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【關鍵詞】刑法；勞教制度；合理性質疑
中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2015）11-119-01
選擇一個能替代勞動教養制度的制度方案是維護社會安全、國家穩定所必需解決的首要問題。我國的刑法學界對于這個問題進行了長時間的爭論，最終大家普遍認為刑法可以較為全面的替代勞動教養制度。其原因有以下幾點：其一，刑法內容豐富，基本涵蓋了各種民事和刑事案件的判定標準與制裁方式；其二，刑法具有一定的約束力，其依靠國家的強制力才得以實施；其三，刑法具有較高的法律從屬地位，更具有廣泛與強盛的法律約束力與影響力。但通過一段時間的實施情況來看，刑法替代勞動教養制度的效果并未達到我們的預期水平，導致了兩種法律制度的內在邏輯發生混亂、應用價值出現偏差和刑法自身制度功能的嚴重下滑。除此之外，用刑法代替勞教制度還需要較高的實施成本與較為良好的實施環境。這些問題引發了我們對于用刑法代替勞動教養制度方案的質疑，下面我們將通過內部邏輯、應用價值、制度功能等多個方面進行展開分析。
一、用刑法代替勞動教養會導致刑法內部邏輯結構混亂
任何一項制度的正常實施都是在其內部邏輯清晰的基礎上進行的，刑法也不例外。我們要想判定刑法能否代替勞動教養制度，首先就要判斷其內部邏輯是否被打亂。但實際的情況卻是刑法內部的邏輯被打亂，其不具備代替勞動教養制度的能力。
（一）用刑法代替勞動教養會背刑法的事實基礎
從處罰對象對象來看，接受勞動教養對的對象大多是違反了治安管理條例的人，或是情節較輕對的犯罪份子。若用刑法代替勞動教養制度的話，兩者的處理對象并不存在較大差異，勞動教養并不存在制度上的缺失。另外，勞動教養制度的處罰時間為15天，刑法的拘役時間為一個月。兩者雖然在時間上存在15天的差異，但在經過全面的行政制裁與刑事制裁分析后，勞動教養制度的廢除并未造成制裁體系上的缺失與空白。
（二）用刑法代替勞動教養會背刑法的制度本質
相比于勞動教養制度的管理范圍而言，刑法的處理范圍主要是觸犯法律的行為，并不是所有的危害社會、侵犯人民利益的行為都要接受刑法的制裁。從法律制裁等級上來說，刑法是最為嚴重的懲處形式，在實際的案件處理過程中過多的使用刑法制裁會帶來許多的社會不良影響。對于那些情節較輕、責任較小的本應接受勞教的對象直接采用刑法進行懲處不僅會造成管理制裁上的偏差，同時也違背了刑法的制度本質。簡而言之，刑法是最后的懲處方式，其處理的犯罪等級遠高于勞動教養等級。我們對不應接受刑法制裁的行為進行刑法制裁是明顯的濫用刑法，會造成巨大的社會不良影響，違背刑法的制度實施本質。
二、用刑法代替勞動教養會導致刑法應用價值降低
刑法實施的最終目的是為了維護公民的合法權益與基本人權，我們可以將此作為刑法的應用價值。但通過大量的實踐數據表明，用刑法代替勞動教養會導致刑法的應用價值在很大程度降低。對于懲處對象來說，采用刑法進行制裁會造成比較嚴重的懲處后果，其遠遠超過了本應負擔的責任，這有損于被懲處對象的合法權益與基本人權。另外，我們為了促使刑法較為完好的替代勞動教養制度，我們勢必要降低刑法的入罪門檻。屆時，會有更多的“犯罪行為”、“犯罪分子”被納入刑法處理的范圍。這種現象的后果是嚴重的，其會嚴重擠壓刑法的等生存空間，增加被懲處對象仇視社會、報復社會的幾率，為社會的不安定埋下隱患。
三、用刑法代替勞動教養會導致刑法制度功能下滑
近些年來，制度經濟學在我國的各個領域都得到了空前的發展，刑法在制度涉及過程中也引進了成本--收益模型，借此來預測制度的開展是否有效率。我們通過模型的預測，刑法代替勞動教養制度的實施效率并不理想，需要較大的司法資源投入與其他成本消耗。
（一）用刑法代替勞動教養會導致較大的司法資源投入
為了實現良好的替代效果，相關專家曾指出要加大司法資源的投入。其認為：投入的司法資源越多，替代效果也就越好，犯罪行為的發生幾率也就會隨之降低，社會也就會趨于安定，但實際的情況并不是這樣。在社會資源穩定的情況下，司法資源的不合理使用會嚴重影響刑法的替代效果，并不是司法資源的投入越多越好。
（二）用刑法代替勞動教養會導致成果難以檢測
用刑法代替勞動教養會導致成果難以檢測，這主要是由于治理范圍的擴大和司法資源投入的加大造成的。我們對于替代后的治理效果缺乏有效的檢測機制，我們不能僅通過犯罪行為的發生率來進行判斷。這些依據只是表面上的問題，我們在進行效果檢測時要考慮到被懲處對象內心、制度實施等方面的問題。
四、結語
通過上述的內容我們發現用刑法替代勞動教養制度存在一定的缺陷與不足，但大體的替代方案是正確的，我們要具有必要的信心與信任。我們提出了一部分的質疑問題，這正是日后需要解決的重要問題，希望上述問題能對刑法替代勞動教養制度發揮一定的完善與推動作用。
我國勞動教養制度創立于1957年，迄今已走過了40多年的歷程。40多年來，這項制度在預防犯罪和改造違法人員等方面發揮了重要的作用。但是隨著公眾對民主法治要求的日益提高和對人權保障、程序正義的日益關注，勞動教養制度因其法理上的矛盾、程序上的欠缺以及實踐中的問題，受到了越來越多的批評。(注：從法理上看，許多學者認為勞動教養的法律性質不明，有的認為是行政處罰，有的認為是刑事制裁；在程序上，認為勞動教養作為一種較長時間剝奪公民人身自由的制裁措施，卻由公安機關作出決定，且缺乏保障勞教人員人權的有效手段；實踐中公安機關濫用權力、侵犯人權的現象屢有發生等等。)
目前，理論界在勞動教養問題上存在著激烈的存廢之爭。筆者認為，決定一種法律制度存廢的根本原因是該項制度所要解決是問題是否還有存在之必要，而不是理論家的觀點。勞動教養制度所要解決的特殊人群(有違法行為而不構成犯罪且具有相當社會危險性的人群)的改造和矯治問題，這一問題目前仍然具有存在的現實性和客觀性。“即使在勞動教養受到廣泛批評的今天，大多數學者仍承認勞動教養制度建立和存在所要解決的問題，即勞動教養所滿足的治理違法犯罪行為的社會需要是合理的。”(注：張紹彥：《第一次勞動教養立法理論研討會綜述》，載《現代法學》，2001年第3期。)因此，即使對這類特殊人群改造和矯治的制度不以“勞動教養”稱之，而冠以他名，也不過是“新瓶裝舊酒”。所以，在勞動教養問題上，重要的不在于是存是廢，而在于如何完善這一制度。
法律制度的完善可以從兩個層面上進行。在形而上的層面上，使理論完善，解決的是一項制度的正當性、合法性、合理性等實體正義問題，即使制度能夠“名正言順”。目前理論界對勞動教養制度的研討多停留在這一層面；在形而下的層面上，是具體制度(或曰措施)的完善，解決的是制度的可行性、有效性、完整性等程序正義問題。對勞動教養這一方面的研究，目前理論界尚為數不多。
實體正義的實現有賴于程序正義的保障，程序正義的設立要符合實體正義的要求，二者是相輔相成的。本文所要探討的，是勞動教養制度的程序正義，即具體制度的設計問題。這些具體制度的設計，主要遵循以下原則：
第一，任何一種制度設計都應以人為本，任何人在任何情況下都不得作為工具使用，在此基礎上尋求人權保障和社會保障的平衡；
第二，任何人不經過“正當程序”，都不應該被剝奪任何應享有的權利，當代化所要求的“正當程序”要貫穿于勞動教養的各項制度中；
第三，人不應該被岐視性的對待。個人的尊嚴與他人的身份和行為本身沒有直接關系，那些行為有瑕疵的人理應受到應有的尊重；
第四，任何國家權力都應有一個清晰的邊界，任何一個部門的權力都不應無限擴張而不受監督和節制。國家機構之間應存在相互制約機制和監督機制，以防止權力的侵略性和擴張犯公民的權利。
這些實體正義的要求，概括而言就是要合乎現代法治和的要求，充分保障人權，在社會保障和人權保障之間尋求最佳平衡點。
二、制度設計構想
勞動教養的運作過程可分為三個階段：偵查、審判階段、執行和管理階段以及勞教安置階段。目前，勞教安置的有關制度相對比較完善，而前兩個階段的問題比較多，主要是偵查審判沒有納入司法審判程序，執行和管理制度欠缺，且整個勞教過程缺乏完善的監督機制和法律救濟機制。因此，對勞動教養的制度設計可從三個方面著手：一是建立司法審判制度；二是建立和完善勞動教養執行和管理制度；三是健全勞教養監督和救濟機制。
構想一：勞動教養的司法審判制度
我國現行的勞動教養收容審查制度，存在許多弊端。根據國務院轉發的公安部制定的《勞動教養試行辦法》的規定：需要勞動教養的人，均由省、自治區、直轄城市和大中城市的勞動教養審查委員會審查決定，而對于審查的具體程序沒有明確規定。在實踐中，由于勞動教養委員會不是一個辦事實體，因此勞動教養的審批權實際上由其承辦機關——公安機關行使了，從而形成了公安機關自己辦案、自己判案的情形，這雖然有利于提高辦案效率，卻違背了國家機關在行使職權時分工負責、互相配合、互相制約的原則，極易導致權力的濫用和對勞教人員權利的侵犯。現代法治的一個基本原則是“任何人都不能給自己設定權利，任何人都不能成為自己案件的法官”。現行勞動教養實踐中公安辦案、公安審批的做法，顯然與此相違背。同時，最長可達4年的剝奪人身自由的懲罰不經司法審判而由公安機關作出，也是與現代法治要求和人權保障要求相違背的。因此，建立勞動教養的司法審判制度，將勞動教養納入法治軌道，是十分必要的。“勞動教養的司法化是中國勞動教養立法起碼必須解決的問題，……不論勞動教養立法最終確定是行政處罰還是行政措施，是刑事處罰還是保安處分，或是獨立的教養處遇，司法化是勞教立法不可突破的底線，是勞動教養制度不可突破的底線，是勞動教養制度非改不可的根本原因之一。”(注：張紹彥：《第一次勞動教養立法理論研討會綜述》，載《現代法學》，2001年第3期。)
對審理勞動教養案件的司法程序的選擇，學界有3種不同的觀點：一是主張保安處分化，借鑒國外的相關經驗，設計適用于我國的保安處分程序；二是刑事司法程序化，按照刑罰化、刑事處分的性質，在現有的刑事處分程序的基礎上，建立勞動教養適用的刑事簡易或簡便程序；三是行政程序化，在改造現有的行政程序的基礎上，建立勞動教養的行政程序。
筆者認為，以上3種觀點都有合理之處，但也存在諸多問題：
第一，以保安處分程序處理勞動教養案件，只能將一部分人納入進來，而對于勞動教養主體部分的兩種人，一是夠刑事處分不作刑事處罰者，二是比治安違法重而不夠刑事處分者中，都存在不具有適用保安處分應具有的社會危險性和人身危險性的人，所以缺乏適用保安處分的法律基礎。而且，我國目前的刑法并未采納保安處分制度，也缺乏相應的程序規定，因此實踐操作起來勢必會困難重重。
第二，以刑事司法程序處理勞動教養案件，一則勞動教養人員并非犯罪分子，適用刑事程序于法無據；二是刑事司法程序由于使用對象的特點和刑罰的嚴厲性，程序十分繁瑣。如果照搬刑事訴訟的規定，勢必造成不必要的司法資源浪費。
第三，以行政程序處理勞動教養案件，一則勞動教養的處罰措施的嚴厲性遠超過行政措施，適用相對簡單的行政程序難以做到對勞教人員權利的充分保護；二則勞動教養的行政處罰性質一直受到學者們的質疑，因此也于法無據。
綜上所述，筆者認為應建立新的審判程序，審理勞動教養案件，這就是勞動教養審判程序。勞動教養審判程序的設計，應當遵循普遍性和特殊性相結合的原則，即既要符合程序法的一般原理和要求，又要體現勞動教養程序的特殊性。
所謂勞動教養審判程序，即由公安機關偵查案件，由勞動教養委員會審查報送，并由人民法院依法作出判決，3機關分工合作、相互配合的制度。它由3部分組成，即公安機關的偵查制度、勞動教養委員會的審查報送制度和人民法院的審判制度。具體來說，可設計為：
(一)公安機關的偵查制度。由公安機關來行使勞動教養的偵查權是適當的。因為現行《勞動教養試行辦法》所規定的給予勞動教養的6類人員，都屬于公安機關有權偵查的犯罪之列，只是其違法行為不構成犯罪而已。公安機關在行使偵查權時的有關規定，可以參照刑事訴訟法的有關規定。可在公安機關內部設專門的勞動教養偵查部門，負責勞動教養案件的偵查工作。偵查工作要依法進行。偵查完結后，認為符合勞動教養條件的，應將案件報送相應的人民委員會審查。
(二)勞動教養委員會的審查移送制度。勞動教養委員會對公安機關移送的案件進行審查。認為符合勞動教養條件的，移送人民法院進行審判，并出庭作為方參加訴訟。認為不符合勞動教養條件的，做出不移送決定，并書面通知負責偵查的公安機關。公安機關不服的，可以向做出決定的勞動教養委員會的上級機關申請復議一次，被駁回的，應當執行。勞動教養委員會對公安機關移送的案件認為事實不清、證據不足的，可以要求公安機關進行補充偵查。勞動教養委員會發現公安機關在偵查過程中有違法行為的，應通知公安機關改正，公安機關應該改正。
有的學者提出應由人民檢察院負責審查移送，理由是：人民檢察院是司法機關，負責刑事案件的，行使法律監督權。而勞動教養委員會不屬于司法機關，因此不應行使只有司法機關才能行使的權力，這不利于保障人權。筆者對此不敢茍同，理由如下：
第一，根據現行勞動教養法規的規定，勞動教養管理委員會是勞動教養的審查批準機關。在建立勞動教養司法審判制度時，保留勞動教養審查委員會的審查權，有利于發揮勞動教養委員會的職能，方便與原有制度的銜接。
第二，人民檢察院作為公訴機關，行使的是國家對犯罪分子的公訴權。而勞教人員雖然有違法行為，但不達犯罪。因此以人民檢察院對勞教人員提起公訴，在法理上也是有問題的。而且會不必要的加重人民檢察院的負擔。如果由勞動教養委員會來行使勞動教養案件的審查權，則可以節約國家訴訟資源，使檢察院更好的行使對犯罪分子這類社會危害性更大的人員的審查權。
第三，從實踐的角度看，由勞動教養委員會來行使勞動教養的審查權，不會削弱對勞教人員的人權保障。勞動教養委員會的審查移送決定，并不是最終的判決，仍需要人民法院來判決。對某人是否適用勞動教養，最終需要經過人民法院的審判。而且，勞動教養委員會所作出的不移送決定，是免除嫌疑人勞動教養的，更不會侵犯其人權。
還有的學者提出應由公安機關直接將勞動教養案件移送人民法院進行審判，這樣在理論上就不會存在行政機關介入司法和檢察院非犯罪案件的困惑。誠然，從理論上來講是正確的，但是，從實踐的角度來看，這樣做的結果是，第一，不必要的加重人民法院的負擔。由于缺乏一個中間的審查機關，將大大增加人民法院的受案數量，使人民法院增加許多不必要的麻煩；第二，使公安機關的偵查工作缺乏有效的監督，不利于保障人權。
綜上所述，筆者認為，由勞動教養委員會作為勞動教養案件的審查移送工作是合適的。
(三)人民法院的審判制度。這是勞動教養司法審判制度的核心。它應該包括兩審終審制度、回避制度、公開審判制度等制度。
1.兩審終審制度。勞動教養是涉及人身自由的案件，非兩審不足以有效地保護當事人的人權。一審由違法地(注：這里的違法地，包括違法行為地和違法結果發生地。)的基層人民法院管轄，在程序上可以參照刑事簡易程序來進行。被告人不服的，可和法定期限內上訴，二審判決為終審判決。
2.回避制度。當事人及其人對于具有下列條件的審判員、偵查員、人、書記員、鑒定人、勘驗人可以申請回避：
第一，是案件的當事人或者當事人的近親屬的；
第二，本人或他的近親屬和本案有利害關系的；
第三，與本案當事人有其他關系，可能影響案件的公正處理的。
3.公開審判制度。人民法院審理勞動教養案件應該公開進行。公開審判是現代審判制度的一項基本要求，使審判公正性得以保證的基礎之一。對勞動教養案件公開審判，使其置于社會監督之下，有利于公正審判，切實保障當事人的權利。但對于涉及國家秘密或公民隱私的案件，出于維護國家利益和公民個人權利的需要，不公開審理。對于被告是未成年人的案件也不公開審理。
各項具體制度的設計可在實踐的基礎上參考刑事和行政訴訟法的有關規定來制定。人民法院可設立獨立的勞動教養審判庭來審理勞動教養案件。勞動教養審判庭的設計，可參考刑事審判庭來進行。
構想二：勞動教養執行和管理制度
勞動教養執行，是指勞動教養根據審判機關做出的已經發生法律效力的勞教判決或裁定，依照有關法律規定的程序，將對勞教人員的處罰措施付諸實施的司法活動。勞動教養執行制度，就是在勞動教養活動中建立的各項制度的總稱。
勞教執行制度不同于勞教管理制度。勞教管理制度是對被勞教人員進行管理的各項制度的總稱。二者的區別在于：第一，勞教執行制度解決的是勞教處罰如何執行問題，后者解決的是被確定執行勞教處罰的人員如何管理的問題。第二，勞教執行制度由減罰制度、暫行釋放制度、所外執行制度和處罰消滅制度等構成，勞教管理制度根據現行的《勞動教養試行辦法》，由升掛國旗制度、現場管理制度、民主管理制度、中隊管理制度、請示報告制度和檔案管理制度等構成。
目前，我國的勞動教養執行和管理制度還很不完善。主要表現在：第一，缺乏完善的假釋制度和所外執行制度；第二，管理模式陳舊，沒有充分發揮社會對勞教人員的教育改造功能。(一)所外執行制度。所外執行制度是指對符合一定條件的勞教人員，在勞動教養場所以外由原單位或家庭等代為執行勞教處罰的制度。所外執行制度，有利于充分發揮社會對勞教人員的改造功能，避免在勞教所集中改造容易產生的違法人員的抵觸情緒和違法交叉感染現象，而且有利于減輕國家負擔，使勞教所能夠集中財力、物力和人力來改造那些難以改造的勞教人員。
我國現行的《勞動教養試行辦法》第16條規定：“對決定勞動教養的職工，因有特殊情況原單位請求就地自行負責管教的，勞動教養管理委員會可以酌情批準所外執行。負責管教的單位，應將管理教育情況和本人表現，定期向單位的保衛組織和當地的公安派出所匯報，表現不好的，仍送勞動教養管理所執行。勞動期滿，由勞動教養管理委員會辦理解除手續。”這是對所外執行制度的簡單規定。這一規定還很不完善：
1.將代為執行勞動教養的單位僅限于勞教人員的原單位，而不包括其他單位和家庭，過于狹窄。對于那些有能力而且愿意代為執行勞動教養的社會單位，在符合法定的條件時，應該允許。另外，家庭對于勞教人員，尤其是未成年人來說，家庭所特有的親情和關懷，在改造上具有特殊重要的意義。因此，將所外執行的主體擴展為有執行能力且愿意執行的單位或家庭，更有利于充分利用社會的力量來改造勞教人員。
由勞動教養所以外的單位或家庭對勞教人員進行教養，應符合以下條件：(1)單位和家庭有執行的條件，由它們代為執行不會造成社會危害的，且有利于勞教人員改造的；(2)需有關單位或家庭自愿申請，不得指定執行或強迫執行。
2.適用條件不明確。《勞動教養試行辦法》只原則規定了所外執行的適用條件——有“特殊情況”，而沒有明確規定哪些情況屬于“特殊情況”。適用監外執行應該把握兩個原則：一是必要性原則，即對勞教人員有必要所外執行；二是有效性原則，即適用所外執行能夠達到教育改造的目的。根據已有的實踐經驗，對符合下列條件之一的勞教人員，可以適用所外執行：(1)勞動教養人員的勞教期限為兩年以下，所外執行不具有社會危害性的；(2)勞教人員是原生產、科研單位的骨干人員，正在負責大型項目的生產或開發的，但衛生、教育行業除外；(3)勞教人員是未成年人，且原單位或家庭有能力加以管教的；(4)法律規定的其他人身危險性小，適用所外執行不具有社會危害性的。
3.取消所外執行的條件不明確。《勞動教養試行辦法》僅規定，對“表現不好的，仍送勞動教養管理所執行”。但對表現不好的情況沒有作具體規定。根據實踐經驗，對勞教人員在所外執行期間有下列行為之一的，可以認定表現不好：(1)所外執行期間又有違法或違紀行為的；(2)因生產、科研需要適用所外執行的人員，消極怠工，不積極進行生產、科研的；(3)拒不執行原單位和家庭的管理和改造規定、要求的；(4)有其他對抗改造行為的。
對勞教人員適用所外執行的，應由有關單位或家庭向勞動教養所提出申請，由勞動教養所報請有關的勞動教養委員會審查批準。勞動教養委員會認為申請符合法定條件的，準許所外執行。負責管教的單位或家庭，應將管理教育情況和本人表現，定期向當地的公安派出所匯報。對于勞教人員在所外執行期間有法定的不好表現的，應該由公安派出所向勞動教養委員會提出取消所外執行的申請，由勞動教養委員會決定取消所外執行，交由勞動教養所執行剩余期限的勞動教養。所外執行期間沒有法定的不好表現的，教養期滿，由單位或家庭向勞動教養委員會提出申請，由勞動教養管理委員會辦理解除手續。在所外執行期間有犯罪或者違法行為達到勞教處罰的，應取消執行，對其犯罪或違法行為按照有關程序(刑事程序或勞教程序)進行司法審查和判決。
(二)暫行釋放制度。暫行釋放制度是指對符合特定條件的勞教人員，予以附條件提前釋放，在法定考驗期內沒有法定違法情節的，則未執行的勞動教養歸于消滅的制度。勞動暫行釋放制度和勞教提前解除制度是不同的。前者是附條件的提前解除，在法定考驗期如果暫行釋放人員有法定違法情節的，要撤銷暫行釋放，繼續執行未執行的勞動教養。勞教提前解除則是勞教人員在勞教過程中符合法定獎勵條件的，予以提前取消勞動教養的一種獎勵措施。《勞教試行辦法》和第57條對提前解除勞動教養作了詳細的規定。
實行勞動教養暫行釋放制度，使已經改造好而改造期限未到的勞教人員提前回歸社會，有利于勞教人員的權利保護和節約國家資源。我國《勞動教養試行辦法》沒有規定這一制度，是不完善的。參照刑法有關假釋的規定，對勞教暫行釋放制度設計如下：
1.適用條件。對于下列勞教人員可以暫行釋放：
第一，勞教人員被執行勞教超過原勞動教養期限1/2以上，但最低不少于6個月。
第二，勞教人員認真遵守勞教紀律，接受教育改造，確有悔改表現，暫予釋放不具有社會危害性的。
符合暫行釋放條件的勞教人員，由勞動教養所報請勞動教養委員會審查批準。
2.暫行釋放考驗期及有關規定。勞教人員暫行釋放考驗期為未執行完的勞動教養期，從暫行釋放之日起計算。對暫行釋放的勞教人員，由當地公安機關或派出所會同住所地的居民委員會負責監督。暫行釋放的勞動教養人員應該遵守以下規定：(1)遵守法律，服從法規，服從監督；(2)按照監督機關的規定報告自己的活動；(3)離開所居住的大中城市，應該報監督機關批準。
3.暫行釋放的法律后果。暫行釋放人員在考驗期內遵守有關規定，沒有違規違法犯罪行為的，考驗期滿，經勞動教養委員會同意，解除勞動教養。暫行釋放人員在考驗期內違反有關規定的，由監督機關報請勞動教養委員會批準，撤銷暫行釋放，重新交由勞教所執行未執行的勞動教養，考驗期限不計算在已執行的勞教期限內。暫行釋放人員在考驗期內又犯新罪或者應受勞動教養處罰的違法行為的，取消暫行釋放，交由公安機關立案偵查。
(三)勞動教養社會改造制度。勞動教養社會改造制度，是指利用社會的力量來對勞動教養人員進行改造的制度。
“我國傳統的勞動教養管理形式，是將勞動教養人員全部集中到勞動教養場所進行強制性教育和改造，不經特別許可，勞動教養人員不得越勞動教養所大門一步。”(注：韓玉勝著：《監獄學問題研究》，第285頁，1999年10月第一版。)這種管理方式有利有弊。有利之處在于勞動教養人員的全部活動都在勞動教養機關的監控之下，便于管理和教育，有利于維護社會安全，但也存在很大弊端，主要有：第一，將眾多勞教人員集中在一起，很容易產生違法交叉感染。許多勞教人員經過勞動教養，不但沒有改掉原來的惡習，反而學到了新的惡習；第二，將勞教人員集中管理，不能充分利用家庭和社會力量對勞教人員進行教育，容易使勞教人員產生失落感和被遺棄感，從而對勞動教養產生抵觸情緒；第三，將勞動教養人員在較長時間內集中于勞教所進行管理，容易使社會公眾將勞教人員作為犯罪分子看待，從而產生厭惡感和偏見。而且，勞教人員被較長時間隔離于社會，會造成對社會的隔閡，不利于勞教人員重返社會。
勞動教養的根本目的是通過對違法人員的改造和矯治，使其重新成為守法的公民，因此，一切有利于對勞教人員改造和矯治的方式都可以采用。將一部分人身危險性小，不至于危害社會的勞教人員，交由社會和勞教所共同改造，既有利于對勞教人員的改造，還有利于減輕勞教所的負擔，充分發揮社會的改造功能，并有利于勞教人員的重回社會。在實踐中，有的勞動教養所在這方面也進行了積極的探索，為建立有效的勞動教養社會改造制度提供了寶貴經驗。如遼寧省司法廳馬三家勞動教養院的“院外試工”制度。(注：馬三家勞動教養院從1994年起，經過上級主管部門的批準和沈陽啤酒廠的支持和協助，于1994年9月5日正式成立了“試工隊”。“試工隊”并未改變勞動性質。“試工隊”的勞動教養人員每天7點準時到隊里報告，經過早操和每日安全教育后，到啤酒廠從事跟車裝卸的勞動，下午3點左右回到隊里，自由活動后，組織學習普法，進行每日講評，6點半之前回到家。凡是違反“試工隊”勞動紀律的，送回教養院重新實施院內管教。實踐證明，這種勞教方式效果很好。)在國外，有的國家，如加拿大對罪犯規定了“社區矯治”制度(注：國外的“社區矯治”制度，是將犯罪較輕、人身危險性低的罪犯交由社區矯治中心進行改造的制度。這種缺席可以有效的發揮社會在改造罪犯中的作用，而且有利于罪犯重回社會。)。雖然不是關于勞動教養的制度，但是其具有的改造和矯治功能，也是我們在設計勞動教養社會改造制度時可以借鑒的。
參考已有的實踐經驗，勞動教養社會改造可以采取以下模式：
1.由勞動教養所負責的“院外教養”模式，即由勞動教養所將在勞動改造中表現好的、實行院外教養不會危害社會的勞教人員，組成院外教養隊，定期到聯系好的單位勞動或接受教育。院外教養隊要制定嚴格的紀律和保衛措施，以免對社會造成危害。院外教養隊的勞教人員在勞動之外的時間回家居住，但應遵守有關規定。違反院外教養隊紀律或有其他違法違紀行為的，送回教養隊重新實行院內管教。沒有違法違紀行為的，院外教養達到教養期限的，解除勞動教養。
2.由社區矯治中心負責勞動教養的“社區教養”模式，即建立由勞動教養所、居民委員會、勞教人員家庭成員共同組成的“社區矯治中心”，由它負責對符合法定條件的勞教人員進行教育和改造。勞教人員在“社區矯治中心”的管理下進行社區勞動或服務，接受矯治中心的教育。教養期滿，沒有違法違紀行為的，解除教養。在社區教養期間內，有違法違紀行為的，送交勞教所進行教養。
對于那些不好好接受改造或者人身危險性和社會危險性高的勞教人員，不能適用社會教養的，仍然在勞動教養所內進行勞動教養。
構想三：勞動教養監督和救濟制度
“絕對的權力產生絕對的腐敗”。任何一種制度，不管設計得多么完善，如果缺乏有效的監督機制，在實踐中也無法做到公正、合法和有效的保障人權。在一個真正實現法治的國家，必定要有完善的國家權力監督機制。正如個人會犯錯誤一樣，國家機關在行使權力時也會有不當之外，會給公民的合法權益造成損害。國家法律制度的設計，應該保證公民的合法權益受到侵犯時能夠得到有效救濟。與其相信國家權力是善的，不如認為它是惡的。這種惡并不可怕，可怕的是對這種惡的后果沒有補救措施。因此，建立、健全勞動教養監督和救濟制度，具有特別重要的意義。
(一)勞動教養監督制度。勞動教養的監督制度包括國家監督和社會監督，其中國家監督尤為重要。
1.勞動教養的國家監督。對勞動教養的國家監督，包括公安機關、勞動教養委員會、人民法院自身內部的監督和彼此之間的監督以及檢察機關的監督，主要是檢察機關的監督。限于篇幅，本文在此只探討檢察機關的監督。
《勞動教養試行辦法》和《人民檢察院勞教檢察工作試行辦法》等法規中明文規定檢察機關對勞動教養進行監督，但在實踐中，檢察機關一直沒有發揮應有的監督作用。除了對勞動教養監督工作不夠重視的主觀因素外，客觀上有以下原因：第一，檢察機關沒有具體的監督程序和監督手段；第二，檢察機關對勞動教養的監督范圍不明確。(注：對這兩點的具體論述見朱洪德主編：《勞動教養研究論文選集》，第254頁，群眾出版社，1990年11月第1版。)
檢察機關對勞動教養的法律監督應該包括對勞動教養的偵查、勞動教養的審查、勞動教養的審判和勞動教養的執行的監督，即檢察機關的監督要貫穿于勞動教養的全過程。為了防止檢察機關的勞動教養監督流于形式，應當賦予檢察機關檢察建議權、糾正權和檢察處罰權
具體而言，檢察機關的監督包括：
第一，在勞動教養偵查階段，檢察機關對公安機關的偵查活動的合法性進行監督，對公安機關在偵查活動中的違法行為，提出改正建議，公安機關應當改正，或者直接行使糾正權。
第二，在審查階段，檢察機關對勞動教養委員會的審查移送活動進行監督。監督勞動教養委員會的審查活動是否合法，做出的審查決定(移送審判和不移送審判)是否合適，并提出建議。
第三，在勞教審判階段，監督法院的審判活動是否合法。對于不合法的行為，向人民法院提出建議，人民法院應該改正。
第四，在勞教執行階段，對執行機關的執行和管理活動進行監督，看執行機關適用各項勞教執行制度是否合法。不合法的，向執行機關提出改正建議，或者向人民委員會提出建議。監督各項管理活動是否合法，對于不合法的管理行為應該提出建議，或者行使糾正權。
第五，對于已經生效的判決，檢察機關認為確有錯誤的，可以向勞動教養委員會提出申訴建議，由勞動教養委員會向人民法院按照審判監督程序提起申訴。
2.勞動教養的社會監督，就是社會單位或者個人對勞動教養的偵查、審判和執行等活動的監督。社會監督對于勞動教養的監督是勞動教養監督體系的重要組成部分，是勞動教養工作合法、公正的重要保證。勞動教養的偵查、審查、審判和執行機關對于社會的監督要給予充分的重視，對于提出的意見和建議要認真聽取。
(二)勞動教養的救濟制度。救濟制度，主要包括勞動教養人員在合法權益受到侵害時的國家賠償制度和審判監督制度。前者解決的是勞教人員的經濟損失問題，后者解決的是勞教人員取消非法勞動教養的問題。二者可以并用。勞動教養人員對于加諸其身的確實錯誤的生效判決可以通過審判監督程序提訟。對此不多論述。在此重點探討勞動教養的國家賠償問題。
我國現行的《國家賠償法》只規定了行政賠償和刑事賠償。而勞動教養既沒有包括在侵權的行政處罰和行政措施中，又沒有包含在刑事賠償中。因此，勞動教養人員往往在權益受到侵害后得不到國家賠償。筆者認為，應該建立勞動教養賠償及相關的賠償程序，以便更好的保護勞動教養人員的合法權益。
三、結束語
制度的設計是書面的，而實際操作的過程是復雜的，一種制度要在現實中得到應用，有賴于制度本身的明確、合理和穩定，以及有執行這一制度的高素質的人。
制度的明確和穩定，最有效的途徑是通過立法的形式加以明確規定。而我國目前還沒有一部統一的勞動教養法。因此，加快勞動教養的立法進程，使勞動教養做到有法可依，是完善勞動教養的根本途徑。而加強勞動教養辦案和管理人員的培養，提高他們的素質，是提高勞動教養工作質量的重要保證。只有這兩方面都實現了，勞動教養才能真正走上法治化軌道。
【關鍵詞】 職業枯竭感；勞教工作警察；情緒衰竭；去人性化；個人成就感
An Investigation on Job Burnout of Police Officers Working in Reeducation-through-Labor Institutions. Yang Suyong, Yang Bo, An Shasha. China University of Political Science and Law, Beijing 100088, P.R.China
【Abstract】 Objective To investigate the extent of job burnout of polices working in Reeducation though Labor Institutions (RLIs). Methods 176 polices were assessed by the revised MBI-HSS. Results (1)There are different degrees of job burnout between polices working in RLIs and in common policestation. (2)Gender, education, job level, age, duration of job experience and regions are important indicators of job burnout of polices working in RLIs. Conclusion Job burnout of RLIs polices have their own unique character, and we should put more emphasis on the prevention of the job burnout in younger polices who supervises prisoner directly and have fewer working experience.
【Key words】 Job burnout; Polices working in Reeducation though Labor School(PRLS); Emotional exhaustion; Depersonalization; Personal accomplishment
職業枯竭又稱工作倦怠，是個體不能有效面對工作中長期存在的壓力，而逐漸形成的一種綜合征，多發于教師、警察等助人行業[1]。隨著近年政府對警察身心健康狀況越來越重視，職業枯竭現象也逐漸受到研究者們的關注。我國的勞動教養管理制度是為維護社會治安，預防和減少犯罪，對輕微違法犯罪人員實行的一種強制性教育改造的行政措施。在勞動教養管理場所工作的警察稱為勞教工作警察，是對這些違法者進行監管和教育的主體[2]。勞教工作警察的特殊工作對象和職責使得他們的工作具有既不同于公安警察、也不同于監獄工作警察的特點。但目前，我國對于警察職業倦怠感的研究主要集中在公安警察領域[3-5]，而對勞教工作警察的職業枯竭調查目前尚未見文獻報道。研究旨在初步調查和了解勞教工作警察職業枯竭感的狀況和特點，對影響勞教工作警察職業枯竭感的因素進行初步探索，為提高勞教工作警察工作效率改善其身心狀況提供依據。
1 對象與方法
1.1 對象 研究采用整群偶遇抽樣，對北京、云南兩地5個勞教所（其中4個為專門收容男性的勞教所，1個為專門收容女性的勞教所)的警察進行問卷調查。共發出問卷180份，回收有效問卷176份(有效回收率97.8%)。其中男性114人(64.8%)，女性62人(35.2%)；受教育程度為大專及以下學歷68人(38.6%)，本科及以上學歷108人(61.4%)；年齡32.98±8.97歲，25歲以下52人(29.5%)，26～30歲40人(22.7%)，31～35歲26人(14.8%)，36歲以上58人(33.0%)；警齡8.07±6.67年，5年以下97人(55.1%)，6～10年28人(15.9%)，11～15年22人(12.5%)，16年以上29人(16.5%)；工作崗位為大隊警察96人(54.5%)、大隊領導15人(8.5%)、機關警察53人(30.1%)、機關領導12人(6.8%)；每天平均工作時間8.99±1.53小時，其中每天工作時間在8小時以內的有100人(56.8%)，每天工作時間超過8小時的有76人(43.2%)；北京警察117人(66.5%)、云南警察59人(33.5%)。
1.2 研究工具 勞教工作警察的職業枯竭感使用許燕等修訂的《警察職業枯竭量表》測量。該量表共17個項目分為情緒衰竭、去人性化、個人成就感3個分量表，采用6點計分法1表示“從不這樣”，6表示“長期這樣”，經驗證具有較好的信度和效度[6]。情緒衰竭表現為個體情緒和情感處于極度疲勞狀態，工作熱情完全喪失。這種疲勞感越來越強烈，就會像情感資源干涸了一樣，個體就不能像原來那樣對他人傾注關懷和感情了。去人性化表現為個體以一種消極的、否定的、麻木不仁的態度和情感去對待自己身邊的人，對他人再無同情心可言，甚至冷嘲熱諷，把人當作一件無生命的物體看待。個人成就感表現為個體對自己工作的意義和價值的評價，對自我效能的信心，如果在工作中體會不到成就感，個體就會喪失工作積極性，不再付出努力。其中，情緒衰竭和去人性化2個維度的得分越高、個人成就感維度得分越低，表示職業枯竭程度越嚴重。由于職業枯竭感是一個3維的結構，所以最后的枯竭程度是用3個維度的得分分別表示，而不是累加成一個總分進行測量[7]。本次調查中該量表的Cronbach α為0.75(17項)，3個分量表情緒衰竭分量表、去人性化分量表、個人成就感分量表的Cronbach α分別為0.92(7項)、0.66(3項)、0.77(7項)。
被試還需填寫性別、年齡、警齡、受教育程度和每天平均工作時間、工作崗位、所在地區等基本情況。
1.3 研究程序 對5個勞教所的在崗警察進行團體施測。由作者親自擔當主試，在施測前講解指導語，所有項目一次完成。
1.4 數據處理 收集到的數據經整理后，采用SPSS 12.0軟件進行統計分析。
2 結 果
2.1 勞教工作警察職業枯竭現狀 在本次調查中，勞教工作警察情緒衰竭維度平均分為24.52(SD=7.99)，去人性化維度平均分為8.35(SD=2.87)，個人成就感維度平均分為30.57(SD=5.11)。
2.2 勞教工作警察與全國常模的比較 見表1。
表1為勞教工作警察與國內警察常模[6]的比較，結果顯示男性勞教工作警察在情緒耗竭(t=-6.32，P
2.3 人口統計學變量與勞教工作警察職業枯竭感的關系
2.3.1 勞教工作警察職業枯竭的性別差異 結果表明(見表2)，在情緒衰竭方面女性警察與男性警察相比有顯著統計學差異(t=-2.051，P
2.3.2 勞教工作警察職業枯竭的受教育程度差異 見表3。
由表3可見，受教育程度在本科及以上的勞教工作警察，職業枯竭3個維度的平均分都高于大專及以下者，其中，情緒衰竭具有顯著統計學差異。這說明在勞教工作中，本科及以上學歷的警察所體驗到的情緒和情感疲勞可能更明顯。盡管，在去人性化和個人成就感維度未發現不同受教育程度間的統計差異，但這提示我們受教育程度高的警察體驗到的職業枯竭感可能更強。
2.3.3 職業枯竭的年齡差異 單因素方差分析(ANOVA)結果表明(見表4)。不同年齡者在去人性化(F=4.313，P
2.3.4 職業枯竭的警齡差異 見表5。
從表5中可以看到，4個不同從警年齡段的勞教工作警察的情緒衰竭和去人性化得分存在顯著統計學差異，且在平均數上表現出先降低再增高的“V”型變化；在個人成就感方面未顯示統計差異。進一步事后檢驗(LSD)發現，在情緒衰竭維度，從警16年以上者得分高于從警6～10年(P
2.3.5 職業枯竭的工作崗位差異 不同工作類別間職業枯竭感比較表明，在4種勞教工作崗位上的警察在去人性化(F=3.936，P
2.3.6 職業枯竭與日均工作時間的關系 不同日均工作時間組職業倦怠感比較發現見表7，在情緒耗竭維度上工作時間超過8小時的警察的得分顯著高于工作時間少于8小時的警察(t=-5.269，P
2.3.7 職業枯竭地區差異 見表8。
從表8可以看出，北京地區勞教工作警察在情緒衰竭(t=8.394，P
3 討 論
在本次調查中，勞教工作警察的情緒衰竭、去人性化和個人成就感維度平均分為24.52、8.35、30.57。國內警察常模是基于公安警察(n=4855)的職業枯竭感調查獲得的[6]，因此與國內警察常模的比較實際上是勞教工作警察與公安警察的比較。經對比發現，男性勞教工作警察在情緒衰竭(t=-6.32，P
職業枯竭是否存在性別差異，國內外的文獻中報告的結果不一[3-5,8]。本研究中女性警察的情緒衰竭顯著高于男性警察，在去人性化、成就感方面則沒有差異。國內研究者們在分析女警與男警間未發現顯著差異時認為這可能是因為女警多集中于壓力較小的工作部門[3,4]。女子勞教所的女警察處于勞教工作的第一線，與男子所的男警察一樣直接面對勞教人員、承擔主要的教育和管理工作，因此職業枯竭感較強烈。進一步比較同樣處于勞教工作第一線的不同性別警察的情緒衰竭得分發現，女性大隊警察平均29.21分而男性大隊警察平均23.50分，差異具有顯著統計意義(t=3.32，P=0.001)，從而在一定程度支持了國外研究中女性情緒衰竭高于男性的結果[8]。
調查發現本科及以上學歷的警察所體驗到的情緒和情感疲勞更加顯著，這與國內研究也有所不同[3,5]。不同受教育水平的勞教警察具有顯著的情緒耗竭差異，可能是因為學歷高者具有較高的成就動機，工作卷入程度更高，但面對矯治工作的長期性、復雜性和反復性心理準備不足，導致更強烈的情緒衰竭和工作挫折感。高學歷者日均工作9.11小時而大專及以下學歷者為8.80小時，可見在工作的卷入程度上存在一定差異。
從年齡上看，本研究中年輕警察的情緒衰竭、去人性化均高于年長的警察，體會到的成就感也較年長的警察少。控制警齡的影響發現，年齡對去人性化(F=3.66，P=0.014)和成就感(F=3.93，P=0.010)的影響仍然顯著存在。這說明在對勞教人員的教育感化的長期過程中，除了在工作中獲得相應的經驗，如何在工作中調節自己很大程度上與個人的成長和成熟有關。
從警齡上看，剛參加工作的年輕警察在工作中體驗到強烈的情緒衰竭、較低的工作成就感，表現出更多的去人性化行為。隨著警齡的增長，職業枯竭有減弱的趨勢。但從警超過16年以后再次出現職業枯竭的危機。這與國外研究結果類似[9]。控制年齡因素后，警齡只對情緒衰竭(F=3.41，P=0.019)有顯著影響。這提示工作經驗的積累對于減小情緒衰竭有積極的作用。調查數據提示，年齡對勞教工作警察的去人性化和成就感得分、警齡對情緒衰竭有積極的影響。相反，在公安警察中年齡越大，警齡越長，個體的情緒疲憊和去人性化就更嚴重[7]。這說明勞教工作與公安工作對警察職業枯竭具有不同特點，因此有必要區別考察。
從本研究結果來看，處于領導崗位但不參與具體工作的機關領導，在工作中產生的身心疲憊和對他人的冷漠顯著低于其他三類人群，而且由于身居領導地位體驗到的成就感也最高。這提示適時的晉升和提拔有助于提高警察的職業成就感，從而改善職業枯竭感。研究發現與工作強度密切聯系的另一個因素是日均工作時間，本研究中超長時間工作對職業枯竭的情緒衰竭影響最大，這與對公安警察的研究結果一致[7]。
此外，不同地區勞教工作警察的職業枯竭也有很大的差異。北京警察情緒衰竭、對人冷漠、體驗到的成就感較少，云南的勞教工作警察則相反。這提示不同地區的經濟生活狀況也會對職業枯竭產生影響。
根據以上調查分析可以看出，年齡、警齡等對勞教工作警察職業枯竭的影響與它們對公安警察的影響有較大區別。勞教工作警察長期性肩負改造違法分子的重任，因此在研究警察心理健康時應當對勞教工作警察單獨加以考慮和重視。在勞動教養機關預防和干預警察職業枯竭時，應當特別重視那些工作在第一線、參加工作時間短、日均工作時間長、高學歷較高的青年警察，以此確保勞教場所的安全穩定，提高警察心理健康水平。
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關鍵詞：保安處分；保安性措施；人身危險性
中圖分類號：D924 文獻標志碼：A 文章編號：1674-9324（2016）48-0065-03
一、保安處分的理論蘊含
保安處分的概念，至今沒有明確而統一的定論。筆者所能檢索到的比較具有代表性的概念表述主要有：第一類，從適用對象的分類出發，強調保安處分的廣義與狹義概念之分――“廣義的保安處分，是指作為依靠刑罰以外的處置來補充或代替刑罰的措施，由國家施行的有關犯罪對策的一切處分。廣義的保安處分不僅包括對人的保安處分，還包括對物的保安處分。狹義的保安處分，是指使社會擺脫每個犯罪人的危險性而得到安全的處分，是指因此而把這些人隔離、拘禁或者教化改善的國家的處分。狹義的保安處分，僅僅意味著對人的保安處分。”第二類，在概述保安處分的含義時，集中在其相對于刑罰的突出特點上――“保安處分，是國家基于維護法律秩序之必要及滿足社會大眾之保安需求，對于特定的具有社會危險性的行為人，替代或補充刑罰適用的，以矯治、感化、醫療、禁戒等手段進行的具有司法處分性質的各種保安措施的總稱。”第三類，對保安處分（偏狹義）適用對象上進行適當的精分――“保安處分，是指國家刑事法律和行政法規所規定的，對實施了危害行為的無責任能力人、限制責任能力人以及其他有相當人身危險性的人所采取的，代替或者補充刑罰而適用的，旨在消除行為者的危險狀態、預防犯罪和保衛社會安全的各種治療、矯正措施的總稱。”
保安處分可歸納出如下特征：①制定形式上，保安處分必須由國家通過法律法規具體明確地做出規定，其制度設計應是國家意志的體現。②適用對象上，保安處分具有對象的特定性，主要適用于犯罪人和具有犯罪危險的人，當然更廣義的保安處分還適用于特定的與犯罪相關的物。③適用條件上，其核心集中于人身危險性，只有行為人具有犯罪的危險趨向，才能對其處以相應的保安處分；同時人身危險性又具有反復性和可變性的特點，這就決定了保安處分的開始、變更和終止，都應當根據保安處分對象的人身危險性程度而改變，因而保安處分在適用期間上具有靈活性。④制度屬性上，保安處分的性質基本可視為是作為刑罰的替代措施或補充措施而存在的，其最突出的目的在于預防，通過對行為人適用保安處分措施，以預防犯罪或者再犯罪。⑤具體措施上，保安處分在其強制性之外，更注重對適用對象的生理和心理的預防性矯正，包括矯治、感化、隔離和醫療等具體措施。
二、保安處分之于中國刑罰結構的定位分析
在刑法和一些行政法律中，存在著多種與保安處分性質近似的保安性措施。相較于國外系統化、理論化的保安處分制度，我國的保安性措施欠缺刑法上保安處分所應當具備的條件和特征：①沒有被系統、明確地規定在刑法或單行法律中；②主要關注社會危害性，而忽視了對行為人人身危險性的評估；③不構成與刑罰的直接關聯和銜接；④我國的保安性措施缺乏司法化的適用程序，其懲處主要由公安機關進行，在缺乏有效的制約和監督的體制下極易被濫用。
保安處分制度為何在中國無法在制度配置和司法實踐上得以系統化的規范呢？筆者認為應當先從中國的刑罰結構入手進行分析。
（一）中國特色刑罰結構的制度解析
1979年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）就已明文規定了非刑罰處理方法。當時的刑法理論指出，“非刑罰處理方法不是刑種，不具有刑罰的性質和作用，作為處理案件的一種手段，其主要是刑罰的必要補充。”1997年《刑法》在沿用1979年《刑法》規定的“非刑罰性處置措施”的基礎上進一步完善和發展，從而基本奠定了當前我國刑罰與非刑罰處理方法的核心結構。
刑法第三章第一節“刑罰的種類”指出，主要的刑罰結構可分為三類：主刑、附加刑和非刑罰方式，三者在適用關系上主要是以主刑為核心，以附加刑（和賠償經濟損失）為輔，并對“犯罪情節輕微不需要判處刑罰”即免予刑事處分者適用包括民事強制處分（賠償損失），強制教育方法（訓誡、具結悔過、賠禮道歉），司法建議方法（主管部門予以行政處罰或行政處分）三類非刑罰性處置措施。
從這三大刑罰種類的區分，我們也可以看出在中國法律明文規定的刑罰結構上是排斥保安處分制度的配置和適用的，而如前述符合完全意義上保安處分的強制醫療和刑事沒收或者刑法修正案新設的禁止令，不是視為訴訟法層面的制度，就是作為刑罰或行刑制度的配套性措施。亦即中國特色的刑罰結構在本質上是力圖通過刑罰和非刑罰處理方式所形成的體系來實現治理犯罪的目的。
（二）中國刑事立法新動態的體系化解讀
具體來說，《中華人民共和國刑法修正案（八）》（以下簡稱《刑法修正案（八）》）進一步將社區矯正和禁止令作為犯罪治理的重要手段做出規定，這事實上已頗具保安處分的性質，體現了我國為預防和治理犯罪而進行了非常有益的嘗試。而2015年頒布的《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）第1條即直接將“禁止從事相關職業”作為《刑法》第37條“非刑罰性處置措施”之一納入規定，并分三款明確規定了職業禁止的適用條件、適用主體和期限與違反的法律后果，進一步擴大了非刑罰處理方法的適用范圍，其實質亦學界談論的保安處分的刑事法律化。中國刑事立法的新動態為保安處分在中國現有的刑罰結構中的定位探索提供了一個全新的思路。
保安處分制度融入中國刑罰結構必是一個顛覆突破傳統、任重而道遠的過程，但毫無疑問也必是大勢所趨，而這也是中國刑法學術界和實務界所應共同致力和前進的方向。一方面，保安處分事實上從未退出過學界的各種重大討論，并且其與現代刑法“目的刑”取代“報應刑”的治理觀念又是格外契合，刑罰結構開放化、輕緩化，乃至國際化的趨勢不可違逆。另一方面，在中國現今刑民互動的社會背景下，勞動教養和收容教育等相關制度完全廢除的過程正需要更為與時俱進的治理方式與其銜接，對違法行為的處理不僅要著眼于對犯罪行為人的懲戒，更重要的是預防其進一步危害社會并促使其重新融入社會。
（三）保安處分預防機理對中國刑罰結構的意義
1997年刑法修訂過程中，“保安處分以專章形式進入刑法典”的建議未被采納。此后，仍不斷有學者提出在刑法典中采用“刑罰――保安處分”雙軌制的建議，這或許多少是受到德國刑法的影響。將保安性措施刑事法律化的理由，從法治層面分析，就是使保安性措施的決定權法治化、司法化；從人權保障層面分析，就是要禁止保安性措施的濫用；從實體層面分析，就是要確保保安性措施在設置和適用上合乎法定性、正當性與合比例性；從程序層面分析，就是要實現保安性措施適用的司法化、訴訟化，并為適用對象設立完備的救濟程序與途徑。
保安處分與刑罰相銜接，不僅可以使刑罰結構更具開放性，還意味著刑罰機制漸趨輕緩化。不同于以往“報應刑”思維下的懲戒犯罪，其更多體現為刑事實證學派所提倡的“目的刑”思維和廣義刑事政策概念。
三、保安處分在中國刑事法律化的瓶頸及其解決
（一）當前，通過對保安處分刑事法律化的中國情境分析發現，中國法學界對保安處分刑法化的熱度依舊有增無減，實務界更是多能在近幾年的刑法修正案（八）和（九）中看到諸多借鑒保安處分制度的端倪
1.傳統法學對犯罪原因的認識仍在深入發展，從原先對社會危害性的考量發展到對人身危險性的判斷。我國刑罰目的中的預防，與保安處分中的預防是完全不同的概念。
2.適用保安處分有其自身的困難――人身危險性的判斷過于主觀，導致了各國的立法規定過于原則；人身危險性的判斷與可控性較差，對人權的保障存在著嚴重的不足。當然《刑法修正案（九）》新近規定的“職業禁止”已將該保安性措施的適用主體明確規定為法院，無疑已大有將法官裁量作為保安處分刑事法律化的重要適用主體之勢。
3.我國目前諸多保安處分措施在實質上有違人權保障的憲法精神。保安處分直接涉及到適用對象的人身和財產權益。我國的保安性措施在形式合憲性上雖已通過立法的規定實現正當化，但在實質合憲性上仍未引起足夠重視。除了已廢除的勞動教養外，精神病人強制醫療、強制治療性病、強制戒毒等保安性措施在期限和限制程度上頗近似于短期自由刑。對這類措施在實質的權力分配以及權力行使規制方面缺乏科學設置，必定導致權力的不當使用，甚至出現“被精神病”等荒唐的情形。
4.現有法律對保安處分的規定非常混亂，有諸多不合理之處，尤其像將強制性病和戒毒醫療等直接關系公民人身自由的決定權仍交由行政機關，就明顯有違人權保障的原則。另外，刑事法律內對保安處分措施的規定仍存有矛盾之處。如根據刑法的規定，精神病人強制醫療的決定權應歸于政府，屬于行政權中的治安權；而根據刑事訴訟法的規定，其決定權應歸于法院，屬于司法權。
5.保安處分面臨著公正和效率雙重缺失的質疑。
（二）保安處分在中國制度建構的兩大層次
1.宏觀規范與微觀協調。刑事立法宏觀規范。中國現行法律中的保安性措施系統性不足，各類保安性措施散見于眾多的法律法規甚至行政規章中，故而相關的法律制度之間的有機聯系存在著明顯的缺陷。在其他國家保安處分的具體規定中，主要是依據行為人的個人情況和人身危險性程度，從預防再犯可能的作用出發進行分類整合。我國將來的刑事立法也可以考慮對保安處分進行全面的刑事法律化，并在刑法典第37條“非刑罰性處置措施”的基礎上，對保安處分的具體制度和適用條件及程序進行專章宏觀規定。
中國目前實際上也存在著頗具突破性的立法嘗試，比如尚處于起草階段的法律提案――《違法行為矯治法》，用以替代有關勞動教養的法律規定。當然，這一名稱多少有些名不副實，首先矯治的對象不應當是行為而是人，其次只有經常性的違法行為人才有進行強制矯治的必要性，而規范上過于籠統仍有待討論和修正。
單行法律微觀協調在相關配套制度方面仍有待建立健全，也應當考慮通過單行法律對部分實踐中較為普遍的保安性措施進行先期規范。如2008年6月我國首部《禁毒法》正式實施，其第四章即專門規定了戒毒措施，包括自愿戒毒、社區戒毒、強制隔離戒毒和社區康復等四種戒毒措施。
2.特別預防與一般預防。從保安處分預防犯罪的不同形式的角度來進行分析，保安處分在中國的適用還應當考慮其預防的兩個漸進性的層面。保安處分措施實際上還有兩大分類：其一是適用對象的行為已構成犯罪或刑事違法，為預防適用對象再次犯罪或再次實施嚴重違法行為而設置的保安性措施；其二是適用對象的違法行為雖未構成犯罪或刑事違法，但為預防其實施犯罪或者實施嚴重刑事違法行為而設置的保安性措施。學界一般也稱前者為特別預防，后者為一般預防。保安處分措施的刑事法律化需要一個循序漸進的過程，既要注重該措施在理論上的科學性和合理性，又要注重與我國的法制和社會實際結合的可行性。第一類保安性措施在刑法化時，與其他法律法規的關聯程度較小，在理念上也易于為民眾所接受，作為刑罰之外附帶性的保安性措施，其主要目的顯而易見，是為預防行為人再次犯罪設置的一道防線，具有較強的可行性，可以考慮優先在刑法修正案，如禁止令的制度設計和單行法律中進行規范化、體系化建構。而第二類保安性措施的刑法化，會涉及到其他法律法規，乃至與其發生沖突，引發國家權力不當、侵害公民自由等一系列問題。考慮到當前民眾的刑法觀念和現行的刑事政策，應重點增加第一類的保安性措施，待到日后時機成熟，再逐步增設第二類保安性措施。
綜上所述，保安處分具有與刑罰相輔相成的巨大優勢，應當納入我國的刑事制裁體系，以更好地幫助我們矯正違法犯罪分子和維護社會治安。我們將來的刑事立法可通過制定單行刑法或在刑法典中專章規定，包括禁止令和強制醫療等現有制度在內的保安處分制度，將更多具有現實作用的保安性措施納入該制度體系中，同時也要充分借鑒國外立法，并在此基礎上加以補充完善，形成刑罰與保安處分并存的二元化刑法結構體系。
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論文關鍵詞 檢察職權 職權性結構 司法監督權
職權是法理學中的一個重要概念。有學者指出，“社會共同體通過憲法產生出一種人造組織即國家機構，在整體上賦予國家機構以公共權力行使權，這就是國家權力。由此形成了公共權力所有權與行使權的分離……”，豍進一步，“對國家權力的功能分解與結構分離使國家權力不僅作為整體存在，而且被具體化了。這種被具體化的、固定地與國家機構相聯結的公共權力行使權，即為職權”。豎這是從自然法學的角度對職權下的定義，也是職權的應然涵義。檢察職權是我國國家權力初級劃分中的一種，這一地位決定了檢察職權的內容必須以法律的明文規定為依據，職權主體對職權沒有隨心所欲的自由：他不能創設或者廢止職權，也不能放棄職權或者改變職權的范圍與界限。明確這一點對于把握檢察職權的結構有著基礎意義。所謂職權性構成，筆者意指對檢察職權根據職責和任務進行的分類，以及在此基礎上形成的檢察職權體系。每一項權力總是對應著一項公共管理任務而生的，不同性質的公共管理任務，勢必產生不同性質的職權，也就產生了職權性分類的客觀依據。
一、檢察權的職權性結構及論證
檢察職權從總體上說包括兩大類基本權力：一是刑事訴訟權，二是執法司法監督權。豏刑事訴訟權又包括偵查權、公訴權和強制措施權，執法司法監督權進一步又包括訴訟監督權和勞動教養監督權。訴訟監督權進一步分為刑事、民事和行政訴訟監督權。刑事訴訟監督權進一步分為偵查監督、刑事審判監督、刑事執行監督權和刑檢監督權。針對以上內部結構的設定，有以下幾個問題需要闡明：
（一）將檢察職權的基本結構分為兩大類職權的理由
偵查權、公訴權和強制措施權都屬于刑事訴訟性質的職權，當檢察機關在履行這些職權時，就是刑事訴訟的發起者、推進者或者終結者，是刑事訴訟不可或缺的主體之一。而對三大訴訟中各訴訟參與機關的監督權都屬于監督性質的職權，當檢察機關在履行這些職權時，不是司法活動的參與者，而是司法訴訟活動的監督者，為確保訴訟活動依法進行保駕護航。在扮演這兩種不同角色的過程中，職權的性質、任務和運行模式都存在差異。筆者認為，兩者的根本區別在于：前者是一種決定權和事中權，因為作為訴訟的掌控者，對一定的訴訟事務作出決定是其根本職責。后者是一種建議權和事后權，因為作為監督者，對被監督主體已經完成的職權行為從是否合法的角度提出監督糾正的建議是其根本職責。
（二）再審抗訴權不屬于公訴權
我國的審級制度為二審終結制，在一審刑事裁判產生之后的法定期限內，公訴人有權提起抗訴來引發二審程序，盡管上級檢察機關有權撤回這一抗訴，但這是檢察一體原則導致的，體現的是一體化的公訴權。只要判決沒有生效，這種提抗的目的和功能與一審的公訴就是同一的：即在法院沒有形成生效的裁判意志之前，力求通過努力，使最終的裁判體現自己的訴訟意圖。這與訴的一般原理是相通的，所以其理應屬于公訴權的范疇。再審抗訴則不一樣。雖然從抗訴的行為樣態，以及法院的審判模式來看，其與二審抗訴大同小異，但問題的關鍵在于它是在刑事裁判生效之后，也就是法院已經對案件形成了最終意見之后進行的。這意味著雖然此時的職權行為也叫抗訴，但如果真是站在“訴”的角度來看待和理解它的話，則法院根本沒有受理的義務，因為根據二審終結制，該案已經完結，案件雙方對該案都不再具有訴權。這種抗訴能夠引起重新審判，恰恰是因為這種訴根本不是訴之原理意義上的訴，而是監督原理意義上的訴，換言之，在這一抗訴的過程中，檢察機關不再是“三造”訴訟結構中之“一造”的角色，而是訴訟監督之監督者的角色。正是由于他是監督者，他才能夠在判決生效后，也就是被監督者已經完成了自己的職權行為之后，從監督的角度對被監督者提出糾正建議，并導致重新審判的結果。因此，再審抗訴本質上是審判監督權的體現，而非公訴權的體現。
（三）強制措施權不是偵查權
第一，強制措施的目的、功能以及任務與偵查措施有著明顯區別。強制措施的功能和任務在于確保訴訟的順利進行，縱觀五項強制措施，其莫不是為了確保嫌疑人或被告人配合訴訟活動的開展。而偵查措施的功能和任務則在于發現、獲取和搜集各種證據，以查明案件事實。誠然，強制措施與偵查措施有著密切的聯系，即強制措施能夠有效確保偵查主體向嫌疑人開展各項偵查措施以獲取證據，是偵查措施得以順利開展的前提基礎，但這種聯系并不能否定兩者在功能、任務因而在性質上的區別，也并不意味著強制措施能夠歸屬于偵查措施。第二，強制措施有其獨立存在的必然性。既然強制措施的功能和作用是確保各項訴訟活動順利進行，這也就意味著它本身并不是訴訟活動，而只是確保訴訟活動得以順利進行的前提基礎。因為訴訟模式有其基本的形式要求，其中被告人必須親歷參加訴訟則是最基本的形式要求，而被告人又恰恰最有可能逃離訴訟。所以法律創設了強制措施，以防止被告人逃離，保證訴訟基本要素的齊全，這樣訴訟才能在形式上成立，也才能夠開展下去。第三，由于在各個訴訟階段，都可能存在嫌疑人或被告人逃離訴訟的情況，所以法律對偵查、公訴、審判主體都賦予了一定的強制措施權。如果說強制措施權是偵查權的組成部分，那么當法院在行使強制措施權時，也就意味著法院在行使偵查權，而這從法理上講顯然是一個謬誤。
（四）批捕權是強制措施權的組成部分
并把批捕權排除在執法司法監督權的范圍之外，理由在于：批捕權實質是一種決定權，而不是一種建議權。因為批捕活動并不是在偵查機關作出逮捕決定后，再對其決定進行監督和復查，而是直接代替偵查機關對是否逮捕作出決定。換言之，偵查機關的逮捕決定權被法律剝奪了，轉而被賦予給了檢察機關。這與執法司法監督權的建議性和事后性顯然不一樣。用通俗的話來講，即批捕是在“辦案”，而不是執法司法監督意義上的監督。
二、淺議我國檢察權的性質
關鍵詞: 寬嚴相濟；寬罰嚴管；非刑罰化；少年管制刑；保護處分
2002年9月，在維也納召開的第十七屆國際刑法大會專題預備會議指出，未成年人需要社會提供特殊保護，尤其是立法、社會以及司法體系的保護。作為法律的主體，少年具有自身的特殊性，正是由于這些特殊性，使得我們去探索有別于傳統刑法的特殊刑法—少年刑法。少年刑事司法政策則是在對犯罪現象綜合分析的基礎上，旨在解決犯罪現象的打擊與預防問題的法律和社會戰略。
一、“寬罰嚴管”少年刑事司法政策的提出
“寬罰嚴管”的少年刑事政策力圖將司法懲處與社會管理相結合，是一種刑事政策社會化的思想，它的提出源于寬嚴相濟刑事政策在少年司法領域內的缺憾。
（一）“寬嚴相濟”在少年刑事領域的局限
寬嚴相濟刑事政策實質上是基于對“嚴打”政策的理性反思而做出的向懲辦與寬大相結合刑事政策的邏輯上的回歸，這種回歸是對懲辦與寬大相結合政策的辯證地揚棄，即寬嚴相濟刑事政策在當前的意義主要還是突出“以寬濟嚴”。過去20多年來我們一直在實行“嚴打”，無論是從以重刑為主的刑罰結構來看，還是在現實中我們并不缺少“嚴”，因此，現在提“寬嚴相濟”，其用意是在寬與嚴之間更傾向于向寬傾斜，二者之間不是平衡著力的{1}。
隨著對少年特殊性認識的深化、刑罰觀念的轉變等一系列因素，多數國家更傾向于對少年人采取“輕輕”的刑事政策并注重犯罪的預防，對少年人淡化刑罰、強化矯治已經成為許多國家的共識，我國也不例外。然而，一味地強調寬罰，而無后續配套措施來保障和落實的話，那么產生的必然結果是大量少年犯罪人流入社會，這對社會支持系統提出了較高的要求。如果缺乏有效的社會支持系統，缺乏在社會化的環境中防護犯罪少年再行危害社會以及有效矯治犯罪少年的機制，其后果既不利于保護社會，也不利于保護少年，這顯然是無法讓人接受的。
少年刑事司法領域中，在保護和教育為主的少年刑事司法思想業已確立起來并達到共識的背景下，我們再過分強調“寬嚴相濟”甚至“以寬濟嚴”，很可能矯枉過正，使我們在處理具體的少年違法及犯罪問題時，容易偏向過寬處理，而忽視了對其嚴加管教這方面。從這一點看，“寬罰嚴管”這樣一個概念的提出十分必要，它比“寬嚴相濟”更直接，更明了。
寬嚴相濟從其內涵來看，一方面要求對嚴重刑事犯罪依法嚴厲打擊；另一方面要求對輕微違法犯罪人員，特別是對失足青少年，堅持教育、感化、挽救的方針，依法輕緩處理。它針對的都是已經發生的犯罪行為，強調刑事處罰上應該遵循的原則。少年特殊性的表現之一在于其可塑性，基于保護和預防的思考，少年刑事司法政策以“提前干預”為重要特征。因此，少年刑事司法政策針對的少年行為，不再限于傳統意義上的刑事犯罪行為，還可以包括具有顯著的犯罪危險性的越軌行為—顯然，“寬嚴相濟”的概念尚不能對此予以涵蓋。
（二）“寬罰嚴管”—寬嚴相濟刑事政策的應有之義
“寬罰嚴管”是將刑罰寬緩舉措同相關社會矛盾問題的嚴格管理相結合．的刑事政策，它強調通過對非行少年嚴格管控來保障輕緩處理初衷的實現，從而實現寬嚴相濟刑事政策在少年刑事范圍內的進一步演進及理性化、系統化{2}。
“寬罰嚴管”少年刑事政策在我國立法上有所體現，《刑法》第17條就是一個典型：“……已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。因不滿16周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養。”從立法上來看，對于不予刑事處罰的少年并不是放任不管，聽之任之的，而是明確要求監護人甚至政府介入，做好后續的“嚴管”工作。只是因為這一規定比較彈性，加之父母本身就承擔著管教子女的責任，我們在實踐中便很容易忽視這一規定在刑事法律上的效果意義，以至于一旦不予刑事處罰，就忽略后續的管教歸正工作。
從我國少年司法實踐看，也不乏寬罰嚴管的探索，例如“四緩制度”[1]，即對少年適用的緩處、緩訴、緩判、緩刑，一方面，能不予以少年人刑罰處置的，盡量不進入刑事視野，以免對他們“貼標簽”，給其以后的學習、就業、生活帶來毀害性的污
點；另一方面，即使某些少年不得不進入刑事訴訟程序，也為他們設置了很多出口，隨時準備將處于刑事邊緣并符合一定條件的少年再分流出去，通過治安管理處罰、承擔民事責任、社區矯正等方式，將他們放入社區、特殊學校中予以管教，視其表現再決定是否予以刑事處罰。這些寬罰嚴管的舉措，既體現對犯罪少年非刑罰化處理的輕緩，又體現了對他們的嚴格控制，督促他們接受教育，自發改變。
綜上所述，“寬罰嚴管”是寬嚴相濟刑事政策理念的應有之義：即一方面，無論是在現有的少年刑事立法中，還是在現有的少年刑事司法實踐中，都不乏“寬罰嚴管”政策的閃爍點，只是我們平時沒有注意對之提煉，并加以理論化、系統化；另一方面，我們有必要明確地認識到：“寬罰嚴管”是寬嚴相濟刑事政策內涵中的一個重要向度，需要確立其理論地位。
二、“寬罰嚴管”少年刑事司法政策的闡釋
在少年宜教不宜罰的觀念指導下，寬罰嚴管的要義是在刑罰的適用上保持高度的審慎，而在違法少年的管理上則遵循從早出發，從嚴出發，從改良社會環境出發。
（一）“寬罰”的基本涵義
寬罰主要體現在以下兩個方面：
1．少年犯罪的非刑罰化
刑罰是一種最嚴厲的法律制裁，它將給受刑人帶來嚴重的痛苦和重大的不利影響。少年身心發育尚不成熟，其刑罰適應能力低于成人，并且刑罰將對少年日后生活、家庭、事業等產生重大不良影響。另外，少年的社會化尚未完成，刑罰將使得少年的正常成長和社會化進程中斷或者變異，刑罰的負面效應在少年身上體現得尤為突出。因此，對于刑罰加諸少年，我們應當時刻保持一種高度的慎重，如果可能應盡量少用，能用其他替代措施的應盡可能不適用刑罰，即便刑罰不得不被采用，亦應進行“少年化”，遵循從寬處罰原則，使其適合于少年。對于犯罪少年不能簡單地以刑罰懲罰了之，更多應當承擔起預防、教育、挽救的責任。
2．少年刑罰輕緩適度
對于少年，刑罰不得不適用之時，我們亦應較于成人對他們寬處，適度從寬處罰，能收到較好的刑罰正效應。對少年犯罪從寬處罰原則集中體現于《刑法》第17條第3款規定之中，根據該規定：“已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應當從輕或減輕處罰”。1995年5月2日，最高人民法院《關于辦理未成年人刑事案件適用法律的若干問題的解釋》中，關于未成年犯刑罰的適用規定：“對未成年犯罪依法從輕處罰，應當在法定刑范圍內判處相對較輕的刑種或相對較短的刑期；依法減輕處罰，應當在法定最低刑以下判處刑罰。在具體量刑時，不但要根據犯罪事實、犯罪性質和危害社會的程度，還要充分考慮未成年人犯罪的動機，犯罪時的年齡，是否初犯、偶犯或慣犯，在共同犯罪中的地位和作用等情節，以及犯罪后有無悔罪、個人一貫表現等情況，決定對其適用從輕還是減輕處罰和從輕或者減輕的幅度，使判處的刑罰有利于未成年罪犯改過自新和健康成長”。
理解這一規定，包含了以下幾層意思{3}：(1)對少年犯罪人從輕或減輕處罰沒有任何彈性的規定，在任何情況下都必須遵守。(2）在任何情況下都不能對少年判處其所觸犯罪名的法定最高刑，而只能在該罪的法定刑幅度內選擇較輕的刑種或較短的刑期，乃至在法定最低刑以下處以刑罰。(3)從輕或減輕處罰的情節是少年因年齡因素而設立的法定從寬情節，此情節與其他從寬情節不發生任何抵觸，可以一并適用。(4）從輕或減輕處罰情節具有普遍適用性，不論是對危害嚴重的刑事犯罪，還是一般的刑事犯罪均可以適用，不受犯罪性質的限制。
司法實踐中，在對犯罪少年量刑時，還注意以下兩個方面的問題：一是對于已滿14周歲不滿18周歲的少年犯罪，在適用從輕或減輕處罰原則時，應分為兩個年齡段分別對待，即對已滿16周歲不滿18周歲的少年犯罪的，可以直接按照應當從輕或減輕處罰的原則處理，而對于已滿14周歲不滿16周歲的少年犯罪的，則應當首先考慮減輕處罰，只有在出現不應當減輕處罰的情形時，方可從輕處罰。這是因為：對年僅14、15歲的犯罪少年，優先考慮減輕處罰，既符合這一年齡段的犯罪少年的刑事責任能力特點，同時也便于考慮適用輕刑，避免與已滿16周歲不滿18周歲的少年在刑罰適用上的不平衡。二是在對少年適用刑罰的過程中，還應當考慮有無其他法定、酌定從輕情節，如果有其他減輕處罰的情節，應該疊加適用，使犯罪少年得到更寬大的處理。
（二）“嚴管”的基本涵義
1．預防少年犯罪關口前移
針對少年犯罪，必須實現從注重罪后研究向罪前研究的轉變。因為任何犯罪都有其一定的原因，通過對少年實施犯罪的“病前”現象進行研究分析，可以對少年犯罪成因進行合理的預測，從而改良影響青少年生活的不良環境，如果對這些犯罪的誘因能提前進行控制，必然會大量地減少犯罪，正所謂防患于未然。不僅如此，從經濟成本考慮，預防少年犯罪工作實行關口前移，比對已經
犯罪而再行治理的成本也要少得多。
預防少年犯罪關口前移的另一要求是對不良少年的提前介入和干涉。即使在沒有犯罪的情況下，基于兒童最大利益原則和優先保護少年的目的，對某些具有人身危險性的少年，例如經常與有犯罪習性之人交往的、經常出入少年不當進入之場所的、經常逃學逃家的、參加不良組織的、無正當理由攜帶刀械的、有違法習性或經常于深夜在外游蕩的、吸食的，可加強管理，努力將可能走上犯罪道路的少年引導至正確的道路上來，提早消化潛在的犯罪少年。
2．強化對非刑罰處置少年的控制
對于不做刑罰處置的少年，我們并不是放任不管，而是綜合運用各種手段對他們加強監督，有條件的情況下最好是一對一地專門監督，這樣對預防他們重新犯罪將起到很大的作用。我們可以考慮整合社會資源，將這些從刑法司法系統分流出去的少年，分散到社會福利部門、行政機關、青少年組織、機構中去，由這些部門做好少年的幫教工作，以便他們盡早回歸正常社會。
另外，對被最終免于刑事處分的少年，我們可以有針對性地開展多種形式的回訪考察工作。例如，對暫緩判決的少年，在宣告決定的同時，由少年法庭的法官或其他合適人選進行專門幫教談話，并對其監護人提出明確具體的幫教要求。再如，根據《刑法》第37條的規定，因犯罪情節輕微而不需要處以刑罰的，我們也不要一放了之，可實行定期與少年所在地的民警、街道或村委會、家長見面，了解少年的思想、學習、生活等各方面的情況，幫助其改過自新。如果是在校生，則應充分發揮學校在教育少年方面不可忽視的作用。諸如此類的做法不僅體現對少年犯罪人的特殊保護政策，而且可以取得良好的法制效果和社會效果。
（三）“寬罰”與“嚴管”的關系
首先，寬罰與嚴管是順承的關系，對犯罪少年在處刑上給予其較大寬宥，這就要求我們在管教上不能放松警惕，必須要有嚴密、完善、有效的配套措施來配合。其次，嚴管是寬罰的保障，正是因為有這些嚴管的措施，才能保證我們對少年犯罪人處以輕刑不會是放縱，不會違背我們保護少年的初衷，才能讓我們放心地去原諒他們，去寬容他們，去教育他們。再次，寬罰和嚴管是相輔相成；互相結合的，離開任何一個層面，另一面便會顯得不夠協調、合理。
三、“寬罰嚴管”少年刑事司法政策的實現路徑
刑事政策的意義在于指導實踐，“寬罰嚴管”少年刑事政策的精神體現在對少年的定罪量刑以及相關的司法處置措施上。我們在秉承少年刑法保護和教育理念的同時，更重要的是從各個階段和程序上來保障和落實少年刑事司法政策。
（一）定罪量刑個別化
少年犯罪固然有其個人主觀的原因，但也是社會各種消極因素、不良影響、制度缺陷、惡劣環境等交互作用的結果。一份有利于少年改過自新的刑事判決，要求我們不僅僅根據少年犯罪時的片段事實，更重要的是考察關注少年犯罪的背后原因及其人格。此種基于個別化的全面深入調查而作出的個別化的判決對于該少年而言，才是他們再社會化和預防犯罪的良方。
2001年最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件的若干規定》第21條規定：“開庭審理前，控辯雙方可以分別就未成年被告人性格特點、家庭情況、社會交往、成長經歷以及實施被指控的犯罪前后的表現等情況進行調查，并制作書面材料提交合議庭。必要時，人民法院也可以委托有關社會團體組織就上述情況進行調查或者自行進行調查。”這條規定，可以視作針對刑事案件中少年被告人開展個別化社會調查制度之雛形規定。此社會調查制度中的核心內涵應是人格調查，蘊涵人格調查的社會調查結論理應是法官判斷未成年被告人人身危險性的重要參考因素{4}。通過社會調查報告對少年人進行全面評估從而定罪量刑，并最終形成“有利判決”，是對犯罪少年接下來開展個別化教育的重要依據。
社會調查報告是實行對少年個別化定罪量刑的前提。因為，在少年刑事案件具體定罪量刑時，不但要根據犯罪時的犯罪性質、犯罪情節，如犯罪手段、時間、地點、侵害對象、犯罪形態、后果等，而且還要充分考慮少年犯罪的動機和目的、犯罪時的年齡、是否初犯、偶犯或慣犯等情況，以及犯罪后有無自首、是否初犯、認罪態度、積極賠償、被害人諒解等等情節，從而判定是否構成犯罪，構成什么樣的犯罪，并決定對其適用從輕處罰還是減輕處罰，以及從輕處罰或者減輕處罰的幅度，使判處的刑罰有利于少年的改過自新及健康成長。而其中所涉及的少年犯罪的動機和目的、犯罪后有悔改表現等，在犯罪事實調查中是解決不了或者解決不全的，必須通過調取有關品性方面的證據才能了解到。
具體實施少年人的社會調查報告時，值得探討的是社會調查主體的承擔。就最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件的若干規定》第21條的條文理解，社會調查之可能主體應在控方、辯方、人民法院、人民法院委托的相關社會團體或者組織中產生。如果由人民
法院委托有關社會團體組織作為社會調查的主體，那么，該地區至少應當具備專門的機構（諸如未成年人保護機構），而社會調查員應具備青少年生理、心理等諸方面的知識素養。特別需要注意的是：如何保證這樣的機構中的人員擔任社會調查員后得出的社會調查報告的公正性？因為人員的選擇、材料的取舍會導致不同的社會調查結論，目前卻沒有具體措施保證社會調查員均出自公心。我們認為可以考慮由控方和辯方分別制作關于被告人的社會調查報告，即按照各自職能獨立出具被告少年的社會調查報告，并分別提交法庭然后展開法庭辯論，最后由法庭定奪采納。即可將社會調查報告視作少年品格證據的一部分，并由法庭結合其他犯罪事實做出最后的裁決。
（二）刑罰適用非監禁化
非監禁化是指某一行為雖然構成犯罪，但根據犯罪情節和悔罪表現，判處非監禁刑或者采取緩刑、假釋等非監禁化的刑事處遇措施。我國刑法中的非監禁刑包括管制、罰金和剝奪政治權利等，這種非監禁刑相對于監禁刑而言，由于對犯罪少年不予關押，因而是刑罰輕緩化的表現。
1．完善和充分利用少年管制刑
管制作為一種限制自由刑，能有效避免監禁對少年所帶來的負面影響，尤其不會對少年的學習、生活等造成過多的負面影響。在社會化的環境中，不僅能夠有效開展對于少年的教育，而且可以有更多的渠道，調動更多的人參與關心、矯治過錯，這與犯罪少年及少年犯罪行為的特殊性對少年刑罰特殊性的要求相一致。
管制刑的擴大適用主要是指在對他們進行改良及“少年化”的基礎上，充分發揮他們的刑罰價值。首先，管制刑只有在有條件執行的情況下才適用。因為少年自控能力較差，沒有良好的環境，易受外界不良風氣的影響而再次走上犯罪的道路。只有在少年家庭有較好的監護條件或社會幫教措施能夠有效落實，才可以對少年適用管制刑。其次，在考察期間應遵守的義務規定應更加切合犯罪少年的特點并考慮對其教育感化的需要。可借鑒西方國家的“社區服務令”，除對判處管制刑的犯罪少年的人身自由進行一般限制外，還要求其每個月到指定地點參加一定時間的無償公益勞動，即與社會服務配合適用。再次，我國目前管制刑的考察監督機關主要為公安機關，我們認為可以廣泛發動公眾參與，特別是“志愿人員、自愿組織、當地機構以及其他社區資源在社區范圍內并且盡可能在家庭內為改造少年犯做出有效的貢獻”[2]，應用他們來補充刑事司法的執行工作。
2．替代適用少年保護性處分措施
少年作為人類社會中的特殊群體，是尤其需要予以保護的，即便他們實施了危害社會的行為。而在刑罰仍是犯罪的主要后果甚至唯一后果的傳統刑法框架下，是無法承載少年刑法基本理念的。保護性措施回避以刑罰的方式追究刑事責任而設立和采用，用以實現特殊預防目的的必要保護和處分措施。它是使福祉政策同犯罪對策直接相連的制度，是兼具刑事政策和福祉政策的二重性處分{5}。
除了刑罰外，我國現行法所規定的可以適用于罪錯少年的措施主要有以下幾種：責令嚴加管教、工讀教育、警告、罰款、拘留、訓誡、收容教養、勞動教養、收容教育、強制戒毒、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失等，其法律依據主要是《刑法》、《治安管理處罰法》和《預防未成年人犯罪法》等。這些措施大體上可以劃分為四類：行政處罰措施，主要包括警告、罰款、拘留、勞動教養、收容教育、強制戒毒；特殊教育行政措施，即工讀教育；《刑法》第37條所規定的非刑罰處理方法；感化教育性行政措施，即收容教養。然而，刑罰之外的措施，如收容教育、勞動教養、工讀教育等非刑罰性措施基本不具有保護處分的性質，因為它們均不具有替代和避免刑罰的功能，而且報應性色彩或者社會防衛色彩過濃。
保護性處分措施可以適當回避以刑罰的方式追究少年的刑事責任，因而符合寬罰的思想。構建我國的保護性處分制度，在將上述某些措施改良為保護性處分措施的同時，還可以吸收少年司法實踐中探索的有益措施和借鑒域外經驗設置一些：
(1)社會服務。即責令少年從事公益勞動或者到某一指定場所，完成一定期限且為無償的社會服務勞動，服務的內容可包括環境保護、打掃衛生、為老年人和其他弱勢群體服務等{6}。
(2)假日生活輔導。在法定假日以及凡是少年不上課、不工作或者沒有其他正當事情做的時間范圍內，由適當的機關、團體或者個人對少年施以個別的或群體性的品德教育、課業輔導、習藝輔導和勤勞輔導，假日輔導的具體執行次數由少年法庭根據輔導成效而定。如果少年無正當理由拒絕接受假日生活輔導，可再由少年法庭采取相應更嚴厲的措施。
(3)保護觀察。各國大都將保護觀察作為一種最重要的社區保護處分措施，我國目前正在探索的社區矯正改革，帶有保護觀察制度的性質。它可以在以下幾種情況下采用：一是對于有嚴重不良行為的少年，由少年法庭決定采用；二是作為刑罰替代措施，由少年法庭決
定對犯罪少年采用；三是與普通刑罰配合使用，例如，對于判處管制刑的，附加適用保護觀察；四是與“四緩制度”連用；五是對于假釋少年采用。
（三）刑罰執行社會化
行刑社會化要求我們擴大刑罰執行的社會參與，借鑒國外經驗，制定各種鼓勵、扶植政策，吸引社會上的各類專業人員和其他社會志愿者參與行刑工作。許多國家的經驗表明，在行刑過程中引入民間力量，可以減輕受刑人對國家強制性權力所抱有的本能的敵意，促進其同社會的親和傾向；同時，各類專家參與行刑，還可以彌補監獄干警專業背景單一的缺陷，提高矯正的專業化程度{7}。
另一方面，針對少年的特性，可建立半自由刑制度。半自由刑制度是介于完全的監禁處遇與完全的社區處遇之間的一種罪犯處遇制度。半自由刑的主要形式有周末監禁、夜間監禁、業余監禁等{8}。半自由刑制度是為改革短期自由刑弊端而設計的一種新型處遇模式，它不打斷犯罪少年同家庭與社會之間的聯系，不影響犯罪少年正常的學習與工作，同時，通過一定的監禁又可收到懲罰與教育之功效。20世紀60年代開始，半自由刑制度在歐美國家受到重視，越來越多的國家引進和擴大適用這一制度，我國也可嘗試探索自己的半自由刑制度，作為短期自由刑的替代行刑措施。
結語
少年刑事司法政策常常充當著一種先驅者的角色，她的意義并不單純在于其在防治青少年犯罪中的成效，更重要的是其以國家的形式宣告和確認了為成年人的存在，顯示了成人社會對他們的重視、尊重和關愛。對于少年這樣一個特殊的群體，我們要做的是同時扮演好嚴父和慈母這兩個角色。
【注釋】
[1]指緩處考察（簡稱緩處）、暫緩起訴（簡稱緩訴）、暫緩判決（簡稱緩判）、緩刑制度，學界將之合稱為少年司法的“四緩”制度。除緩刑外的其余三項制度都是近些年來我國司法實踐的創新性探索。
[2]參見《聯合國少年司法最低限度標準規則》（北京規則）第25條第1項。
論文摘要：事實勞動關系是客觀存在而缺乏必要的法定要件的勞動關系。世界各國不同程度地存在事實勞動關系，有些國家對此報以肯定態度并將其確認為勞動關系的主要形式之一，有些國家，包括我國，則對此持相對反對的態度，對此加以限制。產生事實勞動關系的原因多種多樣，針對不同性質的事實勞動關系，立法上應當有不同的對策。但是在現階段，由于我國復雜的現實國情和我國立法技術的局限性，我國在事實勞動關系的立法上仍然不可避免地存在一定的缺陷。我國應當借鑒國外的立法經驗，結合我國現實，對事實勞動關系做進一步的完善。
一、國內外事實勞動關系的發展概述
（一）國外事實勞動關系的不同定性
勞動關系起源于英國，第一次工業革命帶給英國發達的勞資關系網。此后的西歐工業革命的進行，使得勞動關系在西方國家的立法中得到長足的發展。19世紀以勞動關系的法律調整一直沿用羅馬法的體系，雇傭契約關系被當作勞動力的租賃，而非獨立的契約類型。19世紀末以來，隨著社會特別是經濟的發展，勞工問題對社會的影響越來越俱突顯性，各國對勞動關系的法律屬性的定位上，開始出現多元化的發展。概括起來，主要有以下的幾種立法類型:(1)將勞動關系作為雇傭關系的一種，由民法典來規定。(2)勞動關系完全取代雇傭關系，仍然在民法典中規定。(3)勞動關系獨立于民事關系，勞動關系脫離于民法典的調整，而只由勞動法調整。①
對勞動關系不同的定性，使得各國對勞動關系的立法千差萬別，從而對事實勞動關系的見解也大相徑庭。比如，主張勞動關系作為雇傭關系的一種的國家，在勞動關系的建立上更加注重當事人的意思自治，只要當事人達成契約，是否需要一個書面的勞動合同無關緊要，事實勞動關系是勞動關系的常態，僅在特殊情況下才需簽訂書面勞動合同。而將勞動關系獨立于民法的國家，則更加注重勞動法的社會屬性，特別對社會實質正義的實現的影響。這樣的情況下，國家將相對更多地介入勞動關系，甚至對勞動關系和事實勞動關系作出區分。
（二）我國事實勞動關系的相關規定和概念界定
我國在20世紀80年代實行了勞動合同制度，為勞動關系的調整提供法律依據。最早使用事實勞動關系這一概念的規范性文件是原勞動部辦公廳1992年3月31日在給吉林省勞動廳的《關于全民合同制工人合同期滿后形成事實勞動關系問題的復函》，該文件將事實勞動關系描述為“合同期滿后既沒終止又沒續訂”而形成的一種事實上的勞動關系狀態。
現階段，我國除了在《民法通則》里對一般的合同關系做了原則性規定以外，另立單行法《勞動法》和《勞動合同法》，作為調整勞動關系的特別法。可見，我國將勞動關系作為獨立于民法的一種特殊的合同關系來調整，并采用脫離民法的勞動法立法模式。根據2008年新頒布的《勞動合同法》第十條第一款規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。②從這條規定推斷，我國立法者堅持采用書面勞動合同形式，而對事實勞動關系原則上不予支持。但事實勞動關系在我國現實經濟生活中大量存在，甚至對正常的勞資關系產生了挑戰，如何在現階段的我國，對事實勞動關系加以正確合理地調整，已經成為我國勞動立法一項重大的任務，不僅關系勞動法律體系的完整和合理，最重要的，事實勞動關系牽系了社會利益的平衡。
在事實勞動關系的定義上，學術界仁者見仁，智者見智。董保華教授認為:在我國，事實勞動關系是指用人單位與勞動者之間既無勞動合同又存在著勞動關系的一種狀態。③鄭尚元先生認為:事實勞動關系即無勞動契約或無效的勞動契約，而為勞務之給付。徐智華先生認為:所謂事實勞動關系是指用人單位和勞動者就某些勞動權利和義務達成口頭協議，形成勞動者向用人單位提供勞動，用人單位對其支付勞動報酬的事實上的勞動用工關系，④等等。筆者認為，以上各學者的論述均只反映了事實勞動關系的某一層面。筆者支持這樣一種說法，事實勞動關系，是勞動者與用人單位之間形成的一種既成事實、客觀上存在卻未依法簽訂勞動合同的勞動關系。⑤結合我國《勞動合同法》對該定義解讀，筆者認為，所謂未依法訂立，不僅包括沒有訂立書面勞動合同的情形，也包括訂立的書面勞動合同違法而致使其無效的情形。
筆者支持這種定義，因為這樣的定義能最大限度地使勞動關系歸于有效成立。有些學者將事實勞動關系局限于訂立口頭協議的勞動關系，不承認無效的合同導致的事實勞動關系，認為既然勞動合同已歸于無效，則該勞動關系至始不存在。這樣的認定對勞動者是十分不利的。勞動關系雖然起源于雇傭關系，但勞動關系因其特有的人身屬性和財產屬性的兼具而于一般的契約關系不同。調整勞動關系無法用一般民法上的恢復原狀、返還財產等救濟手段，勞動者更關心的是自己的工資待遇問題。其次，勞動關系作為一種特殊的契約關系，雙方當事人之間的地位是不平等的。用人單位作為強大的經濟實體，掌握全面的信息，于作為個人的勞動者相比，具有太多的優勢，在建立勞動關系的整個過程，一般勞動者都處于被動接受的地位。再次，勞動法作為第三部門的社會法，其最重要的功能就是維護社會的實質正義，為弱者提供維權的平臺。立法者在訂立相關條款時，應當在價值取向上有所傾斜，如此才能達到社會法的最終目的。最后，從一般意義上來講，勞動合同歸于無效對勞動者不利。勞動者在勞動關系中處于弱勢，勞動關系的無效的認定將使勞動者失去社會保險、經濟補償等一系列應當享受的待遇。盡管在這個法律關系里，勞動者仍然能夠按照民法的一般規定得到相應的救濟，但民法作為調整一般平等民事主體間的民事關系的普通法，其對勞動者救濟的程度自然不能和向勞動者傾斜的勞動法相提并論。從兩者救濟的結果來看，勞動者仍然被犧牲了一部分權益。
二、事實勞動關系的發生和認定
（一）事實勞動關系發生的原因
從人類認識論角度來說，對一項事物的認識總是先看到它的結果，之后才會去分析它存在的原因。在探討過事實勞動關系的存在及概念之后，筆者將簡單分析事實勞動關系在我國大量存在的原因。
（1）用人單位與勞動者確立勞動關系時未按國家規定訂立勞動合同。其中，分為勞動者不訂立和用人單位不訂立。勞動者不訂立勞動合同，大多情況下是處于跳槽便利的考慮，用人單位不訂立勞動合同，則是為了逃避自己的法律責任。一旦簽訂書面勞動合同，用人單位則必須承擔相應的法律責任，如為勞動者繳納保險費，提供同工同酬的待遇，以及與工作崗位相關的福利待遇，并且用人單位必須遵守相關集體合同和行業合同等規定，這將大大增加用人單位的成本。
（2）雙方因履行無效勞動合同產生事實勞動關系。勞動關系的無效，根據《勞動合同法》第26條，以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，是對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；違反法律、行政法規強制性規定的，可導致勞動合同無效或部分無效。此外，勞動合同不具備相應的必備條款，也可能導致合同的無效。雙方既然不存在有效的契約，自然不能成立勞動關系，由此產生事實勞動關系。
（3）合同期滿后沒有續訂合同，也沒有終止合同。雖然《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十一條規定，固定期限勞動合同中約定合同到期后自動續延并實際續延的，視為續訂固定期限勞動合同。⑥但如果合同中未約定續訂條款，雙方間就形成事實勞動關系。
（4）我國就業競爭激烈的國情以及《勞動合同法》發展歷史，勞動關系中用人單位與勞動者雙方地位的不平等性,造成了事實勞動關系的產生。勞動者處于弱勢，很多時候不得不接受用人單位的不合理條件，甚至包括將自己的合法權益置于不穩定無保障的狀態，而作為追逐利潤的經濟主體，用人單位的目標是追逐更高的利潤空間。在這樣的事實狀態下，事實勞動關系自然有了生存的空間。
（5）因雙重勞動關系而形成事實勞動關系。根據新頒布的《勞動合同法》，應當特指勞動者與一個用人單位存在書面勞動合同，建立勞動關系的同時，又接受其他用人單位的工作任務，接受其勞動報酬，建立事實勞動關系的情形。主要表現為以下三種形式:（1）兼職，即與一個用人單位訂立書面勞動合同后，又與其他用人單位建立事實勞動關系。(2)停薪留職:勞動者在停薪留職期間仍與用人單位保留勞動關系，若在此期間接受其他用人單位的工作任務，則與后一用人單位形成事實勞動關系。(3)下崗待工(包括離崗退養):根據《國有企業富余職工安置規定》及某些地方再就業工作的意見，職工離崗退養期間、下崗待工人員在一定期間(一般為二年)仍是原企業職工，如果該職工在此期間又在其他用人單位勞動，則形成事實勞動關系。
此外，有學者認為，勞動者被判勞動教養或判刑，沒有與用人單位辦理解除勞動合同的手續也能夠形成的事實勞動關系，但筆者認為，勞動法意義上的事實勞動關系當事人應當是追求經濟利益的用人單位和尋求勞動報酬和福利待遇的勞動者，其所針對的勞動關系是具有經濟意義的勞動關系，而勞動教養或判刑所形成的關系，雖然具有勞動特征，但不具有經濟意義，使用勞動者勞動的并非追求經濟利益的團體，使用勞動者勞動的目的也不是為了經濟目的，而是懲罰目的，故不應當將其列入勞動法意義上的事實勞動關系范疇。
（二）事實勞動關系的認定
結合學界的一般表述，以及我國《勞動合同法》相關規定，事實勞動關系的認定可以總結為以下要素：
(1)勞動行為已經發生。勞動事實的存在是勞動關系存在的客觀必要條件，勞動關系的標的是勞動行為，該行為的存在和終結，可稱為判斷勞動關系存在與否的“連結點”。《勞動合同法》第七條也規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。⑦《勞動合同法》第十條第三款規定，用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。⑧可見，我國的勞動立法秉持了客觀勞動事實存在的原則。
(2 )從屬關系己經形成。這是勞動關系最大的特征，也是事實勞動關系的重要特征和構成要件之一，是勞動者讓渡自己的部分勞動權利的最集中的體現。勞動者不僅將自己勞動使用權讓渡給用人單位，同時放棄相應一定范圍的人身權利，而接受用人單位的管理。《勞動合同法》第三十九條第一款第二項規定，勞動者嚴重違反用人單位規章制度的，用人單位可以解除勞動合同，且無需支付經濟補償。⑨但應當明確，即便在勞動者人身部分從屬于用人單位期間，勞動所有權仍是勞動者專有的，用人單位不得利用其規章制度或其他手段侵犯勞動者合法權益。《勞動合同法》第三十八條第一款第四項規定，用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的，勞動者可以解除勞動合同。⑩雖然這些規定是針對形成書面勞動合同的當事人而規定的，但我們可以合理推斷，這些規定亦類推適用事實勞動關系。
(3)默認的意思表示。如果雙方并沒有成立勞動關系的意愿，勞動關系自然無從談起。雙方當事人的合意是勞動關系契約性質的體現，也是事實勞動關系成立的必要主觀要件。此外，默認的意思表示應當包括雙方當事人意思表示真實。即，若存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形，筆者認為該事實勞動關系應當歸于無效，由過錯方承擔過錯責任。
(4)欠缺法定的形式要件。如果具備形式要件，則雙方當事人即形成勞動關系，而不是事實勞動關系。
三、我國事實勞動關系法律規范的不足和完善建議
（一）我國現行相關法律中的不足
2008年新《勞動合同法》實施以后，引起社會各界認識的熱切關注。總體來說，新《勞動合同法》大大加強了對勞動者的保護力度，在這一點上，它的地位是不容置疑的。但是，基于我國現實，立法者難免在用人單位和勞動者的利益取舍間搖擺不定，這點可以從緊接新法的《中華人民共和國勞動合同法實施條例》中某些解釋里得到體現。這種猶豫在現階段是不可避免的，同時也將造成現行法律法規對勞動者保護的不力。結合我國現階段國情，筆者認為，在以下方面，我國法律在事實勞動關系上仍存在缺陷：
（1）事實勞動關系產生的勞動仲裁案件對勞動者來說存在舉證難題。在事實勞動關系的確認上，仍然是以誰主張誰舉證為基本的舉證原則。作為個體的勞動者，不僅相關文件掌握在用人單位手里，而且勞動者在相關法律知識的熟悉度上無法和用人單位相提并論，這對勞動者維護權利造成大大的不利。雖然新的法律法規規定，由用人單位對其掌握的資料負舉證責任，但筆者認為，這種情況僅適用于勞動關系已確認的情況。若連雙方間是否存在勞動關系都無法得到證明，則用人單位完全可以以雙方不存在勞動關系而不曾掌控相關資料為由，推卸舉證責任。
（2）我國禁止口頭合同，并照搬了民法的無效合同的規定，導致大量事實勞動關系的存在，使得一部分勞動關系處于不穩定狀態。事實上，國外立法在建立勞動關系上，大多以不規定特定合同形式為準則，而以特定書面形式為例外。即使在越南等發展中國家，也采用這種形式。自由的合同形式不僅適應經濟發展的需要，也利于維護穩定的勞動關系。同時，實踐證明，承認事實勞動關系不僅在法律體系發達的國家適用，即使在法治相對落后的發展中國家，也可以發揮其不可比擬的優越性。
（3）我國《勞動合同法》原則上禁止雙重勞動關系，接受其他用人單位工作任務的，不僅不能影響到本用人單位交付的工作任務，經本用人單位指出拒不改正的，用人單位甚至有權利解除勞動合同，并且解除勞動合同無需支付經濟補償。?B11?而事實上，在現代的經濟生活里，雙重勞動關系是不可避免的。即使法律上不予支持，卻難以避免現實里的“暗箱操作”。況且，筆者認為，建立雙重勞動關系與否，是勞動者對自己勞動權的處分，不應由國家過多地干預。限制勞動者建立雙重勞動關系的行為，事實上侵犯了勞動者的勞動權利。
（4）勞動者與用人單位簽訂勞動合同被認定為全部無效后，勞動者與用人單位之間形成的勞動關系按事實勞動關系處理不妥。如果存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形而訂立勞動合同，對于受害者而言，該勞動關系的存在使其遭受了損失。如果勞動合同被認定為無效以后，仍然認定為存在事實勞動關系，則無法達到救濟的根本目的。
（二）對事實勞動關系的法律完善建議
（1）確立以口頭形式訂立的勞動合同的法律效力。口頭形式訂立合同不僅便于建立勞動關系，適應經濟發展，同時也是與國際接軌的表現。以口頭形式訂立合同，不僅在建立勞動關系上為國際社會所廣泛采用，甚至在國際經濟貿易中也被普遍承認。我國雖然對該項規定作出保留，但在以后的發展中，合同打破書面形式的限制是不可逆轉的趨勢，在勞動關系的建立上亦是如此。
（2）在一定范圍內承認“雙重勞動關系”。這是對勞動者勞動權的保護，也是現實所不能避免的問題。與其讓雙重勞動關系在暗地操作中產生更多的糾紛，不如將其明文化規定，從正面調整其法律關系。更何況，承認雙重勞動關系并不損害我國公序良俗，因此在雙重勞動關系的承認上，并不存在太多的障礙，唯一需要注意的是建立雙重勞動關系與用人單位間的利益平衡問題。
（3）確立可撤銷的勞動合同制度，減少國家在勞動合同無效確認中的干預色彩。勞動關系，無論是事實勞動關系，還是以書面形式建立的勞動關系，其本質上仍是一種契約關系，國家應當給予當事人充分的意思自治。在這一點上，可以適當參考一般的合同立法，以完善我國事實勞動關系的相關立法。
（4）對事實勞動關系引起的有關糾紛可按締約過失責任進行處理，同時，加大用人單位的舉證責任。這是對勞動者利益保護的需求，也是勞動法作為社會法的一個部門的體現。特別是關于事實勞動關系的確認上，應當由用人單位負主要舉證責任，但勞動者也承擔一定責任的舉證責任。
注釋:
①肖東梅：《論事實勞動關系》，中國知網，2006年11月，第一章第一節。
②《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第十條第一款
③董保華：《勞動關系調整的法律機制》，上海交通大學出版社，2000年7月版，第22頁
④徐智華:《關于完善勞動合同立法的幾個問題》，《中南財經大學學報》1999年第1期，第78頁
⑤杜波:《事實勞動關系實踐中的問題及法律對策》，《中國勞動保障報》2001年11月，第49頁
⑥《中華人民共和國勞動合同法事實條例》,新勞動合同法資料網，第十一條
⑦《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第七條
⑧《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第十條第三款
⑨《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第三十九條第一款第二項
⑩《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第三十八條第一款第四項
?B11?《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第三十九條第一款第四項
參考文獻:
［1］《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版
［2］董保華：《勞動關系調整的法律機制》，上海交通大學出版社，2000年7月版
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［7］竹文君：《事實勞動關系的認定及其法律后果》，《學海》，2001年6月
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［11］肖東梅：《論事實勞動關系》，中國知網，2006年11月
論文關鍵詞：社區矯正 社區服務制度 制度構想
社區矯正是非監禁刑罰的執行方式，是監獄矯正的相對稱謂。社區矯正制度是以社會為基礎的對各類刑事罪犯在非監禁狀態下進行治療、監督、處置等行刑和矯正活動的總稱，適用對象包括緩刑犯、假釋犯、被判社區服務以及其他適用監禁刑替代措施的犯人。2002年香港著名歌星謝霆鋒因妨礙司法公正被香港西區法院判處240小時的“社會服務令”，這使得人民大眾一下記住了“社區服務”這一新名詞。其實在2001年5月，河北省石家莊市長安區檢察院就出臺了《關于實施“社會服務令”暫行規定》，對符合不起訴條件的未成年犯罪嫌疑人，由檢察機關下達“社會服務令”，推薦到社會公益性機構，在規定時間內從事無償的社區勞動，并由檢察機關聘用的輔導員對其進行思想感化教育。這是我國的第一道“社區服務令”。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部曾在2003年7月10日聯合的《關于開展社區矯正試點工作的通知》中列舉了社區矯正的五種類型：管制、緩刑、暫予監外執行、假釋以及剝奪政治權利，但是此通知對適用社區矯正五種刑罰類型的規定很多方面都缺乏切實有效的執行力。因此，改革與完善我國的社區矯正制度勢在必行。我國社區的興起和發展、國民整體素質的提高以及近年來社區矯正實踐與試點工作所積累的有益經驗，為社區矯正制度的推行與改革提供了有利的支持。完善我國的社區矯正制度，我們既要借鑒別國的先進經驗，又要創立一些適合我國現階段國情的新的社區制裁措施。作為一項以“人文關懷”為主旨的社區矯正制度改革的新舉措，社區服務制度近年來受到了許多公眾的廣泛關注。
一、社區服務的概念與作用
所謂社區服務，是指法院判令被告人在社區內從事一定時間的公益勞動，以作為對社會賠償的一種方式。作為社區矯正的一種主要表現形式，社區服務制度通過安排社會服務工作并進行一定的輔導，幫助服刑者遵守規則，建立自重自律的觀念，培養積極的生活模式，從而達到避免他們再度犯法的目的；違法者通過無報酬的社會服務工作貢獻社會，也為服刑者補償其對社會曾造成的損害提供了機會；同時，讓違法者能夠繼續在社區內生活，不會妨礙他們正常的學業、工作和家庭生活，這樣也更有助于促進罪犯同主流社會的融合，使服刑經歷和社會生活保持同步。社區服務不僅避免了監禁刑的副作用，也克服了罰金刑存在被判刑人貧富不均而潛藏的實質上的不平等問題。社區服務是以“矯正”和“刑罰”并重的刑事處罰理念，將教育刑罰思想與賠償理論融合于一體，突出了刑法的教育和挽救這兩大功能。作為新型的短期監禁刑罰替代措施，社區服務制度具有良好的發展前景。
由于短期自由刑制度存在諸多的弊端，許多西方國家將社區服務規定為一種法定的刑罰執行方法。同時，社區服務制度近20年來有擴大適用的趨勢，表明了其具有的重要價值，體現了刑罰執行社會化和經濟化的要求。總的來說，社區服務的價值體現在以下幾個方面：
第一，社區服務可以避免短期監禁刑的弊端。
公眾在懲治犯罪的觀念上已經形成了一種定式，認為懲治罪犯的最好辦法就是監禁，剝奪或限制其人身自由，使其喪失再次危害社會的機會。但是我們應當了解，監獄僅僅是懲罰與贖罪的場所，并不能有效地起到預防犯罪的作用。適用短期監禁刑矯治罪犯存在固有的局限性，因而往往不能達到立法者所預期的刑罰效果。這是因為，監禁刑以剝奪自由為內容，中斷了罪犯與家庭和社會的關系并使罪犯自尊心受損，妨礙其再社會化。監獄矯治是一種強制性教育，容易使犯人產生抗拒心理，因而難以收到實效。并且，監禁刑容易使罪犯之間相互傳染，形成新的犯罪。因此，為避免自由刑的弊害，應發展開放式教育和社會內教育。新派教育刑理論把刑罰當作教育罪犯的一種方法，認為“人類本性最大的特點就是可教育性”，在一定的條件下既可以為善，也可以作惡，所以必須擴大教育力量，促使其為善，防止作惡。對于違法犯罪者，必須加強教育和矯正的力度，使其棄惡從善，重新社會化，并防止再犯。為了達到教育和改造犯罪人的目的，就應當選擇各種適宜的方法，不僅需要運用監獄等監禁措施，而且還要廣泛地適用監外的處理方法。
第二，社區服務有利于賠償社會。一般而言，犯罪直接侵害的是受害人的合法權益，所以為了彌補犯罪行為給受害人造成的人身傷害或財產損失，應當對受害人予以相應的補償。但是，從更深層次上看，犯罪行為實際浸害的是法律所保護的社會關系，這也正是刑事法律不允許犯罪嫌疑人與受害人之間私了而堅決主張運用公權力懲罰犯罪分子的原因。誠如貝卡利亞所言：“有些人免受刑罰是因為受害者方面對于輕微犯罪表示寬大為懷，這種做法是符合仁慈和人道的，但卻是違背公共福利的。使罪犯受到懲罰的權利并不屬于某個人，而屬于全體公民，或屬于君主。某個人只能放棄他那份權利，但不能取消他人的權利”。所以判令罪犯對犯罪行為的直接受害者進行賠償的同時，還應判令犯罪分子對社會進行賠償。然而傳統的自由刑很難談得上對社會做出了多少補償，罰金刑是罪犯補償社會的方式之一，當犯罪人不能繳納罰金時，就可以判令其從事一定時限的社區服務來替代。犯罪分子為社區提供無償的社區公益性勞動或參加社會化生產等行為，就具有社會補償的性質。在美國，社區服務被作為賠償社會的一種模式得到了廣泛的運用，這種模式強調通過罪犯的社區服務活動來賠償受害人的損失以及支付法院訴訟的費用。
第三，社區服務有利于教育大眾。對接受矯正的人員來講，社區服務是一種刑罰的執行方式，體現了刑罰的特殊預防作用；對社區群眾來講，參與或了解對犯罪分子的社區服務工作，實質上是刑罰一般性預防作用的發揮。一方面，社區服務制度運用法學、社會學、心理學、醫學等多學科知識，對犯罪分子進行教育改造，矯正其心理、生理等方面的犯罪動因與習慣，使其恢復社會正常生活，實現個體的轉變；另一方面，對罪犯的矯正也可作為現實的普法教材，對社區中的公民進行警示教育，有利于實現群體性法律素養的提高，從而達到預防犯罪的目的。特別是對于青少年違法犯罪分子，由于其年齡、心理、生理等各方面的因素，適當、及時的警示可以起到遠勝于一般說教的教育和預防效果，制止犯罪行為于萌芽之中。對犯罪分子進行社區矯正的特殊預防與對社會群眾以反面典型為案例的一般預防的合理結合，能夠消除犯罪隱患，提高居民的法制水平，對社會治安的良性發展起到積極的作用。并且，社區服務適應了“以人為本”這一時代要求，為社會秩序的穩定和刑罰執行目標的實現奠定了基礎。
二、我國建立社區服務制度的必要性與可行性
當前，我國短期監禁刑的使用量過大，并且行刑效果差，迫切需要非監禁刑的替代措施。例如1999年，我國共判決監禁刑的達608259人，其中被判處五年以下有期徒刑的達292130人，占總人數的48．03％。并且每年新收押罪犯中有近30萬人為五年以下的短期監禁刑，占羈押犯總數的22％左右。這些罪犯除去在看守所關押的時間外，大部分在監獄內關押的時間都很短，這就往往使罪犯不但沒有得到改造，反而在“監獄亞文化”的影響之下形成“監獄化人格”，釋放后又重新危害社會。監禁刑的大量使用，還會隨之產生監獄在押人犯數量激增、監禁成本膨脹等問題，增加了國家的財政負擔。對于這些短期監禁刑罪犯如果酌情適用社區服務制度，將能夠有力地避免這種現象發生。同時，社區服務刑還是鼓勵社會力量參與教育改造罪犯的有效途徑，社區服務是既經濟又有效的懲罰與教育改造罪犯的刑罰方法，我國司法實踐中已有這方面的嘗試。
同時，罰金刑是世界上最古老的刑罰類型之一，現今在許多國家已經處于與自由刑同等重要的地位。盡管罰金刑具有很多優點，但也存在不少缺陷，罰金刑執行難的問題在我國的司法實踐中更是相當普遍。罰金刑的執行是以罪犯具有支付能力為前提的，因此對富有者執行容易，對貧困者執行較難，對于無經濟來源的未成年罪犯更是無法執行。面對罰金刑執行中存在的這些問題，可以通過在不剝奪罪犯人身自由的前提下，利用無償的社區服務按照一定的條件進行折抵，這樣既解決了罰金刑執行難的問題，又有利于罪犯的教育改造，還能夠補償社會，尤其是對未成年犯，真正體現了罪責自負的刑事法律原則。
此外，人權理念的深化、市場經濟的發展以及提高囚犯待遇標準的國際公約，都要求給予監禁罪犯更為人性化的待遇，這就勢必會增加對監獄軟硬件的投資，國家必然將更多的資源用于矯正監內罪犯。與此同時，以前能夠上交大量利稅的監獄企業如今卻不能再從事創收活動。與普通企業相比，監獄企業本身的性質就決定了其缺乏熟練的技術工人，只能成為勞動力密集型單位而不可能保有技術上的優勢，更何況監獄企業也不可能充分利用社會資源以降低生產成本。并且根據國際公約的規定，市場競爭的主體必須具有平等性，因此使用罪犯的監獄企業不能進入市場參與競爭。以上這些因素使得監禁矯正的成本大大增加，這些弊害的存在，也使得短期監禁刑備受學者們的譴責。而社區服務的執行并不剝奪罪犯的自由，而是在其居住、工作的地點或由執行機關指定的地點執行，從而避免了短期監禁刑所存在的弊端，極大地降低了行刑成本。
三、建立社區服務制度的構想
(一)改革和完善社區服務的刑事立法
社區服務在西方許多國家具有悠久的歷史傳統和擴大適用的發展趨勢，但我國刑法目前尚未將社區服務引入刑事制裁體系中，這不能不說是一種遺憾。令人高興的是，當前我國正大力開展社區矯正的試點工作，社區服務令是社區矯正的重要方式之一，我們應當抓住契機，大膽適用社區服務這一靈活高效的社區矯正形式。因此，我們可以在社區矯正發展相對完善的地區進行社區服務的再試點工作，通過借鑒國外的成功做法，結合我國的實際情況，并且及時總結經驗、解決問題，以進一步完善社區服務制度，然后再逐步向更大范圍的試點地區推廣。同時，還應當將社區服務制度在刑事立法中加以明確規定：
首先，規定社區服務的適用對象，主要應包括未成年犯、過失犯和輕罪犯三種類型。對于構成犯罪的、必須處以刑罰的未成年人，特別是對于那些初犯、偶犯或者罪行較輕的未成年犯，應當適用社區服務刑。過失罪犯由于其主觀惡性不會很大，將他們放在社會上服刑改造，一般不會再危害社會，也應當適用社區服務刑。此外，對于罪行較輕且社會危害性不大的罪犯，也可以適用社區服務刑。
其次，規定社區服務的期限。綜合各方面的因素考量，應該將社區服務的勞動時間規定為60—300個小時之間，其中罪犯每周勞動的時間不得超過3天，每天工作的時間不得超過4個小時。再次，規定社區服務的工作類型。社區服務的工作應當由法官根據罪犯的具體犯罪行為、居住地及其家庭環境來決定，法院對此享有決定權。社區服務的工作種類主要應當包括環境保護工作、園林服務、圖書館服務、歷史古跡服務、司法矯正機構服務以及老、弱、病、殘疾人機構服務等類型。
(二)設置專門的社區服務執行機構
我國社區服務行刑機構的建立，并不是從無到有，而是可以利用現有的很多資源。根據司法部公布的資料顯示，我國鄉鎮與街道一級的基層司法行政工作組織經過多年的發展，目前已經形成了較為健全的組織體系。到2000年底，全國已建成司法所4萬余個，司法所隊伍已發展到9．4萬人，其中專職司法助理人員5．5萬人，并建立了3萬多個基層法律服務所，基層法律服務工作者總數達到l2萬人。基層司法所和基層法律服務所，具有貼近社區、面向群眾的優勢，對于預防犯罪和維護社會治安起到了積極的作用。然而由于缺乏法律規制、職責定位不清等原因，其潛在的巨大功能并沒有發揮出來。筆者認為，應當整合現有的基層司法行政體系資源，通過立法賦予其刑事執行方面的職能，并對其工作人員進行專業化培訓，逐步將其改造成為以執行非監禁刑為主要職責的專門執法機構，這是完善我國社區刑罰執行機制、實現行刑資源合理配置的一條捷徑。
