經(jīng)漸趨完善和理性的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)上。

五、結(jié)語

第3篇

關(guān)鍵詞：民法倫理;民法原則;公平至上;民法典;法律繼承與移植

隨著我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的確立和完善，依法治國進(jìn)程的不斷加快，人們對于社會(huì)公平的要求也就愈來愈強(qiáng)烈。公平既是一個(gè)倫理概念，同時(shí)也是一個(gè)法律概念。實(shí)現(xiàn)最大限度的社會(huì)公平既是法治與道德有機(jī)結(jié)合的需要，也是社會(huì)穩(wěn)定發(fā)展的基礎(chǔ)和社會(huì)進(jìn)步的先決條件。縱觀人類社會(huì)發(fā)展史，人類追求社會(huì)公平和公正的訴求和斗爭從來沒有停止過，公平的實(shí)現(xiàn)水平成為衡量國家文明程度的重要標(biāo)志。對目前我國正在制定的民法典而言，是否能夠充分體現(xiàn)公平的要求，在某種程度上決定了該法典的優(yōu)劣和成敗。

一、對民法公平概念和公平原則的歷史考察

（一）公平概念的法律含義及其倫理意義。公平觀念最早可以追溯到古希臘的城邦制度。美國當(dāng)代政治學(xué)家薩拜因認(rèn)為：“很多近代的政治觀念——舉例說，諸如公道、自由、立體和尊重法律等——或至少是這些觀念的定義，都起源于希臘思想家對城邦制度的看法”。[]在各國的法律發(fā)展史上，公平在法律制定和法律實(shí)施中占有十分重要的地位，在許多情況下，“人們往往把公平看作是法律的同義語”，法院也被稱為“公平之宮”。[]但要想給公平下一個(gè)十分確切的定義卻是非常困難的。對于法律上所說的公平有人認(rèn)為就是正義，是法律的最高價(jià)值。[]這里的公平被作為法律的理想狀態(tài)。有人認(rèn)為“公平的含義也就是平等”。[]有人認(rèn)為公平就是分配正義。[]實(shí)際上公平本為道德規(guī)范，其判別是從社會(huì)正義的角度，以人們公認(rèn)的價(jià)值觀和公認(rèn)的經(jīng)濟(jì)利益上的公正、合理為標(biāo)準(zhǔn)來加以確定的。在我國，公平并不是一個(gè)舶來品，而是源生于中國的傳統(tǒng)文化，是中國傳統(tǒng)倫理理念的主要表達(dá)方式。《管子•形勢解》：“天公平而無私，故美惡莫不覆；地公平而無私，故小大莫不載。”《尚書•洪范》有：“無偏無黨，王道蕩蕩；無黨無偏，王道平平；無反無側(cè)，王道正直。”《老子》稱：“天之道，損有余而補(bǔ)不足”。東漢許慎的字書《說文解字》對于“公”的解釋就是“平分之，從八從厶。八猶背也。韓非曰：背厶為公。”這實(shí)際上是廣義的公平的概念，也就是亞里士多德在《倫理學(xué)》第5卷中所說用作一切美德的同義語的公平。這種意義上的公平實(shí)際上是一種道德規(guī)范，主要是作為一種社會(huì)理念而存在于人們的觀念和意識當(dāng)中，其判別主要是從社會(huì)正義的角度，以人們公認(rèn)的價(jià)值觀和公認(rèn)的經(jīng)濟(jì)利益上的公正、等價(jià)、合理為標(biāo)準(zhǔn)來加以確定的。在這種意義上可以把公平理解為正義的同義語，或者說正義是公平的實(shí)現(xiàn)結(jié)果，對此美國著名哲學(xué)家羅爾斯認(rèn)為：“由于所有人的處境都是相似的，無人能夠設(shè)計(jì)有利于他的特殊情況的原則，正義的原則是一種公平的協(xié)議或者契約的結(jié)果。”[]狹義的公平又可以區(qū)分為“分配的公平”和“矯正的公平”。“前者是指利益、責(zé)任、社會(huì)地位等在社會(huì)成員之間的分配。”[]主要考慮參與分配的人們功德方面的差異，強(qiáng)調(diào)的是與某種標(biāo)準(zhǔn)相對稱的分配比例。“后者是指在社會(huì)成員之間重建原先已經(jīng)建立起來、又不時(shí)遭到破壞的均勢和平衡。”[]在公平和正義的關(guān)系上，“社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的不平等（例如財(cái)富和權(quán)力的不平等）只要其結(jié)果能給每一個(gè)人，尤其是那些最少受惠的社會(huì)成員帶來補(bǔ)償利益，它們就是正義的。”[]法律或法官的作用就是恢復(fù)原狀，命令由于違反契約或因不當(dāng)行為而獲利的一方向遭受損失的一方作出數(shù)量相等的賠償以實(shí)現(xiàn)這種矯正的公平。

以上這些公平概念給我們提供了諸多的啟迪，但仍沒有從法律上真正界定公平的本質(zhì)含義。我們認(rèn)為，作為民法意義上的公平主要強(qiáng)調(diào)的應(yīng)是權(quán)利和義務(wù)、利益和負(fù)擔(dān)在相互關(guān)連的社會(huì)主體之間的合理分配或分擔(dān)。這種分配或分擔(dān)的結(jié)果與其付出相適應(yīng)，并能夠?yàn)楫?dāng)事人和社會(huì)所認(rèn)可。進(jìn)一步說，民法上所說的公平主要應(yīng)包括四個(gè)層次的含義：一是當(dāng)事人面臨平等的社會(huì)外部條件和平等的法律地位。這種公平可稱為“前提條件的公平”。二是社會(huì)對其所有成員都一視同仁，它“要求平等的分配基本的權(quán)利和義務(wù)”[]，每一個(gè)社會(huì)成員都能從社會(huì)那里獲得同等的與其付出相對應(yīng)的對待。這種公平可稱為“分配的公平”。三是在交換過程中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)應(yīng)做到基本對等和合理。這種公平可稱為“交換的公平”。四是當(dāng)出現(xiàn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系失衡時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)依據(jù)正義原則和人類理性對這種失衡結(jié)果進(jìn)行矯正。這種公平可稱為“矯正的公平”。與其他的幾種公平不同，“矯正的公平所使用的手段是一種算術(shù)上的比例方法，這與分配的公平中所用的幾何比例法是不相同的。在矯正的公平方面，根本不應(yīng)考慮雙方的功德；各方都被看作是平等的。”[]公平原則既體現(xiàn)了民法的任務(wù)、性質(zhì)和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、執(zhí)法的準(zhǔn)繩和行為人守法的指南，是民法的活的靈魂。不僅如此，公平原則又與一切具體的民法原則不同，它具有對一切市民社會(huì)普遍適用的效力，且貫穿于整個(gè)民法的立法、執(zhí)法和守法過程的始終。值得注意的是，民法中所講的公平主要強(qiáng)調(diào)的是前提條件的公平，即強(qiáng)調(diào)“任何人都處于同一起跑線上”的起點(diǎn)的公平和機(jī)會(huì)的公平。對此英國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家、哲學(xué)家和社會(huì)活動(dòng)家約翰•斯圖亞特•穆勒在講到他所主張的經(jīng)濟(jì)公平觀時(shí)曾精辟指出：“我們必須假定，每個(gè)成年男子或婦女都能自由使用和發(fā)揮其體力和腦力；生產(chǎn)手段——土地和工具在他們之間公平地分配，這樣，就外界條件而言，任何人都處于同一起跑線上。也可以設(shè)想，在原先分配時(shí)就對自然的損害給予了補(bǔ)償，并讓身體虛弱的社會(huì)成員在分配上占些便宜，以取得平衡。但是，這種分配一經(jīng)實(shí)施，就再也不受干預(yù)；各人要靠自己的努力和一般機(jī)緣來利用其所分配到的物品。”[]而對結(jié)果公平的假定則是建基于在符合前提條件公平的情況下必然會(huì)導(dǎo)致結(jié)果公平出現(xiàn)的邏輯演繹之下的。換言之，在前提（條件）公平與結(jié)果公平的關(guān)系上，民法雖然也追求結(jié)果的公平，但這種結(jié)果公平的追求是基于這樣一個(gè)假設(shè)，即前提條件設(shè)定上的公平在合理有效的法律規(guī)則框架內(nèi)必然會(huì)導(dǎo)致結(jié)果公平的出現(xiàn)。因此民法的諸項(xiàng)規(guī)定主要是對前提條件公平的客觀確認(rèn)，并且對民法來說，也只有前提條件的公平才具有容易把握性和客觀公正性。而絕對的結(jié)果公平只是絕對平均主義的另一種表述而已，它只存在于人們的幻想之中。與此同時(shí)，民法公平原則的實(shí)現(xiàn)還必須符合正義的要求，必須以不違利益和不損害他人利益為條件。對此羅爾斯指出：“一個(gè)正義的社會(huì)體系確定了一個(gè)范圍，個(gè)人必須在這一范圍內(nèi)確定他們的目標(biāo)。它還提供了一個(gè)權(quán)利、機(jī)會(huì)和滿足手段的結(jié)構(gòu)，人們可以在這一結(jié)構(gòu)中利用所提供的東西來公平地追求他們的目標(biāo)，正義的優(yōu)先部分地體現(xiàn)在這樣一來一個(gè)主張中：即，那些需要違反正義才能獲得的利益本身毫無價(jià)值。由于這些利益一開始就無價(jià)值，它們就不可能逾越正義的要求。”[]民法所追求的公平具有歷史性和相對性，每個(gè)時(shí)代的公平概念都不過是該時(shí)代特定的道德觀念的概括和抽象，因此，古代的公平和現(xiàn)代的公平就有質(zhì)的差異。對此英國著名法學(xué)家梅因曾精辟地論述到：“‘英國衡平法’是建立在道德規(guī)則上的一種制度；但是卻忘記了這些規(guī)則是過去幾世紀(jì)——而不是現(xiàn)在的——道德，忘記了這些規(guī)則已經(jīng)幾乎盡他們所能的受到了多方面的應(yīng)用，并且忘記了他們雖然同我們今天的倫理信條當(dāng)然并沒有很大的區(qū)別，但它們并不一定同我們今天的理論信條處在同一個(gè)水平上。”[]不僅如此，民法在強(qiáng)調(diào)公平理念的同時(shí)，也在根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的情況和倫理道德觀念的變化不斷調(diào)整公平概念的內(nèi)容，從而建立了比較完善的公平保障與公平矯正機(jī)制。對此我們可以以英美合同法加以說明，在英美國家，除簽字蠟封的合同外均要求合同的成立和有效必須以對價(jià)為條件，即“無對價(jià)即無合同”或“無對價(jià)的合同不受法律保護(hù)”。很顯然這一原則的立足點(diǎn)在于保證合同訂立時(shí)權(quán)利義務(wù)的分配具有公平性。但在實(shí)際生活中有些合同雖然沒有對價(jià)，但宣布其無效卻會(huì)損害另一方當(dāng)事人的利益，導(dǎo)致不公平現(xiàn)象的出現(xiàn)。如在無對價(jià)的贈(zèng)與合同中，接受贈(zèng)與的一方當(dāng)事人已經(jīng)根據(jù)贈(zèng)與方的承諾進(jìn)行了某些準(zhǔn)備工作，并花費(fèi)了某些費(fèi)用。如果以“無對價(jià)的合同不受法律保護(hù)”為由而否認(rèn)該合同的效力，則會(huì)使受贈(zèng)方已支出的費(fèi)用不會(huì)帶來任何回報(bào)，這對受贈(zèng)方來說顯然有失公平。正是為了彌補(bǔ)無對價(jià)合同及類似情況在法律適用上可能帶來的不公平，因此在衡平法中就確立了“禁反言”或稱“不得出爾反爾”的原則。由此可見，英美合同法無論是其合同效力的確定，還是合同矯正制度的的出現(xiàn)，其目的都是在于更好地實(shí)現(xiàn)公平要求。不僅如此，民法既強(qiáng)調(diào)形式上的公平，更強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)的公平，其主要表現(xiàn)是民法既強(qiáng)調(diào)對法律規(guī)則的嚴(yán)格適用，但并不僅僅拘泥于對法律條文的機(jī)械理解，更加注重立法的主旨，要求法官在法律適用過程中既要依據(jù)立法原則探究法律條文的確切含義，又必須認(rèn)真探究當(dāng)事人內(nèi)心真實(shí)的意思表示，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的公平。因?yàn)樵谀承┣闆r下，“公平愈是屈從于規(guī)則的邏輯，官方法律與老百姓的正義感之間的差距也就愈大，從而，在老百姓的眼中，法律就會(huì)漸漸失去自身的可理解性和合法性。”[]

當(dāng)然，和其他原則和制度一樣，民法中的公平原則也具有一定的局限性。由于世界上根本就沒有絕對的公平存在，因此民法的公平主要強(qiáng)調(diào)和保護(hù)的是個(gè)體公平。民法只能是個(gè)人利益的本位法和個(gè)人權(quán)利的維護(hù)法。換言之，民法公平的實(shí)現(xiàn)雖然會(huì)有助于個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn)，但并不當(dāng)然有利于整個(gè)社會(huì)的公共利益，在有些情況下甚至?xí)股鐣?huì)的公共利益。如果硬要牽強(qiáng)附會(huì)地將民法建立在社會(huì)公共利益基礎(chǔ)上去實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益最大化，那只能是民法的異化。換言之，民法只是從市場規(guī)則角度對主體的行為要求予以規(guī)范，在市場經(jīng)濟(jì)中，只要市場主體沿著民法規(guī)定的競爭規(guī)則去追求自身利益最大化，民法對于追求的結(jié)果予以承認(rèn)并加以保護(hù)，至于由此產(chǎn)生的諸如社會(huì)不公等問題，民法則是無能為力的。

（二）公平原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)。與其他法律制度原則相比，公平原則具有高度概括性和含義的不確定性。公平原則并不是一個(gè)含義非常明確的概念，他本身就具有概括性、歷史性和個(gè)人感受的差異性。民法所倡導(dǎo)的公平、平等的價(jià)值理念僅局限于經(jīng)濟(jì)個(gè)體之間的公平和平等，它僅僅是形式上的公平和機(jī)會(huì)上的平等，而不能從社會(huì)整體利益出發(fā)去追求實(shí)質(zhì)的公平和平等。對于公平的判別標(biāo)準(zhǔn)，羅爾斯認(rèn)為：“凡是社會(huì)制度滿足這些原則的時(shí)候，那些介入其中的人們就能互相說，他們正按照這樣一來的條件在合作——只要他們是自由平等的人，他們的相互聯(lián)系就是公平的，他們就會(huì)同意這些條件。他們都能夠認(rèn)為他們的社會(huì)安排滿足了他們在一種最初狀態(tài)中將接受的那些規(guī)定，這種最初狀態(tài)體現(xiàn)了在選擇原則問題上那些被廣泛接受的合理限制。”[]在英美法國家的衡平法中，也是把公平作為一個(gè)基本的價(jià)值評判標(biāo)準(zhǔn)，既作為立法的價(jià)值追求，也作為矯正法律適用偏差的一種手段。同時(shí)公平原則還要受制于具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)和個(gè)體的主觀感受。也就是說公平與否的判定受個(gè)人的知識、修養(yǎng)的影響。由于依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的不同，因而會(huì)出現(xiàn)不同的公平結(jié)果和不同的公平形式。如以兄弟兩人分蛋糕為例，至少可以列出8種公平或公正的分配辦法。這類似于海森伯所提出的著名的“測不準(zhǔn)原理”，即觀察活動(dòng)本身影響到不同的觀察結(jié)果。[]同時(shí)公平原則還具有一定非規(guī)范性特點(diǎn)，它并非具體的行為規(guī)范，而是指導(dǎo)具體法律規(guī)范的原則性規(guī)定。它沒有明確的行為內(nèi)容和確定的保證手段，也不能單純規(guī)范民事行為，而只有和具體的民法制度結(jié)合起來才能起到對市民社會(huì)進(jìn)行有效的法律調(diào)整。正是由于公平的這種含義上的模糊性和理解上的不確定性，因此在近來的有關(guān)研究中受到了不應(yīng)有的忽視和冷遇，甚至有被誠實(shí)信用原則取代的傾向。其主要表現(xiàn)是誠信原則的內(nèi)涵和功能被無限擴(kuò)大，把當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人與社會(huì)之間的利益平衡也被納入其中。[]將其上升為“帝王規(guī)則”，使誠信原則不但不是公平原則在當(dāng)事人意思表示和行為遵守方面的基本要求，而是把公平原則看成誠信原則的表現(xiàn)形式之一。事實(shí)上公平原則內(nèi)容遠(yuǎn)比誠信原則更為豐富,只有公平才是民法精神的精髓。誠如徐國棟先生所言：“公平是民法的精神，盡管民法的各種規(guī)定千頭萬緒，復(fù)雜萬端，如果要對其作一言以蔽之的說明，必須用得著‘公平’二字。舍卻公平，民法將不成其為民法。”[二、民法公平原則產(chǎn)生的倫理基礎(chǔ)

公平原則的出現(xiàn)并非是純粹的理論演繹，而是適應(yīng)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，并且是人類理性思維的結(jié)果。首先，公平符合法律的最高理性要求和最高價(jià)值目標(biāo)，是自然法和社會(huì)法所應(yīng)共同追求的終極目的。“在作為公平的正義中，人們預(yù)先接受一種平等的自由的原則，他們在接受這一原則時(shí)處在一種對他們較特殊的目標(biāo)的無知狀態(tài)中，因此，他們明確同意，要使他們的善的觀念符合正義原則的要求，或至少不堅(jiān)持那些直接違反他們的要求。”[]其次，公平原則符合人類生存的基本要求，是自由和人格平等的外化表現(xiàn)。作為自然人除要求獲得公正對待和人格尊嚴(yán)之外，還有一種天生的對自由、平等和公平的渴求。康德認(rèn)為：“人只有一種天賦的權(quán)利，即與生俱來的自由。自由是獨(dú)立于別人的強(qiáng)制意志，而且根據(jù)普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個(gè)人由于他的人性而具有生俱來的權(quán)利。”[]孟德斯鳩認(rèn)為：“在自由和政制的關(guān)系上，建立自由的僅僅是法律，甚至僅僅是基本的法律。但是在自由和公民的關(guān)系上，風(fēng)俗、規(guī)矩和慣例，都能夠產(chǎn)生自由，而且某些民事法規(guī)也可能有利于自由”[]。中國社會(huì)中“不患貧而患不安”“不患寡而患不均”的傳統(tǒng)思想就是公平觀念的最直白的表現(xiàn)。第三，公平可以滿足不同社會(huì)主體的共同需要“公平可以被用來維持現(xiàn)狀，但也只是當(dāng)社會(huì)成員之間的關(guān)系在理論上達(dá)到最大限度的合理狀態(tài)時(shí)，才有可能。如果對現(xiàn)存的利益與職權(quán)的分配制度持批判態(tài)度，那么，也可以將公平當(dāng)作一種改革的口號。”[]民法作為以授權(quán)性規(guī)范為主的規(guī)范體系，強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人生活的自治，確認(rèn)的是權(quán)利主體地位的平等、民事行為的自由和私權(quán)神圣等諸項(xiàng)原則。這就可以使個(gè)人潛能的發(fā)揮獲得必要的法律保障，從而可以最大限度地促進(jìn)生產(chǎn)力潛能的釋放。第四、公平原則具有雄厚的信仰基礎(chǔ)。作為公平原則的基本內(nèi)容是要求權(quán)利義務(wù)相一致，主要強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利和義務(wù)的匹配性。而權(quán)利和義務(wù)相一致是古羅馬法所確立的一項(xiàng)最基本的民法原則。即使作為現(xiàn)代契約制度主要淵源之一的教會(huì)法也要求契約的訂立必須符合“公平”、“合理”和“平等”等要求，就是要求雙方的收益和損失要實(shí)現(xiàn)均衡，符合“價(jià)格正當(dāng)”原則。[]最后，公平原則的出現(xiàn)也適應(yīng)了民法對復(fù)雜社會(huì)關(guān)系的調(diào)整需要。由于民法所調(diào)整的社會(huì)生活具有高度的復(fù)雜化性，在任何社會(huì)中都不可能制定出適應(yīng)一切情況的“完備”民法典，因此要求民法概念必須具有一定的概括性。即使是在一個(gè)比較靜態(tài)的社會(huì)中，也不可能創(chuàng)造出能預(yù)料到一切可能的爭議并預(yù)先加以解決的永恆不變的民法規(guī)則。而公平概念的出現(xiàn)也可以彌補(bǔ)傳統(tǒng)法律概念之不足。換言之，當(dāng)人類關(guān)系每天都在改變時(shí)，也就決不可能有持久不變的法律關(guān)系，只有流動(dòng)的、彈性的，或有限度確定性的法律制度，才能適應(yīng)這種人類關(guān)系，否則社會(huì)就會(huì)受束縛。[]這種“流動(dòng)的、彈性的、或有限確定性的法律制度”在民法中就主要表現(xiàn)為公平原則、誠信原則和公序良俗原則。

三、公平原則是民法的最高原則

（一）民法公平原則至上的意義。在我國確立市場經(jīng)濟(jì)體制之后，對我國相關(guān)的法學(xué)理論和立法行為也提出新的挑戰(zhàn)，法學(xué)家們開始考慮新形式下的法律價(jià)值取向特別是民法的價(jià)值取向問題。其中較具代表性的觀點(diǎn)是將效益原則或效率原則作為整個(gè)社會(huì)主義立法的基本原則，提出“在法律價(jià)值體系上要確立效益優(yōu)先的價(jià)值觀。”[]并進(jìn)而推導(dǎo)出“效率居先——現(xiàn)代法的精神之價(jià)值指向。”[]這種把效益原則的作用和地位無限提高的做法，不但混淆了不同法律部門因其擔(dān)負(fù)的作用不同因而應(yīng)有不同的價(jià)值取向，而且把法學(xué)研究和經(jīng)濟(jì)科學(xué)研究相混淆，把經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的目的和經(jīng)濟(jì)立法的目的相混淆。效益、效率本身并不代表公平，而且來自于不公平。其主要原因在于，在市場經(jīng)濟(jì)中，人們在財(cái)產(chǎn)占有，接受教育機(jī)會(huì)、能力等方面機(jī)會(huì)不均等，競爭中不處于一條起跑線上。另外，市場本身也不是真正按照人們實(shí)際貢獻(xiàn)的大小來評價(jià)和付酬的。[]很明顯，在經(jīng)濟(jì)科學(xué)中無疑應(yīng)以效益（效率）為核心，但并不意味著所有的立法也應(yīng)以效益為最終目標(biāo)或唯一目標(biāo)。正像刑法追求的是正義、程序法追求的是公正一樣，帶有濃厚自然法性質(zhì)的民法雖然也講效益，但在效益和公平的關(guān)系上更加看重公平，實(shí)行的是公平至上和效益服從公平原則。恩格斯說：“在日常生活中，如果我們接觸到的關(guān)系很簡單，那么公平的、不公平的、公平感、法權(quán)威這一類名詞甚至應(yīng)用于社會(huì)現(xiàn)象也不致引起什么大誤會(huì)，可是在關(guān)于經(jīng)濟(jì)關(guān)系的科學(xué)研究中，如我們看到的，這些名詞便引起一種不可救藥的混亂，就好像在現(xiàn)代化學(xué)中企圖保留燃素論的術(shù)語會(huì)引起的混亂一樣。”“而衡量什么算自然法權(quán)和什么又不算自然法權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，則是法權(quán)本身最抽象的表現(xiàn)，即公平。”[]即在自然法領(lǐng)域中，法律觀念的最初抽象是公平，公平不但構(gòu)成以倫理性規(guī)范為其主要內(nèi)容的民法的存在依據(jù)，而且也應(yīng)當(dāng)成為整個(gè)民法的基本價(jià)值取向，而效益只不過是受經(jīng)濟(jì)關(guān)系的影響而對公平觀念的必要補(bǔ)充。它既可以具體外化為平等、誠信和意思自治等較為明晰的要求，也可直接作為人們內(nèi)心判斷的基本依據(jù)。在各國的立法中公平原則一直是作為一個(gè)高位原則而對其他民法原則和具體法律條文起指導(dǎo)作用。公平原則體現(xiàn)在民法制度的各個(gè)方面，貫徹于民法規(guī)定的始終。無論是資產(chǎn)階級民法的三大基本原則“人格平等、私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯、合同自由”，還是我國民法的基本原則都體現(xiàn)了公平。人格平等只不過是公平要求對市場主體行為條件的要求，私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯則反映了民法對市場主體財(cái)產(chǎn)的公平保護(hù)和絕對保護(hù)；合同自由以尊重行為人的意思自治為前提，是公平原則實(shí)現(xiàn)的方式之一。（二）民法公平至上的存在依據(jù)。民法之所以以公平作為其最高價(jià)值取向，有其復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)社會(huì)原因和思想觀念基礎(chǔ)。具體說來這些基礎(chǔ)和原因主要包括：

首先，公平至上存在的觀念基礎(chǔ)是民法所特有的私權(quán)神圣觀念和意思自治思想。民法屬于私法，私法不同于公法的最基本的一點(diǎn)在于私法特別注重對私人權(quán)利的保護(hù)。民法是市民社會(huì)的基本法，按照資產(chǎn)階級思想家的觀點(diǎn)，市民社會(huì)是社會(huì)的一部分，不同于國家且獨(dú)立于國家。市民社會(huì)還以政治權(quán)力和民事權(quán)利的完全分離，承認(rèn)民法制度屬于市民社會(huì)的重要組成部分，充分尊重個(gè)人的自由意志等為主要內(nèi)容。市民社會(huì)觀念強(qiáng)調(diào)國家應(yīng)嚴(yán)格限制自己的權(quán)力范圍和權(quán)力界限，強(qiáng)調(diào)應(yīng)充分關(guān)注個(gè)體利益和最大限度發(fā)揮個(gè)體的主觀能動(dòng)性和積極性，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)效益的最大化和社會(huì)的公平正義。約翰密爾認(rèn)為，完全的個(gè)人自由和充分的個(gè)性發(fā)展不僅是個(gè)人幸福所系，而且是社會(huì)進(jìn)步的主要因素之一。自由感驅(qū)使人類去從事那些旨在發(fā)展其能力和促進(jìn)其個(gè)人幸福的有目的的活動(dòng)。[]康德認(rèn)為：“自由是獨(dú)立于別人的強(qiáng)制意志，而且根據(jù)普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個(gè)人由于他的人性而具有的獨(dú)一無二的，原生的，與生俱來的權(quán)利。”[]黑格爾也說，“自由就是指可以為所欲為，我們只能把這種看法認(rèn)為完全缺乏思想教養(yǎng)，它對于什么是絕對自由的意志、法、倫理等等毫無所知。”[]因此，各國民法典中強(qiáng)調(diào)的個(gè)人私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯和契約自由，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思自治和效益公平，均是以避免國家對個(gè)人權(quán)利的侵犯。“在私法范圍內(nèi)，政府的唯一作用就是承認(rèn)私權(quán)并保障私權(quán)之實(shí)現(xiàn)，所以應(yīng)在國家的社會(huì)生活和經(jīng)濟(jì)生活中竭力排除政府參與。”[]貢斯當(dāng)認(rèn)為，古代人所理解的自由主要是一種公民資格，即參與公共事務(wù)辯論與決策的權(quán)利。然而，在古代人那里，沒有一個(gè)明確界定的私人領(lǐng)域，沒有任何個(gè)人權(quán)利。而對于現(xiàn)代人而言，“自由是只受法律制約，而不因某一個(gè)人或若干人的專斷意志而受到某種方式的逮捕、拘禁、處死、或虐待的權(quán)利。它是每個(gè)人表達(dá)意見，選擇并從事某一職業(yè)，支配甚至濫用財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，是不必經(jīng)過許可，不必說明動(dòng)機(jī)或事由而遷徙的權(quán)利。”[]

其次，公平至上存在的主體依據(jù)是民法適用主體上的廣泛性與主體地位的平等性。與其他法律制度相比，民法的適用主體具有廣泛性，可以適用于一切社會(huì)大眾，是所有市民主體的基本權(quán)利保障法。因此民法就其基本屬性而言，應(yīng)當(dāng)最大限度地滿足社會(huì)主體的最基本生存要求。而社會(huì)大眾最基本的價(jià)值渴求就是平等、自由和公平。孔子認(rèn)為：“丘也聞?dòng)袊屑艺撸换脊讯疾痪换钾毝疾话病Ｉw均無貧，和無寡，安無傾。”[]在西方，作為公平基本表現(xiàn)形式之一的“身份平等作為理性要求，卻是自羅馬到近代市民法一脈相承的理念和不滅的向往。”[]

第三，民法公平至上存在的規(guī)范依據(jù)是民法規(guī)范具有強(qiáng)烈的倫理性。與刑法基于罪行法定原則所要求的明確肯定的概念和不可產(chǎn)生歧義的法律條文不同，民法概念則具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性。其原因在于，民法規(guī)范為市場經(jīng)濟(jì)提供了一般規(guī)則，這些一般規(guī)則是對整個(gè)市民社會(huì)及其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的抽象和概括，是人們理性思維的結(jié)果，一般較為穩(wěn)定。而“法律規(guī)范的用語越概括，就越不明確，在法律規(guī)范的實(shí)施中，給予法官的自由也就越大。”[]民法概念的這種不確定性，決定了法官在具體的案件中必須依據(jù)各種事實(shí)關(guān)系與法律規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行對照，自己去作出價(jià)值判斷。對此，著名比較法學(xué)家勒內(nèi)•達(dá)維德指出：“……在很多領(lǐng)域，我們有恢復(fù)往日的明智，贊同‘人治’甚于法治的趨勢，后者只能為我們的行為提供典范，無法在一切場合給予我們明確的解決辦法，于是通過概括性詞句的形式，公平再度行時(shí)，這些概括性詞句告誡締約人善意行為，告誡個(gè)人勿犯錯(cuò)誤，要求政府部門不濫用權(quán)力；而法律經(jīng)常授權(quán)法官對所受理的案件給予他認(rèn)為最公平的處理，同樣各契約締約人授權(quán)其仲裁人公平裁決。”[]正是基于民法規(guī)范的這種高度民主概括性和極強(qiáng)的倫理性，決定了法律的適用必須以倫理性的公平理念為指導(dǎo)。對此《瑞士民法典》第l條規(guī)定：如果法官于制定法中不能發(fā)現(xiàn)相應(yīng)的明確規(guī)定，則必須根據(jù)習(xí)慣法作出判決，而在沒有相應(yīng)習(xí)慣時(shí)，“則根據(jù)如果他作為一個(gè)立法者應(yīng)采取的規(guī)定”。中國臺灣民法典第1條也規(guī)定：“民事法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣，無習(xí)慣者，依法理。”這里的法理主要就表現(xiàn)為倫理性的公平、誠信等理念，其中又以公平理念為最。（三）公平原則與其他民法原則的關(guān)系。與其他法律原則相比，公平原則首先具有高度抽象性和高度概括性，公平要借助于其他民法原則來體現(xiàn)，在與其他民法原則的關(guān)系上，公平原則是比其他民法基本原則更為基礎(chǔ)、更為原則的原則。在各國的立法中公平原則始終是作為一個(gè)高位原則而對其他民法原則和具體法律條文起指導(dǎo)作用。同時(shí)公平原則又具有極大的模糊性，通常要借助于其他具體民法原則來體現(xiàn)，即公平原則可以具體外化為平等、意思自治等較為明晰的原則和要求。追溯公平原則的發(fā)展史我們可以發(fā)現(xiàn)，早在亞里士多德的公平概念中就包含有平等的內(nèi)容。亞里士多德認(rèn)為，“平等并不是說每個(gè)人都一樣。如果實(shí)現(xiàn)了公平，平等的人也就會(huì)受到相同的對待，不平等的人就會(huì)根據(jù)其具體情況得到不同的對待。個(gè)人之間的區(qū)別只能在有關(guān)的基礎(chǔ)上進(jìn)行。從這個(gè)意義上說，公平要求做到不偏不倚。”[]現(xiàn)代的公平概念其含義更加廣泛，已經(jīng)完全統(tǒng)攝了平等的內(nèi)容。在公平與平等原則的關(guān)系上，只有以公平原則為指導(dǎo)，才能實(shí)現(xiàn)真正意義上的法律平等。法律上所要確認(rèn)的平等只是行為條件、行為規(guī)則的平等，而不是行為結(jié)果的平等。完全的結(jié)果上的平等，只能是平均主義思想和均貧富觀念在法律上的虛幻反映，它只存在于人們的良好愿望之中，而不能作為立法者進(jìn)行立法的依據(jù)。

自由或意思自治是公平原則的另一主要外化要求。法律上所講的自由是指社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的參與人在法律許可的范圍內(nèi)，可以根據(jù)自己的意志為一定行為或不為一定行為，并可依自己的意志選擇行為對象或合作伙伴。自由具有兩種性質(zhì)：“它是積極的，即是一種要求做某事的自由，而不是一種出于給人做某事的自由。它的目標(biāo)是明確的，即是一種要做某種具有一定性質(zhì)的事情的自由，就是說要做某種具有值得去做的事而不是去做任何一種事。”[]自由是公平原則賴以實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)，也是公平原則的基本價(jià)值要求。追求自由是人類的固有天性，也是作為現(xiàn)代意義上的人所必須具有的基本保障。在某種程度上說，在自由經(jīng)濟(jì)時(shí)代，“契約早已不僅僅意味著交易手段，其已成為人類的生活方式，主宰了人們的思維模式。其作為一種信念，一種文化傳統(tǒng)，成為現(xiàn)實(shí)生活中的一種實(shí)在力量。正是從這種意義上講，使市場具有了一種與公權(quán)相對抗的功能。”[]人類社會(huì)的發(fā)展史，同時(shí)也就是自由的發(fā)展史，社會(huì)的不斷進(jìn)步，也就意味著人類不斷地走向自由。但任何自由都是相對的，自由不能違公平，不能有害于他人利益。就市民社會(huì)而言，自由行為同時(shí)也就意味著應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)?shù)男袨椤⒑戏ǖ男袨楹陀行虻男袨椋?yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)公平的結(jié)果。任何不受約束的自由行為和不正當(dāng)行為實(shí)際上都是對自由的濫用，是一種有違于和有害于公平要求的極端的自由和放縱的自由。

公平原則還與禁止權(quán)利濫用原則有密切的關(guān)系。所謂禁止權(quán)利濫用，又稱“正當(dāng)性原則”，是指市民社會(huì)的參與人在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵循該項(xiàng)權(quán)利的設(shè)立宗旨，不得利用該項(xiàng)權(quán)利從事?lián)p害社會(huì)或他人利益的行為。因?yàn)樵谑袌鼋?jīng)濟(jì)社會(huì)，行為人出于追逐私利的需要，不可避免地會(huì)做出損害他人和社會(huì)公共利益的行為，從而使個(gè)人權(quán)利與社會(huì)利益之間存在尖銳的對立和矛盾。個(gè)體的利益和要求只有通過與其他個(gè)體的利益相結(jié)合，才能形成為國家和法律所認(rèn)可的普遍的社會(huì)利益。“個(gè)人明天的自我意志是否會(huì)覺得自己受到它昨天幫助制定的那些法律的約束，這就要看在這段時(shí)期里是否出現(xiàn)了新的情況，個(gè)人的利益是否已經(jīng)改變，以至昨天制定的法律已經(jīng)不再適合這些改變的利益了。如果這些新的情況侵害了整個(gè)統(tǒng)治階級的利益，那么這個(gè)階級一定會(huì)改變法律。”[]也就是說，作為理性的人，其對利潤的追求必須符合社會(huì)公平。只有實(shí)現(xiàn)了個(gè)體與個(gè)體、個(gè)體與社會(huì)之間的利益衡平，才能真正實(shí)現(xiàn)民法所追求的公平。當(dāng)個(gè)人權(quán)利的絕對行使會(huì)嚴(yán)重危及他人利益和社會(huì)公共利益，并進(jìn)而危及到統(tǒng)治秩序時(shí)，法律上必須對權(quán)利人權(quán)利的行使設(shè)定一定的限制，這種限制即是禁止權(quán)利的濫用。四、公平原則的倫理意義及對制定我國民法典的影響

（一）公平原則對中國古代法的影響。“以中國為代表的亞洲國家的傳統(tǒng)社會(huì)的一個(gè)重要特點(diǎn)，就是法律與宗教命令、倫理規(guī)范與風(fēng)俗習(xí)慣含混不分。”[]由于農(nóng)業(yè)在社會(huì)中長期處于優(yōu)先地位，商業(yè)處于屈從地位，宗教本身成了政府的工具，導(dǎo)致了“禮”在社會(huì)生活中起著支配作用。“中國的立法者們主要的目標(biāo)，是要使他們的人民能夠平靜地過生活。他們要人人互相尊重，要每個(gè)人時(shí)時(shí)刻刻都感到對他人負(fù)有許多義務(wù)；要每個(gè)公民在某個(gè)方面都依賴其他公民。因此，他們制定了最廣泛的‘禮’的規(guī)則。”[]而“禮”這種特殊類型的非形式的法律的突出特點(diǎn)便是法律不具有獨(dú)立性，法律與君主的命令之間沒有明確的界限，道德責(zé)任和法律責(zé)任混為一體。自漢朝以來，儒家便開始以禮入法，起初是通過參與立法和注釋現(xiàn)行法律，輸入儒家禮的精神，通過春秋決獄，法無明文規(guī)定者，以禮為準(zhǔn)繩；法與禮抵觸者，依禮處斷。以后禮的規(guī)范更全面向法律領(lǐng)域滲透，經(jīng)魏、晉、北魏、北齊，在隋唐以后法律儒家化便成為中國的法律正統(tǒng)。外國學(xué)者對中國傳統(tǒng)的“禮治”有不同的看法，但學(xué)者們還是在中國文化的一些基本特征方面達(dá)成了一些共識，如“人文主義”和“道德主義”。萊布尼茲、伏爾泰等人則將儒家的思想理想化，把中國描述為依靠法律、倫理、風(fēng)俗和禮儀來維持文明，而不是用宗教的精神來束縛民眾的理想國度。包括康德和赫爾德在內(nèi)的西方思想大師都認(rèn)為，“中國人從人本身、從倫理出發(fā)達(dá)到信仰與西方人靠上帝的天啟而達(dá)到宗教不同，是一條‘道德’、‘倫理’、‘政治’、或曰‘理性’的思想路線”。[]由于這種“倫理法”以古代中國宗法社會(huì)為根基，相對於賴以生存的社會(huì)而言，它不但是合理的、有效的、而且是最好的。[]孟德斯鳩認(rèn)為，中國的立法是“把宗教、法律、風(fēng)俗、禮儀都混在一起。所有這些東西都是道德。所有這些東西都是品德。這四者的箴規(guī)，就是所謂禮教。中國統(tǒng)治者就是因?yàn)閲?yán)格遵守這種禮教而獲得了成功。”[]而中國的“禮”作為一種倫理判斷，既規(guī)范人的行為和人與人之間的關(guān)系，同時(shí)也體現(xiàn)了極強(qiáng)的公平要求。

中國古代法律以強(qiáng)制手段全面確立和推行一種以公平為基本內(nèi)涵的道德體系，若以現(xiàn)代倫理學(xué)的立場來看，其弊端是十分明顯的，它的最大弊端在于阻礙了現(xiàn)代社會(huì)所倡導(dǎo)的自由、平權(quán)觀念的形成。20世紀(jì)初，德國社會(huì)學(xué)家馬克思•韋伯以其在《新教倫理與資本主義》一書中所提供的資本主義的“理想型”為參照系，論證了這樣一個(gè)主題：“在中國發(fā)展不出資本主義”他認(rèn)為東方古老民族（包括中國、印度、伊斯蘭國家）沒有經(jīng)過宗教改革的宗教精神對這些民族的資本主義起了嚴(yán)重的阻礙作用，而新教倫理的禁欲主義本質(zhì)卻導(dǎo)致了資本主義精神的發(fā)生和發(fā)展。因此提出：“自認(rèn)為是一種合乎倫理道德的明確生活準(zhǔn)則的現(xiàn)代資本主義精神，必須與之斗爭的對待敵對力量，是對新環(huán)境的那種態(tài)度和反應(yīng)，我們可以稱之為傳統(tǒng)主義。”[]但其合理與獨(dú)到之處也同樣顯著，因?yàn)椋旱赖乱?guī)范原本有其它律性的一面，舍此便無以成就道德；以中國古代社會(huì)（尤其是普通民眾）的文化發(fā)達(dá)程度而言，強(qiáng)調(diào)道德之他律尤其具有充分的必要性；法律的強(qiáng)制推行並不必然拒斥有德之士的自律；“以法為教”不僅在相當(dāng)程度上兼顧了自律與他律，而且為社會(huì)的道德發(fā)展開創(chuàng)了新途徑。[]

（二）公平原則對外國民事立法的影響。倫理習(xí)慣對不同國家立法的影響是不一樣的。“在希臘古代社會(huì)中，習(xí)慣和成規(guī)代替了成文法，個(gè)人的自由和保障依靠他的社會(huì)體制下的組織。”[]作為現(xiàn)代民法樣板的第一個(gè)世界性法律——法國民法典，主要是受到的是法國習(xí)慣法和自然法思想的影響。“毫無疑問，這部民法典若不是在整體上有來自于自然法而又發(fā)展了的法典編纂思想，那么它在思想史上就會(huì)是不可想象的。也就是說《法國民法典》也是以自然法構(gòu)想為基礎(chǔ)的，即存在著獨(dú)立于宗教信條的個(gè)人自治的自然原則，由此而派生出法律規(guī)范制度，如果這些規(guī)范被有目的地以一種條理清楚的形式加以制定，那么一個(gè)倫理與理智的社會(huì)秩序的基礎(chǔ)即由此而奠定”。[]應(yīng)當(dāng)說明的是，《法國民法典》受到羅馬法的影響遠(yuǎn)比我們想象的少，它實(shí)際上是日爾曼習(xí)慣法和羅馬法的混合體。法典起草人波塔利斯在《民法典緒論》中寫道：“如果允許這樣表達(dá)的話，那么就是說我們已經(jīng)完成了一種習(xí)慣法與成文法的之間的妥協(xié)，即不論何時(shí)，我們已經(jīng)能夠使二者的規(guī)定和諧一致，或者采用一者來修改另一者而又沒有破壞其體系的統(tǒng)一，也沒有違背其總的精神。”[]而在自然法和傳統(tǒng)習(xí)慣法中，公平、正義等基本價(jià)值理念無疑會(huì)發(fā)揮重大影響。因?yàn)闆]有這些理念，就沒有符合理性的自然法，傳統(tǒng)習(xí)慣也不能得到有效遵守。公平原則作為一項(xiàng)最基本原則不但在大陸法國家的民法中具有至高無上的地位，即或在英美法國家中也具有非常重要和非常獨(dú)特的地位。英美法國家的法律主要由普通法和衡平法組成。對普通法而言，在英國，通過亨利二世的改革，首先確立了普通法的地位。普通法的特點(diǎn)主要包括：(1)普通法的基本內(nèi)容是傳統(tǒng)的習(xí)慣規(guī)則，它是經(jīng)過長期實(shí)踐逐漸豐富和發(fā)展起來的。(2)普通法的規(guī)則為普通法院所認(rèn)可，是普通法院判案的依據(jù)。(3)普通法是由普通法院通過司法逐步發(fā)展起來的，普通法院在司法活動(dòng)中對淘汰、廢棄、發(fā)展習(xí)慣法規(guī)則起著重要和積極的作用。(4)普通法的規(guī)則是通過判例體現(xiàn)出來的，法官在作判決時(shí)把習(xí)慣法規(guī)則加以整理和篩選，然后精確地表述出來。按一般的理解，“普通法不過是基于普通的事而在普通的人之間所自然形成的生活慣例或關(guān)系準(zhǔn)則——是否需要外在的制定法加以表達(dá)那并不重要。”[]對此龐德總結(jié)到：在英國“國王的法官們的理論是他們正在實(shí)施的英格蘭的普通慣例，是英國人相互關(guān)系中的一般行為模式。”[]同樣，在美國，“我們絕不能忘記美國的清教徒，占人口的大多數(shù)，有自己的習(xí)俗。他們沒有要與之抗?fàn)幍膹?qiáng)權(quán)政府，他們按自己的喜好建立制度。如同在柯克時(shí)代的形成一樣，普通法原則在美國獲得了最高、最完整的邏輯發(fā)展并不偶然。”[]就衡平法而言，而英美國家的衡平法中，公平是一個(gè)最基本的價(jià)值評判標(biāo)準(zhǔn)。“衡平”本身就意味著“公平”和“公正”，意味著某種程度上的調(diào)和妥協(xié)，即用妥協(xié)的辦法來減少適用這種或那種標(biāo)準(zhǔn)的意義之間的差異。亞里士多德在《修辭學(xué)》一書中把衡平描述成在成文法之外起作用的公平。“明智的立法者承認(rèn)，法律不可能制定得完美無缺，以使它可以嚴(yán)格地適用到屬于法律規(guī)定范圍之內(nèi)的一切實(shí)際情況中去。因此他們相信法官必須擁有一定程度的自由裁量權(quán)，以緩和法律規(guī)定所固有的刻板性。”[]由于法律所考慮的是典型的和一般性的案件，而對于特殊的情況無法進(jìn)行說明，因此衡平法就是“當(dāng)法律因其太原則而不能解決具體問題時(shí)對法律進(jìn)行的一種補(bǔ)正”。[]亨利•梅里曼指出：“‘衡平’的概括含義是指法官有權(quán)根據(jù)個(gè)別案件的具體情況避免因適用法律條款而使處罰過于嚴(yán)峻和公正地分配財(cái)產(chǎn)、或合理地確定當(dāng)事人各自的責(zé)任。簡言之，‘衡平’就是指法院在解決爭訟時(shí)，有一定的根據(jù)公平正義原則進(jìn)行裁決的權(quán)力。‘衡平’原則表明，當(dāng)法律的一般性規(guī)定有時(shí)過嚴(yán)或不適當(dāng)時(shí)，當(dāng)某些具體問題過于復(fù)雜以致立法機(jī)關(guān)不能對可能發(fā)生的各種事實(shí)的結(jié)果作出詳細(xì)規(guī)定時(shí)，法院運(yùn)用公平正義原則加以處理是必要的。”[]由此可見，公平原則既是衡平法原則的基本價(jià)值追求，也是衡平法矯正普通法法律適應(yīng)偏差的一種主要判斷依據(jù)。進(jìn)一步說，在英美法國家，衡平法的出現(xiàn)是為了彌補(bǔ)普通法適用中所出現(xiàn)的種種不公平現(xiàn)象，本身就是公平原則法律適用的結(jié)果。公平原則雖然不能說是僅僅適用于民法制度，但至少可以說是以民法作為其主要適用對象。可以說，公平原則在民法中的地位無論我們怎么進(jìn)行評價(jià)都不會(huì)過分。

第4篇

[論文關(guān)鍵詞]民事法律行為；問題；完善

一、民事法律行為理論

法律行為理論的研究可以追溯至羅馬法產(chǎn)生以前，在公元前二十世紀(jì)，《蘇美爾法典》等對買賣、租賃、婚姻、收養(yǎng)等行為進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。在早期羅馬法中，其實(shí)并沒有法律行為的概念，但在羅馬法實(shí)施過程中不難發(fā)現(xiàn)，羅馬法對遺囑、契約等內(nèi)容做出了詳細(xì)規(guī)定。就羅馬法的相關(guān)制度而言，雖然具有較強(qiáng)的形式化和身份化特征，但是不能否認(rèn)的是，羅馬法的頒行，為法律行為的發(fā)展產(chǎn)生了重要的推動(dòng)作用。事實(shí)法律行為最早產(chǎn)生于德國注釋法學(xué)派，在羅馬法基礎(chǔ)上，注釋法學(xué)派提出了一套完整而系統(tǒng)的法律行為理論。1900年，《德國民法典》的頒布，對法律行為理論產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。《德國民法典》成為法律行為理論研究的最系統(tǒng)的一部法典。

從民事法律行為的概念來看，民事法律行為作為我國《民法通則》中最基礎(chǔ)的概念，是我國根據(jù)司法工作的需要而創(chuàng)建的。就法律行為而言，法律行為概念從大陸法系國家傳入我國。我國《民法通則》并沒有對法律行為的合法性進(jìn)行準(zhǔn)確界定。在《民法通則》中，將法律行為定義為：公民、法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利及民事義務(wù)的合法行為。我國民法學(xué)者對于法律行為的認(rèn)識不一，民事法律行為和法律行為混為一談的情況比較普遍，但都將意思表示作為法律行為最重要的組成部分。這種制度創(chuàng)設(shè)行為在一定程度上促進(jìn)了關(guān)于民事法律行為矛盾的解決，但在社會(huì)發(fā)展過程中，法學(xué)領(lǐng)域發(fā)生了重要變化，新的問題和矛盾不斷出現(xiàn)，在實(shí)踐過程中，應(yīng)不斷深化和發(fā)展民事法律行為的規(guī)定和認(rèn)識。

隨著我國法學(xué)學(xué)科的發(fā)展，法律行為的概念在法學(xué)部門中廣泛應(yīng)用，法律行為已不單純表現(xiàn)為民事法律行為。因此，應(yīng)不斷擴(kuò)展法律行為的概念及內(nèi)涵，深入研究法學(xué)領(lǐng)域的民事法律行為，促進(jìn)我國法學(xué)研究工作的發(fā)展。

二、民事法律行為理論所存在的問題

在民事法律行為理論研究中，存在著以下問題：

（一）立法缺失

根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，民事法律行為應(yīng)具備適法性、合法性等特征，與可變更或撤銷民事行為、無效民事行為有很大區(qū)別。換句話說，民事法律行為即合法民事行為。以合同法律關(guān)系來分析，在合同當(dāng)事人意思一致的前提下，合同即告成立。但是，如果合同本身違法，會(huì)導(dǎo)致合同無效。在合同雙方當(dāng)事人不知道其行為是違法的情況下，合同的合法性并不能確定。因此，在確認(rèn)行為合法性時(shí)，最關(guān)鍵的是看該行為是否違背了法律的規(guī)定，在任意性法律規(guī)范的調(diào)整之下，非法行為同樣可能發(fā)生一定的法律效果。當(dāng)前，法律行為已經(jīng)具備了法律的特性，從法理學(xué)的角度來說，法律行為不僅可以是具有法律意義的各種行為，法律后果行為也可以作為法律行為的表現(xiàn)形式。因此，以合法性作為法律行為的界定并不科學(xué)。

再者，我國《民法通則》在民事法律行為主體的規(guī)定上，也存在著一些問題。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場經(jīng)濟(jì)主體不再局限于公民、法人兩種，社會(huì)團(tuán)體、個(gè)體工商戶、合伙企業(yè)等也在市場經(jīng)濟(jì)中參與各種交易活動(dòng)，為市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響。但當(dāng)前的立法卻將這些經(jīng)濟(jì)主體排除在外，不符合當(dāng)前我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求。因此，在民事法律行為主義方面，應(yīng)根據(jù)時(shí)代變化情況進(jìn)行不斷拓展，才能符合當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。

（二）民事行為與民事法律行為認(rèn)識不清

在《民法通則》中，明確規(guī)定了民事行為、民事法律行為、可變更或可撤銷民事行為、效力未定民事法律行為，且民事行為對后者有統(tǒng)領(lǐng)作用。從法律規(guī)定上看，民事行為、民事法律行為應(yīng)是種屬關(guān)系。但在法律實(shí)踐過程中，《民法通則》中并沒有對民事行為的概念進(jìn)行準(zhǔn)確描述，導(dǎo)致民事行為、民事法律行為混為一談。在二者的關(guān)系上，也存在著兩種分歧：一是認(rèn)為兩者地位平等，這種觀點(diǎn)比較普遍；二是將兩者進(jìn)行分離，將民事法律行為之外的能夠產(chǎn)生法律后果的所有行為都認(rèn)為是民事行為。同時(shí)，在《民法通則》的有關(guān)內(nèi)容來看，民事法律行為與民事行為種屬不分的情況依然存在，甚至將兩者混為一談，引起人們邏輯混亂，民事行為的相關(guān)規(guī)定在一定程度上誤導(dǎo)了人們對民事法律行為的認(rèn)識。

（三）涉外司法存在漏洞

民事法律行為是我國根據(jù)司法工作的需要而建立的，國際通用性不強(qiáng)。在大陸法系國家的民法規(guī)定中，很難找到關(guān)于民事法律行為的相關(guān)規(guī)定，其概念界定和適用規(guī)則有很大不同。根據(jù)國際私法理論分析，在我國公民和外國人就法律行為出現(xiàn)沖突和矛盾時(shí)，國際司法協(xié)助比較困難。在世界經(jīng)濟(jì)全球化的今天，涉外司法的漏洞，勢必會(huì)影響我國公民、法人的對外交往活動(dòng)，進(jìn)而對我國對外貿(mào)易活動(dòng)的發(fā)展產(chǎn)生影響。

三、民事法律行為理論的發(fā)展和完善

（一）取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定

在民事法律行為理論認(rèn)識方面，首先應(yīng)將民事法律行為作為民事主體的行為，民事主體在民事行為中的自愿性會(huì)影響民事法律關(guān)系。而民事法律行為合法與否，甚至是法律后果怎樣，不應(yīng)該由當(dāng)事人來決定，而應(yīng)該由國家對該種法律行為進(jìn)行評價(jià)。從這點(diǎn)出發(fā)，可以得知合法性并非民事法律行為固有的屬性，并不應(yīng)該將合法性納入到民事法律

行為中。民事法律行為的合法性是國家認(rèn)可民事主體的民事法律行為。但是，如果民事主體的行為違反了國家禁止性或強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)，該主體所實(shí)施的民事法律行為應(yīng)為無效法律行為。因此，應(yīng)取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定。

（二）取消民事行為規(guī)定

從民事行為概念來看，民事行為概念的界定在于區(qū)分無效民事行為。從以往民法規(guī)定可知，民事法律行為應(yīng)該包括了合法行為、不合法行為兩種。因此，取消民事行為規(guī)定，對民事法律行為不會(huì)產(chǎn)生影響。同時(shí)，民事法律行為合法性的取消，導(dǎo)致民事行為規(guī)定也沒有存在的必要，民事行為統(tǒng)領(lǐng)地位也無須存在。

（三）應(yīng)將民事法律行為概括為突出意思

民事法律行為和事實(shí)行為最大的區(qū)別在于意思表示。民事法律行為雙方基于真實(shí)意思表示，希望通過意思表示以形成民事法律關(guān)系。事實(shí)行為指的是根據(jù)法律規(guī)定，因某種事實(shí)的發(fā)生，產(chǎn)生某種民事法律關(guān)系，當(dāng)事人的意識表示并不是成立事實(shí)行為的依據(jù)。因此，應(yīng)將民事法律行為概括為突出意思，在無意識表示的前提下，不得成立某種民事法律行為。

第5篇

[關(guān)鍵詞]合理信賴、期待利益、信賴?yán)妗?quán)利失效

一、保護(hù)合理信賴原則的提出

1、信賴保護(hù)的必要性

霍布斯在人的自然性中發(fā)現(xiàn)三個(gè)主要的導(dǎo)致沖突的原因：第一是競爭，第二是不信任，第三是名譽(yù)欲。[①]可見，人與人之間的不信任是影響人與人交往的一個(gè)重要因素。然只有當(dāng)人與人之間的信賴至少普遍能夠得到維持，信賴能夠作為人與人之間關(guān)系的基礎(chǔ)的時(shí)候，人們才能夠和平地生活在一起，才可以正常的進(jìn)行交往，從事交易活動(dòng)。在一個(gè)人與人之間互不信任的社會(huì)中，大家就象處于一種潛在的戰(zhàn)爭狀態(tài)，交易自是無從談起。因?yàn)槿藗冊谶M(jìn)行交往，尤其是進(jìn)行交易活動(dòng)時(shí)，往往需要對自己的行為的成本與收益進(jìn)行一定的計(jì)算、權(quán)衡，當(dāng)發(fā)現(xiàn)自己的收入大于支出時(shí)，作為“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)的民法中的“人”，才會(huì)積極地去從事這一對他來說有益的行為。然“經(jīng)濟(jì)人”要對成本與收益進(jìn)行合理的估算，就要求他對于自己的行為的后果有一個(gè)合理的預(yù)期，并且這種預(yù)期能得到有力的支持與保護(hù)。這首先需要在人們之間建立起一種基本的信賴。其次，就是要通過規(guī)則或法律的力量保證合理信賴能夠得到實(shí)現(xiàn)。可見，市場經(jīng)濟(jì)中的交易活動(dòng)以主體之間的信賴關(guān)系為基礎(chǔ)。

此外，人是理性的，人總是在各種情況下尋求最佳方案和行動(dòng)以實(shí)現(xiàn)自身利益最大化。因此當(dāng)他發(fā)現(xiàn)自己遵守、依據(jù)規(guī)則進(jìn)行活動(dòng)，便可以合理合法的實(shí)現(xiàn)自己的最大利益，他便會(huì)更加自覺地遵守規(guī)則，而如果他通過不合法地手段可以達(dá)到更大的收益時(shí)，便會(huì)踐踏法律。因此法律必須保護(hù)“老實(shí)人”的合理的信賴能夠得到實(shí)現(xiàn)，鼓勵(lì)誠實(shí)信用，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)的良性發(fā)展。因此，信賴以及基于信賴而形成的安全的交易秩序是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的無形財(cái)富。

2、信賴保護(hù)的現(xiàn)實(shí)性

基于信賴對經(jīng)濟(jì)的促進(jìn)作用，兩大法系都形成了對“合理信賴”予以保護(hù)的規(guī)則與制度。其中，在英美法中形成了“禁反言”（thedoctrineofestopple）的規(guī)則，又稱不得自食其言的原則。禁反言規(guī)則主要是用于當(dāng)某人作出了某種表示、行為或承諾后，另一方當(dāng)事人對其形成了合理的信賴時(shí)，即依據(jù)其表示為或不為一定行為時(shí)，禁止其反悔其原來所作的這些表示、行為或承諾。禁反言規(guī)則主要包括衡平禁反言與允諾禁反言兩種。允諾禁反言是合同法中的一項(xiàng)重要原則，是為避免嚴(yán)格約因主義的適用而創(chuàng)之特殊救濟(jì)性法則。[②]大陸法系國家也形成了大量旨在保護(hù)合理信賴的原則與制度。如締約過失責(zé)任制度、善意取得制度等。德國有學(xué)者將其歸納為保護(hù)信賴原則或信賴責(zé)任原則。[③]

民法對合理信賴的保護(hù)首先體現(xiàn)在誠實(shí)信用原則的要求中。誠實(shí)信用原則是民法中的一項(xiàng)基本原則。該原則要求民事主體善意地行使權(quán)利、履行義務(wù)，在追求自己的利益的同時(shí)不可損害他人與社會(huì)的利益。因此在民事活動(dòng)中，任何一方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎維護(hù)對方的利益、滿足對方的正當(dāng)期待，給對方提供必需的信息。因此，如果當(dāng)事人都誠信地行使權(quán)利，履行義務(wù)，則當(dāng)事人的合理信賴得以受到保護(hù)。然而由于人性具有兩面性，一半是天使，一半是魔鬼，所以人的行為并不會(huì)總是符合誠實(shí)信用原則的要求。人也不總是理性的，人有時(shí)也會(huì)表現(xiàn)出感情的一面，因此就需要具體規(guī)則來指導(dǎo)人們的行為，限制與彌補(bǔ)人性惡的泛濫。因此，在誠信原則這一法律的精神與靈魂的指導(dǎo)下，民法還形成了大量的具體的保護(hù)信賴的制度。筆者在此只擇其要者述之。

第一，對于意思表示的解釋，應(yīng)當(dāng)以外部的表示為準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以相對人足以合理客觀了解的表示內(nèi)容為準(zhǔn)，以保護(hù)相對人的信賴?yán)妗Ｏ鄬θ烁鶕?jù)事實(shí)情況所理解以及他在實(shí)際上所理解的意思表示的意義，必須受到保護(hù)。[④]如果表意人的本意與表示不符，因此表意人不想使表示具有這種意義，則他雖然可以撤銷表示，但是必須向表示的受領(lǐng)人賠償其“信賴損害”。[⑤]

第二，人們不僅可以信賴法律行為上的意思表示，只要表意人通過某種行為以可歸責(zé)于自己的方式造成了存在某種意思表示的表見，那么人們還可以信賴這種表見。如本人曾向第三人表示將權(quán)授予了甲但實(shí)際未授予，而第三人基于其表示信賴甲有權(quán)而于甲為法律行為，則行為的后果由本人承擔(dān)。

第三，無權(quán)處分他人動(dòng)產(chǎn)的占有人與相對人為法律行為，相對人善意的信賴其有處分權(quán)，則善意的受讓人可以取得該動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利。

第四，當(dāng)事人在締約之際，本應(yīng)善盡注意、保護(hù)的義務(wù)，但一方當(dāng)事人違背誠信原則，假借訂立合同惡意進(jìn)行磋商，或者告知對方虛假的情況，泄露對方的商業(yè)秘密等，導(dǎo)致合同不成立、可撤銷或無效時(shí)，應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人的信賴?yán)孢M(jìn)行賠償。

3、保護(hù)合理信賴原則與誠實(shí)信用原則的關(guān)系

從信賴保護(hù)之應(yīng)然性與實(shí)然性的分析，可以看出信賴在民法中具有重要地位，因此信賴可以看作法律所保護(hù)的價(jià)值之一。所以我們認(rèn)為，保護(hù)合理信賴原則應(yīng)作為民法中的一項(xiàng)原則。然而保護(hù)合理信賴原則并沒有作為一項(xiàng)基本原則在法律中予以規(guī)定。本文中所稱的體現(xiàn)保護(hù)合理信賴原則的相關(guān)制度，在學(xué)理上也經(jīng)常被視為是誠實(shí)信用原則的表現(xiàn)。如締約過失責(zé)任、權(quán)利失效制度等。我們認(rèn)為，誠實(shí)信用原則作為民法中的一條基本原則，其他原則都可以看作誠實(shí)信用原則的要求。因此可以說保護(hù)合理信賴原則以誠實(shí)信用原則為根據(jù)，是誠實(shí)信用原則的具體化原則。

此外，與誠實(shí)信用原則不同的是，保護(hù)合理信賴原則除了具有其道德倫理的合理性之外，還具有技術(shù)性的一面。如對物權(quán)變動(dòng)采取登記要件主義的法律，對于當(dāng)事人信賴登記簿記載的權(quán)利狀態(tài)所進(jìn)行的行為，可以受到法律的保護(hù)。因?yàn)榉少x予了登記以權(quán)利推定的效力，這純粹是為了促進(jìn)交易的迅捷與穩(wěn)定而采取的技術(shù)性手段。再如在許多情況下，法律保護(hù)人們對“只要占有相關(guān)的證書，就有權(quán)受領(lǐng)某項(xiàng)給付”原則的信賴。[⑥]因此，提單即被視為物權(quán)的憑證，擁有了提單，即有了對貨物的所有權(quán)。

因此，我們認(rèn)為將保護(hù)合理信賴原則予以單獨(dú)提出有其必要性。這不僅有助于對當(dāng)事人的行為、對立法、司法以及執(zhí)法提供更為明確的指導(dǎo)，更有助于提升人們對于信賴這一價(jià)值的認(rèn)識，從而更好地對合理信賴予以保護(hù)。此外，保護(hù)合理信賴的原則不僅體現(xiàn)于私法之中，在公法領(lǐng)域里如行政法中也占有很重要的地位。

二、保護(hù)合理信賴原則的界定

1、合理信賴的界定

保護(hù)合理信賴原則是指，當(dāng)與某人有一定關(guān)系的因素的存在，使另一方當(dāng)事人對其產(chǎn)生了合理的信賴，這種合理的信賴應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。何謂“合理”，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從下面幾個(gè)方面來考慮：

（1）“合理信賴”的產(chǎn)生必須是由一方當(dāng)事人的某種表示、行為或承諾，或某人的某種狀態(tài)、地位的存在，或與某人有一定關(guān)系的因素的引起的。因?yàn)榉刹荒茉诒Ｗo(hù)一方當(dāng)事人的同時(shí)，過度剝奪另一方當(dāng)事人的利益，使其承擔(dān)“禍從天降”的后果。如締約過失責(zé)任通常是由一方當(dāng)事人的某種表示、行為或承諾引起的，表見代表通常是由代表人的職位所引起的，表見與善意取得制度也是由與當(dāng)事人有一定關(guān)系的因素所引起的。此外，該當(dāng)事人還應(yīng)具有相應(yīng)的民事行為能力。

（2）主張受合理信賴原則保護(hù)的當(dāng)事人，應(yīng)是善意的、無過失的。“善意并無過失”是指主張人對于對方當(dāng)事人的真實(shí)權(quán)利狀況、真實(shí)意圖是不知道的，并且主張人也不應(yīng)知道。為此，主張人必須證明他采取了應(yīng)有的謹(jǐn)慎去獲知真實(shí)的信息，但是他沒有發(fā)現(xiàn)或者他根本沒有方便的、可利用的途徑來獲取該信息。如果主張人忽視明顯的事實(shí)，或者因?yàn)榇中臎]有去獲取其輕易可以獲取的信息，或者雙方當(dāng)事人對于信息的獲取具有平等的機(jī)會(huì)，則不能構(gòu)成“合理”信賴。如果主張人因?yàn)椴欢桑瑢Ψ叫袨榈姆梢饬x產(chǎn)生了錯(cuò)誤的信賴，也不構(gòu)成|“合理信賴”。

（3）合理信賴必須是真實(shí)的、確定的信賴，并且該信賴產(chǎn)生于另一方當(dāng)事人的某種表示之后。

（4）一般來說，若對合理信賴不予保護(hù)可能會(huì)對已形成合理信賴的人造成巨大損害。因?yàn)楫?dāng)事人可能以該合理信賴為出發(fā)點(diǎn)而從事一定的行為，改變了自己的處境，若不予保護(hù)可能對其造成巨大損害。如本人對第三人表示授予權(quán)于甲，但實(shí)際上并沒有授予，第三人基于此與甲簽訂合同，此時(shí)本人即應(yīng)當(dāng)對第三人承擔(dān)責(zé)任，否則將對第三人造成很大的損害與不公。

2、合理信賴的界定與其他原則的協(xié)調(diào)

保護(hù)合理信賴原則旨在增進(jìn)人們的信任，增加交易的穩(wěn)定性，從而最大限度促進(jìn)商品與交易的流通。但保護(hù)合理信賴原則實(shí)際上是對意思自治、契約自由的限制，是對權(quán)利行使的限制。因此，保護(hù)合理信賴原則的適用必須非常嚴(yán)格，不能造成對另一方當(dāng)事人的過度剝奪，造成對意思自治的過分限制和權(quán)利的弱化，以保護(hù)當(dāng)事人的靜態(tài)的權(quán)利。

如上文所述，“合理信賴”的產(chǎn)生必須是由一方當(dāng)事人的某種表示、行為或承諾，或某人的某種狀態(tài)、地位的存在，或與某人有一定關(guān)系的因素的引起的。如善意取得通常只適用于“占有委托物”，即基于權(quán)利人的意志把其物品交給他人管理的物，而不適用于“占有脫離物”，如盜竊的物品。再如“表見”的構(gòu)成要件的問題。在合同法頒布之前，就表見的構(gòu)成要件有“單一要件說”與“雙重要件說”的爭議。“單一要件說”認(rèn)為，只要有客觀原因使相對人善意并無過失的相信人有權(quán)。即可成立表見。“雙重要件說”認(rèn)為，表見的成立必須具備兩個(gè)條件：1、須本人因自己的過錯(cuò)使第三人確信人有權(quán)2、第三人善意并無過失的相信人有權(quán)。[⑦]兩種觀點(diǎn)的爭議之處在于，表見的構(gòu)成是否需要被人有過錯(cuò)。“雙重要件說”認(rèn)為，“單一要件說”的缺陷在于單純的、絕對的強(qiáng)調(diào)保護(hù)活動(dòng)中第三人的利益，而對本人的利益全然不顧。只要存在“客觀原因”使第三人誤信無權(quán)人有權(quán)，則本人就要對其承擔(dān)責(zé)任，對本人來說可能出現(xiàn)“禍從天降”的危險(xiǎn)。“單一要件說”則認(rèn)為，要求第三人證明本人的過錯(cuò)不僅極為困難，也有違表見的初衷。

合同法對兩種學(xué)說都沒有采取，而是規(guī)定：“行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或權(quán)終止后以被人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效。”學(xué)者指出合同法中的“有理由”，應(yīng)指有“合理理由”，該“合理”雖不要求本人有過錯(cuò)，但要求本人的行為與權(quán)利外觀的形成具有一定的聯(lián)系。[⑧]我們認(rèn)為，合同法實(shí)際上采取了本文所稱的“合理信賴”的標(biāo)準(zhǔn)。由此可見，保護(hù)合理信賴的原則本身的界定要注意兼顧當(dāng)事人之間利益的平衡。

三、對合理信賴的救濟(jì)途徑

對于合理信賴的保護(hù)，首要的原則是根據(jù)當(dāng)事人所合理信賴的內(nèi)容來賦予法律的強(qiáng)制，從而使其信賴得以實(shí)現(xiàn)。具體來講，大致有以下幾種方式：

1、當(dāng)事人抗辯權(quán)之產(chǎn)生。

如根據(jù)英美合同法中的允諾禁反言規(guī)則，一方當(dāng)事人的允諾使另一方當(dāng)事人對其產(chǎn)生了合理的信賴，則不允許其反悔。但允諾禁反言規(guī)則只是賦予當(dāng)事人以抗辯權(quán)，而沒有提供一個(gè)訴因。因此當(dāng)事人不得基于自己的信賴去對方，要求強(qiáng)制執(zhí)行合同。即所謂禁反言規(guī)則只能作為防御之盾，而不能作為進(jìn)攻之矛。[⑨]當(dāng)然在極為特殊的情況下，允諾禁反言規(guī)則也允許當(dāng)事人請求強(qiáng)制執(zhí)行其合同。再如根據(jù)大陸法德國、日本以及我國臺灣的權(quán)利失效制度，即權(quán)利人在相當(dāng)期間內(nèi)不行使其權(quán)利，依特別情事足以使義務(wù)人合理信賴權(quán)利人不欲使其履行義務(wù)時(shí)，其權(quán)利失效，此時(shí)義務(wù)人即可以對其行使抗辯權(quán)。[⑩]有關(guān)權(quán)利失效制度下文詳述。

2、通過對期待利益的賠償來實(shí)現(xiàn)對合理信賴的保護(hù)。

期待利益的損害賠償，是合同法上的主要救濟(jì)手段，除具有保障當(dāng)事人交易目的實(shí)現(xiàn)，促進(jìn)交易的功能之外，還是補(bǔ)償或預(yù)防信賴損失的最好方法。因?yàn)槠诖娴膿p害賠償可以使賦予了信賴的一方當(dāng)事人的利益最大限度地獲得滿足。期待利益的價(jià)值通常高于信賴?yán)妫驗(yàn)槿藗兘^不會(huì)從事以巨大的信賴?yán)鎿p失換取較少期待價(jià)值的賠本交易。信賴?yán)鎿p失以期待利益予以補(bǔ)救，不僅可以全部補(bǔ)救信賴?yán)娴膿p失，還可以滿足當(dāng)事人付諸信賴所渴望得到的利益。[11]

通過對期待利益的賠償來實(shí)現(xiàn)對合理信賴的保護(hù)，通常適用于依正統(tǒng)法本應(yīng)不成立或無效的法律行為，由于法律的強(qiáng)制使其發(fā)生效力的行為的情況。如善意取得、表見、表見代表責(zé)任等。基于信賴賦予依正統(tǒng)法本應(yīng)不成立或無效的合同以法律上的拘束力是信賴損失得以以期待利益補(bǔ)償?shù)姆筛鶕?jù)。如無權(quán)人與相對人所為之法律行為，因欠缺權(quán)本應(yīng)對本人無效，然而由于相對人有合理理由信賴其有權(quán)，如本人曾向其表示曾授予權(quán)于無權(quán)人，則相對人的信賴補(bǔ)正了權(quán)的欠缺，該行為對本人有效。

3、通過對信賴?yán)娴馁r償來實(shí)現(xiàn)對合理信賴的保護(hù)。

信賴在有些情況下可以補(bǔ)正法律行為正當(dāng)性的缺失，從而使本應(yīng)不成立或無效的合同成立或生效。然而有時(shí)恰恰是因?yàn)樾刨嚨拇嬖冢狗尚袨椴粦?yīng)成立或生效，這時(shí)需要以信賴?yán)尜r償?shù)姆绞絹肀Ｗo(hù)信賴。

如當(dāng)事人在締約之際，本應(yīng)善盡注意、保護(hù)的義務(wù)，但一方當(dāng)事人違背誠信原則，假借訂立合同惡意進(jìn)行磋商，或者告知對方虛假的情況，泄露對方的商業(yè)秘密等，導(dǎo)致合同不成立、可撤銷或無效時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取信賴?yán)嬷r償來保護(hù)信賴。對于信賴?yán)娴馁r償是否應(yīng)以履行利益為限，學(xué)者之間看法不盡一致。德國民法第122條規(guī)定，賠償數(shù)額以不超過意思表示有效時(shí)相對人或第三人可取得之利益為限。富勒先生在他的論文中主張信賴?yán)娴馁r償應(yīng)以期待利益為限，目的在于限制原告將其從事的虧本交易所受到的損失轉(zhuǎn)嫁給被告，并避免使原告處于一種比假定合同履行他所會(huì)處的狀況更好的狀況。[12]筆者認(rèn)為對信賴?yán)娴馁r償應(yīng)以期待利益為限為宜。

四、保護(hù)合理信賴原則之“信賴”的功能

1、正當(dāng)性補(bǔ)正功能。

法律行為因欠缺某種成立或生效要件，按照常態(tài)法本不應(yīng)成立或生效時(shí)，如果有當(dāng)事人合理信賴的存在，則法律會(huì)強(qiáng)制該法律行為成立或生效，使其具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。因此，信賴具有正當(dāng)性補(bǔ)正的功能。合理信賴的正當(dāng)性補(bǔ)正功能的表現(xiàn)，筆者試舉幾例加以說明。（1）使要約具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。要約人向受約人發(fā)出要約，受約人信賴該要約，為一定行為或不為一定行為，并有信賴損害的發(fā)生，則要約人不得擅自撤銷要約。受約人的信賴使該要約具有了可強(qiáng)制執(zhí)行的效力。（2）使尚未成立的合同發(fā)生有效合同的效力。當(dāng)事人雙方就合同的內(nèi)容已經(jīng)達(dá)成協(xié)議，但因?yàn)榍啡狈梢?guī)定或合同約定的要式，所以合同未成立。但如果一方當(dāng)事人合理信賴合同已成立，并履行主要義務(wù)，且對方接受的，則合同成立。（3）使無效的法律行為具有有效法律行為的效力。無代表權(quán)、無權(quán)的行為人為虛偽的意思表示與相對人發(fā)生法律關(guān)系，依法律的規(guī)定，對本人不發(fā)生法律效力。但相對人合理信賴行為人有代表權(quán)、權(quán)，而與之為法律行為的，法律行為對本人產(chǎn)生效力。

2、擴(kuò)張合同責(zé)任的功能。

傳統(tǒng)合同法理論認(rèn)為，合同是當(dāng)事人意志的結(jié)果。有合同存在，才可能存在承擔(dān)履行合同的責(zé)任或者承擔(dān)違約責(zé)任的問題。沒有當(dāng)事人的意志，則不存在合同責(zé)任。然而信賴的存在使合同責(zé)任發(fā)生了擴(kuò)張。信賴的保護(hù)將合同外的責(zé)任納入到合同責(zé)任之中。[13]如新合同法所規(guī)定的先合同責(zé)任（締約過失責(zé)任）與后合同責(zé)任，就是以合同的不存在為前提的。這種責(zé)任與傳統(tǒng)的違約責(zé)任有很大的不同。因違約責(zé)任具有約定性，是對期待利益的保護(hù)，而締約過失責(zé)任具有法定性，是對信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。因此締約過失責(zé)任實(shí)際上具有了更多侵權(quán)責(zé)任的色彩。此外，在德國還有學(xué)者提出侵權(quán)法中的“三元?dú)w責(zé)原則”說，其中，“客觀信賴”被認(rèn)為是歸責(zé)的根據(jù)。[14]可見，信賴確實(shí)具有擴(kuò)張責(zé)任，作為歸責(zé)根據(jù)之功能。

五、保護(hù)合理信賴與民法相關(guān)制度的完善

1、權(quán)利失效制度之創(chuàng)設(shè)

（1）權(quán)利失效的概念。權(quán)利人在相當(dāng)期間內(nèi)不主張或行使其權(quán)利，如請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)，特別是權(quán)利人對其財(cái)產(chǎn)安排或某種他本來可以用來保護(hù)自己不受損害的措施置之不理時(shí)，使權(quán)利的對方合理地信賴權(quán)利人不再行使其權(quán)利時(shí)，為對這種信賴予以保護(hù)，其權(quán)利失效。可見，所謂權(quán)利失效是指權(quán)利人在相當(dāng)期間內(nèi)不行使其權(quán)利，依特別情事足以使義務(wù)人合理信賴權(quán)利人不欲使其履行義務(wù)時(shí)，則不得再為主張。[15]權(quán)利失效制度在德國、日本以及我國臺灣都有判例予以支持。我國法律則沒有相關(guān)的規(guī)定。依據(jù)保護(hù)合理信賴原則，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)創(chuàng)設(shè)權(quán)利失效制度。

（2）權(quán)利失效的構(gòu)成要件。

第一，權(quán)利人通過自己積極的行為或意思表示表明不再主張他的權(quán)利，或權(quán)利人消極地長期不行使自己的權(quán)利。

第二，對方當(dāng)事人對其產(chǎn)生了合理信賴。即對方已經(jīng)具體感受到了權(quán)利人制造的表象，并根據(jù)這種表象作為了他自身從事行為的出發(fā)點(diǎn)，有學(xué)者稱其為“信賴投資”。由于對方已經(jīng)進(jìn)行了這種信賴投資，因此權(quán)利人再行使權(quán)利，會(huì)使其產(chǎn)生比早些時(shí)候行使權(quán)利更為嚴(yán)厲的后果。[16]

（3）權(quán)利失效的法律后果

對于權(quán)利失效的后果，學(xué)者之間看法不盡一致。有學(xué)者指出，權(quán)利失效不僅僅是某個(gè)特定的行使不被允許，而是原則上從這時(shí)起，這個(gè)權(quán)利的任何行使都是不允許的。因此，權(quán)利失效，權(quán)利也就不存在了。[17]王澤鑒先生認(rèn)為，權(quán)利失效是權(quán)利不當(dāng)行使禁止之一種特別形態(tài)，故以認(rèn)為權(quán)利自體并未消滅，僅發(fā)生抗辯，較為妥適。但法院可以不經(jīng)當(dāng)事人主張，徑依職權(quán)加以審查，只是仍應(yīng)由當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任。[18]

筆者基本同意王澤鑒先生的觀點(diǎn)。但抗辯權(quán)有暫止性抗辯權(quán)與永久性抗辯權(quán)兩種。權(quán)利失效所產(chǎn)生之抗辯權(quán)的性質(zhì)，究竟為何，尚值探討。筆者認(rèn)為，如果權(quán)利人可以通過給予對方合理通知的方式給予對方合理的機(jī)會(huì)去恢復(fù)原來的處境，則權(quán)利失效僅產(chǎn)生暫止性抗辯權(quán)。如果權(quán)利人不行使權(quán)利的情況使對方產(chǎn)生了合理信賴，并據(jù)此而行事，以致承擔(dān)了新的、更為繁重的義務(wù)，從而不可能恢復(fù)到原來的處境，則權(quán)利失效產(chǎn)生永久性抗辯權(quán)。現(xiàn)分別舉兩例加以說明。如當(dāng)事人甲、乙在合同約定了仲裁條款，發(fā)生爭議后，甲卻向法院。法院受理以后，乙也積極地進(jìn)行了應(yīng)訴。此時(shí)，乙若以合同的仲裁條款為據(jù)主張仲裁，則甲可以權(quán)利失效為由對其進(jìn)行抗辯，此抗辯權(quán)即為永久性抗辯權(quán)。再如租賃合同規(guī)定，承租人必須在每個(gè)月的月底支付租金，若延遲支付租金7天，則出租方有權(quán)解除合同。但承租人連續(xù)3個(gè)月都是延遲15天才支付租金的。出租人皆無異議地接受。因此若出租方在下個(gè)月月底結(jié)束的7天之后，以對方延遲支付租金為由主張解除合同，則承租方可以以對方權(quán)利失效進(jìn)行抗辯，此抗辯權(quán)僅為暫止性的抗辯權(quán)。因?yàn)槿舫鲎夥皆谙聜€(gè)月初明確告知對方從本月起必須按約付租金，否則解除合同。由于承租方完全有機(jī)會(huì)恢復(fù)到原來的處境，所以其抗辯權(quán)僅止于暫止性。

2、《合同法》51條之完善

《合同法》51條規(guī)定，“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。”根據(jù)這一規(guī)定，出賣他人之物的合同，只有在本人事后追認(rèn)或無處分權(quán)人事后取得處分權(quán)才生效。然而相對人可能會(huì)合理信賴無權(quán)處分人有處分權(quán)或會(huì)取得處分權(quán)，而與為法律行為，只要沒有上述兩種效力補(bǔ)正情形一律無效，顯然不利于保護(hù)相對人的合理信賴。有學(xué)者指出，“將無權(quán)處分行為認(rèn)定為效力待定，欠缺實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性，在利益衡量上，有不盡周延之處。原因在于，一旦當(dāng)事人之間的交易關(guān)系，不存在補(bǔ)正權(quán)利欠缺和善意取得的條件，無論交易相對人為善意還是惡意，只能向無權(quán)處分人主張締約過失責(zé)任，無法主張違約責(zé)任，這無疑放縱了無權(quán)處分人，未能周到保護(hù)交易相對人。”[19]為此，民法界很多權(quán)威學(xué)者都撰文對此加以論述。

如王利明先生認(rèn)為，只要相對人為善意，則無權(quán)處分行為即應(yīng)有效，以求保護(hù)交易安全。[20]王軼先生則指出，相對人為善意，合同當(dāng)然應(yīng)為生效。但“善意”指相對人“不知或不應(yīng)知”，而在現(xiàn)實(shí)的交易生活中，存在著大量中間商與零售商之間的合同。零售商在訂立合同時(shí)，一般“明知或應(yīng)知”中間商此時(shí)并非貨物的所有權(quán)人，而中間商往往需要依據(jù)零售商的訂貨情況去組織貨源，且只有將這類合同認(rèn)定為生效合同，零售商才得以生效合同作為請求權(quán)的基礎(chǔ)，去要求中間商積極組織貨源，以履行合同，也才有助于維護(hù)交易秩序，培育交易信用。因此，無論相對人善意還是惡意，出賣他人之物的合同都得成為有效合同。[21]

但是筆者認(rèn)為，在相對人為惡意，如在與無權(quán)處分人惡意通謀的情況下，承認(rèn)合同有效，殊無意義，而應(yīng)以無效為宜。事實(shí)上，筆者認(rèn)為，是相對人的合理信賴引起了學(xué)者認(rèn)識到對其進(jìn)行保護(hù)的必要性，而非僅僅主觀上的善意與惡意。比如王軼先生提到的零售商與中間商的合同，雖然零售商明知其沒有處分權(quán)，但其根據(jù)交易的慣例合理信賴其將取得處分權(quán)，為對其合理信賴予以保護(hù)，所以合同應(yīng)當(dāng)有效。在相對人為善意時(shí)，其信賴之合理性，更為顯著。

在上文中，筆者曾提及信賴具有正當(dāng)性補(bǔ)正功能。結(jié)合上面的論述，筆者認(rèn)為，在無權(quán)處分行為中，其效力補(bǔ)正情形，不應(yīng)僅為“本人追認(rèn)”以及“無處分權(quán)人事后取得處分權(quán)”，還應(yīng)包括“相對人的合理信賴”。只要存在相對人合理信賴的情況，合同都應(yīng)有效。為此，《合同法》51條應(yīng)改為，“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的或相對人合理信賴其有及會(huì)有處分權(quán)的，該合同有效。”

3、登記公信力之確立

登記公信力是指登記簿上所記載的內(nèi)容可推定為正確，當(dāng)事人依據(jù)其內(nèi)容所進(jìn)行的交易應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。當(dāng)事人在進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)交易時(shí)，需要對不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利狀況進(jìn)行調(diào)查。當(dāng)事人可利用之合理途徑往往僅限于登記簿的記載，當(dāng)事人信賴登記簿的記載所進(jìn)行的交易，如不能得到承認(rèn)，顯然不利于交易之迅捷與穩(wěn)定。因此，通過確立登記之公信力以保護(hù)當(dāng)事人之合理信賴應(yīng)為必要。然當(dāng)前我國登記制度尚不完善，而且登記公信力之采行還需要相關(guān)的登記實(shí)質(zhì)審查制度與國家賠償制度等相配套，因此登記之公信力的確立尚需時(shí)日。

六、結(jié)語

當(dāng)前，全國上下正在進(jìn)行大規(guī)模的以“政府信用為主導(dǎo)、企業(yè)信用為重點(diǎn)、個(gè)人信用為基礎(chǔ)”的社會(huì)信用體系的建設(shè)。擬通過信用激勵(lì)與約束機(jī)制，獎(jiǎng)勵(lì)誠實(shí)守信，懲罰違法失信，預(yù)防和減少失信行為發(fā)生，維護(hù)有序的市場經(jīng)濟(jì)秩序。所謂信用，其實(shí)質(zhì)為市場主體之間的一種合理期待或信賴關(guān)系。社會(huì)信用體系的建設(shè)實(shí)質(zhì)即是要對市場主體之間的合理信賴予以保護(hù)。可見，對信賴的保護(hù)具有全局性的重要意義。

市場經(jīng)濟(jì)需要法律制度的維護(hù)，更需要經(jīng)濟(jì)倫理的支持。因此，我們必須注意發(fā)揮民法中這一體現(xiàn)倫理道德要求的原則的作用，以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。如果說人們在熟人社會(huì)里更容易形成一種信賴的基礎(chǔ)，那么在我國由熟人社會(huì)往陌生人社會(huì)轉(zhuǎn)換的過程中，在市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型時(shí)期，舊的規(guī)則已經(jīng)被破壞，而新的規(guī)則正在形成的時(shí)期，需要法律來促進(jìn)良好的社會(huì)秩序的形成，促進(jìn)人與人之間基本的行為準(zhǔn)則的確立，維護(hù)人與人之間的基本的合理信賴的作用更見彰顯。

注釋：

[①][德]京特·雅科布斯著，馮軍譯：《規(guī)范、人格體、社會(huì)—法哲學(xué)前思》，法律出版社2001年版，第14頁。

[②]楊良宜：《國際商務(wù)游戲規(guī)則—英國合約法》，中國政法大學(xué)出版社2001版，第393頁。

[③][德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄、邵建東等譯：《德國民法通論》，法律出版社2003年版，第58頁。

[④]王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學(xué)出版社2002年版，第416頁。

[⑤]此為大陸法系國家如德國、我國臺灣地區(qū)民法中的“錯(cuò)誤”制度，我國民法沒有該規(guī)定，而是將其納入重大誤解，作為可變更與可撤銷的合同加以處理。

[⑥][]德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄、邵建東等譯：《德國民法通論》，法律出版社2003年版，第59頁。

[⑦]尹田：《我國合同法中的表見制度評析》，載于《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第3期。

[⑧]王利明：《合同法》（第一卷），中國人民大學(xué)出版社2002年版，第580頁。

[⑨]楊良宜：《國際商務(wù)游戲規(guī)則—英國合約法》，中國政法大學(xué)出版社2001版，第471頁。

[⑩]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第309頁。

[11]馬新彥：《信賴與信賴?yán)婵肌罚d于《法律科學(xué)》2000年第3期。

[12]馬新彥：《信賴與信賴?yán)婵肌罚d于《法律科學(xué)》2000年第3期。

[13]馬新彥：《信賴規(guī)則之界定》，載于《法制與社會(huì)發(fā)展》2002年第3期。

[14]邱聰智：《民法研究》（一），中國人民大學(xué)出版社2002年版，第81頁。

[15]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第309頁。

[16][德]迪特爾·梅迪庫斯著，邵建東譯：《德國民法總論》，法律出版社2001年版，第116頁。

[17][德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄、邵建東等譯：《德國民法通論》，法律出版社2003年版，第311頁。

[18]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第312頁。

[19]王軼：《論無權(quán)處分行為的效力》，載《中外法學(xué)》2001年第3期。

第6篇

上世紀(jì)八、九十年代，國內(nèi)大部分民用消費(fèi)品制造行業(yè)和流通行業(yè)，因?yàn)橹饕a(chǎn)方式以來料加工為主，不需要自主核心技術(shù)研發(fā)，進(jìn)入門檻不高，國際市場容量龐大，國內(nèi)市場細(xì)分和行業(yè)壟斷局勢不明顯。在國有和大規(guī)模資本逐漸退出后，涌向能源、交通、金融、房地產(chǎn)、高科技行業(yè)之時(shí)，所余留的發(fā)展空間被民營企業(yè)迅速占據(jù)，滋養(yǎng)了眾多實(shí)力不等的民營企業(yè)得以發(fā)展壯大。但是，隨著時(shí)代的發(fā)展和進(jìn)步，市場格局的改變，競爭的日趨激烈，民營企業(yè)很快就遭遇了發(fā)展的瓶頸.而民營企業(yè)在隨著整體國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展壯大之后的可持續(xù)性發(fā)展問題，一直繃緊著很多民營企業(yè)管理者的神經(jīng)。

聘用外腦，依靠他人完成自己未能完結(jié)的心愿和尋找到適合企業(yè)發(fā)展的遠(yuǎn)景，目前是大部分中、小型民營企業(yè)家所采用的通用方法。但是，民營企業(yè)在發(fā)展初期，因?yàn)榭紤]到企業(yè)的穩(wěn)定性同時(shí)又受到人力資源的限制，多數(shù)企業(yè)成為了家族式企業(yè)或更多不是家族式的企業(yè)采用的是家族式管理方式。表面的人情和血脈替代了企業(yè)的文化和理念，用于管控企業(yè)的內(nèi)部執(zhí)行能力；無度的信任和放手遮蓋了規(guī)范和制度，約束人的行為思想，決定人才的選拔和利益的分配；家族內(nèi)的文化理念成為了企業(yè)的文化理念，而企業(yè)管理者（族長）的行為方式往往也決定了企業(yè)內(nèi)部的執(zhí)行路線。

在這里，我并不想反對家族式企業(yè)的的外在形式，家族式企業(yè)在全球并不是沒有成功的案例，血脈延續(xù)在一定程度上同時(shí)也是一種文化和理念的延續(xù)，只要具備相對可持續(xù)發(fā)展的活力，家族式企業(yè)往往比普通企業(yè)更具備可靠性和聚合力。

只是相對西方，中國的明清兩代，儒家文化在集權(quán)統(tǒng)治階層的簇?fù)硐拢l(fā)展到了歷史和封建社會(huì)的最高點(diǎn)，正是這種高度使得中國的封建社會(huì)相比較西方主流文化的發(fā)源地歐洲，延續(xù)的時(shí)間更為漫長。而在歷史文化的沉淀以及余留思想的影響之下，培養(yǎng)現(xiàn)在中國發(fā)展核心人力的家庭。當(dāng)時(shí)的家庭的教育和家庭管理模式相對而言也更多的具備了一種封閉、剛硬、集權(quán)的特性，在這種文化所影響下的家族式企業(yè)也未免會(huì)受到影響，但這些特點(diǎn)與在市場經(jīng)濟(jì)的大潮中拼搏的創(chuàng)新企業(yè)特質(zhì)并不切合，也不符合企業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展的需要。

民營企業(yè)大多以發(fā)起者和創(chuàng)業(yè)者為核心，在發(fā)展的過程中，因?yàn)闄?quán)利的逐步分散，在缺少管理規(guī)范約束監(jiān)督的情況下，權(quán)利又在各個(gè)層次被放大占用，并與個(gè)人利益得到了自覺的緊密相連。同時(shí)因?yàn)闆]有很好的正負(fù)激勵(lì)機(jī)制和遠(yuǎn)景規(guī)劃，產(chǎn)生了消極的群體效應(yīng)，導(dǎo)致了企業(yè)的發(fā)展受到阻撓。

另外，中國的民營企業(yè)大多沒有很長時(shí)間的歷史積累，而是在改革開放和市場細(xì)分大大滯后于發(fā)達(dá)國家以及全球經(jīng)濟(jì)趨向一體化的大環(huán)境之下，得以抓住機(jī)遇，通過自身努力從而獲得了高速的增長。發(fā)展節(jié)奏的跳躍性和財(cái)富積累的快捷使得大部分民營企業(yè)主忽略了自身再學(xué)習(xí)的能力，忽視了市場環(huán)境的變化往往會(huì)超前企業(yè)變革這一定律。因?yàn)榧易迨焦芾淼奶匦裕髽I(yè)往往等到外部環(huán)境的干擾和阻撓積累到一定程度，在企業(yè)內(nèi)部顯山露水之時(shí)，才能有所醒悟，并開始尋找創(chuàng)新和改革的途徑。而在這個(gè)時(shí)候，企業(yè)已經(jīng)沉淀了多年的問題和弊病，正在一步步加速蠶食著企業(yè)所累積的根基。

而這些都正是應(yīng)證了那句老話“參天大樹，風(fēng)吹不舞，雨打不亂，螻蟻雖小，卻能毀之于無形”。

多數(shù)企業(yè)的領(lǐng)軍人所發(fā)現(xiàn)出的問題因?yàn)槭艿絺€(gè)人視線的限制，看到的只是問題的表象，受到意識上固有習(xí)慣的影響，更多的會(huì)把問題推托于外部歸因。意識是行為的指向，再加上因?yàn)榧庇谇蟪桑綘I企業(yè)最渴求改變的大多也僅僅是企業(yè)外部活動(dòng)的適應(yīng)性，而忽略了企業(yè)內(nèi)部和自身對環(huán)境的適應(yīng)性。

中、小型民營企業(yè)的改革往往是從外部著手，一般首先期望加強(qiáng)的是銷售環(huán)節(jié)枝葉的繁茂，挽留住意識中應(yīng)有的蔭綠，其次是認(rèn)同補(bǔ)充人力催化劑，借助新鮮血液應(yīng)付病體的運(yùn)營之用，再其次是渴望尋找各種臨時(shí)手段（如壓縮成本、節(jié)省開支、裁員求效、分散投資等）支撐即將放倒休克的軀體，力求短期獲得再生的活力。但是，此時(shí)的問題已經(jīng)不是治標(biāo)所能奏效的，而根本的是體制和領(lǐng)導(dǎo)層能力上的問題。如果沒有從根本處著手，規(guī)劃更清晰的發(fā)展路線，尋找更適合企業(yè)發(fā)展的管理模式，建立更完善的各種體制，肅清消極的人事因素，激發(fā)原始的創(chuàng)新活力，內(nèi)病外治，畢竟不是長久之際。

目前國內(nèi)民營企業(yè)的問題其實(shí)也是其它類型企業(yè)的相似問題，同時(shí)也是社會(huì)的問題。正是因?yàn)橄鄬Σ环€(wěn)定的大環(huán)境，在這種環(huán)境催長下的民營企業(yè)改革步伐必然步履艱難，困難重重。一方面要應(yīng)付政策和市場的不規(guī)則變化，同時(shí)還要引導(dǎo)企業(yè)內(nèi)部的不斷革新。孰輕孰重，從發(fā)展和運(yùn)營的角度來看，都無法放的下，而柳傳志“找死和等死”之說則非常形象的概括了此種矛盾的對立和統(tǒng)一。如何沖破枷鎖，獲得長足的發(fā)展，這里先看這樣一個(gè)比喻：

企業(yè)發(fā)展的過程，如同一個(gè)正在前進(jìn)的斗士。

“企業(yè)理念”是斗士前進(jìn)的方位，雖然決定了企業(yè)發(fā)展的高度，但因?yàn)槔硐胗肋h(yuǎn)只掛在遠(yuǎn)方，如果沒有實(shí)際行動(dòng)的支撐，也只是一個(gè)空想；

“戰(zhàn)略”是斗士前進(jìn)的方向，戰(zhàn)略只能避免不走彎路，但并不能避免不走錯(cuò)路，所以戰(zhàn)略必須同理念很好的銜接，同時(shí)與環(huán)境相適應(yīng)；

“領(lǐng)導(dǎo)層”是斗士的大腦，需要確立方位和方向，對所有的信息最后做出正確的判斷和指示，引導(dǎo)身體前進(jìn)和內(nèi)部運(yùn)作；

“管理決策”是大腦的指示和命令，一定要合用，才能妥帖，必須要迎合企業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀和外部環(huán)境的變化，否則就會(huì)影響企業(yè)的運(yùn)動(dòng)；

“組織結(jié)構(gòu)”是斗士的骨骼和肌肉，必須具備穩(wěn)定性和協(xié)調(diào)性，保護(hù)身體器官，很好的執(zhí)行指示和命令，支撐斗士的運(yùn)動(dòng)過程；

“制度規(guī)范”是斗士的其他身體器官以及神經(jīng)和血脈，隨著周圍環(huán)境的改變，需要具備對環(huán)境的敏感，一定的靈活性和穩(wěn)定性，還需要將所有器官之間的反應(yīng)信息很好的聯(lián)接，達(dá)到很好的執(zhí)行效果，并且還需要通過不斷的自我鍛煉和補(bǔ)充營養(yǎng)，排除因?yàn)椴《緦ζ髽I(yè)的侵襲所產(chǎn)生的問題，強(qiáng)化免疫能力；

“人才”是供應(yīng)身體營養(yǎng)的血液，需要適時(shí)補(bǔ)充新鮮血液，過濾壞死的血球，保持血液的活力；

“斗士”在前進(jìn)中的運(yùn)動(dòng)就是企業(yè)在執(zhí)行中所產(chǎn)生的所有的“外部活動(dòng)”，形成了企業(yè)發(fā)展的過程，與企業(yè)理念相結(jié)合，就構(gòu)成了企業(yè)文化的可識別特征。

從上面所舉的例子中我們可以看出，企業(yè)在發(fā)展的過程當(dāng)中應(yīng)該異常注重的管理要素應(yīng)該是：

理念——戰(zhàn)略——領(lǐng)導(dǎo)力——組織結(jié)構(gòu)——管理制度——人才——管理決策——執(zhí)行過程

但是大多數(shù)的中、小型民營企業(yè)所注重的只有人才——領(lǐng)導(dǎo)力——管理決策——執(zhí)行過程，十分缺乏信息收集的高效平臺和宏觀判斷能力以及對微觀的監(jiān)督管理能力，呈現(xiàn)兩頭小的錐型體狀態(tài)，而要對企業(yè)進(jìn)行改革，針對大部分所見企業(yè)的現(xiàn)狀，個(gè)人感覺必須從兩個(gè)方向同時(shí)進(jìn)行，把握如下幾個(gè)方面的重點(diǎn)。

從上至下：

1、樹立企業(yè)理念，將“企業(yè)、員工、社會(huì)”三者有機(jī)的結(jié)合在一起，使得企業(yè)文化朝向三者共贏的目標(biāo)發(fā)展，體現(xiàn)企業(yè)價(jià)值觀。

2、引進(jìn)高層管理人才，給予發(fā)展空間，賦予實(shí)際權(quán)利，采取監(jiān)督的方式進(jìn)行管控，不參與事務(wù)決策和具體執(zhí)行，只對執(zhí)行過程的績效進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，對戰(zhàn)略進(jìn)程進(jìn)行定時(shí)測評，對資金運(yùn)作執(zhí)行監(jiān)督。

3、深入分析企業(yè)現(xiàn)狀，規(guī)劃品牌發(fā)展戰(zhàn)略目標(biāo)，明確發(fā)展方向，制定詳細(xì)的戰(zhàn)術(shù)發(fā)展計(jì)劃，改革內(nèi)部組織架構(gòu)和革新運(yùn)行管理制度。

4、制定詳細(xì)的正負(fù)激勵(lì)措施，涉及各個(gè)層面，每個(gè)單位，每個(gè)人。設(shè)立詳細(xì)正規(guī)的人才選拔、培訓(xùn)機(jī)制和績效考評制度，成立獨(dú)立的考評機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)整個(gè)企業(yè)的人力資源管理，并進(jìn)行監(jiān)督和執(zhí)行獎(jiǎng)懲。

5、委托財(cái)務(wù)、審計(jì)，進(jìn)行財(cái)務(wù)流程設(shè)計(jì)咨詢，細(xì)化財(cái)務(wù)支出和財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)管理。減少應(yīng)收帳款，合理開展物流配送和庫存配給，加快資金周轉(zhuǎn)速度，減低財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。

從下至上：

1、成立市場調(diào)研機(jī)構(gòu)，獨(dú)立于營銷部門之外，收集市場信息，統(tǒng)計(jì)市場反饋，深入進(jìn)行消費(fèi)者需求調(diào)查。尋找目標(biāo)競爭對手，尋找目標(biāo)顧客，參考制定營銷策略和產(chǎn)品策略。

2、成立品牌管理中心和外部活動(dòng)監(jiān)督機(jī)構(gòu)，深入一線，監(jiān)督品牌策略、制度規(guī)范的執(zhí)行情況，從外至內(nèi)查找企業(yè)管理的漏洞所在。

3、設(shè)立內(nèi)部信息適時(shí)反饋渠道，建立信息平臺，收集內(nèi)部員工意見，了解內(nèi)部需求，鼓勵(lì)合理提議，成立職工大會(huì)，進(jìn)行反向測評。

4、開展企業(yè)內(nèi)、外部關(guān)系營銷，減弱內(nèi)部改革帶來的動(dòng)蕩影響，增強(qiáng)企業(yè)內(nèi)部以及相關(guān)聯(lián)外部環(huán)境的聚合力。

第7篇

【關(guān)鍵詞】法律行為；效力；行為解釋；私法自治

法律行為這一理論經(jīng)過了很久的發(fā)展之后已經(jīng)逐漸形成了一個(gè)較為完備的博大的理論體系，而對于我國來說，大陸法系中的私法傳統(tǒng)對我國的民法也逐漸地產(chǎn)生了重大的影響，而這不僅已經(jīng)成為了我國法律之中民法制度的重要部分，也是逐漸成為了我國的民法制度之中理論的核心部分，這也同時(shí)成為了基層的法官、檢察官、律師等從事法律職業(yè)人員的基礎(chǔ)性語言。以上這些都表明了法律行為對我國的民法制度、民法理論或者是民法的具體實(shí)踐都有著十分重要的作用。

一、法律行為的法技術(shù)價(jià)值

（一）法律行為：私法概念體系的環(huán)節(jié)

依據(jù)德沃金的理論，法律的一般性理論既是概念性的，也是規(guī)范性的。法律首先是一種規(guī)范性的要求，這種規(guī)范性的要求法律在技術(shù)上應(yīng)當(dāng)完成法律的規(guī)范性分析，不然就不能很好地區(qū)分法律與規(guī)則、普通觀念之間的區(qū)別，這同時(shí)也是形式的合法性的問題。可是只回答這一問題是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足實(shí)際需求的，在形式合法性的同時(shí)還要研究法律的概念性。而概念本身也就是人的主觀衍生物，也可以在概念的基礎(chǔ)上創(chuàng)造出新的概念，而體系化的法也是在這一過程之中的產(chǎn)生的。

（二）法律行為：司法價(jià)值的載體

擬制法律這一概念并不是為了描述一個(gè)現(xiàn)實(shí)的世界，而是為了規(guī)范這一社會(huì)之中的行為，換句話說就是法律不僅具有敘事價(jià)值，還帶有規(guī)范的功能，法律概念也正是基于這兩種功能結(jié)合在一起。這樣看來，私法自治作為私法精神的集中體現(xiàn)，這不是指人與人之間可以任意組成關(guān)系，而是突出強(qiáng)調(diào)法律本身的自己意義規(guī)定，其突出的主體是人，而這種私法的價(jià)值需要一定的具體載體才能夠?qū)崿F(xiàn)。法律行為之所以蘊(yùn)含了私法自治的價(jià)值，是由于法律行為這一概念在社會(huì)中已經(jīng)得到了廣泛的使用和承認(rèn)，同時(shí)社會(huì)也承認(rèn)了法律行為這一價(jià)值和效果，倘使社會(huì)尚未承認(rèn)私法的價(jià)值，那么即使社會(huì)主體使用了法律這一概念，也難以產(chǎn)生法律行為這一概念，而正由于法律行為是私法的主體實(shí)現(xiàn)自治這一具體載體的行為，其私法自治的普遍精神也就能夠更好地與私法自治的自主性原則相結(jié)合，在實(shí)際中發(fā)揮出更有效的作用。

二、法律行為與我國民法現(xiàn)代化

自第一次工業(yè)革命以來，知識和技能已經(jīng)由經(jīng)院教化轉(zhuǎn)移到了世俗社會(huì)，這也就導(dǎo)致人類社會(huì)出現(xiàn)了最有意義的歷史變遷：人類社會(huì)的現(xiàn)代化，在這一同時(shí)，現(xiàn)代化也成為了一個(gè)與人類發(fā)展關(guān)系最密切的話題，而若想實(shí)現(xiàn)人類社會(huì)的現(xiàn)代化，則必須要去社會(huì)法制的現(xiàn)代化，用現(xiàn)代化的法律來促進(jìn)人類社會(huì)的現(xiàn)代化，同時(shí)用現(xiàn)代化的法律維護(hù)現(xiàn)有的社會(huì)轉(zhuǎn)型，這也成為了中國社會(huì)現(xiàn)代化的一條必由之路，而在這一過程當(dāng)中，民法作為調(diào)整公民私人關(guān)系的重要法律，其現(xiàn)代化是整體現(xiàn)代化中不可或缺的一個(gè)步驟。

（一）我國現(xiàn)代化的發(fā)展目標(biāo)

民法的現(xiàn)代化其實(shí)是一個(gè)民法適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)代化的過程，其必須在社會(huì)的協(xié)調(diào)實(shí)踐中得到論證和支持，因此現(xiàn)代化的民法現(xiàn)代化應(yīng)該是一種與社會(huì)有著緊密連接的法律，也是一種對社會(huì)做出回應(yīng)的法律，是一種以人文精神為指導(dǎo)的法律。在我國的具體情況來說，民法現(xiàn)代化的一個(gè)重要標(biāo)志為法典化。民法必須對迅速變化的社會(huì)作出回應(yīng)，這是回應(yīng)型法對民法做出的要求，而在這一過程當(dāng)中，民法自身也實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)代化。需要注意的是，現(xiàn)代化與現(xiàn)代性是兩個(gè)不同的概念，現(xiàn)代性表現(xiàn)的現(xiàn)代社會(huì)的屬性，而現(xiàn)代化則體現(xiàn)了社會(huì)急劇變化的這一過程，所以依據(jù)角度來看，民法的現(xiàn)代化就是使民法中的私法在社會(huì)生活中更具有現(xiàn)代性，也就是更好地體現(xiàn)現(xiàn)代化社會(huì)的要求。依據(jù)馬克思韋伯的觀點(diǎn)，現(xiàn)代性的世界觀的形成過程是一個(gè)類似由愚昧和神魅進(jìn)入文明和世俗的過程，在這一過程當(dāng)中人們逐漸形成了主體意識和理性意識，并且逐漸地形成了平等、自由、博愛等現(xiàn)代化的思想。而中國民法的現(xiàn)代化之中最大的障礙是缺少私權(quán)的理論，可是想要實(shí)現(xiàn)民法現(xiàn)代化這一目標(biāo)，僅僅增加知識是不能夠?qū)崿F(xiàn)的。應(yīng)該把社會(huì)化作為分析和觀念的模式，進(jìn)而將其作為民法現(xiàn)代化過程的重要理念。民法是中心是在社會(huì)之中的作用，而現(xiàn)代化的要求也就需要用民法在社會(huì)中的作用來反思民法。

（二）民法現(xiàn)代化對法律行為的挑戰(zhàn)

如今的民法基本理念是追求實(shí)質(zhì)的正義價(jià)值，將社會(huì)的妥協(xié)性作為價(jià)值取向。而如今的法律理論是以近代社會(huì)的理論體系以及民法理念為依據(jù)的，所以隨著社會(huì)現(xiàn)代化的進(jìn)展，傳統(tǒng)的法律行為也就必然會(huì)受到民法現(xiàn)代化的挑戰(zhàn)。回應(yīng)型民法對社會(huì)的回應(yīng)展示了一種主客體之間的關(guān)系，這在狄冀的社會(huì)連帶論之中可以得到印證，根據(jù)這一理論，整個(gè)社會(huì)是一個(gè)有著密切的協(xié)作關(guān)系的團(tuán)體，而之所以在同一社會(huì)之中的人們是相互關(guān)聯(lián)的，也正是因?yàn)槿祟愑泄餐男枰约叭祟愑胁煌哪芰筒煌男枰鐣?huì)越發(fā)展，這種分工的關(guān)系也就更為重要，從而社交的結(jié)合也就更為密切。可是民法的發(fā)展卻表明了形式上的法律行為正在逐步喪失對現(xiàn)實(shí)社會(huì)的法律說服力。這也來與契約關(guān)系的挑戰(zhàn)。

標(biāo)準(zhǔn)化作為一種新興的名詞，其進(jìn)入民法領(lǐng)域也是作為產(chǎn)業(yè)界的時(shí)尚名詞，在這一理論之中，存在著兩個(gè)領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)化，即法律領(lǐng)域以及實(shí)踐和實(shí)務(wù)領(lǐng)域。在我國《合同法》之中也規(guī)定了一些對一般的交易條款所作出的相應(yīng)解釋，這些在實(shí)際上都有利于相對人的規(guī)定而視為意思自由的補(bǔ)充，然而補(bǔ)充也不能改變法律行為已經(jīng)受到了交易條款的挑戰(zhàn)這一事實(shí)。

（三）法律行為之于我國民法現(xiàn)代化的必要性和可能性

即使現(xiàn)代的民法發(fā)展使傳統(tǒng)的法律受到了一定程度的挑戰(zhàn)，可是這也沒有否定我國民法的歷史使命，我國民法的現(xiàn)代化與法律行為也是離不開的。

第8篇

(一)西北政法大學(xué)高度重視民法課程在法學(xué)學(xué)生研習(xí)中的基礎(chǔ)性作用，開設(shè)了必修與選修相結(jié)合，從基礎(chǔ)理論課到案例研習(xí)課等不同層次的民法學(xué)課程，為民法案例教學(xué)法的應(yīng)用創(chuàng)造了廣闊的空間

西北政法大學(xué)最初開設(shè)的案例型教學(xué)課程為民商事案例評析。后來，該課程逐步演進(jìn)為案例研習(xí)課程，課程的人數(shù)也由原來200至300左右逐漸壓縮降低至50人左右。目前卓越法律人才計(jì)劃的推行使得學(xué)校民法小班授課日益成為現(xiàn)實(shí)，進(jìn)一步為民法案例教學(xué)的展開創(chuàng)造了條件。

(二)西北政法大學(xué)倡導(dǎo)理論與實(shí)踐高度結(jié)合的民法研習(xí)風(fēng)氣，倡導(dǎo)并支持教師積極投身法律實(shí)踐活動(dòng)，錘煉了教師的法律技能，也為教師開展案例教學(xué)提供實(shí)踐支撐與積累

西北政法大學(xué)民商法學(xué)院教師中很多都是法律事務(wù)所的兼職律師(還有一些教師兼任西安市仲裁委員會(huì)仲裁員)有著豐富的從事案例處理及訴訟的經(jīng)驗(yàn)，并在律師實(shí)務(wù)及工作中積累了大量有切身體會(huì)而且生動(dòng)、具體的典型案例。典型案例的積累使民商法學(xué)院的教師能夠有的放矢地針對實(shí)務(wù)問題進(jìn)行案例教學(xué)及司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的傳授。此外，西北政法大學(xué)積極與法院、檢察院等司法實(shí)務(wù)部門聯(lián)合，推行了選任青年教學(xué)擔(dān)任法官、檢察官及其助理的制度，進(jìn)一步為青年教師積累司法實(shí)踐案例進(jìn)行案例教學(xué)創(chuàng)造了實(shí)踐條件。西北政法大學(xué)民商法學(xué)院下設(shè)有民商事判例法研所，專門從事民商事案例的收集與研究工作，并廣泛聯(lián)系法院與檢察院等司法實(shí)務(wù)部門，組織實(shí)踐調(diào)研及典型、疑難案例的探討等活動(dòng)，為案例教學(xué)的展開創(chuàng)造了理論與實(shí)踐對接的平臺。

(三)西北政法大學(xué)在教學(xué)中注重民法的實(shí)踐導(dǎo)向，開展多層次、多方式、多參與的民法案例教學(xué)，全面注重提升學(xué)生的法學(xué)素養(yǎng)及應(yīng)用能力

在民法基礎(chǔ)課程的學(xué)習(xí)階段，針對學(xué)生剛剛接觸民法，對民法的理論及司法實(shí)踐均比較陌生的特點(diǎn)，我們注重針對學(xué)生的特點(diǎn)采取相對簡單的編寫性案例來啟發(fā)學(xué)生的思考、激發(fā)學(xué)生民法學(xué)習(xí)興趣、傳授學(xué)生法律思維方法并鍛煉學(xué)生應(yīng)用民法基本理論來解決現(xiàn)實(shí)問題的初步能力。在民法教材編寫方面，韓松研究員主編的《民法總論》與《民法分論》教材中都針對相關(guān)民法問題撰寫了大量的民法案例，以便學(xué)生能夠從理論到實(shí)踐以及從實(shí)踐到理論的相互對應(yīng)，避免出現(xiàn)抽象地向?qū)W生灌輸民法理論的傾向。案例教學(xué)法具有和其他教學(xué)方法相結(jié)合從而組合生成新的教學(xué)方法的優(yōu)勢。案例教學(xué)法根據(jù)其實(shí)際應(yīng)用的目的和方式不同可以細(xì)分為案例實(shí)例列舉論證教學(xué)法、案例評析教學(xué)法、案例討論教學(xué)法、案例模擬實(shí)務(wù)教學(xué)法以及案例實(shí)訓(xùn)教學(xué)法。案例實(shí)例列舉論證教學(xué)法是指在傳授理論的同時(shí)，應(yīng)用短小精悍的案例對理論進(jìn)行講解或者進(jìn)行論證，對民法的基本理論進(jìn)行說明以增強(qiáng)學(xué)生的理解及應(yīng)用能力。案例評析教學(xué)法是指通過對一個(gè)或者幾個(gè)民法案例進(jìn)行評析，講解案例的分析過程及分析思路，讓學(xué)生通過學(xué)習(xí)來學(xué)會(huì)民法思維的應(yīng)用。案例討論教學(xué)法是指在學(xué)生掌握了民法案例的基本分析方法以后，讓學(xué)生通過分組討論等方式來進(jìn)行案例學(xué)習(xí)，從而全面提高學(xué)生的協(xié)作、法律思維與法律應(yīng)用能力。案例模擬實(shí)務(wù)教學(xué)法是指讓學(xué)生通過模擬法庭辯論等案件處理的實(shí)際過程并從中學(xué)習(xí)。案例實(shí)訓(xùn)教學(xué)法是指讓學(xué)生在課余時(shí)間直接實(shí)際參與教師正在處理的案例過程中，與教師平行參與案件的相關(guān)處理工作，并讓其通過與教師實(shí)際處理結(jié)果及文件的對比來學(xué)習(xí)相關(guān)案例處理的實(shí)際技巧。目前各類案例教學(xué)方法在西北政法大學(xué)的教學(xué)實(shí)務(wù)中都在被不同程度的采用，筆者將結(jié)合自己從事民法學(xué)及合同法理論與實(shí)務(wù)的授課實(shí)際探討案例教學(xué)法在民法教學(xué)實(shí)踐中的實(shí)際效果。

二、案例教學(xué)在民法基礎(chǔ)課程教學(xué)中對學(xué)生能力提高的狀況實(shí)證分析

(一)我們開展了民商事案例的收集整理及理論分析工作，采取一定的形式進(jìn)行案例呈現(xiàn)，全方面提升學(xué)生的技能

案例教學(xué)的展開，需要有豐富的案例資源儲備。目前大量的法律案例節(jié)目為視頻案例的收集提供了條件。筆者與學(xué)生一起搜集了《中國法庭》、《律師說法》、《今日說法》、《法律講堂》、《經(jīng)濟(jì)與法》等節(jié)目相關(guān)中的民商案件的視頻案例，并對相關(guān)案例采取視頻方式進(jìn)行呈現(xiàn)，引導(dǎo)學(xué)生對相關(guān)民商事法律問題、訴訟實(shí)務(wù)法律問題及社會(huì)問題進(jìn)行思考;同時(shí)，筆者與康達(dá)律師事務(wù)所西安分所、北京盛庭律師事務(wù)所等律師事務(wù)所合作開展了具體實(shí)務(wù)案例的整理及總結(jié)工作，對具體實(shí)務(wù)案例進(jìn)行分析整理，為民法教學(xué)積累實(shí)證案例素材。在案例的整理中，我們以民法法律關(guān)系為基礎(chǔ)對相關(guān)案例進(jìn)行分類處理，將涉及相同法律關(guān)系或者案由的案例歸為一類。在案例教學(xué)中，筆者往往會(huì)同時(shí)要求學(xué)生對一類案例進(jìn)行視頻觀看、訴訟文書及判決文書閱讀并對相關(guān)問題進(jìn)行思考。例如對于目前司法實(shí)踐中多發(fā)的民間借貸糾紛案件，筆者會(huì)要求學(xué)生觀看并閱讀一組案例，在此基礎(chǔ)上針對民間借貸糾紛中的舉證及證據(jù)認(rèn)定問題、高利貸問題、涉及刑事案件中的民間借貸問題的處理等問題進(jìn)行思考。

(二)在民法學(xué)基本理論學(xué)習(xí)過程中，案例教學(xué)法可以作為傳統(tǒng)講授教學(xué)法的補(bǔ)充，達(dá)到引起學(xué)生的興趣、思考，深化學(xué)生對民法基本理論的理解與掌握的目的

民法學(xué)是法科學(xué)生重要的必修課程，但其高度概念化、抽象化、邏輯化的特點(diǎn)往往會(huì)讓初學(xué)者望而卻步。在這種情況下，要使學(xué)生理解與應(yīng)用民法學(xué)的知識必須要將其還原為現(xiàn)實(shí)的生活原型，讓學(xué)生從現(xiàn)實(shí)的視角來理解復(fù)雜而抽象的民法概念與原理，并在此基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)對民法理論的應(yīng)用。目前西北政法大學(xué)法學(xué)本科生的民法學(xué)總論課程一般在一年級下學(xué)期開設(shè)，學(xué)生們在此以前一般僅僅學(xué)習(xí)過法理學(xué)導(dǎo)論、憲法等法學(xué)課程，對法學(xué)基礎(chǔ)知識掌握不多，也缺乏相應(yīng)的民法生活經(jīng)驗(yàn)積累，在這種背景下更需要進(jìn)行案例說明論證，增加學(xué)生的感性積累并提升學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。從現(xiàn)實(shí)生活中的案例娓娓道來，如同講故事一般讓學(xué)生將民法學(xué)基本理論與具體案例結(jié)合起來，讓學(xué)生在愉悅的生活中感受無處不在的民法的非凡魅力，對于學(xué)生建立起對民法乃至法學(xué)的興趣至關(guān)重要。案例是導(dǎo)入民法課堂基本知識，引導(dǎo)學(xué)生帶著問題學(xué)習(xí)與思考的重要手段。在民法基本理論教學(xué)中，通過民事案例進(jìn)行導(dǎo)入可以達(dá)到更好地引起學(xué)生興趣、好奇心，甚至思考與質(zhì)疑的目的。例如筆者在講解自然人的民事權(quán)利能力時(shí)，通常會(huì)給學(xué)生提出一個(gè)簡單的假設(shè)案例:一位富有的老婦人與一只狗相依為命，老婦人在臨死之前留下遺囑，死后將其名下一千多萬財(cái)產(chǎn)全部贈(zèng)歸狗所有，問該狗可否成為千萬富狗?如果不能，老婦人可以通過怎樣的制度設(shè)計(jì)達(dá)成心愿?該案例引導(dǎo)學(xué)生對權(quán)利能力概念的思考，因?yàn)楣凡痪哂袡?quán)利能力，不能成為法律關(guān)系主體，所以不能成為千萬富狗。同時(shí)，第二問啟迪學(xué)生去思考法人制度構(gòu)造的實(shí)際應(yīng)用。實(shí)踐證明，通過該案例導(dǎo)入自然人權(quán)利能力等教學(xué)內(nèi)容，很容易達(dá)到教學(xué)目的。在確認(rèn)成果掌握階段，舉出恰當(dāng)?shù)膶?shí)際案例(司法考試案例)并通過提問、回答及追問的方式進(jìn)行交流，可以達(dá)到鞏固教學(xué)成果并深化相關(guān)理論問題的效果。

(三)案例教學(xué)法不但可以提升學(xué)生分析問題解決問題的能力，而且能夠提升學(xué)生表達(dá)、協(xié)作及其理論研究方面的能力

針對實(shí)際案例，學(xué)生需要掌握尋找案件爭議關(guān)鍵點(diǎn)，并就案件爭議關(guān)鍵點(diǎn)進(jìn)行法律分析與相關(guān)觀點(diǎn)論證，最后得出結(jié)論的案件處理方法。《中國法庭》具體運(yùn)用了這一案件的處理方法，展現(xiàn)了法庭審理的具體過程并且通常伴有專家點(diǎn)評，適宜于作為案例教學(xué)入門材料。在合同法理論與實(shí)務(wù)的課程中，本人一般會(huì)要求學(xué)生利用課上及課后的時(shí)間觀看《中國法庭》的若干案例，逐步掌握尋找案件關(guān)鍵點(diǎn)，并對關(guān)鍵點(diǎn)進(jìn)行法律分析的案例分析方法，并在此基礎(chǔ)上面向?qū)嵺`逐步加深。此后，本人會(huì)先后給學(xué)生呈現(xiàn)一些真實(shí)發(fā)生的法院判決案例，讓學(xué)生研讀法院判決的事實(shí)經(jīng)過及其相關(guān)關(guān)鍵點(diǎn)分析，在此基礎(chǔ)上寫出案件問題的評論，最后得出結(jié)論并與判決作比較。如果在就案例的相關(guān)觀點(diǎn)出現(xiàn)爭議后，就展開學(xué)生與學(xué)生之間的探討爭辯，由學(xué)生最終評選出一個(gè)恰當(dāng)?shù)挠^點(diǎn)，再由教師進(jìn)行評析。“教師在評述各組答案之后，或者給出自己的答案，或者僅只指出學(xué)生觀點(diǎn)的錯(cuò)誤及不足之處，并提示學(xué)生繼續(xù)思考與探究”。民事案例的特點(diǎn)使民事案例教學(xué)可以很好的和小組教學(xué)相結(jié)合，甚至可以實(shí)現(xiàn)辯論教學(xué)。民法分論課的學(xué)習(xí)過程，本人鼓勵(lì)學(xué)生自己或者幾個(gè)人組成一個(gè)小組，尋找自己感興趣的案例，分析該案例的爭議點(diǎn)及其法律關(guān)系、制作幻燈向其余同學(xué)展示并講解該案例，最后由教師對該案例進(jìn)行補(bǔ)充與評論。在案例教學(xué)中，讓學(xué)生分小組去尋找案例，討論案例，并作成幻燈片去講解自己采集到的感興趣的案例，這可以全面鍛煉學(xué)生團(tuán)隊(duì)協(xié)作、法律思維分析、口頭表達(dá)等能力，提高學(xué)生的參與度與相互之間的認(rèn)同度。在此以后，教師針對學(xué)生講解中的關(guān)鍵性問題進(jìn)行評議、補(bǔ)充，更能加深學(xué)生的印象，有利于學(xué)生更加清晰全面把握問題的關(guān)鍵及分析思路。現(xiàn)實(shí)的民事案例中正好有原告及其人、被告及其人、法官等不同的角色，而且不同的角色還需要撰寫不同的法律文書，參加到法庭辯論的不同階段。因此，通過案例的提供要學(xué)生扮演相關(guān)角色投入辯論中就順理成章。在案例小組教學(xué)及其爭辯的實(shí)際中，本人在課堂中采取了將教室的位置劃分為原告及人組、被告及其人組、法官評議組，每一組在教室位置固定的方法，固定學(xué)生的身份及其思維視角，讓學(xué)生長期從一個(gè)視角進(jìn)行思考，長期強(qiáng)化同一職業(yè)的思維方式。“案例教學(xué)更接近法律實(shí)務(wù)，在教學(xué)的互動(dòng)中更能仍學(xué)生們接觸到與學(xué)習(xí)到法律實(shí)務(wù)中的各種技巧與方法，這將促使他們更快地融入到社會(huì)實(shí)踐中去，無形中也增加了他們的競爭力。”實(shí)證課堂展示，在案例的小組討論及辯論中，學(xué)生的思維力、獨(dú)立性、創(chuàng)造性及集體認(rèn)同性都得到了發(fā)展。

三、結(jié)論

第9篇

一、檢察機(jī)關(guān)代表國家提起民事訴訟的法理依據(jù)

首先,檢察機(jī)關(guān)本身就是國家利益和社會(huì)公共利益的代言人。17 世紀(jì)路易十四時(shí)法國將國王的律師和人定名為總檢察官,這就是西方檢察制度的最早形式。從產(chǎn)生到現(xiàn)在,大多數(shù)國家在設(shè)置檢察機(jī)關(guān)時(shí)都始終將其定位于公共利益代言人。其次,檢察機(jī)關(guān)的權(quán)威性說明它適合提起某類民事訴訟,如公益訴訟。作為弱勢群體的受害者和擁有強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)、政治實(shí)力作后盾的企業(yè)、政府之間進(jìn)行的是不對稱的訴訟,受害方常因承受壓力過大被迫放棄訴訟。而憑借自身的司法資源,檢察機(jī)關(guān)完全有能力在公益訴訟中單獨(dú)啟動(dòng)訴訟程序,使侵害者最終得到應(yīng)有的制裁。再次,檢察機(jī)關(guān)具有超脫性。在訴訟中,檢察機(jī)關(guān)與案件無直接利害關(guān)系,這更能保證其以超脫的姿態(tài)著眼于維護(hù)公益權(quán)利,而不至于淪為專為受害方牟利的人,不至于因追求個(gè)人的利益而與侵害方同流合污。最后,檢察機(jī)關(guān)擁有一支長期從事法律工作的專業(yè)隊(duì)伍,檢察機(jī)關(guān)人員熟悉法律,能有效地運(yùn)用法律手段維護(hù)應(yīng)當(dāng)被法律保護(hù)的利益。

我國《憲法》第129條規(guī)定:檢察機(jī)關(guān)是我國法律監(jiān)督機(jī)關(guān),《民事訴訟法》第14條規(guī)定:檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對民事審判活動(dòng)實(shí)行監(jiān)督,第15條規(guī)定:機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位對損害 國家、集體或者個(gè)人民事權(quán)益的行為,可以支持受損害的單位和個(gè)人向人民法院起訴。《刑事訴訟法》第99 條第2款規(guī)定:如果是國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的,人民檢察院在提起公訴的時(shí)候,可以提起附帶民事起訴。此外,《民事訴訟法》第208條規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)的抗訴權(quán)。從我國的法律規(guī)定可以得出結(jié)論:檢察機(jī)關(guān)是國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān);檢察機(jī)關(guān)可以監(jiān)督民事審判活動(dòng);檢察機(jī)關(guān)對損害國家、集體或者個(gè)人民事權(quán)益的行為可以支持受損害的單位或者個(gè)人向人民法院起訴;在刑事訴訟中,對損害國家、集體利益的行為可以提起刑事附帶民事起訴。檢察機(jī)關(guān)對事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤、法律適用錯(cuò)誤的生效民事、行政判決可以提出抗訴。檢察機(jī)關(guān)作為提起民事起訴的法律主體,既能最大限度地維護(hù)國家社會(huì)公益、維護(hù)法律秩序,又符合民事訴訟法的發(fā)展要求,無疑是提起民事訴訟的最佳法律主體。

二、國外檢察機(jī)關(guān)提起民事起訴制度的立法例

檢察機(jī)關(guān)提起民事起訴這一制度,最早始于大陸法系的法國。18 世紀(jì)大革命后,法國就規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)參與民事起訴制度。1806年法國《法國民事起訴法》賦予檢察機(jī)關(guān)在公法秩序受到損害時(shí),有權(quán)為維護(hù)公法秩序而提起民事起訴(法國現(xiàn)行《民事起訴法》第423條規(guī)定,除法律有特別規(guī)定之情形外,在實(shí)施妨害公共之訴時(shí),檢察院得為維護(hù)公共秩序進(jìn)行訴訟),檢察機(jī)關(guān)由此介入經(jīng)濟(jì)爭議的審理過程,隨后資本主義國家紛紛效仿,無論是大陸法系還是英美法系,檢察機(jī)關(guān)都作為最高法律秩序和道德秩序的代表者,以保護(hù)公益為依據(jù),對民事爭執(zhí)和經(jīng)濟(jì)糾紛進(jìn)行干預(yù)。大陸法系和英美法系的國家都陸續(xù)規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)可以作為國家的代表,提起公益訴訟。1877年和1976年的德國民事起訴法規(guī)定,檢察官對于婚姻無效案件、申請禁治產(chǎn)案件、雇傭勞動(dòng)案件等都可以提起訴訟,或者參加訴訟,可以獨(dú)立地提出申訴并提起上訴。在英國,檢察長在民事起訴中代表政府起訴或應(yīng)訴,私人或私人組織只有在取得檢察長同意后才可就限制干擾公共權(quán)利,迫使被告遵守公共義務(wù)的情況提起訴訟。如今,檢察機(jī)關(guān)以公益代表的身份參加民事行政訴訟履行職能已為越來越多的國家法律制度所采納。日本在《民法》、《宗教法人法》、《公職選舉法》、《民事起訴法》、《破產(chǎn)法》、《非訟案件程序法》等法律中規(guī)定了檢察官提起民事起訴的制度。新加坡國家檢察署于1997年成立民事行政檢察處,專司民事行政公益訴訟的提起職能。此外,社會(huì)主義國家也先后規(guī)定了該項(xiàng)制度。前蘇聯(lián)是率先實(shí)行檢察機(jī)關(guān)提起民事起訴制度的社會(huì)主義國家。繼前蘇聯(lián)之后,保加利亞、波蘭、捷克斯洛伐克、匈牙利等東歐國家民事起訴法典,對檢察機(jī)關(guān)提起民事起訴,均做了明確的規(guī)定。越南檢察機(jī)關(guān)設(shè)有民事監(jiān)督局,負(fù)責(zé)對民事審判、行政審判等訴訟活動(dòng)的監(jiān)督,檢察機(jī)關(guān)可以作為民事、行政原告起訴。