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2001 年公布實施的《中華人民共和國婚姻法》首次確立了離婚損害賠償制度。具體表述:“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償:（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”
二、 離婚損害賠償制度的問題
（一）賠償事由過于嚴格。
例：丈夫沾花惹草致人懷孕，妻子竭力平息此事卻難以挽回丈夫，于是向法院，要求與丈夫離婚，并要求丈夫支付精神損害賠償金。
此案，丈夫明顯重大過錯，而妻子毫無過錯，理應能通過離婚損害程序得到賠償，但丈夫的過錯不是法定的賠償事由，所以妻子的賠償得不到支持。但丈夫對妻子造成的傷害是顯而易見的。離婚損害賠償制度是對過錯行為破壞婚姻家庭關系并導致婚姻破裂的賠償制度，該項制度體現了保護婚姻生活中無過錯方的利益，并對過錯方一定程度懲罰的原則。而我國《婚姻法》規定的離婚損害賠償的法定情形只有四種，遠不能涵括損害賠償的范圍。
（二）無過錯方舉證困難。
例：王某與張某婚后到哈爾濱打工，之后王某由于懷孕獨自回家，不久王某了解到張某與他人同居。她通過聯系張某的房東，用錄音取得王某確實與他人同居將近一年的證據。以此王某，請求與張某離婚，張某每月支付孩子的撫養費300元，以及王某精神撫慰金5萬元。
無過錯方能否得到賠償，在一定程度上取決于無過錯方能否提供足夠的證據來證明過錯方的過錯行為。此案，張某的出軌行為肯定不是光天化日，而是隱蔽的，舉證極其困難，于是王某只能采取跟蹤、偷拍的方式獲取證據，但此證據很難得到法律認可，因為這種行為易侵害他人的隱私或違背法律禁止性規定，因此王某的訴訟請求很難得到實現。此種情形下，無過錯方的權益該怎樣得到及時有效的保護呢？
（三）訴訟主體過于狹窄。
案例：李某因打工得了錢，開始包二奶，并對妻子極為惡劣，對15歲的兒子也置之不理。妻子本性懦弱，可兒子卻知道父親的違法行為。于是上法院狀告父親和第三者，并要求父親履行撫養義務，同時要求生父和第三者賠償精神損失。
這樣的例子在生活中屢見不鮮。對于請求權主體，各國基本上都規定為夫妻一方。此案中，父親的出軌行為對兒子造成嚴重創傷，如果因為法律的規定而將他拒之法院大門之外，那么小孩身心健康遭受的傷害如何得到彌補，法律的正義如何得到申張？況且，根據《婚姻法》第46條后兩項的規定，無過錯方包括了夫妻雙方和家庭的其他成員。
三、離婚損害賠償制度的完善
（一）擴大提賠償事由。
根據《婚姻法》規定，夫妻任何一方實施法定四種行為中的一種或幾種，另一方才有權提起離婚損害賠償。但此前已敘述過，過錯行為顯然不只上述四種，規定的范圍過于狹窄。立法上，可采列舉加概括相結合的方式，列舉性規定之后增加一個保底條款，如“其他導致離婚的重大過錯行為”。至于何種行為構成重大過錯，可由法官根據過錯情節、傷害程度等自由裁量。比如（1）長期或。無論是或都受到社會強烈譴責，更何況是長期行為；（2）性質嚴重的通奸。現實中通奸而導致離婚的現象遠比重婚而離婚的案例多得多，將此行為列入離婚損害賠償的范圍，將更有利地對無過錯方進行保護；（3）嚴重賭博、吸毒。這是普遍的社會問題，也是導致婚姻破裂的重大原因。如果這樣導致離婚，無過錯方不能要求賠償的話，如何體現保護無過錯方利益的原則呢？
(二) 減輕無過錯方的舉證責任。
根據“誰主張，誰舉證”的原則，無過錯方應提供足夠證據來證明過錯方的過錯行為。但婚外行為一般是秘密不公開的，這給無過錯方搜集證據帶來諸多難處。為了獲取證據，無過錯方采取極端的跟蹤、偷拍，而這種方式易侵犯他人的隱私，這樣的證據是不認可的。為此，筆者覺得對于該證據應區別對待。（1）認可某些證據。該證據是指過錯方與第三者在公共場合過于親密的行為，此時雙方已暴露于外界中，視為放棄隱私權的保護，不構成侵犯隱私。（2）適當采用舉證責任倒置。此種訴訟中，受害方處于弱勢地位，難以搜集到相關證據。要真正保護他們的利益，就應適當平衡雙方舉證責任。比如在受害方提供了較多的但并不充分的證據時，可采用舉證責任倒置原則，讓過錯方舉證證明自己無過錯，以此來保護受害方的利益。
（三）擴大訴訟主體范圍。
訴訟主體包括權利主體和義務主體。前者，根據《婚姻法》第46條后兩項規定的無過錯方包括夫妻雙方和家庭其他成員，應將他們歸為權利主體。后者主要是第三者，對于事前事后被欺騙的，不應列為責任主體；而對已事前知情或者事前不知情事后知情的，應列為責任主體。這樣的規定才是對受害方最好的保護。
（作者：湘潭大學法學院11級法學法碩研究生）
注釋：
周長彧.論離婚損害賠償制度.吉林大學法學院，2009.29.
精神損害賠償制度的出現和不斷發展表明了社會文明的發展已經達到一個嶄新的程度，隨著社會的發展，物質生活日益豐富，人們更加注重精神領域的生活質量，民事主體因其人身權利受到侵害而要求侵權人通過財產賠償方式進行救濟的民事法律制度已得到世界各國的普遍認同,目前我國的精神損害賠償制度仍存在嚴重的缺陷,進一步完善具有中國特色的精神損害賠償制度,以更好地保護當事人的合法權益,已成為當前法學理論界和司法實踐中的一個焦點問題,精神損害賠償制度的確立不是從商品經濟的角度為人格標價，而是從法制經濟的角度為人格樹立尊嚴，完善具有中國特色的精神損害賠償制度，對進一步貫徹依法治國的指導思想，有效地制止侵權行為，充分保護當事人的人格權益，具有特別重要的意義。
關鍵詞：精神人格權益損害賠償發展完善
精神損害賠償是救濟人身權利損害的一個重要方法,是現代法律人性色彩的集中體現，也是各國人權保障的重要內容。精神損害賠償制度的出現和不斷發展表明了社會文明的發展已經達到一個嶄新的程度，隨著社會的發展，物質生活日益豐富，人們更加注重精神領域的生活質量，民事主體因其人身權利受到侵害而要求侵權人通過財產賠償方式進行救濟的民事法律制度已得到世界各國的普遍認同。在我國，《民法通則》第120條的規定被認為是精神損害賠償制度的萌芽，而最高人民法院《關于確定精神損害賠償若干問題的意見》則對完善具有中國特色的精神損害賠償制度具有里程碑式的意義。但是,目前我國的精神損害賠償制度仍存在嚴重的缺陷,進一步完善具有中國特色的精神損害賠償制度,以更好地保護當事人的合法權益,已成為當前法學理論界和司法實踐中的一個焦點問題。
1.精神損害賠償制度的概念探討
“精神”一詞，涵義頗豐，從本質上看，精神是與物質相對應、與意識相一致的哲學范疇，是由社會存在決定的人的意識活動及其內容成果的總稱。（1）哲學上的精神包括兩個層次,一是精神生產,二是精神活動。（2）但法律上使用精神這一概念,并不包括哲學上精神概念的全部內容，而主要是指精神活動，并且通常與精神損害賠償相關聯，法律上的精神活動包括生理上和心理上的活動以及維護精神利益的活動，更多的是反映客觀事物的現象及其與人的情緒、感情、思維、意志的關系。
精神損害一詞來源于羅馬法中的“侵辱估價之訴”，在羅馬早期的《十二銅表法》第八表“私犯”中的第一條規定“以文字誹謗他人或公然歌唱侮辱他人的歌詞的，處死刑”。這是精神損害賠償制度的最初萌芽。英文對精神損害賠償一詞有多種表述，它們都具有“精神損害賠償”之意，日文將精神損害賠償稱為“慰籍料”，原意為一種慰撫金，它是指對精神損害以金錢估計而構成的損害賠償。在中國古代法律中，對于流內毆議貴者、毆言內外親戚、毆言父母祖父母、毆言姑舅、奴婢言舊主等侵害人格權的行為，均規定予以刑罰制裁。對于什么是精神損害、其性質是什么、哪些民事權益受到侵害可以提起精神損害賠償、賠償的數額如何確定等問題，目前我國法學界尚未達成共識。筆者認為，精神損害又稱“非財產損害”，是一種無形的損害，它不是表現為受害人財產利益的減少，而是表現為受害人的精神痛苦或精神利益的減少。其中，精神痛苦是自然人這一法律主體可能遭受的精神損害，精神利益的喪失或減損是自然人或法人等組織人格利益與身份利益的喪失。由此可以得出，精神損害賠償是指民事主體因其人身權益受到不法侵害使其遭受精神痛苦或精神利益受到損害而要求侵害者進行賠償的民事責任。其涵義包括以下幾個方面：
1.1精神損害是一種無形的損害
精神損害的無形性，主要表現為精神損害不象物質損失那樣清楚明了，人們可以較為準確地衡量其損失的程度，從而判定賠償的數額。侵權行為給受害人造成精神損害程度的大小，與侵權的程度、受害人的心理承受能力的方面有很大的關系，有些侵權行為，如侵害他人的權給受害人造成的精神痛苦、侵害他人的生命權給受害人的近親屬造成的精神痛苦可能會伴隨人的一生，即使用再多的金錢賠償也難以彌合其心理的痛苦。這是精神損害不同于物質損失的一個明顯特征。
關鍵詞：新婚姻法；離婚；損害賠償制度；無過錯；構成要件
一、離婚損害賠償制度概述
1.離婚損害賠償的概念
離婚損害賠償，是指因夫妻一方的重大過錯而致婚姻關系破裂，離婚時無過錯配偶一方有權要求有過錯配偶一方對其所受之損失承擔相應民事責任，予以賠償的制度。離婚損害賠償的發生必須符合以下條件：第一，離婚是由一方特定的重大過錯造成的，如夫妻一方有重婚，與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員等其中一個或多個行為。第二，離婚損害賠償只能由無過錯方提出。第三，必須有過錯存在，即必須有人身損害，精神損害和經濟損失等。第四，損害是由對方的上述重大過錯造成的。
2.離婚損害賠償的構成要件
按照通說，離婚損害賠償責任屬于民事損害賠償的一種特殊情況，它適用于民事責任的一般構成要件，即法定違法行為損害事實因果關系主觀過錯。第一、過錯方須有違法行為‘夫妻一方因存在法律規定的違法行為而使婚姻關系破裂導致離婚“違法行為務的法律規定”。第二、無過錯方受到物質損害和精神損害的事實。損害包括法定違法行為直接造成的物質損害和上述行為導致離婚而造成了肉體和精神的痛苦。第三、過錯行為和損害后果之間存在因果關系。第四、夫妻之間已離異。
2.1損害結果
損害結果的發生是賠償的前提條件，《司法解釋一》第28條規定：婚姻法第46條規定的“損害賠償”，包括物質損害賠償和精神損害賠償。
2.2存在違法行為
依照我國婚姻法第46條的規定，可以構成離婚損害賠償的行為包括：重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員。
2.3行為人主觀上有過錯
過錯是行為人實施違法行為時的主觀心理狀態，包括故意和過失。故意是指行 為人應當預見到自己的行為會造成他人財產、人身損害結果，并且希望或放任這種結果發生的心理狀態；過失是指行為人應當預見到自己的行為可能會造成他人財產、人身損害結果，因為疏忽大意沒有預見到或者已經預見到但輕信能夠避免的心理狀態。
2.4必須有因果關系
過錯一方實施的重婚、與他人同居、家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員等法定違法行為，必須是導致婚姻關系破裂而離婚，造成無過錯配偶遭受財產損害和非財產損害的直接原因。但是如果違法行為未導致離婚，受害配偶在婚姻存續期間提出追究過錯配偶侵權責任的，應按婚內侵權行為處理，不適用離婚損害賠償。
2.5因損害行為導致離婚的發生
我國婚姻法規定，只有因一方侵害行為導致離婚的，無過錯方才得以請求損害賠償，所以由于加害人的行為而離婚也是損害賠償的構成要件之一。依條文觀之，雖有婚姻法第46條所列情形之一，但無過錯方宥恕對方的侵害行為沒有提出離婚請求的，不得請求損害賠償；同樣，并非由于這些情形而是由于其他原因導致離婚的，受害方亦不得請求損害賠償。
二、離婚損害賠償制度的意義
離婚損害賠償制度的確立，具有十分重要的現實意義它所映了婚姻義務的本質要求，明確了婚當事人所承擔的婚姻義務和道義責任；它為婚姻無過錯方的合法權益提供了法律保障，有效地抵制了重婚、姘居等違法行為，并進而達到了維護婚姻家庭穩定和社會穩定的目的；它完善了立法，使婚姻法能從不同的角度對侵犯婚姻權利的違法行進行調節、規范和制裁，使我國離婚立法更具科學性、可操作性，并與國際社會的立法相接軌。
三、我國離婚損害賠償制度的不足及完善
1.賠償義務主體的范圍過于狹窄
我國《婚姻法》只把有過錯配偶一方規定為義務主體有些不太合理，因為這免除了作為共同侵權人的第三者的賠償責任，這種立法價值取向的實際結果就是法律對第三者的過錯視而不見，使得受害者在權利保護上大打折扣。為了更好地保護受害方的利益，應當在法律中規定，有過錯的第三者與有過錯配偶一方共同承擔連帶賠償責任。而且，從社會效果來看，要求有過錯的第三者進行賠償既體現了法律對侵權者的懲罰功能，也實現了對受害方的損害進行補償和撫慰，伸張了社會正義。當然如果第三者不知道婚姻一方已有婚姻事實，其本身也處于受蒙蔽、受害地位，那么就不存在主觀上的過錯，不應當承擔賠償責任。
2.請求權主體范圍過窄
我國《婚姻法》第46條將有權提起離婚損害賠償請求的主體范圍限制為婚姻關系中的無過錯方，即請求權主體只能是夫或妻，不包括其他人員。但是，在該條（三）、（四）上羆醇彝ケ┝和虐待、遺棄行為的侵害對象并不僅限于夫或妻，還有可能是于婚姻關系當事人共同生活的其他家庭成員，如子女、公婆、岳父母等等。在現實生活中，如妻子虐待公婆而導致夫妻感情破裂，丈夫離婚，在此情況下，其父母可否對媳婦提起損害賠償？若不可以，則46條中（三）、（四）項就無存在的必要，因為作為非婚姻關系當事人的家庭暴力和虐待、遺棄行為的受害者無權在離婚訴訟中提起損害賠償，則不如將（三）、（四）項規定的侵權行為的侵害對象僅限于婚姻關系的另一方，排除受侵害的其他家庭成員，但著又顯然是與婚姻法的立法意圖是相悖的，因此，要真正發揮離婚損害賠償制度的功效，則應當擴大損害賠償的請求權主體。允許受害家庭成員參加到離婚訴訟中，并有權獨立請求損害賠償。
3.責任承擔的方式單一
在離婚損害賠償的案件中，無過錯方受到的傷害不僅僅是經濟損失，有時候甚至主要的不是經濟損失，因此對于離婚損害賠償的方式應以補償性與懲罰性相結合，對于補償性賠償是以無過錯方的實際損害為前提，而對于懲罰性賠償，不僅在于彌補受害人的損失，更重要的是為了遏制！制裁其過錯行為，賠償數額應不以實際損害為標準，而要特別考慮加害人的主觀過錯！主觀動機！賠償能力等問題“我國婚姻法第六條雖然規定了離婚損害賠償的對象是物質損失和精神損害，但賠償方式都是以金錢的形式來進行的”。首先，對于過錯方承擔的金錢賠償責任，是否能真正實現以彌補受害方的損失在現實生活中，過錯方如果沒有經濟能力去賠償，那么另一方的損失如何得到救濟？筆者認為，針對我國的現狀，是否可以借鑒法國民法典的實物賠償方式，以彌補金錢賠償的不足，當然對于實物賠償方式的弊端，我們也要盡量避免，要建立一套行之有效的實物價值評估體系，避免在實物評估過程中估價過高或過低，損害當事人的利益“實物賠償的方式只能具有補充性，即首先采用金錢補償的方式，只有過錯方無力支付金錢的情況下才可采用實物賠償的方式”其次，在現實生活中，對于離婚這一事實對婚姻關系中的受害方來說，精神創傷更是遠遠的超過了財產損失，對于離婚損害賠償的責任方式規定部分的非財產的責任方式，以更好的維護受害人的合法權益，引入非財產性責任承擔方式，似乎可以增多救濟手段。
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關鍵詞違約形態 損害賠償范圍 損害賠償計算
一、違約形態的劃分
違約損害賠償責任是指一方當事人違反合同義務應依法賠償對方當事人所受損失的財產責任。就責任方式的選擇而言,賠償責任是違約責任中較為普遍的方式,也是一種終極的方式。因此,賠償責任在違約范疇中具有重要地位,而違約行為是承擔賠償責任的首要條件,因此,首先必須對違約行為進行準確的劃分,以明確在不同違約形態下損害賠償的范圍。
我國《合同法》所規定的違約形態大致為:第一,違約行為總體上分為預期違約和實際違約;第二,實際違約可分為:不履行即完全不履行、不符合約定的履行和其他違反合同義務的行為;第三,不符合約定的履行可分為:遲延履行、質量有瑕疵的履行、不完全履行(包括部分履行、履行地點或履行方法不當的履行);第四,其他違反合同義務的行為,主要是指違反法定的通知、協助、保密等義務的行為。
在理論界,我國學者關于違約行為形態的觀點并不完全一致。如:有的學者認為違約行為大體上分為不履行、履行遲延、不完全履行和預期違約四種。《民法》一書中,將違約行為分履行遲延、瑕疵履行、不完全履行(一部份履行)、拒絕履行與履行不能諸種。有的學者將債務人違反履行義務的形態為分三種,即給付不能、給付遲延及不完全給付,對于給付拒絕是否為其第四種形態,學者一直有爭論。不過,近些年來,隨著對違約行為形態研究的不斷深入及我國在這方面的立法司法實踐的日趨完善,我國學者關于違約行為形成的看法己越來越趨于一致。這可從目前我國學界對違約行為形態所作的兩種具有代表性的分類中可以看出:一種觀點首先將違約形態從總體上分為預期違約和實際違約兩類;其次將預期違約分為明示毀約和默示毀約,將實際違約分為不履行(完全不履行)、遲延履行、不適當履行、其他不完全履行行為,最后又將不履行(完全不履行)、遲延履行、不適當履行、其他不完全履行行為再次細分。另一種觀點將違約行為形態大體上分為先期違約和實際違約,然后將實際違約又分為不履行(完全不履行)、遲延履行、瑕疵履行,最后將不履行(完全不履行)、遲延履行、瑕疵履行又具體分類。很顯然,兩種觀點都將違約行為分為先期違約和實際違約,并將實際違約又細分為幾種不同的情況,且其中的不履行和遲延履行也基本一樣,唯一的差別在于:前一種觀點將不履行和遲延履行以外的違約行為分為不適當履行和其他不完全履行,而后一種觀點則將它們統統歸入到瑕疵履行中。比較起來,前一種分類更為詳盡,筆者基本上贊同前一種觀點,但認為其他不完全履行完全可以并入到不適當履行中,即將實際違約分為不履行,遲延履行及不適當履行三類。
二、我國關于損害賠償范圍的規定
《中華人民共和國合同法》第一百一十三條第一款規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定,給對方造成損失的,損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”《合同法》的這一規定是我國法律首次明確規定賠償范圍除直接損失外還包括可期待利益即可得利益的損失。這一突破對切實保護合同守約人的合法權益,杜絕違約行為的發生及指導審判實踐都具有十分重要的現實意義。這表明我國也用“合理預見規則”限制了可得利益損失范圍的擴大。《合同法》第一百一十三條第二款規定“經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的,依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任。”即對欺詐實行雙倍賠償。筆者認為我國應借鑒法國關于違約中有關欺詐的規定,將懲罰性違約損害擴大到其它合同領域,以利于更好的保護非違約方的合法權益。
三、違約損害賠償的計算方法
(一)損害賠償額計算的一般方法
各國法律普遍承認的計算損失的方法有兩種,即主觀計算法和客觀計算法。主觀計算法又稱具體計算方法,它是指根據受害人具體遭受的損失,支出的費用來計算損害額。客觀的計算方法又稱抽象計算方法,指按照當時社會的一般情況來確定損害額,而不考慮受害人的特定情況。兩種計算方法的主要區別是是否將受害方的主觀的或特別因素加以考慮。主觀計算方法旨在恢復權利人實際遭受的全部損失,它著眼于具體的實際情況,也就是以合同未違反情況下非違約方的應得到的全部利益為其損害額。客觀計算方法并不注重非違約方的特定損失,但卻給予當事人一種合理的補償。對同一損害事實,采用不同的計算方法,其結果可能會有不同。筆者認為在計算損失數額時應以主觀法為主,客觀法為輔。因為當事人訂立合同的目的就在于獲得合同利益,一方的違約必然會導致另一方合同目的無法實現,以至于喪失很多機會利益,法律應該對權利提供救濟,法律權利也應該是法律救濟所派生的,正如英國法諺所說“救濟走在權利之前”。也就是說,法律應該側重對權利人的保護,使權利人獲得最充分的保障。另外,值得注意的是,主觀標準與客觀標準的計算方法能否由非違約方自行選擇?筆者認為應該賦予非違約方自由選擇的權利,這對于保護受害人利益、恢復其所受的實際損失是十分有利的。
(二)各種違約中的損失計算
1.預期違約。在預期違約情況下,受害人有權就其因為對方的違約所遭受的各種為了準備履行合同的必要費用支出要求賠償。對該損失的計算,應該采主觀計算法,即應以當事人因信賴合同而支付的各種必要費用為標準。當然對此并不是毫無限制的,它必須是合理的,即一個合理的交易當事人在同樣情況下也會支付的各種必要費用。
2.實際違約。(1)拒絕履行。主要有三種情況,一是賣方無正當理由不交貨;;二是買方收貨后無正當理由不付款;三是買方無正當理由不收貨。第二種情況較為簡單,一般各國法律規定以一定標準利率計算利息,以該利息加貨款視為權利人的損失額。此處不以敘述。在買方無正當理由不收貨或賣方無正當理由不交貨時,按客觀計算方法,受害方的損失計算應以貨物的市場價格與合同價格之間的差額作為計算標準。在計算損害賠償額時應考慮可以節省的各種費用和應予減少的損失。當然,采客觀計算方法并不排斥主觀計算方法,假如當事人訂立合同的目的是為了轉售或者該批貨物無法在轉售,導致非違約方損失巨大,那么也可以按主觀計算方法來確定損害額。(2)遲延履行。分為買方遲延履行和賣方遲延履行。
買方遲延履行情況下,其損失 計算 方法與上述買方拒絕履行的方法大致相同,此處不再重述。賣方遲延履行,指賣方超過合同約定的交貨日期交貨。此時買方的損失額以應該交付時的市場價格與實際交付時的市場價格之差額為計算標準。如果貨物價格一直上揚,則買受人在價金方面沒有損失。如果貨物價格一直下降,則合同約定交貨日之前和賣方實際交付以后的價金風險均由買受人承擔。但合同約定交貨之日與賣方實際交貨之日的價金損失則由賣方承擔,合同價格在這種情況下則是無關緊要的。在某些情況下,遲延履行的受損害方有權得到合同標的物的合理的租賃價。如果這一價值無法計算,則賠償金可計為受害方投入的資金的通行的利息率,如果買受人因出賣人遲延履行而遭受其他損失,也是可以一并要求補償的。(3)不適當履行。在不適當履行情況下,如果賣方交付的有瑕疵的貨物可以修理,則買方損失額依修理標的物所需要的合理的修理費和開支來確定,另外,賣方還要賠償標的物修理期間,因標的物不能使用而造成的損失。第二種方法是以賣方交付的有瑕疵的貨物的實際價值與如果它們符合合同應該具有的價值之間的差額作為計算標準。但在具體數額的計算上,又有兩種不同的方法:一種是美國《統一商法典》第2-714規定的,以與合同不符的貨物價值和與符合合同擔保的貨物價值之間的絕對差額來計算。另一種是《銷售公約》是50條規定的,減價以實際交付的貨物在交貨時的價值與符合合同的貨物在當時的價值兩者之間的比例計算,即按比例減少合同價金,然后再計算損失額。筆者認為,美國《統一商法典》規定的計算方法更為直觀、更有利于保護權利人的利益。
如果瑕疵貨物需要作降價處理時,我們可以 參考 英美法系的做法,即“如果出賣人交付的貨物在質量上有瑕疵,買受人應可得到已交付的貨物的價值和他應該受領的貨物的價值之間的差額”。值得探討的是,在要求減價的同時,非違約方是否可以就可得利益損失請求賠償?筆者認為,非違約方在要求降價后仍有權就可得利益請求賠償。因為即使獲得該價值的差額,非違約人的合同利益仍無法實現,當事人訂立合同也就失去意義了。
在現實生活中存在多種不適當履行的情況, 法律 也不可能把每種不適當履行的情況都一一作出規定,我們在具體分析時應堅持以主觀計算法為主、客觀計算法為輔的基本方法,最大限度的保護非違約人的利益。
總之,筆者認為,我們不可能對各種違約形態都給出一個固定的計算模式,因為社會生活是復雜多變的,隨時都有可能出現新的違約形態,一旦程式化某種東西那么就會出現新的無法解決的問題。筆者認為應以全部賠償為理念,但也不是對該原則毫無限制。縱觀各國立法,由于違約行為極具復雜性,它不僅涉及違約方的過錯程度、違約行為的表現形態和因果關系等等,因此,各國合同立法及司法實踐都對損害賠償作出限制,以作為對全部賠償原則的補充。目前主要采兩種方式,即約定限制,按當事人在合同中事先約定的賠償額進行賠償;另一種是法定限制,如合理預見規則、過錯相抵規則、損益同銷規則。筆者認為在計算每種違約形態時都要考慮到這些基本原則,在基本原則的基礎上再去進一步計算違約的損害賠償額,以使雙方利益都得到公平的保護,更好的實現法的公平和秩序的價值。
綜上所述,損害賠償是民法的核心違約損害賠償作為一種主要的違約補救措施,在民法理論和司法實務具有十分重要的作用。然而,由于損害賠償制度內容十分廣博,現實生活又是如此復雜多變,要準確把握違約損害賠償的原則、規則和計算方法并將其運用到實際生活中,并非易事。特別是在我國現行民法中的違約損害賠制度并不是非常完善的情況下,更是如此,本文對損害賠償制度中的部分內容進行了一些初步的探討,以期對該理論在實務中的運用有所助益。
注釋:
王國金.論違約賠償責任.江蘇理工大學學報(社會 科學 版).2001(1).
魏振瀛.民法.北京大學出版社.2000年版.第432頁.
梁慧星.民法.四川人民出版社.1988年版.第403-404頁.
關鍵詞 刑事附帶民事訴訟 被害人損害賠償制度 精神損害賠償
中圖分類號：D925 文獻標識碼：A
一、關于構建刑事被害人損害賠償的權利保護體系的問題
（一）刑事附帶民事訴訟模式。
刑事附帶民事訴訟，是指公安司法機關在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責任的同時，附帶解決被告人的犯罪行為所造成的物質損失的賠償問題而進行的訴訟活動。 在被害人損害賠償方面，刑事附帶民事訴訟模式有其無可比擬的優越性，首先，允許在刑事訴訟中提起民事訴訟，有利于簡化訴訟成本，提高訴訟效率。其次，對于司法機關來說，將民事案件附帶在刑事案件中審理，避免了分開審理所產生的重復調查和審理，從而節約了人力、物力和財力。
我國立法關于附帶民事訴訟制度規定相對簡單，《刑事訴訟法》在第7章中僅用兩個條文對附帶民訴訟制度進行了簡要規定。強調附帶民事訴訟中民事訴訟的附屬性，在適用法律上也強調主要適用刑事訴訟法的原則和程序。作為一項重要的損害賠償模式，附帶民事訴訟制度仍有很多缺陷和不足，需要我們從本國實際情況出發，在借鑒別國先進經驗的基礎上，提出具體的完善措施。首先，要從立法角度明確規定附帶民事訴訟的獨立性，除了附帶民事訴訟是在刑事案件啟動后才予以受理外，要確保附帶民事訴訟的審理過程和結果不受刑事部分影響，對民事部分的審理要適用民事實體法和程序法的原理和規則。其次，要將民法中精神損害賠償納入損害賠償范圍，因為附帶民事訴訟實質上是民事訴訟，因此不能按照《刑事訴訟法》的規定，將損害賠償范圍局限于物質性損害，而應按照民法的規定，擴展至精神損害范疇。
（二）獨立民事訴訟模式。
獨立的民事訴訟是指被害人對于犯罪人造成的損害，直接向法院提起民事訴訟，要求犯罪人賠償自己物質或精神上的損失，還可以主張懲罰性賠償。依據不告不理的原則，獨立的民事訴訟只能由被害人主動提起，法院不能依職權主動發動，具體來說獨立民事訴訟模式的優點包括：第一，相比附帶民事訴訟模式，獨立訴訟模式最大的優點在于獨立性，在此模式中，民事訴訟不受刑事訴訟的束縛和影響，被害人可以最大限度的發揮其獨立性，享有對程序的控制權，被害人的損害賠償請求也不再是依附于刑事案件的審判；第二，相比刑事訴訟，民事訴訟采取更為寬松的證據標準。
鑒于獨立民事訴訟模式的優缺點，筆者認為不可如部分學者所主張在我國廢除附帶民事訴訟制度，唯一適用獨立民事訴訟模式。獨立民事訴訟模式雖然有其自身的優勢，正如上文分析，也存在很多缺陷。由此可見，不管是何種損害賠償模式都很難做的完美，都會存在缺陷，因此筆者認為，可將兩種模式同時在我國適用，將獨立民事訴訟模式也納入基本法律之中，是兩者處于并列地位，相互彌補各自的不足，相互吸收各自的優勢，如，在被害人損害賠償中，即使是在獨立民事訴訟中也不收取被害人訴訟費用或者減半收取，減輕被害人負擔，同時突破刑事訴訟的損害賠償范圍，擴展至精神損害賠償和懲罰性損害賠償等。
二、關于刑事被害人損害賠償范圍的問題
（一）被害人損害賠償的原則。
首先，由于受傳統法律文化的影響，犯罪發生后，在刑事責任與民事責任的承擔順序上，我們國家堅持的是“先刑后民”的原則，再出現延期訴訟與中止訴訟等訴訟遲延的情況下，這一原則會有礙被害人損害賠償的實現。因此，筆者認為在特殊情況下，即出現訴訟遲延，被告人下落不明、受傷、死亡等，刑事案件長時間得不到審理的情況時，可以允許先審理民事案件，即特殊情況的的“先民后刑”，這樣有利于被害人損害賠償的實現，不會因刑事案件的遲延審理影響民事案件的賠償。其次，貫徹落實全面賠償原則。因此，筆者認為，在被害人損害賠償范圍方面既可以借鑒我國民事立法的規定，也可以借鑒法國的經驗，貫徹全面賠償原則，對因犯罪行為侵害而造成的直接損失與間接損失都要進行賠償，對物質性損失和精神損失也要給予賠償，被害人損害賠償的依據是犯罪造成的損失，而不是被告人的賠償能力和經濟承擔能力。
（二）精神損害賠償問題。
精神損害系指自然人的一種意識機能對外界刺激的反應所造成的生理和心理的痛苦，此種痛苦因人格權益，身份權益及財產受損害而引起。 刑事訴訟中的精神損害是指犯罪行為人對自然人生命、健康、人身自由、名譽等人身權利進行不法侵害而造成的非財產損害。精神損害賠償主要以財產賠償為主要救濟方式。 精神損害主要表現為被害人因受到犯罪行為侵害而受到的精神痛苦，既包括身體上的，也包括心理上的，我國立法對被害人精神損害賠償已有相關的立法規定。但是，在我國刑事訴訟程序中未將精神損害賠償納入損害賠償范圍，然而被害人在遭受犯罪行為侵害后，不僅需要對犯罪分子進行刑事懲罰來滿足被害人心理上的不平衡，對于因犯罪行為侵害而受到心理上或精神上的打擊也應予以賠償和滿足，否則被害人心理上很難實現平衡，被害人也會因此長時間處于被侵害后的狀態中。
筆者認為在刑事附帶民事訴訟制度中納入精神損害賠償是十分必要的，具體原因如下：第一，將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟制度是刑罰對被害人安撫功能的補充。誠然，對被告人處以刑罰，剝奪其自由，甚至生命，有利于滿足被害人的復仇心理，可當案件結束，犯罪人被處以刑罰之后，被害人所面臨的可能是更大的痛苦，或許是原本享有的健康不在所有，或許是原本朝夕相處的親人不再生存，或許是因犯罪行為導致原本擁有的財富不再存在等，此時被害人心中的復仇心理可能會被再次燃起，簡單的對犯罪行為人處以刑罰也許應經不能完全滿足被害人的復仇心理，這就需要一定的精神損害賠償的彌補，保證在受侵害后被害人有條件盡早擺脫痛苦的陰影；第二，將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟有利于懲罰和改造犯罪分子。在現實生活中有些犯罪分子的目的是獲取金錢或者是報復陷害等，限制其人身自由已不足以遏制其犯罪的欲望，自由和金錢的雙重處罰也有效地遏制了潛在的犯罪分子犯罪的想法。第三，將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟是國際刑事立法的發展趨勢。在刑事附帶民事訴訟中，很多國家都已通過立法明文規定將精神損害賠償包含在被漢人損害賠償的范圍內。法國《刑事訴訟法》第3條第2款規定：“民事訴訟可包括作為對象的罪行所造成的物質的、肉體的及精神的全部損失”。 英國1995年也通過了《刑事損害補償法》，對被害人的補償范圍及程序作了明確的規定，并規定了民事賠償優先于國家沒收令執行的原則。 由上可見，不管是大陸法系國家，還是英美法系國家，都明確規定了精神損害賠償，在我國大力發展法治的時代，適當借鑒外國經驗是必要的，規定精神損害賠償制度不僅是體現國際刑事立法的趨勢，也符合我國的現實要求。
（作者：安徽大學2010級訴訟法學專業碩士研究生，研究方向：訴訟法學）
注釋：
陳光中.刑事訴訟法（第二版）.北京大學出版社2007年版，第243頁.
趙翼韜、郭衛華.中國精神損害賠償制度研究.武漢大學出版社2003年版.
高建波.刑事附帶民事自然人損害賠償立法保護的完善.活力.2010年第10期.
一、放寬請求權主體限制
《婚姻法》第四十六條將有權提起離婚損害賠償請求的主體范圍限制為婚姻關系中的無過錯方，即請求權主體只能是夫或妻，不包括其他人員，但該條（三）、（四）兩項即家庭暴力和虐待、遺棄行為的侵害對象并不僅限于夫或妻，還有可能是與婚姻關系當事人共同生活的其他家庭成員，如子女、岳父母、公婆等。在現實生活中，因婚姻當事人一方暴力侵害、遺棄、虐待其他家庭成員導致夫妻感情破裂而離婚的不在少數，如妻子虐待公婆而導致夫妻感情破裂，丈夫起訴離婚，在此情況下，其父母（即其妻之公婆）可否對媳婦提起損害賠償？若不可以，則《婚姻法》第四十六條（三）、（四）項尤其是第（四）項就無存在的必要，因為反正作為非婚姻關系當事人的家庭暴力和虐待、遺棄行為的受害者無權在離婚訴訟中提起損害賠償，倒不如把（三）、（四）項規定的侵權行為的侵害對象僅限為婚姻關系另一方，排斥受侵害的其他家庭成員，但這顯然是與立法意圖相悖的。因此，要真正發揮離婚損害賠償制度的應有功效，就應當擴大損害賠償的請求權主體，不僅限于無過錯的婚姻當事人，還應包括與婚姻當事人雙方共同生活的、受婚姻過錯方暴力侵害或虐待、遺棄的其他家庭成員。例如，因暴力侵害、虐待、遺棄婚姻關系當事人以外的其他家庭成員導致離婚的，應允許受害者參加到離婚訴訟之中，并有權獨立請求損害賠償。
二、拓寬賠償義務主體范圍
《婚姻法》第四十六條僅規定無過錯方有權提出損害賠償，而沒有明確規定可以向誰提出賠償請求，即未限制賠償義務主體的范圍，但最高人民法院《關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二十九條卻把承擔賠償責任的主體限定為無過錯方的配偶即過錯一方，而排斥了婚姻當事人以外的、破壞合法婚姻關系的第三者。筆者認為，損害賠償義務人限制在夫妻雙方的范圍之內，這使得受害人在權利保護上受到影響，實際上，是免除了共同侵權人的連帶責任，若第三者明知他人有配偶而與之同居、重婚導致離婚的，合法婚姻關系的無過錯方應有權在離婚訴訟中向其主張損害賠償，如第三者的違法行為得不到法律制裁，顯失公平正義，且與社會公德相悖。《解釋》對法律規定不明的條文作出限制性解釋，是不恰當的，也制約了離婚損害賠償制度功效的發揮。在法律沒有明確規定的情況下，應依據實際情況，考察第三者是否“明知”，若為“明知”，則第三者應作為共同侵權者，承擔連帶責任。瑞士、美國、日本等國和我國香港、澳門、臺灣地區即有類似的規定。我國《婚姻法》也應把明知他人有配偶而與之結婚、同居的故意侵害合法婚姻關系的第三者納入離婚損害賠償的義務主體范圍之內，以在賠償主體上趨以完備。
三、增加有權提起離婚損害賠償之情形
《婚姻法》第四十六條列舉了可以請求離婚損害賠償的四種情形，但現實生活中，情況是復雜的，重大過錯不可能為列舉的四種情形所能全部涵蓋，如發生婚外性行為但未達到“同居”程度而對配偶一方造成嚴重傷害的，應不應賠償？筆者所在法院判過這樣一起案件：男方通過親子鑒定發現“兒子”非己所生，而是妻子與他人通奸所生，遂起訴離婚，并要求妻子給予精神損害賠償，合議庭判決準予離婚，同時判令女方賠償男方精神損害撫慰金1萬元。這例判決實際上已超過了《婚姻法》第四十六條所規定的可提起損害賠償的范圍，但如不判，顯然有悖情理，對無過錯的男方也極不公平，可見，《婚姻法》規定的可提起離婚損害賠償的情形有必要加以擴大。嚴格地說，離婚損害賠償制度是對過錯行為破壞婚姻家庭關系并導致婚姻破裂結果的賠償制度。這種過錯，不論是何種形式，只要違背了婚姻法的基本原則，達到一定程度導致婚姻破裂，都應承擔賠償之責，《婚姻法》第四十六條以示例的方式對眾多的過錯予以了較大的限制，僅列舉了四種情形，那么這四種情形之外的其他較為嚴重的過錯只能由道德規范來調整，事實上，這種將其它過錯行為推歸于道德規范調整的限制不僅在理論上缺乏支撐，在現實生活中也難獲公眾認可。比如日常生活中并不少見的通奸、吸毒、賭博等現象，就是一個很典型的問題，如果夫妻一方有這些行為，給另一方所造成的損害在某些程度上并不亞于《婚姻法》第四十六條規定的四種情形，它同樣會導致夫妻感情破裂，成為離婚的直接原因。因此，筆者認為，《婚姻法》規定的可提起離婚損害賠償的情形應予以擴大，對諸如通奸、長期吸毒、賭博等重大的、情節嚴重的其他過錯行為，應賦予婚姻關系另一方離婚損害賠償請求權，以體現法律的尊嚴、公平和正義。在法律條文的表述上，可在《婚姻法》第四十六條中增加一項：“（五）其他嚴重違反本法規定的情形。”司法實踐中由法官根據《婚姻法》的精神自由裁量即可。
關鍵詞：婚內侵權；婚姻法；損害賠償
中圖分類號：D923.9 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）26-0289-02
隨著我們人際關系和婚姻關系的復雜化，我們身邊的婚內侵權日趨增多，建立婚內侵權損害賠償制度顯得尤為重要。然而，目前我國的立法對于婚內侵權的規定相對處于空白的狀態，這對于保護夫妻雙方的合法權利、維護夫妻間的婚姻關系不利，我國的《婚姻法》還需在此方面加以完善。
一、婚內侵權的內涵和特征
婚內侵權是侵權行為的一種，它是指在婚姻關系存續期間，夫妻一方以作為或者不作為的方式侵害其配偶人身權或財產權的行為[1]。婚內侵權的主要表現形式有違反夫妻忠實義務、違反同居義務、限制配偶一方人身自由、侵害配偶一方的生育權、實施家庭暴力、擅自處理夫妻共同財產等。在現實生活中，婚內侵權集中在實施家庭暴力和違反夫妻互相忠實的義務兩個方面[2]。
基于此定義，我們可做如下幾方面的理解：首先，婚內侵權是一種侵權行為，應符合侵權行為的一般構成要件；其次，婚內侵權是“婚內”，也就是婚姻關系存續期間，并不是離婚后或結婚前的侵權；再次，婚內侵權行為的主體是夫妻雙方；最后，婚內侵權侵犯的是配偶的人身權或財產權。
二、婚內侵權的立法現狀
（一）我國法律關于婚內侵權的相關規定
我國《婚姻法》對于婚內侵權的規定還相對較少，其中相關的有第四十六條，規定了有重婚、家暴、遺棄等情況導致離婚時，無過錯方才能請求損害賠償，不離婚便無法提出。可見，我們的婚姻法及其司法解釋以離婚作為損害賠償的一個分界點，只有離婚才能涉及到相關的損害賠償。由此，婚內侵權在目前情況下看來，還不能通過訴訟渠道解決。
（二）對于我國關于婚內侵權立法的評析
根據我國《婚姻法》的相關法條可知，我國目前對于婚內侵權的立法還不完善，對于婚內侵權的確認及解決在《婚姻法》及其司法解釋上幾乎沒有體現，這種法律空白會帶來一系列的問題。
我國《婚姻法》及其司法解釋以離婚作為損害賠償提出的前提，只有導致離婚才能提起損害賠償。這首先不利于夫妻婚姻關系的存續，因為有些婚內侵權發生后，夫妻雙方都不愿意離婚，或者受害方僅僅希望得到損害賠償而不希望離婚，法律如此規定，可能導致原本并不想離婚的受害者提出離婚，自然不利于婚姻關系的維持；其次，這會導致一些遭受婚內侵權但又不想離婚或不敢離婚的受害者的權利得不到保障，沒有救濟的途徑。
此外，《婚姻法》只規定了重婚；有配偶者與他人同居的；實施家庭暴力的；虐待、遺棄家庭成員這四種情況可獲得損害賠償，這與目前復雜的婚內侵權現實是不相適應的，因為僅婚內侵權就可分為侵犯各種人身權和財產權的情況，而目前法律沒有相對應的救濟措施，需要進一步完善。
最后，《婚姻法》沒有婚內侵權的相關規定，這與我國的其他法律和立法精神是相沖突的。《侵權責任法》第二條規定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。”婚內侵權是侵權行為的一種，《婚姻法》無相關規定，導致夫妻關系存續期間的侵權無從救濟，這可表明《婚姻法》的相關規定一定程度上背離了私法精神，與相關的法律不相適應[3]。
三、婚內侵權損害賠償制度的建立
（一）建立婚內侵權損害賠償制度的必要性
目前我國《婚姻法》對于婚內侵權還沒有完備的規定，但婚內侵權已是目前婚姻關系中存在的不可忽視的事實。前文已述目前我國立法對于婚內侵權尚缺完備的規則，不利于保護夫妻雙方的權利，不利于婚姻關系的存續，可見建立婚內侵權損害賠償制度不僅是適應目前日趨復雜的婚姻侵權案件的需要，也是保障夫妻基本權利的需要。婚內侵權損害賠償制度能夠通過更平和的方式解決夫妻間的糾紛，有利于彌補被害人生理上和心理上的創傷，也有利于夫妻雙方達成和解而不致婚姻關系破裂。同時，建立此制度也是完善我國相關民事侵權法律制度的需要，一定程度上填補了法律的空白，也使《婚姻法》與其他相關法律更協調。
（二）建立婚內侵權損害賠償制度的難點
婚內侵權是夫妻關系存續期間的侵權，由于其特殊的主體、條件等等，往往使在針對婚內侵權的立法時存在諸多的問題和難點。
首先，婚內侵權的主體具有特殊性，它是夫妻雙方之間的侵權，而夫妻本是互有感情的，若法律過多的介入，則有可能導致夫妻間略有摩擦便法庭上兵戎相見，使原本并未破裂的夫妻感情破裂。因此，如何把握好提起婚內侵權損害賠償的標準是我們需要進一步分析的。
其次，婚內侵權的損害賠償往往也會受到傳統思想的阻礙。俗話說“家丑不可外揚”，若夫妻間為侵權之事對簿公堂，他們所受的輿論及傳統封建習俗的壓力也不可小覷。與此同時，由于我國長期以來是父系社會，婦女的權利往往容易被忽視。即使在今日，有些傳統觀念也會認為妻子理應服侍丈夫，甚至認為丈夫打妻子是家內管教，理所當然，無須法律介入，從而導致受害方尤其是女方受害時不敢提出訴訟，選擇忍氣吞聲，這也就導致婚內侵權損害賠償制度即使建立也無用武之地，無法從實質上保障受害方的權利。因此，從這個角度來說，我們的立法也應該考慮到類似傳統觀念的影響。
第三，從婚內侵權的舉證問題來講，婚內侵權往往是夫妻之間發生的，外人很難知曉，這導致外人往往無法作為證人進行舉證。而對于一些侵犯人身權的婚內侵權，往往也難有照片等證據材料來作證，更難以很好地證明是其配偶的侵權。因此，這對婚內侵權的證據采集方面提出了要求。
第四，在一些婚內侵犯財產權的情況下，夫妻財產的界定問題也是一個不可忽視的難點。在我國夫妻財產制中，婚姻關系存續期間夫妻并未區分個人財產或共同財產，那么，在發生婚內侵犯財產權或需要損害賠償的情況下，哪些屬于夫妻個人財產，哪些財產可以用于賠償，賠償后的財產歸夫妻共有還是個人所有，這些都有可能造成混亂，可見，這對我們的夫妻財產制度的建立也提出了較高的要求。
四、對于建立婚內侵權損害賠償制度的建議
建立婚內侵權損害賠償制度十分必要，也必須想辦法克服立法過程中可能遇到的難點和阻礙。本文基于此提出以下建議。
婚內侵權損害賠償制度首先應確立好其立法宗旨，把握好其作用的限度，提起損害賠償的基點不宜過高或過低。本文認為婚內侵權損害賠償制度應以解決夫妻間糾紛，盡可能維持婚姻關系為目的，在開庭前應先進行調解。與此同時，應以夫妻間發生嚴重損害對方人身權或財產權為提起損害賠償的標準，對一般的侵權行為應以調解的方式處理，并且針對婚內侵權的具體情況以及賠償措施給予詳細的規定，盡可能維護夫妻間的婚姻關系。
其次，應充分考慮到傳統文化的影響。本文認為，一方面，應完善婚內侵權糾紛的保密機制，針對被害人不愿公開婚內侵權以及可能會受到輿論壓力等情況，可以不公開審理案件，并對受害者身份等個人信息給予保密，以減輕被害人的顧慮，使其敢于運用法律維護權利。另一方面，也應在社會范圍內加強宣傳和法制教育，減輕例如男尊女卑等封建思想的影響。
再次，應完善婚內侵權的證據制度，法庭應通過多方面的證據對案情予以確認，對夫妻雙方的其他近親屬尤其是共同居住的近親屬的證言予以重視，同時也應加強宣傳，增強當事人的證據意識，提醒當事人在受到婚內侵權時通過拍照、錄音等方式進行證據采集。
此外，要完善夫妻間的財產制度，明確涉及損害賠償財產的范圍。本文認為，可參照離婚時夫妻財產分割的制度對夫妻間的財產范圍進行劃分，以夫妻的個人財產進行損害賠償，對于個人財產不足以賠償時可通過分割共同財產的方式予以賠償，賠償后的財產歸夫、妻個人所有。
參考文獻：
[1] 杜江涌.婚內侵權相關問題研究[J].西南民族大學學報，2005，（5）：108-113.
關鍵詞 違約精神損害賠償 侵權責任 違約責任
1精神損害賠償制度概述
因違約行為或侵權行為致人損害，損害結果表現為財產損害、人身損害和精神損害，前二者可以概括為物質性損害。與物質性損害的可視性、客觀性、可估值性比較，精神性損害系一種不可視的、難以逆轉的、難以用金錢衡量價值的集補償、懲罰、教育功能為一體并具有強烈的人本色彩的損害救濟方式。也因此，筆者認為給予受損害人主張精神損害賠償的權利不應當取決于該損害的發生源，而應當以損害的表現形態為權利的落腳點，即因侵權也罷、違約也罷，但凡某種行為確實造成了當事人嚴重的精神痛苦或精神利益的損失，就應當賦予其主張精神損害賠償的權利。
2違約精神損害賠償制度的構建重要性
盡管《合同法》對違約責任的承擔方式進行了列舉式和概括式的規定，當事人之間在訂立合同時也可以商定相應的違約責任承擔方式，但是對于一些以精神利益的享受作為合同標的或者以一些市場價值不高的物品作為合同標的物的合同，當一方違約時，另一方可主張的權利就始終難以突破合同本身的價值。另外，當違約責任和侵權責任發生競合時，根據損害結果當事人若以侵權為由可訴求精神損害賠償，但若選擇以違約為由主張權利則否然。顯然，這與《合同法》第一百一十三條第一款規定的完全賠償原則相違背。是故，構建違約精神損害賠償制度的重要性可見一斑，對此，筆者簡述如下。
2.1有利于督促合同目的的實現
有人認為建立違約精神損害賠償制度，是對正常商業風險的一種干涉，認為合同當事人之間訂立合同的行為就已默示了對潛在風險的承擔，違約精神損害賠償制度與經濟發展時代的鼓勵交易原則、與合同自由原則相悖。筆者認為該觀點值得商榷。首先，違約精神損害賠償并不否定合同的自由原則。合同當事人可以選擇在訂立合同時明示約定對可預見的風險不采取精神損害賠償的違約責任承擔方式，反之亦可。其次，主張違約精神損害賠償的前提是一方的嚴重違約行為，這儼然已超出正常的商業風險。而建立違約精神損害賠償制度，使得當事人在訂立合同時盡到最大的注意義務，在履行合同過程中盡到最大的風險防范義務以及全面履行合同的義務，如此，更有利于保障合同目的的實現，更有利于促進社會經濟的發展。
2.2有利于構建全面的精神損害賠償責任制度
精神損害賠償責任系指行為人基于故意或嚴重過失，使得另一方遭受嚴重的精神痛苦或精神利益損失而應承擔的賠償責任。故而，精神損害賠償責任制度的構成要件是損害行為、損害結果、損害行為與損害結果的因果關系以及行為人的主觀過錯程度四大要件，而不包括損害行為的性質。因此，精神損害賠償制度應廣泛運用于符合其構成要件的權利救濟途徑中，但目前，精神損害賠償制度的適用止步于民事領域中的侵權損害賠償，在行政和刑事領域的地位相似于民事領域中的違約損害賠償。由內而外，由小到大，由點向面，建立一項健全的制度如是。所以，立足于構建民事領域的違約精神損害賠償制度，然后才能設想其他領域的精神損害賠償制度，從而建立全面的精神損害賠償制度。
3違約精神損害賠償制度的設計構想
《民法通則》、《侵權責任法》和《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》對侵權精神損害賠償作了明確的規定，侵權精神損害賠償制度在實踐中也已漸趨成熟。因此，筆者認為構建違約精神損害賠償制度可以借鑒侵權精神損害賠償制度，例如關于精神損害的認定方法、精神損害賠償的計算方式、法官自由裁量的權力大小等等。當然，除了借鑒之外還要根據違約責任本身特有的性質進行該項制度的設計，對此筆者提出如下構想。
3.1限制合同類型
經濟社會時代，因違約引發的糾紛尤其之多，若每一個合同糾紛案件都可以適用違約精神損害賠償，將不可避免惡意訴訟、濫訴，無疑將增大訴累和訴訟資源的浪費。因此，建立違約精神損害賠償制度，應當遵循“法律不問小事”原則，嚴格限制可適用的合同類型。對此，筆者認為可借鑒英美的做法。例如，英國的判例法將適用精神損害賠償的合同糾紛歸納為：（1）合同的目的就是提供安寧和享受快樂；（2）合同的目的就是要解除痛苦和麻煩；（3）因違約帶來生活上的不方便直接造成的精神痛苦。美國法則歸納為：（1）違反婚（下轉第142頁）（上接第140頁）約造成的精神損害；（2）因違約造成守約方不便并致其遭受精神損害；（3）因極不負責或疏忽大意使他人蒙受羞辱或其他精神損害等。也就是說，適用精神損害賠償制度的合同類型應當限定在具有明顯的自然人精神利益的合同范圍內。另外，對于一些純商事合同來說，合同當事人對可能發生的違約風險一般具有較高的承受能力，所以對此類合同適用精神損害賠償制度時應當采取較普通的生活消費合同更為嚴格的限制條件。
3.2責任競合時堅持當事人自主選擇原則
實踐中，同一事由涉及兩個法域的糾紛比比皆是，此時就會發生責任競合的情形。那么，當侵權責任與違約責任競合時，當事人應選擇適用較為成熟的侵權精神損害賠償制度亦或是違約精神損害賠償制度呢？筆者認為，既是有關于合同的糾紛，在不違背社會公共利益和公序良俗的前提下則應當賦予當事人最大化的自主選擇權。因為，以侵權為由和以違約為由主張賠償最終能夠獲得的賠償數額可能存在較大落差，若規定責任競合時受損害人只能以侵權為由或以違約為由提起損害賠償，主張精神損害賠償，則可能使最終的賠償額依舊未達到完全賠償的目的。而堅持責任競合時給予當事人自主選擇適用何種事由主張賠償，這不僅與合同自由原則保持一致，同時使得當事人在自衡之下選擇最佳的救濟方式。
隨著商品經濟的發展，對違約行為的救濟方式提出了更多的新要求，而構建違約精神損害賠償制度則是必然趨勢。拓寬精神損害賠償的范圍，建立健全違約精神損害賠償制度，這同樣是對人權的尊重和保障的表現。
參考文獻
論文關鍵詞 精神損害 賠償范圍 法律適用
精神損害這一概念，僅有少數國家在立法上使用，精神損害包括身體遭受的痛苦，精神受到恐嚇，極度焦急，詆毀名譽，傷害感情，精神刺激，社會的貶抑以及類似的損害。精神損害賠償的范圍關系到民事主體的哪些民事權利遭受侵害可以請求精神損害賠償。精神損害賠償制度是民法中的重要組成部分，而精神損害賠償制度的適用范圍更是該制度的重之重，其重要性不容忽視。
一、精神損害賠償制度適用范圍的歷史演進
（一）我國對精神損害賠償制度適用范圍的立法動向
我國建國之初，由于受前蘇聯的影響，思想上長期存在一種誤解，認為精神損害賠償是資產階級的產物，人的生命健康不可能用物質來估價，人身的損害只有引起財產上的損失，侵權人才承擔賠償責任，這就導致了我國精神損害賠償制度在相當長的一段時間內存在空白。 （二）我國精神損害賠償的適用范圍及其理論基礎
1.有關自然人人格權的精神損害賠償
人格權是自然人具有的、對于“人之所以為人”的那些屬性所享有的排他性絕對權（而絕非支配權）。此一權利是人之自由與尊嚴在實證法上的折射。《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）中規定自然人因生命權、健康權、身體權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、人格尊嚴權、人身自由權等人格權利遭受非法侵害時，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。《侵權責任法》中也規定了，侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。而人身權通常可以分為人格權與身價權兩大類。人格權是以權利人的人格利益為客體的權利，身份權是特定民事主體而以主體身價上的利益為客體的權利，由此可以看出自然人的人格權是精神損害賠償制度的重要組成部分，不容忽視。
2.有關自然人身份權的精神損害賠償
身份權指的就是兩個權利主體基于一定身份關系所發生之權利。身份權的權利主體，僅限于自然人。司法解釋中規定，非法使被監護人脫離監護，導致親子關系或者近親屬間的親屬關系遭受嚴重損害，監護人向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。這里的監護權就是基于身份權而產生的，親屬之間基于一定的身份關系而享有一定的權利，同時具有特定的精神利益，一旦身份權受到傷害，也就伴隨著精神利益受到損害。我國《侵權責任法》為身份權的保護提供了法律上的依據，這是我國精神損害賠償制度的一大進步。
3.有關自然人死亡后其親屬的精神損害賠償
自然人的權利能力，在傳統民法上被認為始于出生，終于死亡，但是自然人死后其親屬基于特定的身份關系需要維護已死的人格利益，如他人對已死人的人格權等權利進行侵害，已死人的親屬此時的精神容易遭受侵權人的傷害，所以法律應賦予已死人親屬請求精神損害賠償的權利。我國司法解釋中規定自然人死亡后，其親屬因侵權行為而遭受精神痛苦，向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應當予以受理。
4.有關自然人特定財產損壞的精神損害賠償
傳統民法上一直忽視人對物的感情等精神利益的保護。自然人的特定財產對于自然人來說具有特殊意義，并且一旦毀損就不能修復，或者修復后就沒有原來特殊的意義了。為了彌補物在民法保護上的不足，我國司法解釋中規定，具有人格象征意義的特定紀念物品，因侵權行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。自然人的特定財產權受到侵害時必然會引起精神損害，所以特定財產也屬于精神損害賠償制度的適用范圍。
二、我國精神損害賠償制度適用范圍的立法中的問題分析
（一）我國精神損害立法體系不夠完善
我國在立法技術上采用的是列舉主義立法體例，這能幫助權利人能及時認識到自己的何種權利在受到侵害時能夠取得精神損害賠償，也能為法官在審理相關案件時提供足夠的法律依據。可是，這種立法體例比較落后，并不能使受害人在受到精神損害時，就能夠得到侵權人的精神賠償，具有很強的局限性。
還有一點，就是對于精神損害賠償，我國僅限于民事侵權部分，而在侵害較為嚴重的刑事方面卻沒有相應的權利規定。我國《刑事訴訟法》第77條規定被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。可見當事人只能就其中的直接的物質損失提起賠償要求，而不能向侵害人提起相應的精神損害賠償，這無疑是我國法制的上的一大缺陷。
（二）對有關民事權利保護也不夠完善
1.違約責任的精神損害賠償 2.特定財產范圍的不確定
三、我國的精神損害賠償制度適用范圍的完善
隨著社會的進步和，法律這一社會規范除了注重保護人們的財產權利等物質性方面的權利，同時也越來越多的注重保護人的精神權益。精神損害賠償制度標志的發展狀況是衡量一國民主法治程度的重要標志，而精神損害賠償適用范圍又是其不可或缺的重要組成部分，我們應當對精神損害賠償制度給予足夠的重視，擴大精神損害賠償制度的適用范圍。
首先，我們應當允許當事人在刑事案件中可以向侵害人提起精神損害賠償。在許多刑事案件中，特別是侵害公民生命權、健康權的的刑事案件，不僅會給受害人造成財產損失，而且也會給受害人的親屬帶來精神上的傷害，有的是終生都難以撫平的精神創傷，其造成的精神損害的程度遠遠超過人格權民事案件所造成的損害。在刑事中引入精神損害賠償制度，不僅可以對被害人予以慰藉，而且還可以加大侵害人的懲罰力度，防止類似侵害案件的發生。
其次，我們應當在嚴重違約的有關人身權的合同中引入精神損害賠償制度。合同主要涉及人身權方面的，因違約導致當事人的人身權受到重大傷害，而給當事人的人身帶來心靈上的創傷，我們應當立法予以保護，從而加強對當事人精神方面的利益保護，并且能很好的預防違約事情的發生。
