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訴前財產保全申請書優選九篇

時間:2022-04-15 20:32:58

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第1篇

 

申請人xx工程有限公司,住所地xx省xx市xx路xx號。

 

法定代表人楊xx,總經理。

 

被申請人xx有限責任公司,住所地xx省xx市xx路xx號。

 

法定代表人馬xx,總經理。

 

申請事項:依法查封、扣押或凍結被申請人xxx萬元銀行賬戶存款或同等價值的其它財產。

 

事實和理由:

 

2011年5月3日,申請人和被申請人簽訂《xx工程施工合同》一份,合同約定由申請人承包被申請人的'xx工程,合同就承包價格、工程結算及付款方式等作了約定。合同簽訂后,申請人及時履行合同義務,在2012年7月5日完工,2012年10月5日,經雙方結算,工程款xxx萬元,扣除已支付的工程款,尚欠工程款xxx萬元至今未給付。

 

為維護申請人的合法權益和為使將來判決得以順利執行,特提出訴前財產保全申請,請裁定。

 

此致

 

xx中級人民法院

 

申請人:

 

【訴前財產保全申請書范文2】

 

申請人:

 

住所地

 

法定代表人:

 

被申請人:

 

住所地:

 

因王某訴B公司拖欠租賃費糾紛一案,貴院于29年1月12日下發(28)某民初字第1111號《民事裁定書》,該裁定書將申請人銀行存款3萬元予以凍結,現申請人對上述裁定不服,依法申請復議。

 

復議請求

 

請求法院依法撤銷(28)某民初字第1111號《民事裁定書》,并將申請人被凍結的3萬元銀行存款予以解凍。

 

事實和理由

 

申請人為獨立的民事主體,與上述拖欠租賃費糾紛一案的原告王某和被告B公司都從來沒有過業務往來,申請人不是上述拖欠租賃費糾紛一案的當事人。另外,經貴院通知以無獨立請求權的第三人身份出庭的北京市A公司與申請人亦為不同的民事主體,產權各自獨立、財務也各自獨立核算(見申請人營業執照)。申請人作為上述案件的案外人,貴院(28)某民初字第1111號《民事裁定書》將申請人的銀行存款3萬元予以凍結顯屬錯誤。現申請人根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第11條、《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第三十一條、三十二條、特請求法院依法撤銷(28)某民初字第1111號《民事裁定書》,并將申請人被凍結的3萬元銀行存款予以解凍。

 

此致

 

第2篇

財產保全申請書的結構,由五部分組成:

1.財產保全申請書的名稱。根據分類應分別標明兩種名稱:如是訴前保全,應標明-訴前財產保全申請書_;如是訴訟過程中財產保全,應標明*訴訟財產保全申請書。

2.申請人和對方當事人(或被申請人)的基本情況。如系公民應寫明申請人和對方當事人的基本情況,即:姓名、性別、出生年月日(對方當事人出生的年月日,確實不知的可寫大概年齡)、民族、籍貫、職業、工作單位和職務、住址等;如系法人或其他組織的,應寫明名稱、所在地址、法定代表人或主要負責人的姓名和職務。

3.申請人的請求事項。這是本申請書的主體部分之一。請求事項必須說明對被申請人(或對方當事人)的何種財產采取何種保全措施

4.申請人請求財產保全的的事實與理由。這是本申請書的主體部分之二。本申請書在這部分中應陳述案情事實和請求保全的理由。如是訴前財產保全,必須說明訴前保全的必要性,說明不立即采取訴前保全,將會使合法的財產權益受到難以彌補的損害。

如是訴訟財產保全,則必須說明不采取訴訟財產保全,可能造成判決不能執行或難以執行的情況。還應當寫明引用何種法律條款作為財產保全的法律依據。在理由部分的最后應聲明:如因申請人的申請錯誤,致使被申請人遭受因財產保全造成的損失,由申請人承擔賠償責任。如果申請人提供擔保的,還要寫明提供何種擔保及其數額。

5.結尾。其主要內容:

①本申請書所提交的人民法院名稱;

②附件的名稱及份數;

③申請人簽名或蓋章;如系法人、單位的,應寫明其全稱,加蓋單位公章;

④寫明申請日期--年月日。財產保全申請書的基本寫法是詳略得當、準確清晰。本申請書的名稱寫法最主要的是應分清類別,準確無誤。本申請書的申請人、被申請人的基本情況寫法應是簡明扼要、不缺項目、準確清晰。

本申請書請求事項、事實與理由的表述應當明確具體、不容含混、案情詳實、理由充分、邏輯嚴密、依據可靠。

本申請書的結尾的寫法是各項俱全、不可疏漏,鄭重嚴肅、簽章明確。

訴訟財產保全申請書

(訴前財產保全申請書)

申請人。姓名、性別,出生年月日、民族,籍貫、職業、工作單位與職務、住址。

被申請人(或對方當事人):姓名、性別、出生年月日、民族、籍貫、職業、工作單位和職務、住址

(如系法人或其他組織的,寫明名稱、地址、法定代表人姓名、職務)

請求事項:

事實與理由:

此致

人民法院

附:

申請人:--

(如系法人、單位的,應寫全稱,并加蓋單位公章)

--年--月--日

訴訟保全申請書

申請人:李××。男,50歲,漢族,× ×市人,××塑料廠工人。

被申請人:張× ×,男,60歲,漢族,××市人,××塑料廠工人。

申請人(即上訴人)與被申請人(即被上訴人)債務一案,××市××區人民法院于1986年1月3日以(86)民字第15號民事判決書判決,申請人不服,向你院提起上訴。被申請人張××在××區××儲蓄所有存款。被申請人現有藏匿銀行存款的可能。為便于今后執行,請你院查明情況,采取財產保全措施,對其存款予以凍結。

此致

××市中級人民法院

第3篇

擔保人:

地址:

郵編:

被擔保人:

被擔保人與 (下稱被申請人)之間糾紛一案,被擔保人現向貴院申請訴前保全被申請人名下價值人民幣萬元整( )的財產(財產線索見本擔保書附注)。

如果貴院受理被擔保人的該訴前保全申請,依法保全本擔保書附注的財產,擔保人愿賠償因該財產保全之錯誤給被申請人造成的經濟損失。

此致

北京市人民法院

(本文件手寫無效)

擔保人:

年 月 日

申請人在申請訴前財產保全時需提交以下證據和材料:

1、訴前財產保全申請書一份。

2、當事人主體資格的證明材料。

3、訴前財產保全擔保書及擔保財產的權利憑證原件。

第4篇

關鍵詞:訴訟保全;財產保全;救濟制度

一、財產保全的種類

財產保全可分為兩類。一類是訴訟保全,是指在法院受理后、審理完畢之前,由申請人向法院提出申請,法院采取強制措施。訴訟保全在財產保全的數量中占大多數。另一類是訴前保全,是指在向法院前,申請人即向法院提出申請,法院采取強制措施。

訴前保全與訴訟保全最主要的差別是提出保全申請的時間是在之前。但法院內部對訴前保全掌握較嚴,一般要根據具體情況審核,是否不采取保全措施債權人的合法權益便將遭受難以彌補的損失。訴前保全必須報經法院相關領導批準。另外,債權人必須在法院采取強制措施后十五天內向法院,如果逾期不的,法院將解除訴前保全措施。

二、財產保全的主要程序

1、向有管轄權的法院。法院立案庭立案后,申請人即可向法院提出書面的要求進行財產保全的申請。實務中,越早提交申請,對申請人越有利。通常在時就直接提交財產保全申請書。

2、向法院提交財產保全費用和適當的擔保。財產保全費用由法院審核確定,但最高不超過5000元。有些法院可能還會要求申請人預交一定數額的外地出差差旅費。同時,在申請財產保全時,需要提交適當的擔保,如果是房產擔保,保全金額高于房屋登記價格的,需要進行評估。而且有些法院對于評估報告有特別規定。申請保全前,最好先打電話到法院進行咨詢,以便有效解決問題。

3、法院立案庭作出進行財產保全的裁定書,將有關保全材料移交保全部門。

4、申請人應及時與保全部門負責本案保全工作的法官聯系,并向其提交已掌握的與被告相關的財產線索及證明材料。

5、根據保全法官的日程安排,及時配合其完成財產保全工作。

6、保全工作完成后,申請人應及時簽收保全相關財產的清單和保全告知書。

對法院來說,采取保全措施有一定的時限。法院接受保全申請后,必須在四十八小時內作出裁定;裁定采取財產保全措施的,應當立即開始執行。但“立即”如何理解,并未有具體的法律規定。

三、民事訴訟需要進行財產保全的原因

財產保全是指為了保證將來生效民事判決能夠得到切實執行,或者為及時、有效避免債權人的合法權益受到難以彌補的損害,根據法律的規定,由債權人提出申請,法院依法采取的限制有關債務人財產處分或者轉移的強制性措施。由于某些債務人轉移財產、逃避訴訟與執行的行為非常普遍,特別是涉案金額較大的案件發生后,如不立即采取一定的保護措施,債務人可能會迅速轉移其可供執行的財產,債權人的合法權益便可能會遭受嚴重的、甚至是難以彌補的損害。而如果保全了債務人的主要財產后,債務人便可能被迫應訴,或者主動與債權人就歸還債務進行談判。因此,財產保全是民事訴訟的一項基本的權利保障措施。

四、可以進行財產保全的對象

根據法律的規定和現實情況,可以進行財產保全的對象主要是被告所有、占有、享有的實物財產和財產權利。具體主要有:

1、被告在銀行開立的賬戶(戶名必須與被告名稱一致)及存款。

2、被告在房地產交易中心登記在案的、擁有所有權的房產,或者擁有使用權的土地。

3、被告對外投資的股權、持有的股票、債券及股息、紅利等收益。

4、被告擁有所有權的車輛。

5、被告擁有所有權的廠房、機器設備及原材料、半成品、產成品等貨物。

6、被告享有的對其他人的到期債權,其他人應付給被告的租金等。

7、被告享有專用權的專利、商標等知識產權。

8、其他各類被告擁有金錢價值和權利的財產。

五、申請財產保全擔保物的種類

由于采取保全措施有較為急迫的時間要求,法院可能無法及時、準確地審核采取保全措施是否存在錯誤。因此,法院可以依法責令申請人提供相應的擔保;不提供的,駁回保全申請。如因申請財產保全錯誤,而給被告或者其他人造成損害的,申請人應承擔賠償責任。

根據深圳法院的做法,提供的擔保物可以是現金,可以是房產或土地,也可以是有關單位的書面保證。提供現金的必須到達法院代管款賬戶。提供房產、土地的,必須提供相關的權屬證明,評估報告,由法院進行查封,但不要求必須是申請人所有。提供保證的,個人提供的法院一般不接受;單位提供的,必須提交經法定代表人簽字并加蓋公章的保證書、企業法人營業執照、近期的資產負債表原件等材料交法院審核。

六、訴前財產保全與訴訟中財產保全的區別是

1、主體不同。訴前財產保全制度是由利害關系人在前向人民法院提出;訴訟中財產保全是當事人在訴訟進行中申請財產保全。訴訟中財產保全應當由申請人提出申請,必要時人民法院可以依職權采取保全措施。訴前財產保全由利害關系人提出申請,法院不得依職權采取保全措施。

2、時間不同。訴訟中財產保全提出時間應當是在案件受理后、判決生效前;訴前財產保全向有管轄權的人民法院提出申請必須在前。

第5篇

最高人民法院關于辦理財產保全案件若干問題的規定

第一條 當事人、利害關系人申請財產保全,應當向人民法院遞交申請書。申請書應當載明下列事項:

(一)申請保全人的身份證明、送達地址、聯系方式;

(二)申請財產保全的事實與理由;

(三)爭議標的或者請求事項;

(四)具體明確的被保全財產;

(五)保全擔保財產證明或者資信證明,或者不需要提供保全擔保的理由;

(六)其他需要記明的事項。

第二條 當事人在仲裁過程中申請財產保全的,申請書應當通過仲裁機構提出。仲裁機構收到申請書后,應當及時提交人民法院,并附仲裁案件受理通知書、委托保全函等相關材料。人民法院作出保全裁定或駁回申請的,應當及時通知仲裁機構。

第三條 人民法院依申請或依職權進行財產保全的,由人民法院審判部門作出裁定后,移送執行部門實施。

第四條人民法院接受財產保全申請后,對情況緊急的,必須在四十八小時內作出裁定;裁定采取保全措施的,應當立即開始執行。對非緊急情況的,應當在接受申請后5日內作出裁定;需要提供擔保的,應當在提供擔保后5日內作出裁定;裁定采取保全措施的,應當在5日內執行。

第五條 人民法院依照民事訴訟法第一百條、第一百零一條規定責令當事人、利害關系人提供擔保的,應當根據案件的具體情況,按照下列標準,確定擔保數額:

(一)保全銀行賬戶資金的,不超過被保全資金的30%;

(二)保全土地、房屋等不動產的,不超過被保全土地、房屋等不動產同期市場交易價格的30%;

(三)保全車輛、機器設備等動產的,不超過被保全車輛、機器設備等動產查封期間的折舊費用;

(四)保全非上市公司股權或投資權益的,不超過被保全股權或投資權益出資金額或者轉讓金額的30%;

(五)保全古玩、字畫、知識產權等其他財產的,不超過被保全財產市值估價的30%。

財產保全期間,申請保全人提供的擔保不足以賠償可能給被保全人造成的損失的,人民法院應當責令其追加擔保;拒不追加的,裁定解除保全。

第六條 保全上市公司股票、債券的,申請保全人應當提供與該股票、債券市場交易價格相當的財產擔保。

被保全的上市公司股票、債券需要及時交易處置的,人民法院應當允許被保全人交易處置,并保全其變價款。但股權、債券作為爭議標的的除外。

第七條 他人為申請保全人提供財產擔保的,應當向人民法院出具擔保書。擔保書應當載明擔保人、擔保方式、擔保財產、擔保范圍、擔保物的價值、擔保責任的承擔等內容,并附相關證明材料。

他人為申請保全人提供保證擔保的,應當向人民法院提交公民的身份證明、法人或其他組織營業執照、法定代表人或主要負責人身份證明、組織機構代碼、財產或財務狀況等證明文件。公司法人作為第三人提供保證擔保的,還應當提供公司章程及公司股東會或者董事會同意提供擔保的決議文件。

保全擔保應當符合物權法、擔保法、公司法等有關法律的規定,不符合規定的,人民法院應當裁定駁回申請。

第八條 申請保全人可以與保險公司訂立訴訟保全責任險合同,作為保全擔保。

訴訟保全責任險合同的保險利益應當確保保險事故發生時被保全人所遭受的損失得到賠償。

第九條 具有下列情形之一的,人民法院可以不要求申請保全人提供擔保:

(一)在工傷賠償、交通事故人身損害賠償訴訟中申請財產保全的;

(二)商業銀行、保險公司等金融機構申請財產保全的。

(三)案件事實清楚,權利義務關系明確,不及時采取保全措施可能造成嚴重后果的。

追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用、勞動報酬的,可以直接申請人民法院先予執行。

第十條當事人、利害關系人申請財產保全,應當向人民法院提供明確、具體的被保全財產。當事人、利害關系人申請訴訟保全時,確因客觀原因不能提供明確、具體被保全財產的,人民法院可以酌情裁定采取保全措施。

第十一條 訴訟保全裁定未指明具體的保全財產的,在該裁定執行過程中,申請保全人可以書面申請人民法院查詢被保全人的財產。

申請保全人應當在申請書中寫明被保全人的基本情況,以及請求查詢的財產數額和范圍等事項。

申請保全人提出查詢申請的,已建立網絡執行查控系統的人民法院可以在請求保全的數額范圍內,查詢被保全人的財產。

第十二條

人民法院查詢發現可供保全財產的,應當立即采取查封、扣押、凍結措施。查詢發現的財產有存款、動產、股權、不動產等多種類型的,應當優先保全存款等方便變現處置的財產。

第十三條人民法院對查詢的被保全人財產情況,應當依法保密,除根據申請保全人的保全請求應當采取查封、扣押、凍結措施的財產外,不得向申請保全人泄露被保全人其他財產信息,也不得在訴訟保全、強制執行之外使用相關信息。

第十四條 申請保全人通過虛假訴訟等方式惡意獲取信息,侵害被保全人合法權益的,應當承擔賠償責任。對有上述妨害民事訴訟行為的申請保全人,人民法院可以依照民事訴訟法第一百一十一條的規定依法追究責任。

第十五條 人民法院在財產保全中采取查封、扣押、凍結措施時,需要有關單位協助辦理登記手續的,有關單位應當在保全裁定書和協助通知書送達當日辦理登記手續;有多個保全裁定書和協助通知書的應當按照送達的時間先后辦理凍結手續,不能確定當日送達先后時間的,視為相同順位的保全措施。

第十六條 財產保全裁定執行中,人民法院發現據以執行的裁定書內容與實際情況不符的,應當予以撤銷或糾正。

第十七條 申請保全人申請續行保全的,應當在保全措施期限屆滿15日前向原作出財產保全裁定的人民法院提出申請。逾期申請或者不申請的,自行承擔不能續行保全的法律后果。

第十八條 有下列情形之一的,首先采取保全措施的法院應當將保全財產移交已進入執行程序的另案輪候查封法院執行:

(一)首先采取保全措施法院消極執行,超過三個月未對保全財產采取變價處分措施的;

(二)債權人無正當理由,超過三個月未申請人民強制執行的。

第十九條對符合本規定第十八條規定的案件,首先采取保全措施法院未主動移送的,另案輪候查封法院可以要求其移送。兩地法院就移送保全財產發生爭議的,可以逐級報請共同的上級法院指定該財產的執行法院。

共同的上級法院可以根據保全財產的所在地、種類及各債權數額與保全財產價值之間的關系等案件具體情況,指定執行法院并限期處分保全財產。

第二十條申請保全人對駁回申請保全裁定不服的,可以自裁定送達之日起五日內向作出裁定的人民法院申請復議一次。人民法院應當自收到復議申請后十日內審查。理由成立的,裁定撤銷或改正并采取保全措施;理由不成立的,裁定駁回復議申請。

第二十一條 利害關系人認為保全裁定實施過程中的執行行為違法提出異議的,人民法院應當依照民事訴訟法第二百二十五條規定審查處理。

利害關系人對保全裁定不服,基于實體權利對保全財產提出足以排除查封、扣押、凍結異議的,人民法院應當依照民事訴訟法第二百二十七條規定進行審查處理。

第二十二條 本規定自公布之日起施行。本規定施行前的司法解釋與本規定不一致的,以本規定為準。法律和司法解釋另有特別規定的,適用其規定。

財產保全的執行程序

(一)人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因,使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件,根據對方當事人的申請,可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為;當事人沒有提出申請的,人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施,可以責令申請人提供擔保,申請人不提供擔保的,裁定駁回申請。人民法院接受申請后,對情況緊急的,必須在四十八小時內作出裁定;裁定采取保全措施的,應當立即開始執行。

(二)利害關系人因情況緊急,不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的,可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施。申請人應當提供擔保,不提供擔保的,裁定駁回申請。人民法院接受申請后,必須在四十八小時內作出裁定;裁定采取保全措施的,應當立即開始執行。

申請人在人民法院采取保全措施后三十日內不依法提起訴訟或者申請仲裁的,人民法院應當解除保全。

(三)保全限于請求的范圍,或者與本案有關的財物。財產保全采取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法。人民法院保全財產后,應當立即通知被保全財產的人。

財產已被查封、凍結的,不得重復查封、凍結。

(四)財產糾紛案件,被申請人提供擔保的,人民法院應當裁定解除保全。申請有錯誤的,申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失。當事人對保全或者先予執行的裁定不服的,可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。

財產保全的解除

(一)被申請人提供擔保;

(二)訴前財產保全的申請人在采取保全措施后30日內未起訴的;

(三)申請人撤回保全申請的。

第6篇

一、糾紛的形成及處理

2005年11月28日,山東某貿易有限公司(以下簡稱WB公司)與香港某有限公司(以下簡稱CS公司)簽訂了從馬來西亞進口30000噸鐵礦砂的合同,合同約定鐵礦砂鐵含量不低于61.5%,二氧化硅含量不高于6.5%.合同簽訂后WB公司依約申請中國建設銀行某分行(以下簡稱“建設銀行”)開出可轉讓信用證,第一受益人為CS公司,第二受益人為馬來西亞某運輸公司即馬來西亞出口商(下稱MR公司),第一受益人的通知行為香港匯豐銀行上海分行(下稱匯豐銀行)。2006年2月貨物裝船后,MR公司將全套議付單據寄給作為轉證行的上海匯豐銀行,由作為第一受益人的香港CS公司換單后將單據寄開證行建設銀行要求付款。在議付單據到達開證行尚未付款前,貨物先期到達日照港,在卸貨過程中WB公司發現貨物表面與合同約定明顯不符,申請人遂委托當地的中國商檢機構檢驗貨物,中國商檢出具的檢驗報告結果為鐵含量56.75%,二氧化硅含量9.98%,與出口商提供的SGS檢驗報告大相徑庭。WB公司一邊向賣方提出貨物存在嚴重質量問題,同時通過開證行以不符點為由拒付了信用證。第一受益人CS公司作為中間貿易商也對第二受益人的做法很憤慨,表示讓WB公司與其配合共同向MR公司索賠,但在WB公司及CS公司向第二受益人提出降價的要求時,遭到了第二受益人的拒絕。

根據WB公司側面了解的情況,馬來西亞出口商因貨在裝貨港被人盜賣,為滿足數量要求,將堆場的泥土一塊裝上湊數。三方就價格及賠償問題協商一月之久未果,后馬來西亞出口商通過議付行發電開證行建設銀行要求立即退回全部單據。經了解,CS公司和MR公司都不是有實力的公司,一旦退單,再追索損失幾無可能,所以必須對提單及其項下貨物采取保全措施,當然由CS公司出面申請法院保全最好,因為其與馬來西亞公司有直接的買賣合同,但CS公司系一香港公司,在大陸申請必須辦理營業執照、委托手續等的公證,需要約十天的時間,根本來不及,而且CS公司與MR公司的買賣合同約定有仲裁條款,申請訴前保全法院不一定會支持,所以只能由WB公司申請法院對單據及其項下貨物保全。WB公司與CS公司雖然在買賣合同中也有仲裁條款,但一旦法院提出異議,雙方隨時可以變更;WB公司與MR公司雖無合同關系,在申請中,為確保法院能支持請求,在申請書中以CS公司與MR公司合謀欺詐構成共同侵權為由將馬來西亞公司與CS公司均列為被申請人。因在建設銀行扣押提單時間上已來不及,WB公司選擇在上海匯豐銀行扣押提單,次日上午向法院提交了扣押議付單據并查封貨物的申請及擔保,第三日上午法院趕到匯豐銀行上海分行將信用證項下議付單據全部扣押。馬來西亞MR公司得到匯豐銀行關于議付單據被扣的消息后,馬上通過使館、商會等給法院、申請人及匯豐銀行施壓,要求退還單據、解封貨物,同時委托律師向法院提出書面異議,以WB公司與MR公司雙方無合同關系、單據所有權歸馬來西亞公司、扣押超標的等為由要求解除保全措施,同時也表示愿意三方坐下來協商處理。

在法院就MR公司的復議申請進行研究答復期間。申請人WB公司一邊和MR公司協商,一邊督促CS公司辦理相關申請手續,以備一旦法院下達解封手續,由CS公司申請法院繼續保全,并將此意見明確告訴MR公司。三方經過近半個月的談判,最終達成了和解協議,MR公司賠償WB公司11萬美元。

二、案件主要涉及的兩個法律問題

仲裁協議項下的訴前保全問題

《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條規定,采取訴前保全措施的,保全申請人必須在法院采取訴前財產保全措施后15日內提訟,否則法院就應解除或撤銷保全裁定。這一規定似乎意味著進行訴前保全后,申請人必須以訴訟的方式來解決糾紛,這樣就使得當事人若希望在申請仲裁前進行財產保全成為不可能。而保全程序在仲裁程序中同樣是重要的,在申請仲裁前如無法進行財產保全,就有可能會給對方當事人轉移財產的機會,最終造成仲裁裁決執行的困難。而我國《海事訴訟法》中則規定海事請求保全執行后,有關海事糾紛未進入訴訟或者仲裁程序的,當事人就該海事請求,可以向采取海事請求保全的海事法院或者其他有管轄權的海事法院提訟,但當事人之間訂有訴訟管轄協議或者仲裁協議的除外。這一規定使得訴前保全與仲裁程序很好地銜接起來,申請人申請了訴前保全后可以進入仲裁程序,從而更好地保護申請人的權益。筆者認為,從《民事訴訟法》的立法本意來講,15日內提起的“訴訟”應包括“仲裁”,《海事訴訟法》的規定就是最好的詮釋,而且在司法實踐中,對選擇仲裁后當事人申請訴前保全措施法官一般也會支持。我國正在對民事訴訟法進行修改,醞釀著民事訴訟法典的出臺,海事請求保全的這些合理規定一定會被民事訴訟法典所采納,使我國的財產保全制度更趨明確、完善。

(二)對信用證項下單據尤其是已議付單據能否扣押

筆者認為,在信用證項下單據沒有議付的情況下,因貨物所有權及代表貨物所有權的提單屬于受益人,一般也是買賣合同的出口方的動產,毫無疑問對單據是可以扣押的,但如果國外議付行已議付,則需進一步探討。

國際商會第500號出版物《跟單信用證統一慣例》(下稱UCP500)第10條規定:“議付意指被授權議付的銀行對匯票及/或單據付出的對價。僅審核單據而不付出對價不能構成議付。”《UCP500》中雖然對“議付”一詞作了定義,但對議付行在議付后享有什么權利在《UCP500》中規定的很模糊,實際上“議付”究竟是買入抑或是“抵押”性質的融資,已議付的單據所有權屬于議付行還是受益人,在國際銀行界也沒有統一的認識。這被歸屬于國內法律管轄的問題。各國法律界對此的認識也是不同的,一種觀點認為議付行議付單據后,因為支付了對價,相應取得了單據和單據所代表的貨物的所有權,議付行向受益人追索時必須從開證行拿回受益人提交的已議付單據并退單給受益人。另一種觀點則認為議付行議付單據后,受益人的單據只是以“抵押”方式抵押給了議付行,單據和單據所代表的貨物仍屬于受益人的動產,議付行只是抵押權人,不擁有對單據和單據所代表貨物的所有權,議付行也不須等取得退回的單據后,再向受益人行使追索權。筆者認為,解決了所有權問題,能否扣押就簡單了,除非法律有明確的或禁止性的規定。一般來說,對議付單據的所有權認定問題,應從當事人意思自治的角度出發,主要看受益人提交的押匯申請書以及議付行與受益人簽署的押匯協議是如何約定的。如果按雙方的意思,議付行議付單據就取得了單據和單據所代表的貨物的所有權,則法院就不能扣押單據,如果僅取得單據的抵押權,則可以扣押,當然銀行仍可以抵押權人的身份主張優先受償權。

第7篇

一、審查要件的規范沿革

我國知識產權的行為保全制度通過法的移植而設立,在經歷了十數年的實踐后,逐步發展起來。

(一)初創階段

知識產權行為保全制度肇始于2000 年,來源于《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS)。依入世協議所承擔的國際義務,我國將TRIPS 轉化為國內法,最早當屬《專利法》(2000 年修正)。該法第六十一條規定:專利權人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為,如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的,可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。

從條文字面來看,專利行為保全的要件包括兩項:侵權可能性和難以彌補的損害。

與《專利法》同時實施的《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》(下稱《專利行為保全規定》)第十一條規定,人民法院對復議申請進行審查時,除了要考慮侵權可能性和造成難以彌補的損害之外,還應考慮申請人提供擔保的情況和社會公共利益。此外,《專利行為保全規定》第七條規定:在執行停止有關行為裁定過程中,被申請人可能因采取該項措施造成更大損失的,人民法院可以責令申請人追加相應的擔保。申請人不追加擔保的,解除有關停止措施。結合第七條和第十一條的規定可知,申請人的擔保實際上是被申請人利益的動態保障機制,當雙方利益失衡時,行為保全的正當性需要重新考量,故在審查知識產權行為保全時其實還隱含著對雙方利益平衡的因素。綜上所述,專利行為保全申請有四個審查要件:侵權可能性、難以彌補的損害、雙方利益平衡以及公共利益。《商標法》及《最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》(下稱《商標行為保全解釋》)的相關規定與專利法領域高度統一。在著作權法領域,更是在《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三十條直接規定準用《商標行為保全解釋》來統一規范。據此,傳統知識產權法的三大領域至遲于2002 年已經通過司法解釋構建起行為保全申請的審查要件規則。

(二)發展階段

2013 年元旦,《民事訴訟法》(2012年修正)實施后,對財產保全和行為保全進行了統一規范。新《民事訴訟法》第一百條(訴中保全)規定,人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因,使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件,可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為。第一百零一條(訴前保全)規定,利害關系人因情況緊急,不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的,可以在提起訴訟或者申請仲裁前向人民法院申請采取保全措施。客觀地講,新法的實施給知識產權行為保全帶來了兩方面的影響:一是將行為保全的適用范圍擴張至整個民商事領域,故除三大傳統知識產權領域之外,不正當競爭、集成電路布圖設計、植物新品種等其他類型的知識產權案件也具備了實施行為保全措施的可能;二是在行為保全申請要件方面作出了與三大傳統知識產權法不同的規定,使得知識產權類行為保全在審查要件方面出現新的困惑。根據新《民事訴訟法》的規定,在訴中行為保全時,需要考慮的是會否使判決難以執行或者造成當事人其他損害,而在訴前行為保全時,則需要考慮會否使其合法權益受到難以彌補的損害,僅從文義上來看,兩者似乎有著不同的側重。新《民事訴訟法》的修正時間晚于現行《專利法》、《著作權法》,在行為保全的審查要件上的不同,本來可以適用新法優于舊法的原則來解釋,但是現行《商標法》的修正晚于新《民事訴訟法》,其中卻保留了與《專利法》、《著作權法》相同的行為保全審查要件,如果采用新法優于舊法的原則來解釋,似乎又會使審查要件跳轉到之前的規定。這就給新《民事訴訟法》實施后如何統一知識產權行為保全申請的審查要件提出了問題,《征求意見稿》的重大意義由此體現。

《征求意見稿》第七條規定,人民法院根據申請人提供的申請書、必要證據和被申請人提供的必要證據對知識產權與競爭糾紛行為保全申請進行審查。人民法院應當綜合考慮勝訴可能性、難以彌補的損害、雙方利益平衡和社會公共利益等四要件,判斷是否有必要采取保全措施。《征求意見稿》第八條將難以彌補的損害界定為給申請人造成的損害是通過金錢賠償難以彌補或者難以通過金錢計算的,并將難以彌補的損害的認定準用于判決難以執行或者造成申請人其他損害的認定。同時,該條規范分別從正反面對難以彌補的損害列舉了示例和例外。顯然,《征求意見稿》的規定遵循了以往知識產權行為保全申請的審查要件,并在此基礎上作了發展和細化。

二、審查要件的域外借鑒

行為保全在國內的歷史雖然并不長,但它在國外卻有著悠久的歷史,尤其在其審查要件方面也曾有過爭論,其中的經驗與教訓對構建我國相關制度不無裨益。

(一)英美法系

英美法系國家將行為保全稱為中間禁令(或臨時禁令),它是一項由英國衡平法院創設的臨時救濟措施,在審查要件方面,判例始終遵循公正和便利規則,1 但對如何解釋這一規則卻莫衷一是。英國早期的中間禁令裁決曾認為,中間禁令應當關注原告有權獲得救濟的較大可能性(probability)。2 上議院曾指出,獲得中間禁令的案件應該是申請人確立了一個被申請人對其違反義務的初步證明案件(prima facie case)。3 上訴法院更有裁決認為,中間禁令的應該是被尋求保護的權利客觀存在的有力的初步證明案件。4初步證明案件意味著中間禁令的申請人已經獲得了證據優勢,這種優勢有時止步于事實判斷,有時則進入法律判斷的范疇。當然,英國司法界對此也有不同聲音。上訴法院在瓊斯案中表示,禁令的應該是一個確需審理的案件。5 上議院在著名的氨基氰公司案中指出:在中間禁令行使自由裁量權的語境中,使用較大可能性、初步證明案件或有力的初步證明案件的表述導致對臨時救濟所達成的目標產生困惑;毫無疑問,法院必須確信請求并非無理取鬧或恣意騷擾,換言之,一個嚴肅的問題有待審理;審查中間禁令不應以初步證明案件為基礎,而應著眼于有待審理的嚴肅問題,申請人是否有難以彌補的損害,禁令對雙方損害的權衡,如果還不足以決定,則考慮便利的權衡。6 此后,有待審理的嚴肅問題的觀點似乎成為英國司法界的主流觀點,直到2004 年歐盟理事會頒布《關于實施知識產權的指令》。

美國聯邦法院在討論臨時禁令的審查要件時,通常適用勝訴的較大可能性、7 難以彌補的損害、雙方困難(或衡平利益)的權衡以及公共利益四要件。當然,聯邦法院對該要件組合也存在不同認識。早在20 世紀50 年代,聯邦第二巡回法院即指出:經過權衡,在原告的處境更為困難時,通常只要原告提出嚴肅的問題,使之成為訴訟及進一步細致調查的公平基礎即可。8 這種靈活的滑動標尺(slidingscale)規則后來在聯邦第九巡回法院演變為兩個替代要件組合:一是在勝訴可能性較大的情況下,只需要考慮損害難以彌補的可能性(不需要滿足較大可能性);二是申請人如果未獲禁令救濟將陷入明顯困難的,只需要考慮指向案件實體的嚴肅問題(不需要滿足勝訴可能性)。9 2008 年,聯邦最高法院在溫特案中重申了四要件組合,并強調對難以彌補的損害適用可能性(possibility)標準過于寬容,應采較大可能性(likelihood)標準。10聯邦第九巡回法院至今仍堅持其第二個替代要件組合,認為聯邦最高法院并未阻止其用嚴肅的問題標準來評估勝訴的較大可能性。

(二)大陸法系

根據大陸法系國家的立法例,保全制度一般都是統一規定,稱作假扣押或假處分,因為兩者都是臨時執行措施,其目的都是固定,財產保全的目的在于固定財產,行為保全的目的在于固定行為狀態,故行為保全一般被稱作規定暫時狀態的假處分。

就假處分的必要性考量而言,德國《民事訴訟法》12 第940 條規定:因避免重大損害或防止即將發生的暴力行為或因其他理由,對于有爭議的法律關系,特別是長期持續的法律關系,有必要規定其暫時狀態時,可以實施假處分。該法第921 條規定:如對對方當事人可能受到的損害提供擔保,即使就請求權或假扣押理由未能釋明,法院也可以命令假扣押。即使對請求權和假扣押理由已經釋明,法院也可以命令于提供擔保后實施假扣押。顯然,德國法官被賦予極大的自由裁量權,可以靈活運用擔保手段分散假處分錯誤的風險。

日本《民事保全法》13 第23 條第2 款規定:確定臨時地位的假處分命令,為避免所爭執的權利關系給債權人造成顯著的損失或緊迫的危險而必要時,可以發出。盡管大陸法系各國采用的措辭略有不同,但其要義基本相同,即避免重大損害或與此相類的緊迫危險。

第8篇

一、指導思想

以黨的十七屆四中全會精神和“三個代表”重要思想為指導,堅持科學的發展觀,進一步創新工作機制,化解社會矛盾,消除促進和諧社會的發展,整合力量,全面加強對轄區道路交通事故的聯動管理,落實責任,提高效能,讓市民滿意,讓領導放心。

二、實施機構

市區綜治辦

市交警大隊

市法庭

三、目標任務

目標任務:對轄區道路交通事故,做好基層訴訟與非訴訟解決機制的銜接,完善基層訴訟與仲裁、行政調處、人民調解、商事調解、行業調解以及其他非訴訟糾紛解決方式之間的銜接機制,解決社會矛盾糾紛。

四、實施措施

(一)整合管理資源。

在管理過程中,綜治辦、交警、法庭三部門聯合行動,各司其職,形成合力,提高管理隊伍的綜合戰斗力。通過實現管理資源的共享,進一步提高執法管理工作效能。

(二)加強溝通聯動。

實現聯勤聯動機制,關鍵是構建一個暢通高效的聯絡網。綜治辦、交警、法庭將通過各自部門,將情況通報給聯勤單位,聯合管理、及時處理。在日常管理工作中,雙方要加強溝通,了解相互的管理職責,根據實際需要,不斷創新工作機制。

(三)互補管理職能。

根據管理職能和有關法律法規,綜治辦負責轄區各單位的治保部門出面協調本單位當事人之間關系;交警部門主要負責道路交通事故事故認定、賠償調解等工作;法庭主要負責對道路交通事故的調解及判決等工作。實施聯勤聯動機制,綜治辦、交警、法庭三部門除嚴格履行各自的管理職責外,還要注重相互的協調與配合。

(四)實施步驟

1、無縫對接,人員機構聯動,確保處理交通事故案件工作機制

為解決交警部門和法庭在處理交通事故案件時機制、程序不暢等問題,由區綜治辦、交警大隊、法庭共同成立聯動工作領導小組,分管綜治的管委會領導為組長,綜治辦主任、法庭庭長、交警大隊大隊長為副組長,交警大隊事故處理中隊設為工作辦公室,具體負責聯動工作中的溝通、協調工作。成員單位每兩個月召開一次座談會,總結聯動工作經驗,研究解決處理交通事故案件的新情況、新問題。交警大隊定期對人民調解員的法制培訓,提高人民調解的調解能力和法律意識。

2、調解聯動,確保交通事故矛盾糾紛最大限度地化解

《道路交通安全法》實施以后,交警部門的調解不再是提起民事賠償訴訟的前置程序,交警部門的行政調解案件數量下降。由于交通事故案件通常爭議大、當事人人數多等各種原因,訴至法庭的交通事故糾紛調解率也不高。因此雖然相關法規未將調解作為交警部門處理交通事故的必經程序,但為了更好的化解矛盾,交警部門要盡可能組織調解,每宗案件調解不得少于2次,兩次調解時間間隔3天以上,并制作調解筆錄。交警部門在處理交通肇事刑事案件民事調解過程中,針對被告人積極理賠的情形,可書面建議法庭對被告人從輕處罰,法庭應充分考慮交警部門量刑建議。在調解過程中三部門均可邀請對方相關人員協助調解。為了統一執法力度,法庭制作了《交通事故調解中各項損失計算標準參考》,供交警部門調解時參考。對于經交警部門調解成功的案件,若當事人申請法庭制作民事調解書,法庭在收到申請后2日內審查并制作民事調解書。

3、工作聯動,確保處理交通事故案件工作效率最大化

提前收集證據材料,確保案件準確審理。交通事故損害賠償糾紛中常出現肇事司機與車輛所有人之間存在掛靠、借用、租用、車輛轉讓未過戶、被盜等復雜情況,這給法庭查明事實、確認責任主體造成很大困難。為此交警部門在處理事故發生時,就要有意識、有目的地及時、全面收集相關證據,查明車輛實際所有人、支配人及流轉情況。

提前財產保全,保證權益實現。有的肇事方在事故發生后轉移、藏匿、毀滅財產,致使法庭判決難以執行。為此,交警部門對無法達成調解的案件就直接告知受害人向法庭提請財產保全申請,并將法庭制作的格式化訴前財產保全申請書交給當事人填寫,并告知其訴訟相關事宜。法庭作出保全裁定后,送達當事人及交警部門,由交警部門保管查封車輛至法庭對查封車輛作出處分為止。

協助查扣車輛,多領域合作。為了充分發揮交警部門在查扣控制車輛方面的有利優勢,對非交通事故案件的其他執行案件,法庭如須查扣車輛,交警部門在收到協助查扣通知書后予以配合。

4、救助聯動,確保事故受害人最大限度地得到救濟

為加強對交通事故受害者的救助力度,交警部門保管法庭查封車輛時保全期間的停車費用原則上由肇事方承擔,但若肇事車輛依法定程序處理后所得款仍不足支付賠償款的,可由交警部門減少或免除停車費用。對于經濟困難的重大交通事故案件受害人,綜治辦、交警部門和法庭應分別從各自職能方面提供必要的法律援助,盡可能的減、緩、免受害方預交訴訟費用。

5、宣傳聯動,確保交通安全意識最大限度地普及

為了增強大眾的交通安全意識,從源頭上減少交通事故的發生,綜治辦、交警大隊與法庭定期共同舉行交通安全宣傳,并將宣傳教育范圍拓展到社區、工廠、單位、學校和家庭。

五、工作要求

(一)廣泛宣傳,深入發動。要對新的工作機制進行宣傳,切實抓好內部動員部署工作;對目標任務的實現,要充分調動電視、電臺、報紙等新聞媒體的積極性,加強社會輿論宣傳,獲得市民群眾的支持和配合。

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