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關鍵詞：民事訴訟涉外管轄權完善
一、引言
我國已成為WTO成員國，其中利弊是仁者見仁、智者見智，但有一點是肯定的，即我國與國際社會的民商事交流將越來越頻繁，其結果必定是涉外民商事糾紛的不斷增加。如何正確處理這些糾紛，將直接影響到我國的國際形象及國際化的進程。涉外民商事案件的法律處理與國內民商事案件的法律處理有一個重大的區別就是：國內民商事案件的處理主要著眼于認定事實和適用法律，而涉外民商事案件的處理除了上述事項之外，首當其沖的是必須解決管轄權問題。因為在涉外民商事糾紛案件中，民事法律關系的主體、客體或法律事實中至少有一項涉及外國因素，而不同國家的法律中有關管轄權根據的規定又不盡一致，甚至完全相反。因此，在涉外民商事糾紛案件中，受理案件的法院有無管轄權便成為當事人爭議的焦點之一。涉外律師常說的一句話：“打涉外官司，先打管轄權，再打時效問題和法律適用問題，最后才談事實和法律”，正是從一個側面反映了涉外民管轄權問題的重要性。
二、我國涉外民事訴訟管轄權的根據
一國涉外民事管轄權的根據是一國涉外民事訴訟管轄權制度的核心。一個國家對涉外民事案件管轄權的確定，取決于它所采用的管轄根據。所謂管轄根據，系指一個國家的法院有權審理具有涉外因素的民商案件的理由，是涉外民商事案件的法律關系同法院地國家存在的某種聯系。基于原則，每一個國家都可以根據不同的理由將對涉外民商事案件的管轄權賦予本國法院。因此，不同國家的法院的涉外民事管轄權的根據便各不相同，甚至完全沖突。關于我國法院涉外民事管轄權的根據，主要規定在《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國海事訴訟程序法》及最高院的有關司法解釋之中，也散見于其它一些法律法規。總結起來，我國涉外民事訴訟管轄權的根據主要包括以下幾個方面：
（一）以“地域”為基礎的管轄根據。
以“地域”為基礎的管轄根據，也稱屬地管轄權，是指涉外民事案件的司法管轄權以一定的地域為管轄根據，由該地域所屬法院行使管轄權。這是世界各國所普遍采用的管轄根據之一。也是我國涉外民事管轄權的主要根據。作為我國涉外民事管轄權的根據的“地域”主要包括以下幾個因素：
1、被告住所地或經常居住地
所謂被告住所地，在我國是指被告的戶籍所在地。經常居住地則是指被告離開自己的住所最后連續居住滿一年的地方。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第22條的規定，對公民、法人或其它組織提起民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。以公民為被告時，如其住所地與經常居住地不一致時，由經常居住地人民法院管轄。又根據該法第237條的規定，上述規定不僅適用于國內民事訴訟，同樣也是我國法院行使涉外民事管轄權的根據。值得注意的是，原告住所地在某些特殊情況下（主要是指對不在中華人民共和國領域內居住的人提起的有關身份關系的訴訟），亦可成為我國法院行使涉外民事管轄權的根據。
2、標的物所在地或被告財產所在地
以標的物所在地或被告財產所在地作為法院行使管轄權的根據是國際社會普遍接受的一種做法。我國也不例外。在我國，該原則主要體現在《中華人民共和國民事訴訟法》第243條之中。我們通過對該條的考察，不難發現，以標的物所在地或財產所在地作為我國法院行使管轄權的根據要受到以下幾個方面的限制：①、在適用時應受到被告住所地的限制，只有當被告在我國領域內沒有住所時，才允許以標的物或被告財產所在地作為管轄權的根據；②、上述“地域”為管轄根據只適用于合同糾紛或其它財產性的權益糾紛，也就是說不具有財產內容的人身性質的爭議，如人格、身份權、親權等糾紛只能以住所地為管轄權的根據；③該管轄根據只適用于基于有形財產權（包括動產及不動產權益）而產生的爭議，而因無形財產而產生的爭議均不適用；④、以被告財產所在地為管轄根據還強調該財產能被扣押方能適用，也應意味著若被告在擬行使管轄權的法院所在國中的財產是依法不能扣押或價值過分低于爭議標的金額時，不宜以財產所在地為行使管轄權的根據。
3、法律事實發生地
根據《中華人民共和國民事訴訟法》第243條及其它一些法律法規及有關司法解釋，法律事實發生地作為我國法院行使管轄權的根據，一般發生在合同、侵權等債的關系領域，而一般不適用于物權性質的爭議。法律事實發生地，不僅僅指行為發生地，而且包括行為結果地。只要行為或結果中有一項是發生在我國領域的，就認為我國法院有管轄權。通常而言，法律事實發生地包括合同簽訂地、合同履行地、侵權行為地、侵權結果地等等。同樣必須明確的是，以法律事實發生地為我國涉外管轄權的根據是以被告在我國領域內無住所為前提的。
簡言之，我國現行法律確定的屬地管轄權制度中，是以住所地或經常居住地根據為主，而輔以標的物所在地或財產所在地、法律事實發生地的一種立法模式。
（二）、以“當事人意志”為基礎的管轄根據
以“當事人意志”為基礎的管轄根據，也稱協議管轄。是指涉外民事訴訟的雙方當事人在爭議發生之前或之后，用協議的方式來確定他們之間的爭議應由何國法院來管轄，從而使被選擇的法院對雙方爭議的案件享有排他性的管轄權的制度。《中華人民共和國民事訴訟法》第244條、245條分別對“明示協議管轄”和“默示協議管轄”作為明確的規定。該管轄根據實質上是“契約自由”原則在國際私法領域中的自然延伸。但我們必須注意到，我國法律在確認協議管轄的效力的同時，也對其作為諸多限制性的規定，主要表現在以下幾個方面：①爭議性質的限制。并非所有的爭議均可適用協議管轄，必須是涉及財產性質的案件及合同案件才能適用。也就是說人身性質的爭議或其它爭議均不適用；②、“實際聯系”的限制，即雙方當事人選擇的管轄法院必須與案件爭議的事實有實際聯系；③形式的限制，管轄協議只能以書面或默示形式為之，口頭形式或其它形式的管轄協議無效；④、協議管轄不得違反我國法律中有關專屬管轄和級別管轄的規定。
（三）、以“國家利益”為基礎的管轄根據
以“國家利益”為基礎的管轄根據，理論上通常稱為“專屬管轄”。社會生活中形形的爭議中，有一些爭議與某國的重要政治利益、國家機構的利益或國家的公共政策密切相關，如果不規定自己享有獨占的審判管轄權，該國就有失去保護有關權益的可能性，其國家就有可能受到挑戰。因此，幾乎所有國家都規定了專屬管轄。我國也是如此。我國有關專屬管轄的規定主要體現在《中華人民共和國民事訴訟法》第條、第條及《中華人民共和國海事特別程序法》第條中，歸納起來，主要有以下幾種情形：①、因不動產糾紛提起的訴訟；②、因沿海港口作業中發生的糾紛；③、因繼承遺產糾紛提起的訴訟；④、因在中華人民共和國履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛而提起的訴訟；⑤因船舶排放、泄漏、傾倒油類或者其他有害物質，海上生產、作業或者拆船、修船作業造成海域污染損害提起的訴訟；⑥因在中華人民共和國領域和有管轄權的海域履行的海洋勘探開發合同糾紛提起的訴訟，由合同履行地海事法院管轄。
綜上所述，我國涉外民事訴訟管轄權必須按以下順序加以確定：①、專屬管轄，②、協議管轄，③被告住所地或經常居住地法院管轄，④、標的物所在地或財產所在地及法律事實發生地法院管轄。上述順序具有法律約束力，只有在沒有第一順序的管轄根據時，才能按第二順序的管轄根據確定管轄法院，如此類推。同一順序如多個管轄法院時，各法院均有管轄權。
三、我國涉外民事訴訟管轄權制度的完善
管轄權是國家在司法審判中的體現。因此，每個國家出于維護國家的考慮，都希望盡可能地擴大自己的管轄權，這就不可避免地會產生管轄以的沖突問題。而涉外管轄權的沖突不僅僅不利于當事人之間爭議的解決，而且也不利于國際民商事交流與合作，甚至于會導致國家之間的全面矛盾和對立，從而影響到國際關系的穩定。因此，各國在制定和完善本國涉外民事訴訟管轄權制度時，不僅僅要從本國利益出發，還應本著國際禮讓的原則，將自己的管轄權限定在一定的范圍之內，方能盡可能地減少管轄權沖突所引起的不利后果。我國加入WTO，意味著我國與國際社會的全面合作的開始或深化。在涉外民事訴訟管轄權制度的完善中，就應本著即堅持維護國家，又盡量減少沖突的原則，參照有關國際條約或國際慣例及發達國家中業已存在的一些成熟做法，對我國涉外民事訴訟管轄權制度進行必要的調整和完善，方能滿足我國入世后的法律要求。本人認為，我國涉外民事訴訟管轄權制度的完善，至少應包括以下幾個方面：
（一）、規范住所地的確認制度。以被告住所地為管轄根據是各國普遍采用的一個方法。但各國對有關住所地的確認制度各不相同。在理論界，關于住所地的認定主要由兩個因素構成。一是長住的意圖；二是久住的事實。而在我國，住所地指當事人的戶籍所在地。且不說戶籍制度是我國獨有的一種制度，其它國家沒有相應的法律概念。僅就我國現行戶籍制度的發展趨勢而言，我國的戶籍制度正在不斷的軟化，可以預計在不久的將來，戶籍制度將不復存在，以戶籍所在地為管轄根據便會成為無本之源。從國際立法實踐角度而言，從20世紀50年代開始，也出現了以慣常居住地代替住所的傾向。莫里斯曾指出：“有可能這樣，如果住所地不能很好地改進，慣常居住地作為一項連結因素和管轄因素最終將取代它”。鑒于上述原因，我國現行的關于確認住所地的制度已不適于時代的要求。有必要重新確立我國有關住所地的認定標準。筆者認為，1979年5月美洲國家在蒙得維的亞簽訂的《美洲國家關于國際私法中自然人住所的公約》對完善我國的住所地確認制度，有較好的借鑒意義。該公約第2條規定：自然人的住所應依下列順序予以確認：1、其慣常居所所在地；2、其主營業所所在地；3、在無上述所在地的情況下，其單純的居所所在地；4、在無單純的居所所在地的情況下，其人所在的地方。
（二）、最大限度地擴大協議管轄的應用。協議管轄在解決涉外民事糾紛方面有許多好處。首先，協議管轄是解決管轄權積極沖突的最方便和最行之有效的方式；其次，協議管轄有利于當事人爭議處理的合理預見；第三，協議管轄便于判決的最終執行。因為協議選擇的法院通常是當事人所信任的法院，該法院所適用的準據法雙方當事人一般也比較熟悉，這些因素都有利于當事有自動執行法院的判決；第四，協議管轄為全世界所普遍接受。1965年《海牙協議選擇法院公約》第5條第1款即規定：“除非當事人間另有約定外，只有被選擇的某個法院或某幾個法院享有管轄權”。而1997年海牙國際私法會議常設局提出的《為準備有關民商事案件的國際管轄權與外國判決效力公約的預備草案》第4條則對協議的形式作了規定。該條規定，合意管轄協議可以通過以下方式達成：a、以書面或以書面文本證明的任何其它通訊方式；或b、口頭的并以書面確認或能以書面文本證明的任何其它通訊方式確認的方式；或c、符合當事人通常遵守的習慣的形式，或他們意識到或本應意識到在特定的貿易或有關商業中，這種形式是當事人對具有相同性質的合同所通常遵守的形式。美國的《沖突法第二次重述》、《法院選擇示范法》，意大利《國際私法制度改革法案》，日本的《民事訴訟法》等國家的法律規定也與上述公約或草案的規定大同小異。相比較而言，我國有關協議管轄的規定的限制過多，這不利于最大限度的發揮協議管轄的積極作用。據此，筆者認為，完善我國涉外民事訴訟管轄權制度的焦點在于盡量減少對協議管轄的不適當限制，主要體現在以下方面：
1、將協議管轄的爭議的性質擴大到除專屬管轄之外的一切爭議。只要不屬于專屬管轄的范圍，都允許協議管轄，而不能將協議管轄限定在財產性質的爭議上：
2、將“管轄協議”的形式擴展為書面形式、口頭形式和其它一切合理的形式，而不再局限于書面形式和默示形式。這不僅僅是與國際的普遍做法協調一致的要求，也是協調我國國內法的客觀要求。因為“管轄協議”不管其在形式上是表現為合同中的一個條款抑或是一個獨立的協議，其性質歸根到底都是合同，而我國的《合同法》明文規定，合同的形式可以是書面形式，口頭形式或其它形式，理所當然“管轄協議”也應可通過口頭形式或其它形式建立。再者，我國現行法律在允許形式意義更弱的默示協議管轄的效力卻否認口頭的管轄協議在法理上也是站不住腳的。
（三）、確立先受訴法院管轄原則。除協議管轄之外，專屬管轄、屬地管轄因各國法律規定的管轄根據不相同，都會出現“平行訴訟”的問題。所謂平行訴訟，又稱“雙重”，包括以下兩種情形：其一是相同當事人的訴訟，即同一原告在內國和外國法院就同一爭議對同一被告提訟：其二是相反當事人的訴訟，即同一訴訟標的，內國法院的原告在外國法院又成為被告。因平行訴訟而引起的管轄權沖突是涉外民事訴訟管轄權沖突中最常見的情形。而所謂“先受訴法院管轄原則”，則是指在發生平行訴訟時，原則上應由最先受理案件的法院行使審判管轄權。我國的立法中并沒有有關平行訴訟的管轄權確定的規定。有關這一問題的處理在司法實踐中主要是根據1992年最高院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》的第15條和第306條。該第15條規定：“中國公民一方居住在國外，一方居住在國內，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內一方住所地的人民法院都有權管轄。如果國外一方在居住國法院，國內一方向人民法院的，受訴人民法院都有權管轄。”第306條則規定：“中華人民共和國法院和外國法院都有管轄權的，一方當事人向外國法院，而另一方當事人向中華人民共和國人民法院的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或當事人請求人民法院承認和執行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許，但雙方共同參加或簽訂的國際條約另有規定的除外。”可見，我國的司法實踐是肯定平行訴訟并片面強調本國法院管轄權的。這種法律安排無論在實踐中還是理論上都存在不合理之處。如與國內民事訴訟中的平行訴訟制度不協調（我國國內是禁止平行訴訟的）；不利于當事人權利的保護和國際民商事關系的穩定；浪費國家的訴訟資源，增添當事人的訟累；不利于國際司法協助的順利進行等等。而且這種規定與國際上處理平行訴訟的普遍做法也是背道而馳的，同時也與我國與其它國家之間對平行訴訟方面的條約實踐相矛盾。可見，我國有關平行訴訟的管轄制度是極為不完善的。而完善平行訴訟的關鍵是在處理這類沖突時應堅持國際社會所普遍接受的做法，即確立先受訴法院管轄原則。
(四)、確立“非方便法院”原則及“便利”原則。所謂“非方便法院”原則，是指對某一涉外民事案件具有管轄權的法院，由于其本身就審理該案件是嚴重不方便的，因而拒絕行使管轄權，使原告在另一個更為方便的法院進行訴訟。而“便利”原則則是指當依管轄國的立法規定對某一特定涉外案件本無管轄權時，而由于訴訟的便利條件，當事人迫切要求在該國獲得法律救濟時，管轄法院應從便利于訴訟當事人出發，裁定本國享有審判管轄權。關于該兩原則，我國立法中尚無此規定。但實際上該兩原則與我國國內確定管轄權的基本出發點——兩便原則（即便于法院行使管轄權，便于當事人訴訟）在價值取向上是完全一致的，。而且，該兩項原則在國際上也已被普遍認可。再者，我國的司法實踐中對該兩項原則實際上已有所運用。如1983年12月27日外交部，最高人民法院、民政部、司法部、國務院僑務辦公室聯合頒布的《關于駐外使領館處理婚姻問題若干規定》第2條第3款規定：“如夫妻雙方均是居住在國外的華僑，他們要求離婚，原則上應向居所地有關機關申請辦理離婚手續”。同條規定：“如他們原是在外國婚姻登記機關辦理結婚登記或舉行結婚儀式的，他們的離婚案件國內不受理”。這條規定，實際上就是采用“非方便法院”原則。因此，在涉外管轄權中確立“非方便法院”原則及“便利”原則，無論是從法律的內存價值取向，還是從司法實踐，抑或是從國際立法實踐出發，都有其存在的合理要求。
[參考文獻]
①我國涉外海事訴訟管轄權之研究，張曉梅，《法律適用》2000，07
②試述涉外民事案件管轄權的沖突及其解決，，《法律適用》2000，09
③《國際私法論文選集》，馬漢寶，臺灣，五南圖書出版公司，1984年版
CivilactionjurisdictionsystemonconcerningforeignaffairsanditsimprovementofChina
預算管理要真正落實并發揮效益，必須將其落實至制度與規則，使其有章可循。醫院除了要遵循國家頒布的《醫院財務制度》中相關規定，還需要在國家制度的基礎上，從醫院實際出發，制定適合醫院自身特點的更為具體的全面預算管理制度。醫院的全面預算管理制度應該包含醫院全面預算管理的質量要求（總體要求、原則、范圍和內容、組織機構及職責）、全面預算管理具體程序、作業流程圖及相關的記錄表單等內容。全面預算管理制度可以提高醫院全面預算管理的嚴肅性，能夠具體指導醫院預算管理活動，成為規范醫院日常管理的準繩，對預算執行部門產生約束力，達到防止預算管理松散、預算管理環節流于形式等現象的目的。
2健全醫院財務制度全面預算管理組織體系
全面預算管理的組織機構設置應遵循科學合理、組織高效、權責明確等原則，一般應包括預算管理委員會、預算管理辦公室和責任單位。預算管理委員會一般由院領導、財務負責人、其他職能部門負責人和責任中心負責人共同組成，是醫院內部預算最終決策部門。預算管理辦公室是處理全面預算管理日常運行事務的綜合管理部門。預算責任單位主要包括各職能部門、各臨床、醫技、醫輔責任中心，是預算管理的執行層。全面預算管理的組織體系是預算管理權威性的必要保障。
3落實醫院財務制度管理內容與責任分解
全面預算是判斷醫院資源是否有效分配和運用的重要形式。根據醫院的一般運營特點，可采用“三級預算管理”體系，即按照“預算歸口管理、三級目標統一”的原則，由一級總預算、二級歸口職能部門預算和三級責任中心預算組成，實行以財務預算為主線，將醫院所有收支全部納入預算管理體系的全面預算。一級總預算由預算管理委員會負責，主要包括經營預算、資本性預算的匯總、以及財務預算的編制，二級部門預算由歸口職能部門負責，主要負責歸口支出預算及資本性支出預算，三級責任中心預算由各臨床、醫技、醫輔責任中心負責，主要負責經營預算，如門診人次、住院人次等業務量預算。全面預算管理涉及到醫院運營的方方面面，各單元的責任分解與明確是落實預算全院、全員性的重要表現，也是保證全面預算執行與控制效果的前提條件。
4完善全面預算管控程序
4.1全面預算的編制
預算的編制流程可遵循“三下二上”的流程，主要包括：下達醫院總體預算參考性目標、上報責任單元依據各自的分工研究制定的二級部門預算、下達審議后的二級部門預算草案、上報責任單元三級責任中心預算初稿、下達審議后的三級責任中心預算，并予執行。
4.2全面預算的審批
醫院預算編制完成后，應嚴格按照財務制度的規定要求上報主管部門。主辦部門經過認真審核后進行綜合平衡，并上報同級財政部門進行最終的審核批復。
4.3全面預算的執行與分析
醫院必須要嚴格執行經過審批的預算。預算管理辦公室需要將預算逐級分解到具體的責任單位和責任人。在預算執行過程中，加強預算執行情況的分析，并予以定期公告。管理人員還需按月度或季度編制預算執行報告，以便及時掌握和發現預算執行情況的異動，并對日常關注重點進行分析，以便及時采取措施，為醫院領導層的決策提供依據。
4.4全面預算的調整
為保證預算的嚴肅性，預算一旦一般不予調整。只有在發生對醫院的經營活動產生重大影響、并且影響至預算難以實現的情況下，才允許對預算進行相應地調整。預算的調整需嚴格按原預算編報審批程序辦理。
4.5全面預算的監督與考核
著作權集體管理機構在管理著作權和自身運作的過程中，很容易出現集體管理機構壟斷作品的情況和現象。為避免這一現象的發生，更好的保護權利人和使用人的合法權益，完善的監管體系必不可少。第一，加強政府監督。政府監督要起到輔助作用，不能將監督轉化為替代集體管理組織管理。要遵循合法和適度原則。并在國家版權局法律司下設專門監督部門，通過審批手段監督其成立及日常運行情況，以保證平等對待各類權利人。第二，接受反壟斷法律法規的監督。由于著作權集體管理組織集中管理著作權，這就無形中賦予了它特權管理優勢。如果不能很好的進行監督和監管，很容易出現集體管理組織侵犯使用者合法權益的情形。因此，應該加大對集體管理組織自身運行的監督。第三，加強權利人的監督。權利人可以成為集體管理組織的會員，加強權利人對集體管理組織的監督力度，符合著作權集體管理制度建立的出發點，保護權利人的合法權益。在程序上，當理事拒絕履行召集會員大會義務時，應當賦予會員有權提起會員大會召集之訴訟。第四，要加強社會輿論監督，將信息透明化，接受著作權人、使用人和社會大眾的監督。筆者認為，完善著作權集體管理的監督機制，防止集體管理組織濫用權利，最重要的是相關部門的監督和集體管理組織本身的合理運轉，實現內外監督相結合，更好的發揮集體管理機構的效用，保障相關權利人的合法權益。
二、積極宣傳相關法律
一部法律要想發揮很好的社會效果，除了抓好法律實施工作，法律的宣傳工作也有著重要意義。我國對著作權保護的意識一直都很淡薄，近些年來剛剛對其重視起來。大部分群眾對知識產權，對著作權的認識和了解都很缺乏。這就使得著作權侵權的現象不斷增加，人們維權的步伐時時跟不上侵權的速度。也使得相關部門的維權工作舉步維艱，困難重重。因此，加大《著作權法》和《著作權集體管理條例》的宣傳勢在必行。政府部門以及各司法單位應該擴大宣傳范圍，加大宣傳力度，增加宣傳形式。把法律宣傳落實在實處，不能搞形象工程。應該建立一個從中央到地方完整的宣傳體系，將宣傳任務落實到各個部門和基層，提高人們的維權意識和維權能力。另外，著作權集體管理制度在人們心中還是個新名詞，因此，應加大著作權集體管理組織自身的宣傳工作，更有利于大眾了解和使用該制度。這樣就能更好的保護著作權人的合法權益，以及方便使用人利用作品，也能讓更多的作品得到更廣泛的傳播。
三、適應新技術健全隊伍建設
著作權集體管理電子化可以理解為著作權集體管理組織運用數字化技術、數據庫、網絡技術、新的數字版權保護技術和通信技術等，將權利人的著作權信息進行搜集、整理、存儲，并依據著作權集體管理條例依法保護著作權人的權利，實現向作品使用者提供信息查詢權利和授權服務的一種工作方法。隨著數字技術的發展，我國著作權集體管理組織也應加強電子化管理和服務，應用電子化平臺管理作品，收取使用費用。增加會員注冊數量，加強對會員的管理和鼓勵，運用會員制度，使得對作品的管理更加有效。通過電子信息平臺，及時更新作品，易于作品查找，網上繳費，方便使用人使用作品，有利于作品更廣泛的應用和傳播，從而更好地保護權利人和使用人的合法權益。我國集體管理機構的專業隊伍缺乏，使得人才斷層，阻礙了集體管理制度的發展。據相關的調查統計，各省著作權管理人員基本人數只有4-6人。另外，從業人員的專業素質較低，工作也不穩定，經常出現跳槽情形。著作權集體管理機構在我國剛剛運用和設立，所以，相關的制度和人才極為缺乏，這樣就很大程度上阻礙了集體管理制度發揮作用。因此，現在急需培養一批具備專業素質，擁有從業經驗的管理隊伍。成立相關培訓機構，加強專業人員的培養。同時完善相關政策，強化管理隊伍人員的待遇，以保障從業的質量和長久。
四、結語
論文關鍵詞：民族國家，主權權利，知識產權，跨國保護
經濟全球化給人類生活帶來了積極的變化，使得原本在民族藩籬隔閡下的主權國家緊密聯系，使散居各地的人們建立起彼此互通有無的“地球村”。全球化引起了人們思維方式的變革，信息的瞬時傳播便利創新思想的相互借鑒，同時不可避免地帶來了“仿制”、“貼牌”、“冒牌”甚至“抄襲”現象的泛濫。在經濟全球化背景下，國際社會若要合作保護知識產權必然遭遇前所未有的困難。
經濟全球化給知識產權帶來的巨大變化隨處可見。作為上層建筑的重要組成部分，知識產權法伴隨經濟基礎的變化而呈現嬗變之勢。國際社會雖然缺乏國內那樣有組織的政府，缺乏對所有民族國家行使權威的超國家組織，但是，一個不爭的事實是，國際社會是有法律秩序的存在。在很大程度上國際法律體系是一個松散的、碎片化的規則集合體，不過，隨著全球化的深入拓展，知識產權國際統一法運動不斷升級、政府間國際組織的相關立法運動正深入到國內立法活動的傳統領域。從知識產權的產生、效力到權利的期限，從知識產權的地域性到超地域性、從知識產權的私權性、壟斷性到公益性、社會化，從純粹的私有財產權到與人類生命健康權的關聯關系，等等法學論文，凡是與人類生活密切相關的領域都存在知識產權國際統一立法的痕跡。國際知識產權法軟性約束的形象正在被改觀。
需要指出的是，傳統知識產權立法無法化解的三對矛盾：知識產權的地域性與普遍保護的需要、各民族國家知識產權立法的歧異與知識產權的有效性、屬地管轄權與屬人管轄權形成的主權沖突，均仍困擾著經濟全球化形勢下的知識產權國際合作保護事業，其中以主權為最大桎梏。
一、屬地管轄權與知識產權保護
知識產權具有嚴格的地域性。根據一國法律創設的專利權、商標權與著作權并不當然在其他主權者領土上被承認為權利。這是主權在知識產權領域最常見的注解。主權原本是一個國家政治學概念。盧梭在《社會契約論》一書中對主權的來源――公意――進行解說后，寫道：“主權既然不外是公意的運用，所以就永遠不能轉讓；并且主權者既然不過是一個集體的生命，所以就只能由他自己來代表自己；權力可以轉移，但是意志卻不可以轉移”。由此，我們將主權的特性之一概括為“主權不可轉讓”。在盧梭的著作里主權是對政府與人民關系的詮釋，是一個相對的概念。在國際法上，主權是一個法律術語，是對并列存在的國家人格的高度抽象小論文。所以，在國際法學者眼里主權對內是最高的、對外則是獨立的。在一國之內，主權所及之處，沒有較之更高的權威。主權對內、對外的兩個方面中，以對內的向度為我們考察的基礎。對于他國的知識產權在內國是否應當給予保護，需要求助于屬地管轄權。
就此而論，主權不對知識產權的設權行為發生直接的調整與約束作用，是需要借助知識產權保護權為中介手段的，沿著“主權――管理權――知識產權”而起作用。傳統國際法對主權進行二分結構的劃分，分割為“屬地管轄權”和“屬人管轄權”。需要申明的是，此處的劃分是人為的，是純粹基于理論探索的方便。因為實質上主權是不可以分割的，是一個統一的整體。國家對知識產權的保護，基于屬地管轄權的措施主要表現為知識產權認可制度，比如，對外國人、無國籍人的作品、發明、商標是否予以承認、外國專利許可使用的地域范圍、中國人向外國申請專利的客體限制及審批，等等。屬地管轄權的行使在不違反該管理者所屬國締結或參加的國際知識產權條約與公約義務的時候，其效力是不容置疑的。
二、屬人管轄權與知識產權保護
當論及屬人管轄權的時候，在知識產權國際保護問題上，我們必須思考的問題是：主權者對位于主權者領土之內的和旅居非本國領土的“人”（包括自然人和法人）依憑何種根據確立其隨人所至的管轄權力？盧梭在論述主權權力的界限時寫道：“如果國家，或者說城邦，只不外是一個道德人格，其生命全在于它的成員的結合法學論文，并且如果它最主要的關懷就是要保存它自身；那末它就必須有一種普遍的強制性的力量，以便按照最有利于全體的方式來推動并安排各個部分。正如自然賦予了每個人以支配自己各部分肢體的絕對權力一樣，社會公約也賦予了政治體以支配它的各個成員的絕對權力。正是這種權力，當其受到公意指導時，就獲得了主權這個名稱”；“凡是一個公民能為國家所做的任何服務，一經主權者要求，就應該立即去做”。按照盧梭的理解，國家的各個成員有服從主權者管轄的義務，這是主權者對其公民行使屬人管轄權的正當理由。在現代國際法的視野里，屬人管轄權是國家主權對人管轄權力的自然衍生。也就是說，既然一國公民通過國籍的紐帶與其母國發生政治的和法律的聯系，那么，當位于本土之時，母國對之行使管轄，順理成章。即使居于海外，也不得因地理距離的阻隔，而誤認為主權權力因空間范圍的阻滯而失去效力。對于法人，情形與自然人類似。當一國公司在海外設立子公司或分支機構，屬人管轄權也對之當然發生控制、約束及保護作用。
具體到知識產權國際保護而言，當一國自然人到海外發表著作，或一國的公司在境外設立子公司或分支機構并使用在母國登記注冊的商標或專利，比如，中國溫州某打火機公司在歐盟境內設立分廠，其使用在中國注冊的商標的行為仍然要受到中國知識產權法律的管轄，也即屬人管轄。至少，歐盟在考慮是否賦予其商標權效力時，必然要考慮到根據中國商標法創設的“既得權”問題。這也是為國際知識產權條約法規范與國際慣例所肯認的。其理由就在于此等知識產權主體與母國之間的“人身性質的”法律聯系。
三、知識產權保護管轄權的沖突與協調
在分析知識產權保護活動的屬地性和屬人性的時候，我們是以主權可分為假設前提的。事實上，對主權作屬地管轄權與屬人管轄權的劃分，是基于邏輯的需要，并非現實存在的可量化、可切割的權力的。再者，當我們分析知識產權保護管轄權的屬性時，我們還隱含了一個推論：一國的屬地管轄權與另一國的屬人管轄權是平行的、不沖突的。這個推論是一種理想的狀態。真實的情況是，當一個國家在其本土主張屬地管轄時法學論文，其主權權力所及的對象同時包括了本國的和外國的知識產權持有者。換言之，一國的屬地管轄權必然觸碰另一國的屬人管轄權，甚至有不可調和的危險。比如，對專利權人許可他人使用其專利所得報酬的稅收征納關系的調整，就會發生屬地管轄與屬人管轄的激烈碰撞。外國知識產權持有者根據稅收來源地原則要向東道國承擔所得稅的繳納義務，與之同時，它還是其母國的納稅人，要向其母國就同一所得承擔納稅義務。在兩個主權者沒有達成意志的妥協與安排之前，這種管轄權的沖突是不可調和的。
如何協調知識產權跨國保護領域的管轄權沖突呢？這是現代國際知識產權法的謎題。就單個國家的主權而言，它是在其領域范圍之內的最高意志，是全體人民意志的聯合；對外，主權則是主權者身份的表征，是此法律人格者區別于彼法律人格者的符號。由于“平等者之間無管轄”，主權者的意志都具有最高的地位。因此，作為主權者意志的外化形式，屬地管轄權與屬人管轄權若發生沖突，唯一可行的方案是主權者意志的相互妥協、協調一致。鑒于此，國家之間的知識產權協議成為了最好的工具小論文。雙邊的、區域性的或者全球性的知識產權條約在特定主權者之間將產生法律的約束力。若缺乏此類條約，在具體事項的管轄下不可避免地發生抵觸與沖突。
四、結論
知識產權的國際保護是主權者意志在知識產權領域的自然延伸，是主權權力效力運行的自在空間。那么，保護知識產權的管轄權是否可以脫離孕育其效力的主權者而讓渡給其他主權者或主權者之集體，統一加以行使呢？我們認為，此類權利是可以讓渡的。因為代表公意的主權意志可以轉換其表達形式。基于意志表達方式的可轉化性，此類權利的可讓渡性也就不難證立了。事實上，截至目前國際社會已經有了讓渡保護知識產權的若干先例。比如，歐盟成員國通過區域性條約的形式從組織成員手中受讓了知識產權保護政策的制定權。盡管歐盟獲得的管轄權并非徹底的、全面的權力，但是它的成功運作至少表明了主權者意志是可以轉化表達形式而讓渡的。世界貿易組織成功推動并締結了《與貿易有關的知識產權協定》同樣驗證了一個命題：保護知識產權的權利完全可以經主權者意志的協調一致而向主權者集體讓渡的。
需要強調的是，我們說“保護知識產權之權利可讓渡”，并非是指知識產權的保護權一定要經讓渡才可產生其實效；再者，此類權利的讓渡是有期限的、附條件的讓渡，這種讓渡是暫時的，并非永久的、不可回復的讓渡。因為一個國際組織的成員國可以選擇退出該組織而收回其管轄權。比如，退出世界貿易組織而中斷《與貿易有關的知識產權協定》對原成員國的約束力，或者自愿取消世界知識產權組織的會員資格而不再承受其約束法學論文，等等。
要破解主權對國際合作保護知識產權的桎梏，還有一條可行的途徑――協調主權者意志。在民族國家林立的國家間社會倡導主權的協調有“弱肉強食”的危險。但是我們主張的不是主權的協調，而是主權運作方式、主權者意志表達方式的轉換，也即由單獨表達主權意志轉化為由主權者集體表達。國際社會在知識產權保護的政策制定、知識產權的行使、濫用權利的監督與懲治等領域，已經樹立了協調主權者意志的范例。
我們認為，主權者一秉誠意地協商、談判，達成合作保護知識產權的國際公約，協調彼此對知識產權保護活動的管理方式、權限、互通情報，等等，完全可以實現資源的優化組合，在無損國家主權的條件下完成對知識產權侵權的防范與消除。經濟全球化的國際背景不僅使國際合作成為民族國家的基本義務，而且改變了國際合作的含義，突出了知識產權保護制度中屬地因素和屬人因素的雙重作用。可見，一方面，知識產權的國際合作保護是大勢所趨，已經成為國際共識；另一方面，此類國際合作必然要求主權者意志的協調，而且在經濟全球化的條件下主權者意志的協調是客觀可行的。
論文關鍵詞 刑事訴訟 管轄制度 管轄權異議
在黨和政府的大力提倡和推動下，我們正在向“依法治國前進“。下面，我們就對我國刑事訴訟中管轄權異議制度的現狀以及構建該制度的意義和作用進行分析和討論。
一、我國刑事訴訟中管轄權異議制度的現狀
（一）立法方面
現行的《刑事訴訟法》在第141條當中規定，檢察機關在提起公訴時應查明受訴法院是否享有相應的管轄權，不過，該規定與管轄權異議制度之間并沒有太大的關聯。可以說，現行的《刑事訴訟法》沒有涉及當事人對法院管轄權存在異議時的管轄權異議制度，更沒有涉及法院管轄權合法性的問題。
在《關于執行<刑事訴訟法>若干問題的解釋》的第18條，最高法規定有管轄權的法院，在不宜行使該權利或需要依法回避的情況下，可請求上一級的人民法院管轄。不過該規定是從法院的角度對“法院是否對案件享有管轄權”的問題加以解釋，僅僅是規定了“引起管轄權異議的情形之一”，當事人并沒有因此獲得提出管轄權異議的權利。
（二）司法實踐方面
在人權保護問題受重視程度不斷不斷提升的今天，國內在司法實踐的過程中也開始出現一些涉及管轄權異議的案件，其中出現時間較早的是2004年邵桂蘭、韓風中販毒案。2004年，陜西省西安市中級人民法院在審理此案時，兩名被告提出該案應由河南省周口地區法院審理，即犯罪嫌疑人在訴訟程序中提出了管轄權異議。面對這一情況，西安市中級人民法院并沒有采取直接駁回這種簡單粗暴的方式，而是對刑事訴訟原則進行了擴大解釋，并依據相關程序對犯罪嫌疑人提出的管轄權異議進行了審定。由這一案例我們可以看出，人民法院已經開始將管轄權異議作為被追訴人的程序性權利之一，這無疑具有進步意義，對于管轄權異議制度在我國刑事訴訟法的最終確立具有典范作用。
值得一提的是，我國最高人民法院也有一些關于管轄權異議的批復，例如，江西某法院在審理一樁刑事自訴案件時，當事人就對法院的管轄權提出了異議。當時，最高人民法院給出的批復是“自訴案件的被告人對受訴法院的管轄權提出異議，受訴法院應在開庭時宣布上級人民法院將該案件指定本院管轄的指定，若被告人仍有異議，受訴法院應在宣判時告知其可依法提起上訴”。本文認為，最高人民法院的這一批復實際上是對我國刑事訴訟管轄權制度不足之處的一種補救，對于我國的司法實踐具有重要意義。
二、構建刑事訴訟管轄權異議制度的意義和作用
（一）有利于糾正公安司法機關錯誤行使管轄權的行為
從本質上來講，刑事訴訟是國家和個人之間的利益沖突活動，是國家依據法定程序對不法行為進行制裁以此控制犯罪的活動。國家在要求公安司法機關嚴格按照相關法律程序和規定對犯罪進行控制的同時，嚴禁除此之外的其他機關、團體和個人私自追究和控制犯罪。在刑事訴訟中，各級司法機關控制犯罪的權能是由刑事訴訟法以及相關司法解釋對刑事管轄的具體規定所賦予的，國家對于犯罪的程序性控制也因此得以實現。但在司法實踐中，難免會出現公安司法機關錯誤行使管轄權進而損害刑事訴訟公正性的問題，而通過構建刑事管轄權異議制度，則可使當事人享有對錯誤行使管轄權的行為依法提出異議的權利，這對糾正此類行為、消除由此帶來的各種負面影響無疑具有積極意義。
（二）有利于人權保障和程序正義的實現
刑事訴訟法是維護社會正義的有效屏障，使實體正義能夠通過程序正義得到更好的實現。在《論法的精神》一書中，孟德斯鳩指出“即便是最卑微者的生命也應當受到尊重……國家在對其進行控訴時，應給予他一切可能的手段為自己辯護”。雖然保障人權和控制犯罪分別屬于當代刑事訴訟目的之不同層面，但兩者間實際上是一種辨證統一的關系，通過構建刑事訴訟管轄權異議制度，能夠更好的對刑事訴訟過程中，當事人的自我辯護得到體現，同時也是對審判權的一種有效制衡。
（三）有利于優化司法環境
在建設社會主義法治國家的時代背景下，我國的司法改革正在穩步推行，在這一過程中，不僅有很多亟待構建的司法制度，也有許多已經構建但無法在實踐中有效貫徹的制度，這種現狀一方面給了部分違法者鉆法律空子的機會，另一方面也容易引起司法機關越權管轄案件的問題。在構建刑事訴訟管轄權異議制度后，當事人依法享有對司法機關偵查、訴訟、執行等活動的監督權，實踐中存在的一些違法行為也將因此得到糾正，促使司法活動能夠真正做到依法開展，在優化司法環境的同時也將為和諧社會的構建發揮積極的推動作用。
三、構建我國刑事訴訟管轄權異議制度時應明確的幾點問題
（一）明確刑事訴訟管轄權異議的主體
在《美國聯邦刑事訴訟規則》第21條（a）款中規定，被告人在提出申請后，若法院認為本地區對被告人存在強烈偏見，導致被告人無論采取何種措施都無法得到公正的審判，可將該案移交給其它地區。也就是說，美國法律確認的刑事訴訟管轄權異議的主體為被告人。在日本，刑事訴訟管轄權異議的主體則包括被告人和法官，值得一提的是，日本法律還規定了在被告人未提出申請的情況下，法院不得宣告管轄錯誤。
本文認為，我國刑事訴訟管轄權異議的主體在公訴案件和自訴案件中應有區分，前者應以犯罪嫌疑人、被告人和被害人為主體;后者應以自訴人為主體。若為刑事附帶民事訴訟案件，異議主體是否適格的問題應在刑事訴訟程序中加以解決，此時當事人無權提出管轄權異議。另外，當事人的法定人和近親屬也應具有在法定情形下提出管轄權異議的權利。
（二）明確刑事訴訟管轄權異議的提出時間
在刑事訴訟管轄權異議的提出時間方面，各國規定可概況為以下三種類型：（1）無時間限制。例如，法國法律規定，各方當事人在訴訟的任何階段均可提出管轄權異議。（2）在審理開始前。例如，俄羅斯法律規定，刑事案件地域管轄的變更只允許在法庭審理開始前進行。（3）在審理過程中。例如，德國法律規定，被告人只能在審判程序中提出管轄權異議。
本文認為，鑒于被告人處于相對弱勢的地位，我國在構建刑事訴訟管轄權異議制度時可采取將管轄權異議提出時間前置的做法，以此強化其訴訟主體地位，即當事人可在法庭審理前提出管轄權異議。
（三）明確刑事訴訟管轄權異議的提出情形
在刑事訴訟管轄權異議的提出情形方面，各國規定可概括為以下三種類型：（1）若法院對本案無管轄權，則當事人可提出管轄權異議。（2）法院雖然享有對本案的管轄權，但出于保護更高利益不宜行使，則當事人可提出轉移管轄的申請。（3）為便于當事人和證人的訴訟，可提出管轄權異議。
結合世界各國的做法以及我國實際情況，本文認為我國在構建刑事訴訟管轄權異議制度時，可采用以下兩種情形：（1）管轄錯誤。這里所說的管轄錯誤，包括職能、審判管轄錯誤兩種，此時，當事人可提出管轄權異議。（2）管轄不適當。這里所說的管轄不適當，包括回避、輿論偏見與黨政官員干涉以及便于當事人和證人參與訴訟的情形。
（四）明確刑事訴訟管轄權異議成立的法律后果
在刑事管轄權異議成立的法律后果方面，西方國家的規定較為成熟，即在法院查明自身確無對此案的管轄權時，可將本案移送至享有管轄權的法院審理，但在情況緊急的情形下，移送前的訴訟活動依然有效。
在前文的論述中，我們曾建議將管轄權異議的提出時間前置，因此本文建議，在管轄權異議于偵查階段提出的情形下，偵查機關應將案件移交給有管轄權的偵查機關，并由受移送的偵查機關對之前所采取的各類偵查行為和強制措施的合法性、合理性進行審查，同時有權對先前行為進行維持、變更、撤銷或解除。對于相關情形，應由法律予以明確規定。
（五）明確刑事訴訟管轄權錯誤的法律后果
在刑事訴訟管轄權錯誤的法律后果方面，各個國家或地區的規定相對一致，概括的說，就是導致程序上的否定后果。在法國，作出判決的法院越權或無管轄權可作為向最高法院提出“非常上訴”的原因;在我國香港地區，上訴法院若推定在審訊過程中存在管轄權錯誤行使的情形，就一定會批準上訴;若作出有罪判決的法院無管轄權，則上訴法院可將該判決推翻。
對于刑事訴訟管轄權錯誤的法律后果，本文的觀點主要有以下三個方面：（1）對于法院的不適當管轄和管轄權錯誤，可將其認定為程序性違法，并排除相應司法機關的管轄權。（2）若司法機關違法或越權管轄，則在當事人上訴時，二審法院應對已經進行的訴訟行為進行全面審查，并予以撤銷或改變管轄。（3）若司法機關違法或越權管轄案件且已作出判決，則錯誤管轄可作為當事人再審申請的法定事由，應將案件移送至有管轄權的法院審理。
四、結語
關鍵詞：刑事管轄權；艾希曼案；科爾-弗萊斯比原則
一、 國家刑事管轄權概述
（一）國家刑事管轄權
管轄權是國家的基本權利之一，一般認為國際法中的國家管轄權是指國家通過立法、司法和行政手段對人或事物實行控制的權力。①《美國對外關系法重述》將國家管轄權分為三種：立法管轄權、司法管轄權和執法管轄權。刑事管轄權是國家管轄權的重要內容之一，是法院有權審理犯罪案件的法律根據。國家通過國內的刑事立法確定自己的刑事管轄權，只要不違反公認的國際法規則，國家所確立的刑事管轄權就能在本國所及的范圍內有效實施，不受任何其他國家的干涉。與此同時國家刑事管轄權的行使不僅對于國內刑事犯罪起到重要作用，對于懲治國際犯罪同樣具有重要意義。
（二）國家行使刑事管轄權的原則
1. 屬地原則
屬地原則又叫做領土原則，針對一國的刑事管轄權而言是指國家對在本國范圍內實施的一切犯罪都有權行使管轄，無論犯罪者是否具有本國國籍，或者犯罪行為是否損害了本國國家或公民的利益。國家依照屬地原則行使刑事管轄權的依據是國家領土。屬地原則是國家行使立法管轄權的最一般基礎，最為直接有效，因此無論大陸法系還是普通法系的國家，無不把屬地原則作為行使刑事管轄權的最基本原則。
在犯罪過程涉及不同國家的前提下，屬地原則分為主觀屬地原則和客觀屬地原則。依據前者，國家可以對開始于本國領土，但完成于外國領土的犯罪案件行使管轄權；依據后者，國家可以對開始于外國領土，但完成于本國領土的犯罪案件行使管轄權。
2. 屬人原則
屬人原則亦稱國籍原則，就國家的刑事管轄權而言是指國家對一切具有本國國籍的人實施的犯罪都有權行使管轄，無論該犯罪行為發生在本國領土范圍以內，還是領土范圍以外。屬人原則主要解決的是國家對本國人在外國所犯罪行的管轄問題。國家依照屬人原則行使刑事管轄權的依據是犯罪行為人的國籍，因此也稱主動屬人原則或被告人國籍原則。與主觀屬人原則對應，被動屬人原則是指一國可以對在該國領土以外的個人實施的已經或者將要對本國國民造成損害影響的犯罪行為主張管轄。②
3. 保護原則
保護原則，是指根據國際法國家對非本國國民在本國領土以外實施的，并被發達的法律制度承認為犯罪的、破壞國家安全或危害政府職能完整性的有限犯罪行為行使管轄權。國家按照保護原則對發生在本國領土范圍以外的犯罪行使刑事管轄權的依據是對國家安全和利益進行保護。
4. 普遍原則
普遍原則是國際法規定的一項專門適用于對國際犯罪行使管轄權的重要原則。這一原則是指根據國際法規定，對于某些特定的國際罪行，由于普遍的危害國際和平與安全以及全人類的利益，所以不論犯罪行為發生于何地或者罪犯的國籍如何，各國均有權對其行使管轄。
二、 國家域外管轄權的行使
（一）概述
根據被動屬人原則、保護原則和普遍管轄原則，在某些情況下國家可以對外國人在外國實施的犯罪行使管轄權，即本國刑法可以適用于外國人在本國領域外的犯罪。但是其適用需要具備一個基本的前提，即實施犯罪行為的外國人進入本國管轄范圍之內，通常是本國領土范圍以內。一般來說外國人進入本國領土范圍以內有以下幾種情形：①犯罪人自愿進入本國；②國家要求犯罪行為人所在地國將其引渡給本國；③國家在犯罪行為人所在地國合法地將其逮捕并押解回本國。
對于第一種情形，由于犯罪人知道自己進入某一國后要受到審判和處罰，因此犯罪人自然會避免在該國領土出現。第二種情況下，國家固然可以向犯罪人所在地國提出引渡要求，但是首先，如果該人所在地國為其國籍國，依照“本國國民不引渡原則”，該國不會將其引渡給別國；其次，如果該人所在地國為犯罪地國，該國會根據屬地原則直接對犯罪行為人實施刑事管轄也不會將其引渡；最后，如果該人所在地國既不是其國籍國也不是犯罪地國，該國很可能將其引渡給國籍國或犯罪地國，而不是引渡給根據被動屬人原則、保護原則和普遍管轄原則而擁有管轄權的國家。第三種情形，國家在犯罪行為人所在地國合法地將其逮捕并押解回本國審判，一般只可能發生在戰勝國處置戰敗國戰爭罪犯的場合。
根據上述對各種情形的分析可以看出，雖然國際法允許各國依據保護原則、被動屬人原則和普遍管轄原則對外國人在外國或不屬于任何國家管轄地區實施的犯罪行使管轄權，但是事實上要使犯罪行為人在希望對其進行管轄的國家領土內出現并將其交由法院審判和處罰都是十分困難的，這樣各國刑法關于保護原則、被動屬人原則和普遍管轄原則的規定就失去了實際意義。為了改變這種情況，有些國家采取了另一種做法，即在犯罪行為人所在地國或不屬于任何國家管轄地區將犯罪行為人強行逮捕，并交付本國法院審判。
（二）相關案例
1. 尤尼斯案
本案是美國根據被動屬人原則對外國人行使刑事管轄權的著名案例。黎巴嫩公民尤尼斯和另外四個人于1985年6月11日在黎巴嫩貝魯特機場劫持了一架約旦民航客機。經過一系列周折之后，他們釋放了飛機上的人質，炸掉后飛機逃之夭夭。事后， 首先展開調查工作的是美國聯邦調查局，其初步認定整個事件的指揮者是尤尼斯。1987年9月，FBI在地中海的國際水域逮捕尤尼斯，并將尤尼斯送至美國。隨后美國政府在地方法院對尤尼斯提出，指控他六項罪行。最后，陪審團裁定尤尼斯前三項罪名成立。在訴訟過程中，尤尼斯對參與劫持飛機的行動供認不諱，但是他認為美國法院并沒有刑事管轄權，因為他不是美國人，劫機事實也不是在美國發生，并且依據相關國際法規定， 一國行使普遍管轄權的對象并不包括劫機行為。除此之外，他在國際水域被捕并送到美國這一行為本身合法性就有質疑。美國法院在其判決中針對尤尼斯的抗辯指出，國際法雖然沒有明文規定，但是習慣法也沒有將劫機適用普遍管轄原則排除在外，國際法上的被動屬人主義和普遍主義，可以構成美國對尤尼斯行使管轄權的依據，進而對其進行司法審判。③
2.艾希曼案
阿道夫·艾希曼是二戰期間希特勒政府的頭目。19世紀60年代，以色列相關情報機構在得知艾希曼藏于阿根廷之后，便秘密將艾希曼在阿根廷綁架，并且空運到以色列。事后雖然在聯合國安理會大會上阿根廷對以色列的行為予以譴責，但是其并沒有想自己處理此事，而是將艾希曼留給以色列。以色列總檢察長在耶路撒冷地方法院艾希曼，指控他犯有十五項罪行包括反猶太罪、戰爭罪等。1961年 4 月耶路撒冷地方法院正式開庭審理本案。在審判中艾希曼對以色列法院的管轄權提出了質疑，其認為以色列沒有權利對一個非本國人在外國所作的行為尤其是在以色列國成立之前的行為進行司法審判，以色列頒布的所謂《懲治納粹法》是超越以色列法律的管轄權并違反國際法的。而以色列將其綁架從阿根廷運回以色列進行司法裁決，也是違法的。以色列法院無論從其國內法還是國際法來看，對本案都沒有刑事管轄權。對于艾希曼的抗辯以色列法院認為從國際法的角度看其頒布的國內法與國際法懲治犯罪的精神一脈相承。而實行普遍管轄的國際犯罪中也包含艾希曼所犯的反人道罪，按照先前紐倫堡軍事法庭的司法原則，任何國家都有權對其進行管轄，這也當然包括以色列。同時以色列法院還認為一個因違反一國法律而受審判的人，不能以逮捕方式不合法或把他送來審訊的方式不合適為理由反對對他的審判。逮捕被告的目的即屬正當，手續雖有瑕疵，也不能因此取消法院對該案的管轄權。法院還認為，如果一國的逮捕行動違反國際法，那也應當由相關國家在國際法層面上解決這個問題。法院最終將艾希曼判處死刑，其不服判決進行上訴，但以色列最高法院駁回了他的上訴。④
（三）美國科爾-弗萊斯比原則
國際法是否允許一個國家為了根據保護原則、被動屬人原則或者普遍原則對發生在外國的犯罪行使刑事管轄權而進入行為人所在地國或國籍國對該行為人實施綁架或者逮捕。答案明顯是否定的，因為國際法最基本的原則之一就是國家平等原則。1927年常設國際法院在“荷花號案”的判決中確認：“國際法對國家所施加的首要和最重要的限制就是，在沒有一項相反規則的情況下，一國不能以任何形式在另一國領土上行使其權利。”不以任何方式侵犯別國領土和互相尊重國家是國家原則的基本要求。雖然國家在未經外國政府同意的情況下派遣人員到外國領土上拘捕犯罪行為人不符合國際法，但是許多法學家和一些國家的司法實踐卻肯定了法院對以非法方式逮捕的犯罪嫌疑人行使管轄權的權利，認為這并不構成該國法院行使管轄權的障礙。
美國法院經過長期的司法實踐通過其相關判例形成了“科爾-弗萊斯比原則”。該原則體現在1952年“弗萊斯比訴科林斯案”和1886年“科爾訴伊利諾斯州案”，它是指法院并不因為某人是以暴力綁架的方式被置于法院管轄方式的事實而損害法院審判個人犯罪的權力。1992年美國聯邦最高法院在“美國訴阿爾瓦雷茲-馬欽案”中進一步明確暴力送至法庭行為和法院的審判管轄權的區別。雖然法院認為綁架等暴力行為是違反國際法的，但此暴力行為僅涉及國家間的關系，是屬于一國行政職權的范圍，應由總統處理。法院審判犯罪嫌疑人的權力，并不由先前犯罪嫌疑人送至法庭的方式而影響。該判決意見無疑與艾希曼案中以色列的做法一致：法院行使管轄權，政府出面道歉。
事實上，以上諸多案例都反映了國家在行使域外刑事管轄權時面臨的困境。一方面，根據保護原則、被動屬人原則和普遍管轄原則，國家有權對在本國領土以外發生的某些犯罪行使管轄；但另一方面，國家很難以合法的方式使位于外國的犯罪嫌疑人出席本國法庭受審。一方面，國家綁架位于外國的犯罪嫌疑人有利于實現其域外刑事管轄權；但另一方面這種綁架行為無疑構成對外國領土的侵犯，違反國家平等原則。⑤筆者認為，如果某一國家想要對處于別國領土范圍內的犯罪嫌疑人進行管制，就應該考慮到其某種暴力行為會對別國造成不良影響。某些國際罪行本身確實是違反了國際法的相關規定，但這也不能作為一項借口而令某一國家以非法暴力手段進行其刑事管轄權。不能因為犯罪嫌疑人行為的國際違法性，就忽視了暴力綁架行為同樣具有國際違法性，構成了對別國的侵犯。犯罪嫌疑人的行為和國家的暴力綁架送審行為各有其違法性，應當各自承擔其國際法責任。這也警示一國在打擊國際犯罪的同時應當注意打擊手段的合法性，不能以暴制暴。
因此，國家刑事管轄權的域外行使需要兩個或兩個以上具有獨立刑事司法權的國家或地區的相互協調與支持，即需要進行國際合作。各國可以通過簽訂國際條約的方式對國際刑事合作的相關規則和具體方式加以規定。通過此方式確定的國際刑事合作可以有效地克服各國因政治、法律、經濟以及文化方式不同所引起的各項合作障礙，使世界各國通過良好的方式能夠及時而充分地對國際罪行行使刑事管轄權，真正使國際罪行得到有力的打擊和懲罰。換言之，只有通過刑事司法協助與合作，域外刑事管轄權才能充分、合法地得以實現。（作者單位：中國政法大學國際法學院）
參考文獻
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[2]疏震婭：《論普遍管轄原則與國家的關系》，中國政法大學碩士論文。
[3]張蘭圖：《國家刑事管轄權研究》，吉林大學博士論文。
[4]盛蓉：《索馬里海盜刑事管轄權問題研究》，西南政法大學碩士論文。
注解
①韓德培主編：《現代國際法》，武漢大學出版社1992年版，第112頁。
②Malcolm N.Shaw ，International Law，4th Edition， Cambridge University Press， p.467，（1997）.
③馬呈元：“論被動屬人原則”，載《公安研究》2003年第6期。
關鍵詞：跨國破產；管轄權；解決措施
中圖分類號：F27文獻標識碼：A
一、跨國破產和跨國破產管轄權
（一）跨國破產的含義。跨國破產，又稱涉外破產、越界破產或國際破產，顧名思義就是含有涉外或者國際因素的破產。包含債權人位于國外、債務人位于國外或者債務人的財產位于國外三種情形。具體而言：（1）債權人部分或者全部的位于外國。在此種情況之下，破產程序開始之時就涉及到處于外國的債權人的承認與清償問題；（2）債務人位于外國。在此種情況之下，便會涉及到破產案件的管轄權、法律適用以及破產程序的域外效力等問題；（3）債務人的財產位于外國。這時破產程序就會涉及到外國的財產是否歸于破產財產、選擇適用本國還是外國法律問題。
（二）跨國破產管轄權的重要性。跨國破產案件往往涉及到本國以外的其他國家，因而它具有國內破產案件所不具有的特殊性，因而跨國破產的管轄權問題尤為重要。解決跨國破產案件的管轄權問題是適用法律、使一國法院的判決具有域外效力，得到其他國家的承認與執行的首要條件。
二、跨國破產的管轄權
由于跨國破產牽扯到除本國以外的其他國家，因此就決定了其特殊性及復雜性。首先一點就是涉及到外國法院的管轄權問題，即法院選擇的問題。這在很大程度上決定著案件的結果如何。英國莫里斯這樣描述管轄權的地位：“在英國法律沖突中，管轄權問題處于一個特殊的地位，經常發生這樣的情況，如果管轄權（無論是英國法院還是外國法院）得到滿意解決，法律選擇就不成什么問題了。”
（一）跨國破產的管轄范圍。跨國破產的管轄范圍理論上包括商人破產主義和一般人破產主義。商人破產主義源于拿破侖法典，是指破產法僅適用于商事主體而不能適用于非商事主體，其實質在于只承認商人的破產能力，否認自然人的破產能力。在現代破產法的立法例中，法國、西班牙、意大利、巴西均采用了此種理論。一般人破產主義是指不論是個人還是法人，都能進行破產，實質就在于承認包括自然人在內的所有民商事主體的破產能力。它起源于英國、德國，當代的破產法立法例中美國、日本、瑞士、瑞典均采用此理論。在立法實踐中，《歐盟破產程序規則》第1條第2款規定：“本規則不適用于關于保險公司、信貸機構、經紀類投資公司和綜合類投資公司。” 《跨國破產示范法》也規定：“本法不適用于涉及此處標明在本國受特別破產法規管制且本國希望將其排除于本法之外的任何類別的實體，例如銀行或保險公司的程序。”
在跨國破產的管轄范圍上，上述兩部法律沒有將“銀行、保險公司、投資公司或共同投資公司”等的金融機構囊括到其范圍之內，稍顯不妥。因為在經濟全球化的今天，銀行等金融機構所發揮的作用已經舉足輕重，明確約定金融機構類適用的破產程序對于最大化破產財產價值就更有意義。所以，理應確定以上機構債務人也同樣受國內外一般破產規則的管轄。
（二）跨國破產的地域管轄
1、債務人主營業地管轄。以債務人的主營業地作為確定管轄權的首要選擇，這是大多數國家通行的做法。首先，主營業地是債務人生產、經營、管理的主要場所，債務人的債權債務關系多發生于主營業地，選擇主營業地管轄有利于法院查清楚當事人之間的債權債務關系；其次，債務人的財產、會計資料等文件多于主營業地保存，主營業地法院管轄為清算債務人的債權債務關系提供了良好的條件；第三，債務人的業務活動對主營業地的經濟發展有著重大影響。例如，在日本，破產案件首先由債務人主營業所所在地地方法院專屬管轄。如果債務人在國外也有主營業所時，則由其在日本的主營業所所在地地方法院專屬管轄。只有缺少主營業所所在地這個連結因素時方考慮其他因素，如普通審判籍所在地、債務人財產所在地等。
2、債務人住所地管轄。在跨國破產案件的各種管轄標準中，很多國家將債務人住所地作為首要的連結因素，各國一般將法人注冊地、主要辦事機構所在地視為住所。由于住所地與債務人的經濟聯系更加密切，從破產程序的目的來看，更有助于實現債權人公平分配債務人財產的目標。
由于承認住所地破產往往是以假設債務人的主營業所與其慣常居所或法定住所一致為前提的，但如若公司等商業主體通過改變住所地對管轄權進行法律規避，以此選擇對其有利的管轄法院，則結果可能大為不同。在大部分國家的立法中，故意進行法律規避是不被允許的，并且故意進行法律規避則意味著住所地不再是利益中心所在地，也就失去了住所地作為確定管轄權存在的價值標準。因此，如果有證據表明債務人的利益中心位于其他地方，破產案件的管轄權也會發生相應的轉移。
3、財產所在地管轄。財產所在地管轄是典型的“長臂管轄”。破產程序的焦點就是著重保護債權人的利益，從債務人的財產中得到債權的滿足，因此其中的關鍵因素“財產”的所在地就成為債務人住所地和主要營業地之外的重要連接因素。現在越來越多的國家和地區，如美國、英國、日本、德國、中國香港等都已經承認了這種管轄權。
4、國籍國管轄。國籍國管轄作為一個補充因素，是著眼于對人的管轄，法國等一些國家依據當事人的國籍來選擇破產案件的管轄權。
（三）跨國破產的級別管轄。跨國破產的級別管轄主要是劃分上下級法院之間管轄案件的分工和權限。各國對此的規定也有所不同。以英美為代表的國家本著謹慎的態度，主張確立由上級法院或者專屬法院作為一審法院，而以德日為代表的國家則倚重于案件審理的簡便、快捷，主張將下級法院作為一審法院。鑒于跨國破產案件的復雜性及特殊性，若單純的將上級法院或者專屬法院作為一審法院可能會導致程序的繁雜和訴訟時間的延長，將下級法院作為一審法院又會面臨下級法院欠缺對破產案件復雜性的考慮。但是，由于跨國破產案件所涉及的財產數額和影響程度都更為顯著，因此權衡訴訟效益和訴訟效率兩者，前者顯然更為重要。所以，設立專門針對破產案件的破產法庭，配備專門的破產法官是值得借鑒的制度。
三、跨國破產管轄權沖突的解決
由于跨國破產涉及到除本國以外的其他國家，而各國在相關的司法制度上也存在或多或少的差異；另外，各國司法制度的獨立性，以及國家原理（對同一個債務人的破產，只要與本國及其利益發生聯系，哪個國家也不愿輕言放棄管轄權，反而盡量擴張管轄權，唯恐失去保護本土利益的機會。在這種觀念支配下，迄今為止，也沒有在全球范圍內形成有約束力的國際公約）均決定了矛盾沖突的存在。筆者認為，解決跨國破產的管轄權沖突可以采取以下措施：
（一）各國應遵循“國際禮讓”原則和“不方便法院原則”。國際禮讓原則，是指一國法院處于禮讓而拒絕行使本國法院的涉外民事管轄權，其并不是的讓與而是國際的主動行使，是法院基于國家關系和國際利益的考慮，并且為了實現管轄權的國際協調而主動進行的自我約束。不方便法院原則，其含義是當存在一個更加適合的管轄地時，給法院提供一個自由裁量并因此防止當事人跨國挑選法院的機制。
充分遵循上述兩個原則，恰當地行使自由裁量權，找到“最充分聯系”的管轄法院，充分發揮國際社會合作的優勢，以此減少由于沖突所造成的損害。
（二）以國際條約限制管轄權沖突的發生。締結國際條約，統一規定確立國際管轄權的依據，通過國際條約和雙邊協議可以很有效的對各國的義務進行規制，是解決管轄權沖突問題上最為直接也是最為有效的一種手段。國際條約統一了管轄權標準或限制管轄權的范圍，不僅約束成員國，對非成員國也起到一定的引導作用，這樣在一定程度上對抑制各國跨國破產管轄權的膨脹有著積極作用。例如，歐洲的一系列破產公約：《歐共體1982年草案》、《1990年伊斯坦布爾公約》、《歐盟破產程序公約》、《歐盟破產程序規則》以及解決沖突的四大條約（《布斯塔曼法典》、《關于船舶碰撞管轄權公約》、《協議選擇法院公約》、《關于民商事案件管轄權及判決執行的公約》）等。
（三）協商解決個別案件。由于跨國破產案件的特殊性，在其他方法不能夠有效解決管轄權沖突問題時，通過擁有管轄權的法院之間進行合作協調解決管轄權沖突也不失為一種協調沖突的有效途徑。這種管轄權的協調其實是與跨國破產中的司法協助以及域外效力的承認與執行是緊密相連的。“讓各國在‘雙贏’的驅動下放棄了保守的主義，是國際合作理念在跨國破產管轄權沖突協調過程中的充分反映。”
（作者單位：河北經貿大學）
主要參考文獻：
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[4]李雙元主編.中國國際私法通論.法律出版社，2007.
論文摘要：隨著香港與內地民商事案件的增多，相應的管轄權沖突也日益增多。如何解決管轄權沖突的問題，成為廣大學者關注的焦點。本文將從內地與香港管轄權沖突的原因和對解決沖突的條件論證，提出了可采用具體列舉管轄權、明確禁止“一案兩訴”和明確“一事不二理”的規則，以及適用“不方便法院原則”和“便利生效判決執行原則”等方法來解決管轄權沖突問題。
目前，內地和香港兩地處于不同的社會制度的兩大法系，香港的法律特色帶有明顯的英國特征。管轄權作為民商事案件審理的前提條件，建立統一的民商事管轄權和判決的承認與執行無疑會對兩岸的經貿發展大有裨益，那么，香港與內地的管轄權沖突應以共同承認國際條約和習慣為前提， 以司法實踐檢驗的司法協助為保障，通過協調和協商來解決實際問題
一、管轄權沖突的內容
作為普通法系的一員，其與大陸法系的管轄權上不同大致分為四點。
首先關于一般地域管轄權沖突。內地采用“原告就被告”的原則，即只要被告在內地有住所，人民法院就可以行使管轄權。而香港確定涉外民事案件管轄權的依據則是實際控制及有效原則，即被告在香港出現，且法院能將傳票有效送達被告，而無論被告在香港境內有無住所或與香港有無聯系等，香港法院均可行使管轄權。在英國稱這一原則為管轄權的“實際有效控制”原則。其次，關于特殊地域管轄權沖突。在內地領域沒有住所的被告提起的訴訟，只要合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地、侵權行為地或者代表機構住所在內地，則可由內地法院管轄。在香港， 若被告處于香港法院無法實際有效控制范圍之內時，原告可單方申請法院行使域外管轄權。這種情形取決于兩個條件：其一是當事人的舉證責任；其二是法院的裁量權。再次，關于專屬管轄沖突內地規定了因不動產、港口作業、繼承遺產而產生的糾紛以及因在中華人民共和國履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛所提起的訴訟，由以上所在地人民法院專屬管轄。而香港對于專屬管轄的規定，只能從香港對物訴訟的實踐中得知：香港法院只對位于其境內的不動產物權訴訟行使專屬管轄。第四，關于協議管轄沖方面，內地有明示協議和默示協議。后，香港和內地的原告經常根據具體案情，選擇到不同的法院起訴。香港法律同樣允許明示和默示協議，但其明示協議并不要求香港必須是與爭議有密切聯系的地點，只需要明文指定送達被告的程序或方法即可，而其默示協議則指被告接受法院送達即可。
二、解決兩地案件管轄權沖突的基礎
香港的基本法明確作出了通過協商依法進行司法方面的聯系和相互提供協助的規定，為內地和香港的司法協助和合作以協商方式進行提供了法律依據。1999年3月30日最高人民法院通知印發了《關于內地與香港特別行政區法院相互委托送達民商事司法文書的安排》以及同年6月簽署的《關于內地和香港特別行政區相互承認和執行仲裁裁決的安排備忘錄》。其次，借鑒國際公約來處理我國區際民事管轄權沖突的作法也是十分有效的辦法。例如內地與香港在已達成的《相互承認和執行仲裁裁決的安排》中就基本保留了1958年《相互承認和執行外國仲裁裁決的紐約公約》中的主要內容。通過幾年來的實踐證明，以上辦法為兩地司法提供了良好的基礎。
三、內地與香港民商事管轄權沖突解決的基本思路
第一 “意思自治”原則已為當今國際社會廣泛采用。兩地的有關民商事訴訟法律制度也都在一定條件，允許當事人協議選擇糾紛的解決方式和地點，這是解決涉外民事案件管轄權沖突的較好形式。
第二 適用“不方便法院原則”和“便利生效判決執行原則”。在實踐中，適用“不方便法院原則”的目的在于減少當事人的訴累，便于查證，方便執行。如果在確定案件的管轄權時，首先考慮到方便生效判決的執行問題，則由便利執行的法院地管轄，這是“便利生效判決執行原則”的要義。內地與香港由于社會制度不同，司法體制相對獨立，互相往來亦采用護照簽證制度，具有“不方便法院”和“不便利生效判決執行”的客觀現實存在。那么，確定適用“不方便法院原則”和“便利生效判決執行原則”是很有必要的。
第三 禁止“一事兩訴”，確定“一事不二理”的規則。“一事兩訴”又稱“訴訟競合”，是指當事人基于同一法律事實，在兩個不同法域法院提起訴訟的狀況。其有兩種情形，一種是同一原告就同一訴訟標的分別在兩個不同地域的法院提起訴訟，另一種是就同一訴訟標的，雙方當事人分別在兩個不同地域的法院作為原告向對方提起訴訟。與之相應的是“一事二理”，“一事二理”是國際上主權國家對相關的的商事案件，從維護司法管轄權的目的出發，對本國法律規定具有連接點的民事糾紛，以本國法律規定為標準，基于同一事實和訴訟請求受理他國已經受理或審結的糾紛。在內地和香港間明確民商事案件管轄權問題，應當將“一事不二理”作為一項規則予以制定：針對同一事實的同一請求，其他地域的法院則不再予以受理。我國在涉外案件中，基本上采取接受原則，對我國締結或參加的國際公約部分，則采取依據締結或參加的國際公約規定。內地與香港在處理“一案兩訴”問題時，可以采用便利原則兼先訴原則，針對“一案兩訴”的各種情況，制定具體的“一事不再理”規則。
第四 明確列舉具體糾紛情形和受案條件，實行國際通用的逐項明確和有限保留管轄權的作法。內地和香港民商事案件管轄權范圍越明確就越便于操作，減少沖突。在兩地關于解決民商事案件管轄權沖突的協議中，亦采取列舉法列舉各地法院具有管轄權的種種情形和條件[1]。凡不符合條件的或聲明保留的，列入“紅色一覽表”，一旦有法院行使了該列表中的事項，則被視為過度行使管轄權，遭到譴責和作為協助法院拒絕承認和執行對方判決的理由；凡符合條件的，列入“藍色一覽表”，作為協議法院認同管轄權和被請求協助的法院承認和執行判決的依據。這種具體明確的方式在操作中簡便易行，不僅可以消除法院間因法域不同所產生的對個案類別和性質理解的差異，更能減少兩地在案件管轄權上的沖突。
分析兩地民商事案件管轄權沖突的表現，集中反映在對管轄的積極沖突方面。“當事人協商管轄原則”為三地共同遵循的準則，“不方便法院原則”也為現今國際社會逐漸認同。1968年《布魯塞爾公約》所采用的雙重公約模式及1971年海牙《關于承認和執行外國民商事判決公約》及其《補充協定書》，在公約中，英國作為本文的唯一一個普通法系的國家達到了與其他大陸法系國家管轄權沖突的良好協調，并且使普通法系的一些獨特法律制度在公約中得到發展[2]。那么，內地與香港作為不同法域之間，應該把握這種有利于穩定兩地民商事法律關系的方式。
注釋：
[1]陳力，《一國兩制下的中國區際司法協助》，復旦大學出版社，2003。
[2]董立坤，《國際私法論》[M]，法律出版社，2000。
參考文獻
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論文關鍵詞 平行訴訟 禁訴命令制度 國際協調
隨著經濟全球化的不斷推進和深化,跨越國境的民商事交往日益頻繁,當事人來自不同國家,就同一爭議向多個國家法院提出主張的情形漸增,國際平行訴訟問題日漸凸顯。國際平行訴訟雖然有為當事人提供訴訟便利的可能,但負面影響又是各國訴訟法必須面對的。訴訟成本增加,浪費司法資源,判決出現沖突與矛盾,又為國際司法協助帶來障礙。因而,有效解決國際平行訴訟問題成為各國立法的重點考量。目前,解決國際平行訴訟的機制主要包括:國際禮讓原則、當事人意思自治原則、先受理法院管轄制度、協議管轄制度和禁訴命令制度等。本文將重點探討禁訴命令制度和國際平行訴訟的有效協調,并就我國在解決國際平行訴訟和區際平行訴訟問題是否適合運用禁訴命令制度做具體分析。
一、平行訴訟概念及產生原因
平行訴訟,又稱為“訴訟競合”,或“雙重起訴”,是英美法系國家慣常使用的法律術語。對平行訴訟的理解,我國學界有眾多觀點,我們認為,“平行訴訟是指相同當事人就同一爭議基于相同事實以及相同目的在兩個以上國家的法院進行訴訟的現象”的界定更合理。
國際平行訴訟的產生與平行管轄直接相關。各國民事訴訟立法中的專屬管轄是相對個別情勢,絕大部分案件仍屬平行管轄范疇。因而,產生國際平行訴訟的直接原因是各國國際民事管轄權的沖突。其次,各國訴訟法普遍承認當事人享有訴訟處分權。當事人享有選擇法院的自由,處分自己訴訟權利的權利。站在當事人角度,在為自己爭取訴訟利益最大化驅使下,當事人會行使選擇法院的權利,將案件提交更有利于自己的國家法院進行審理。而各國都尊重其他國家擁有獨立的司法管轄權,在沒有統一的、達成廣泛共識的國際條約對國際平行訴訟問題加以規制的情況下,平行訴訟很難得到有效、徹底的解決。因而,需要科學、合理的處理機制對國際平行訴訟問題加以規制。
二、禁訴命令制度是解決國際平行訴訟重要機制之一
目前,可以總結出來的用以處理和解決平行訴訟問題的理論和制度主要有:國際禮讓原則、當事人意思自治原則及有效原則在內的適用原則以及包括先受理法院管轄制度、協議管轄制度、不方便法院制度、中止訴訟制度與禁訴制度在內的解決制度。禁訴命令制度是本文探討的重點。
“禁訴命令是指美國法院為終止外國法院進行的訴訟而的命令,命令強調受美國法院屬人管轄的一方當事人不得在外國法院起訴或參加預期的或未決的外國訴訟。禁訴命令源于英國法,是早期的英格蘭的王室法院為了抑制教會法院擴張其管轄權而對其管轄權加以限制的一種方法,后來英國的衡平法院把這種救濟方式作為在特定情況下阻止當事人在普通法院提起訴訟的手段,以免出現嚴重違反良知的情形”法院發出禁訴命令針對的是其具有管轄權的當事人,而并不是針對外國法院,更不是要求外國法院停止管轄。從發展現狀看,禁訴命令僅在英沒法系的部分國家適用。禁訴命令是美國各州之間處理管轄權沖突的常用手段,但關于禁訴命令的標準卻存在截然相反的態度。本文分析的禁訴命令針對國際民商事案件,案件具有涉外性,也就是美國學者所謂的“國際禁訴命令”,美國各州的判例中所確認的部分標準也同樣適用于處理國際平行訴訟。本文以中國貿易發展公司訴重泳輪案(China Tradeand Development Corp.v.Choog Young)具體分析美國法院對禁訴命令的一寬一嚴的適用標準。
(一)寬松標準寬松標準是指美國法院基于公平的原則,如果認為在外國進行的訴訟具有壓迫性,就以對其具有屬人管轄權的當事人發出禁訴命令。寬松標準雖然主張的是公平原則,但常遭受批評,原因在于法院適用寬松標準有濫用管轄權的嫌疑。
在中國貿易發展公司訴重泳輪案中,地區法院基于American Home Assurance Corp.v.Insurance Corp.ofIreland,Ltd.案件所確立的標準,結合兩個要件禁訴命令:(1)在兩個訴訟中雙方當事人相同;(2)在案件在禁訴令的法院的裁決可以解決其在被禁止訴訟的法院提起的訴訟。同時考量五大因素,決定是否禁訴令:(1)使得禁訴令的法院的公共政策落空;(2)外國進行的訴訟是無理纏訴;(3)對法院的屬物管轄權或準屬物管轄權造成威脅;(4)在另一法院進行的訴訟未實現對雙方當事人的衡平法上的考量;(5)對同一問題在不同法院提起的訴訟會造成延遲、不方便、費用上的無理負荷,判決不一致以及競相裁決的不良后果。地區法院批準禁訴命令的理由有4點:(1)在韓國起訴的當事人與地區法院受理的案件的當事人相同;(2)由重泳輪公司提起的訴訟的責任問題與地區法院受理的責任問題是相同的;(3)在韓國提起的訴訟對于地方法院的原告來說是無理纏訴;(4)如果允許在韓國起訴的話,很可能會導致裁斷的競爭,也就是競相裁判的問題。
地區法院采用寬松標準的禁訴命令的做法顯示,地區法院僅關注外國訴訟是否有違公平原則,但卻忽視了國際禮讓原則。裁決雖基于公平原則作出,但與國際訴訟的禮讓與尊重的本質不相協調。某種程度上而言,寬松標準在適用過程中會受到一定限制。實踐中,當事人在收到法院基于寬松標準發出的禁訴命令時,大多也會采取上訴的方式尋求救濟。
(二)嚴格標準嚴格標準強調只有在外國的訴訟可能對本國法院的管轄權造成威脅或者是違反法院的重大公共政策時,才會發出禁訴命令,對當事人提供救濟。
同樣是在中國貿易發展公司訴重泳輪案中,當事人上訴到巡回法院,巡回法院基于國際禮讓原則,認為American HomeAssurance Corp.v.Insurance Corp. of Ireland, Ltd . 所確立的標準并不適用于本案,綜合考量外國法院的訴訟是否威脅到本院的管轄權以及在外國法院的訴訟是否威脅到了本國法院的重大公共政策兩個因素,撤銷地區法院的裁決,也撤銷地方法院禁止重泳輪船公司到韓國法院起訴中國貿易發展公司的禁令,裁定地區法院在禁止重泳輪公司到韓國起訴的問題上濫用了自由裁量權。
同一個案件,在禁訴命令問題上采取不同的標準,結果完全相反。寬松標準僅站在公平原則角度來確定是否需要禁訴命令;嚴格標準在公平原則基礎上更充分考慮禁訴命令是否存在合理性,在滿足保護法院自身的合法管轄權以及阻止當事人規避法院地重大公共政策的情況下才可以禁訴命令。嚴格標準符合國際禮讓觀念,雖然在保護當事人方面并沒有明顯效果,但也是救濟當事人的重要方式之一。嚴格標準也充分體現了法院自我約束的特征,重視當事人公平,也照顧到禮讓原則。比較而言,嚴格標準比寬松標準更容易讓人接受,起到衡平的作用,值得廣泛適用的。
禁訴命令制度,在英沒法系部分國家得到適用,與這些國家擁有判例法的傳統有比較大的關系。這樣一種解決平行訴訟的制度是否可認定為科學、合理的,仍有待商榷。但是,可以確認的是,禁訴命令制度如若采取嚴格標準作為禁訴命令的標準,即存在合理性。嚴格標準不僅吸收了國際禮讓原則,對其他國家的司法主權也給予充分尊重。
三、國際平行訴訟的國際協調
對于國際平行訴訟問題的解決,我們更傾向在國際禮讓原則的基礎上展開國際協調。通過國際立法、締結國際條約的方式對管轄權沖突問題進行協調也是解決問題最直接、最徹底的方法之一。在處理司法管轄權沖突的國際公約中,具有代表性的就是2002年歐盟理事會正式通過了《民商事管轄權及判決承認與執行規則》(《布魯塞爾規則》)。《布魯塞爾規則》明確了平行訴訟的條件,更強調了首先受訴法院的判斷標準。《布魯塞爾規則》的目的是在歐盟范圍內實現判決的相互承認和執行,對歐盟內解決管轄權沖突問題,特別是解決國際平行訴訟問題起到了積極的推動作用。
我們認為,解決國際平行訴訟問題最直接、最徹底的方法之一是通過國際協調的方式處理。當然,在世界范圍內對管轄權沖突、平行訴訟問題達成一致是存在巨大困難的,即使達成一致,其適用的范圍也是相當有限的。但《布魯塞爾規則》已經為解決管轄權沖突,處理國際平行訴訟問題提供了良好的示范作用。因而,考慮世界范圍內解決平行訴訟問題,不妨先從以下兩個角度進行漸進式協調。首先,從協調的范圍而言,可以采取區域性國際公約的方式解決區域內平行訴訟問題。在區域范圍內,對管轄權沖突問題達成一致,以區域協調先行的理念協調管轄權沖突,處理國際平行訴訟問題。繼而漸進地考量世界范圍內協調一致的問題。其次,從公約的適用范圍的角度來看,可以先從較小范圍的管轄權沖突、國際平行訴訟問題(如國際商事訴訟)的解決方面協調入手,經過反復實踐后,再進一步將協調擴展到其他民事領域,也可以通過對相關概念的廣義解釋,達到擴大適用范圍的目的。最終的目的是直接、徹底地解決國際平行訴訟問題,使國際司法活動順利進行。
四、禁訴命令制度在我國的適用
