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現(xiàn)代社會對于私有財產(chǎn)權(quán)進行剝奪的最經(jīng)常的方式是稅收，當然，這種剝奪是一種合法的剝奪，也是具有堅實的理論與實踐基礎(chǔ)的剝奪。因為人民需要國家提供公共物品，而國家本身并不進行生產(chǎn)，因此，提供公共物品的資源必須由享受公共物品的人民來提供。稅收就是人民享受公共物品所支付的價格。用德國著名稅法學家霍姆茲的話來講，就是“稅收是文明的對價”。
雖然稅收是必要的，但是，并不是任何形式的稅收都是合理的、合法的。因為稅收本質(zhì)上是對人民財產(chǎn)權(quán)的剝奪，因此，必須經(jīng)過人民或者人民代表的同意。而人民同意的方式就是由代表民意的議會通過法律的形式來規(guī)范稅收的基本事項，如納稅人、征稅對象、稅率、稅目和減免稅等。這一原則被稱為稅收法定原則。稅收法定原則是稅法的最高原則，也可以稱為稅法的“帝王條款”，它是稅收具備形式合理性和合法性的基礎(chǔ)，也是保護私有財產(chǎn)權(quán)的最有力武器。古代帝王大都是橫征暴斂的，人民包括處于統(tǒng)治階級的貴族、宗教人士等對付國王任意剝奪私人財產(chǎn)權(quán)的基本手段就是稅收法定，英國1215年的《大》、1689年的《權(quán)利法案》，美國1776年的《弗吉尼亞權(quán)利法案》、1787年的《憲法》，法國1789年的《人權(quán)宣言》所確立的最重要的原則之一就是稅收法定原則。正是稅收法定原則才使得私有財產(chǎn)權(quán)獲得切實保障，并最終實現(xiàn)了封建經(jīng)濟向資本主義經(jīng)濟的過度以及現(xiàn)代資本主義經(jīng)濟的迅速發(fā)展。
議會立法征稅也并非可以恣意妄為，也必須遵循憲法的基本原則，其中最重要的就是生存權(quán)保障原則。這一原則在稅法中具體化為最低生活費不課稅原則，即國家征稅不能觸及維持納稅人最低生活水平的最低生活費，否則就侵犯了納稅人的生存權(quán)，而生存權(quán)是現(xiàn)代社會普遍承認的基本人權(quán)。稅法中體現(xiàn)最低生活費不課稅原則的制度很多，特別體現(xiàn)在個人所得稅中的工資薪金所得扣除額制度，即在計算個人所得稅時，先將維持納稅人基本生活的費用予以扣除。稅法制度比較完善的國家還規(guī)定了贍養(yǎng)老人的扣除、撫養(yǎng)子女的扣除、醫(yī)療費的扣除、教育費的扣除等等，充分保障了納稅人的生存權(quán)。我國稅法所規(guī)定的增值稅和營業(yè)稅的起征點制度、消費稅中對于日常生活用品不征稅制度等都是稅法中保障納稅人基本生存權(quán)也就是基本財產(chǎn)權(quán)的制度。
在現(xiàn)代國家，稅法既是國家征稅之法，也是納稅人權(quán)利保護之法。它在表面上是剝奪納稅人的財產(chǎn)權(quán)，但在實質(zhì)上，它是保護納稅人財產(chǎn)權(quán)的重要法律。因為政府必須“依法”征稅，沒有法律依據(jù)，政府不能征稅，否則就是違法和違憲，美國1894年的所得稅法就曾被聯(lián)邦最高法院宣布違憲而無效。這樣，稅法就保障了納稅人的財產(chǎn)不被政府任意剝奪。同時，稅法中的最低生活費不課稅原則、稅收公平原則、稅收效率原則等，則保障了納稅人的財產(chǎn)不會被議會肆意剝奪，國家征稅必須是“有利”、“有理”和“有節(jié)”的。
關(guān)鍵詞：財產(chǎn)權(quán) 經(jīng)濟自由 公私財產(chǎn) 權(quán)財產(chǎn)征收征用
市場經(jīng)濟條件下最典型的憲法基本權(quán)利之一便是經(jīng)濟自由。所謂經(jīng)濟自由，其實指的是各種經(jīng)濟活動的自由，具體包括擇業(yè)自由、營利自由、合同自由、居住和遷徙自由以及財產(chǎn)權(quán)等有關(guān)自由權(quán)利。小林直樹指出，這些自由權(quán)被認為近代立憲體制的基本價值，并且構(gòu)成了私法自治原則的基礎(chǔ)。日本的田中英夫教授曾指出:經(jīng)濟活動自由的確保，可以說是形成了近代市民社會確立之基礎(chǔ)的東西，而構(gòu)成其核心的，則是私有財產(chǎn)制度的保障。
通常意義上對財產(chǎn)權(quán)的保護主要指的是對私有財產(chǎn)權(quán)的保護。尤其在我國，對私有財產(chǎn)權(quán)一直次于公有財產(chǎn)，國家對兩者的保護呈現(xiàn)巨大的差異。
一、我國憲法對公私財產(chǎn)權(quán)的保護之差異
建國以來我國歷次憲法制定及修改關(guān)于公私財產(chǎn)權(quán)保護的規(guī)范調(diào)整，體現(xiàn)了我國對私有財產(chǎn)權(quán)日益重視的態(tài)度.可是，私有財產(chǎn)權(quán)的憲法保護相對于公有財產(chǎn)權(quán)來說仍處于不平等的地位，其受保護的程度與公有財產(chǎn)權(quán)相比還是比較低的。
2004年《憲法》第13條作了如下規(guī)定:公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”，“國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”。而公有財產(chǎn)權(quán)的憲法保護條款仍是“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”，“禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產(chǎn)。
從現(xiàn)行憲法第12,13條規(guī)定看來，公民的私有財產(chǎn)權(quán)利沒有神圣性，或者至少說明私有財產(chǎn)權(quán)沒有公有財產(chǎn)權(quán)那么神圣，而國家對私有財產(chǎn)權(quán)的保護也只是依照法律保護，缺少禁止性的規(guī)定，這樣的條款使得私有財產(chǎn)權(quán)難以抵抗公權(quán)力或非法的入侵。
二、私有財產(chǎn)權(quán)憲法保護中存在的問題
從以上我們可以看出:首先，公私財產(chǎn)權(quán)的憲法地位不平等。私有財產(chǎn)權(quán)的憲法條文中，既沒有神圣不可侵犯的字樣，也沒有禁止條款，對私有財產(chǎn)權(quán)的保護力度要明顯低于公有財產(chǎn)權(quán)，公有財產(chǎn)權(quán)優(yōu)先于私有財產(chǎn)權(quán)受保護。但是從的觀點來看，社會主義實行公有制，但絕不意味著社會主義排斥個人占有生產(chǎn)資料，相反只有直接占有生產(chǎn)資料的個人獲得發(fā)展，整個國家和社會才能獲得發(fā)展。這表明公私財產(chǎn)權(quán)并不存在誰優(yōu)先于誰、誰的地位高于誰的問題。
其次，各國憲法大多承認私人財產(chǎn)權(quán)是公民的一項基本權(quán)利，并將其放在基本權(quán)利中加以規(guī)定，而我國憲法私人財產(chǎn)權(quán)保障條款則是放入社會經(jīng)濟制度的規(guī)范體系之中。自由權(quán)、生命權(quán)和財產(chǎn)權(quán)是公民的三大基本權(quán)利，沒有財產(chǎn)權(quán)，公民的基本權(quán)利就不完整。把私有財產(chǎn)權(quán)排除在憲法所規(guī)定的公民基本權(quán)利之外，就必然導致憲法基本權(quán)利體系的缺失，不利于公民基本權(quán)利的保障。應(yīng)當把私有財產(chǎn)權(quán)納入公民基本權(quán)利體系，這樣才能給予公民基本權(quán)利強有力的法律保障。
三、涉及私有財產(chǎn)權(quán)保障的征用征收制度之完善
現(xiàn)代財產(chǎn)權(quán)的憲法保障制度，其規(guī)范的內(nèi)容主要蘊含了三重結(jié)構(gòu)，即:不可侵犯條款(或保障條款)、制約條款(或限制條款)、征用補償條款(或損失補償條款)。可見，憲法上的私有財產(chǎn)權(quán)屬于一種特殊的“防御權(quán)”，即公民于國家公權(quán)力對其私有財產(chǎn)所實施的不當侵害時做出防御，并在實際侵害發(fā)生的場合下可獲得救濟的一種權(quán)利;
政府的財產(chǎn)征收征用權(quán)構(gòu)成對私有財產(chǎn)權(quán)最嚴厲的制約，而對征用權(quán)的憲法上的限制，反過來則是對財產(chǎn)權(quán)的憲法保障。我國現(xiàn)行憲法對私有財產(chǎn)權(quán)的保護條款雖然包括了上述三重結(jié)構(gòu)，但是仍存在以下兩個缺陷:一是，我國憲法缺乏對“公共利益”明確具體的確定。相關(guān)規(guī)定只涉及了“根據(jù)公共利益的需要”，其中“公共利益”沒有用法律來詳細界定，缺乏操作性。二是，我國憲法中缺乏明確的公正的征用補償條款.憲法規(guī)定了可依法給予補償，但是對補償?shù)脑瓌t和標準缺失一般性的規(guī)定。不合理的補償也是一種剝奪。實踐中對私有財產(chǎn)權(quán)救濟時就缺乏根本性的法律依據(jù)，補償是否公正、合理無從認定。
所以，要保護私有財產(chǎn)權(quán)，首先就要科學界定“公共利益。”所謂公共利益，一是必須要有公共性，而不是只針對少數(shù)特定的個人或單位，必須是不特定的多數(shù)人;二是必須要有必要性，而這種必要性必須是基于公眾利益或社會發(fā)展需要的必要性，不是基于少數(shù)特定的個人或單位需要所產(chǎn)生的必要性。應(yīng)在立法上對公共利益作出明確的規(guī)定.
其次，補償立法進行標準細化.我國己制定并實施了《國家賠償法》，但賠償與補償畢竟是不同的概念，適用范圍也不同，當公民的私有財產(chǎn)權(quán)利受到侵害時，尋求公正補償缺乏具體可行的法律依據(jù)。因此，我國可制定一部《國家補償法》或者相關(guān)行政法規(guī)以彌補憲法規(guī)定的不足，對公正補償?shù)幕驹瓌t、補償?shù)臉藴省⒀a償?shù)姆秶约皳p失大小的認定標準作出明確具體的規(guī)定，在公共利益與個人利益的之間維系動態(tài)的平衡。
關(guān)鍵詞：私有財產(chǎn)權(quán)；土地使用權(quán)；公共利益；商業(yè)拆遷
中圖分類號：D922.1 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）14-0109-02
財產(chǎn)權(quán)是人與生俱來的不可或缺的基本人權(quán)。從憲法意義上來看，財產(chǎn)權(quán)是一種復合型的權(quán)利，其一是國家不能任意干涉和侵犯個人的合法財產(chǎn)并負有保護的義務(wù)和職責，可以說財產(chǎn)權(quán)具有消極保護的特點；其二是財產(chǎn)權(quán)利人可以在市場機制許可的范圍內(nèi)根據(jù)自己的意志自由處置自己的財產(chǎn)，財產(chǎn)權(quán)又有積極行使的特點。所以公民財產(chǎn)權(quán)同時具有了對抗國家公權(quán)力和他人私權(quán)利不法侵害的雙重屬性。但事與愿違，現(xiàn)實生活中侵犯公民私有財產(chǎn)權(quán)的行為屢見不鮮，有的來源于制度上的障礙，有的是由于法律不完備、制度不完善造成的。
一、私有財產(chǎn)權(quán)的憲法地位尚未獨立成編
一個國家保護公民私有財產(chǎn)權(quán)的力度越大，其國民創(chuàng)造財富的積極性就越高，而從立法上就可以看出國家對私有財產(chǎn)權(quán)的保護力度。我國2004年修訂的憲法是把私有財產(chǎn)權(quán)放在“總綱”確認的，第13條列舉了私有財產(chǎn)權(quán)保護的范圍：一是依照法律保護公民私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)；二是國家為了公共利益的需要，可以依照法律對公民的私有財產(chǎn)實行征收或征用并給予補償。
可見，我國雖然對公民的私有財產(chǎn)權(quán)予以最高法律效力的肯定，但也只是在憲法的“總綱”中加以了確認，而不是像其他權(quán)利一樣放在公民的基本權(quán)利一章中予以保護。這就使得私有財產(chǎn)權(quán)的憲法地位大打折扣，只對其進行綱領(lǐng)式的確認，沒有上升到基本權(quán)利層面。初看起來張力很大，但由于缺乏具體可操作的法律條款，在司法實踐中依據(jù)憲法保護條款往往顯得剛性強且難以操作。
因為我國缺乏違憲司法審查程序和，當涉及財產(chǎn)權(quán)違憲時只能轉(zhuǎn)移到侵權(quán)法訴訟中獲得救濟，這就局限于民事或者刑事責任。在我國憲法條款是否能作為審判依據(jù)尚有爭議的背景下，對于像受教育權(quán)這樣的憲法基本權(quán)利還沒能得到有效的救濟，我們怎能期望埋藏于“總綱”里的私有財產(chǎn)權(quán)得到公平正義的對待。
所以，我國憲法雖然適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展，為促進和民主建設(shè)，為維護個人自由和尊嚴，對公民私有財產(chǎn)權(quán)予以原則性的保護，但這還遠遠不夠，應(yīng)當將其列入公民的基本權(quán)利一章中，與生命權(quán)、自由權(quán)、平等權(quán)一同構(gòu)成憲法學權(quán)利話語體系的四大基本人權(quán)事項，這樣公民的基本權(quán)利才能首先在立法層面得到完整的保護。只有將公民的基本財產(chǎn)權(quán)作為基本權(quán)利的一種規(guī)定在憲法里，財產(chǎn)權(quán)具有的人權(quán)價值才能在現(xiàn)實中得到真正的實現(xiàn)，因為基本權(quán)利是憲法中規(guī)定的首要的、根本的權(quán)利。
“聚天下之人，不可以無財；理天下之財，不可以無義。”這是八百多年前王安石的感慨，這個“義”按當時的理解就是規(guī)范和法義。所以我相信隨著我國民主和法治的不斷完善，隨著公民權(quán)利意識的不斷提高，公民的私有財產(chǎn)權(quán)完全可以作為一項基本權(quán)利而得到保護。
二、土地所有權(quán)與土地使用權(quán)的分離
抽象的國家土地所有權(quán)為適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展正在陸續(xù)派生出各種較為明確具體的財產(chǎn)權(quán)，在公有的土地上存在著私有的用益物權(quán)，這無疑將提高土地的利用效率，但是這種積極的作用并不能掩蓋矛盾的產(chǎn)生。由于我國沒有將民法上的用益物權(quán)與特別法上的用益物從立法技術(shù)上進行區(qū)分，導致在土地利用關(guān)系上的權(quán)益劃分缺乏科學性、系統(tǒng)性，這進一步說明了我國現(xiàn)行的土地使用權(quán)是一個大而空的概念。
城市房屋拆遷制度是我國一項特有的制度，隨著房地產(chǎn)開發(fā)的愈演愈烈，由征地、拆遷引起的糾紛在全國各地都有發(fā)生，糾紛產(chǎn)生的根源在于我國土地所有權(quán)和土地使用權(quán)的分離，前者屬于國家，后者屬于個人。我國實行土地公有制，所有的城市土地屬于國家所有，但隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和商品房制度的確立，國家允許城市住房通過合法的市場流通轉(zhuǎn)化為公民私人所有，也就是說公民僅對土地上的房屋有所有權(quán)，對土地只有使用權(quán)而沒有所有權(quán)。城市房屋拆遷實質(zhì)上涉及兩類不同性質(zhì)的客體，即國有土地使用權(quán)和居民的房屋所有權(quán)。對于國有土地使用權(quán)而言，拆遷是收回該權(quán)利；對于居民房屋所有權(quán)而言，拆遷是剝奪該權(quán)利。
具體到土地征收的實踐中，《城市房地產(chǎn)管理法》和《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》均規(guī)定了房屋與占用土地使用權(quán)一體化轉(zhuǎn)移的原則，在國有土地有償使用制度建立之前，不會出現(xiàn)房屋轉(zhuǎn)移時房屋與土地權(quán)利之間的沖突，但自1988年國家實行國有土地有償使用以來，土地所有權(quán)與土地使用權(quán)的矛盾日益凸顯。對于特定的某塊土地，國家享有所有權(quán)，土地之上的房屋所有人僅擁有對土地的使用權(quán)，當國家要收回該土地使用權(quán)時就需要另行安置房屋的所有者。房屋所有者在購買商品房時的價格包括該土地使用權(quán)的拍賣價格，但拆遷補償僅僅給予房屋價格的補償，剝奪了土地價格并且不考慮該土地的市場增值價值，這就造成了在拆遷過程中拆遷人與被拆遷者之間的曠日持久的矛盾，從這個角度上分析，要解決土地征收中產(chǎn)生的沖突，根本上恐怕要改革我國的土地所有制方可。
還有一點，在我國，土地使用權(quán)是有年限的，房屋所有者對其房屋之下的土地最長有70年的使用權(quán)，而當公民購買房屋時名義上是對該房屋享有無限的所有權(quán)，當土地使用權(quán)到期時，國家就可以收回土地，在土地之上的房屋自然也被收回或拆除，這就意味著當土地使用權(quán)到期時公民將喪失建筑物所有權(quán)，這是難以讓人接受的。現(xiàn)實生活中不用等到土地使用權(quán)期限屆滿，政府便以公共利益之名收回土地，公民的私有財產(chǎn)權(quán)被肆意的踐踏。
綜上，正是由于土地的所有權(quán)與使用權(quán)相分離，導致土地使用權(quán)與土地上建筑物所有權(quán)發(fā)生沖突，這種沖突主要表現(xiàn)在兩方面：一是土地使用權(quán)期限的有限性與建筑物所有權(quán)期限的無限性之間的沖突；二是公民、法人取得土地使用權(quán)的對價性與土地使用權(quán)期限屆滿后國家取得建筑物所有權(quán)的無償性之間的沖突。
三、土地征收的黑洞——公共利益
2004年4月，開封市38戶居民，為抵制強制拆遷，在位于龍亭區(qū)的一大片正在拆遷中的斷壁殘垣前，擺出一條寫著“捍衛(wèi)憲法”的紅條幅、一塊貼著報刊文章的展板、一臺錄音機和兩個大音響，宣傳《憲法》關(guān)于私有財產(chǎn)權(quán)保護的內(nèi)容。也許是一個戲劇性的場面，當拆遷以“公共利益”的名義進行著強制拆遷的行動時，公民為保護私有財產(chǎn)權(quán)卻祭出了憲法的大旗。當所謂的公共利益遭遇憲法的時候，推土機、《憲法》文本、紅條幅、強制拆遷構(gòu)成了中國語境下的絕妙意象。
內(nèi)容提要：公法對私有財產(chǎn)權(quán)的確認與保護主要是通過規(guī)范和控制公權(quán)力，以促進公權(quán)力有效運行來實現(xiàn)的。公民的私有財產(chǎn)權(quán)相對于政府的義務(wù)來說，可以分為兩類：一類自我實現(xiàn)的權(quán)利，對此，政府負有不作為的義務(wù)，不得侵犯；另一類是靠政府履行作為的義務(wù)才能實現(xiàn)的權(quán)利，對此，政府要積極履行職責保障其實現(xiàn)。同時，公法通過設(shè)立正當?shù)某绦蚣霸O(shè)定相應(yīng)的責任與救濟機制以防止政府恣意與專斷，抑制公權(quán)力違法與不當行使，保障公民的權(quán)利與自由，并使公民受損害的權(quán)益得到恢復與補救。
確立私有財產(chǎn)權(quán)公法保護的方式是圍繞對公權(quán)力的規(guī)范與控制而展開的，只不過在不同國家、不同歷史時期，具體表現(xiàn)有所不同。總體來講，公法可以從實體、程序和救濟等方面來設(shè)計保護私有財產(chǎn)權(quán)的方式。
一、界定政府活動范圍，為政府設(shè)定不作為的義務(wù)
私有財產(chǎn)權(quán)是個人、組織享有的一項可以用來對抗政府對自己的私有財產(chǎn)行使專橫權(quán)力的自由，屬于一種“防御國家的自由”（freedomfromstate）。這種自由是與“有限政府”的理念相契合的。私有財產(chǎn)權(quán)在本質(zhì)上包含兩層意思：一是擁有財產(chǎn)；二是抵制非法剝奪。公法對私有財產(chǎn)權(quán)的確認與保障，旨在明確公民權(quán)利的同時，勘定政府權(quán)力的界限，表明政府權(quán)力不是無限的，它須以公民的權(quán)利存在為界碑，須以保護公民的財產(chǎn)安全和人身自由為使命。“對私有財產(chǎn)權(quán)的承認是阻止或者防止政府強制與專斷的基本條件。如果不存在這樣一種確獲保障的私人領(lǐng)域，那么強制與專斷就不僅會存在，而且還會成為司空見慣的現(xiàn)象。”[1]“個人自治的核心是個人對其財產(chǎn)的獨立的排他的支配權(quán)，連治產(chǎn)的權(quán)利都沒有，哪有權(quán)利治身。”[2]詹妮弗·內(nèi)德爾斯基指出：“私有財產(chǎn)權(quán)至少在150年間是作為政府權(quán)力之界限的個人權(quán)利的最典型的例證，財產(chǎn)權(quán)劃定了受保護的個人自由與政府合法范圍之界限。”[3]
政府存在的正當理由就是保護公民的包括私有財產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的各項基本權(quán)利。公民基本權(quán)利的配置狀況及行使的有效性構(gòu)成了制約國家權(quán)力的基本力量。“基本權(quán)利是設(shè)立權(quán)利、客觀法律規(guī)范和一般解釋原則的基礎(chǔ)，對一切國家權(quán)力和國家機關(guān)具有直接的約束力，只有根據(jù)法律或者通過法律才能限制基本權(quán)利。”[4]“一個立體乃是這樣的政體，其中的私人領(lǐng)域得到保障，不受行使政治權(quán)力的侵犯。”[5]美國憲法學家路易斯·亨金說道：“意味著應(yīng)受制于憲法，意味著一種有限政府，即政府只享有人民同意授予它的權(quán)力并只為了人民的目的，而這一切又受制于法治。”[6]
公法的基本精神在于授予并控制政府權(quán)力，劃定政府的活動范圍，為政府設(shè)定相應(yīng)的義務(wù)與責任，以保障公民的權(quán)利和自由。公法通過界定政府活動的范圍，劃定公民私人自治的領(lǐng)域。在這一領(lǐng)域內(nèi)，公民享有自由，而政府不得隨意侵入，政府對公民的私有財產(chǎn)權(quán)應(yīng)當持有尊重乃至敬畏的態(tài)度。公法為政府設(shè)定的不作為的義務(wù)既約束政府制定規(guī)則的活動，也約束政府具體的管理行為。政府在制定規(guī)則時，要嚴格遵循法律保留原則和法律優(yōu)位原則，不得隨意創(chuàng)制限制或剝奪公民財產(chǎn)權(quán)利或為公民設(shè)定某種財產(chǎn)義務(wù)的規(guī)范，否則無效。如我國《行政處罰法》規(guī)定，法律可以設(shè)定任何處罰種類，法規(guī)、規(guī)章可以依法一定的處罰種類，行政機關(guān)制定的規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定任何處罰種類；在具體的管理活動中，要求政府不得亂收費、亂攤派、亂罰款，不得非法沒收，不得違法采取對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等強制措施，等等。在現(xiàn)實生活中，大量情況是，只要政府履行不作為的義務(wù)，行政權(quán)力不隨意介入和干涉私域，公民的私有財產(chǎn)權(quán)就能夠?qū)崿F(xiàn)。在近代以來的自由主義時期，由于商品交換對于自由的本能要求，西方國家對待私權(quán)利的態(tài)度就是盡可能少的介入和干預，奉行的是“管得最少的政府是最好的政府”的理念，政府權(quán)力僅限于處理糾紛、保衛(wèi)國家安全等有限的范圍內(nèi)。所以當時的法治理論認為，只要政府不干預，權(quán)利就能夠?qū)崿F(xiàn)。這成為自由主義時期法治理論的核心理念。[7]到了現(xiàn)代（無論資本主義國家還是社會主義國家），社會現(xiàn)代化使得國家職能日益擴大，干預社會的力度不斷增強，政府不僅負有保障公民權(quán)利不受侵犯的責任，還負有維持法律秩序、保障人們具有充分的社會和經(jīng)濟生活條件的責任。但這并不意味著政府可以完全介入私域，“公域”與“私域”之間仍應(yīng)有一條界線，應(yīng)該有各自的活動范圍。行政權(quán)介入或干涉公民私有財產(chǎn)權(quán)的行使，必須有明文的法律規(guī)定，法律無明文規(guī)定的，行政權(quán)力就不得介入或干涉。德沃金乃至主張，如果某人對某物享有權(quán)利，那么政府要剝奪他的此項權(quán)利就是錯誤的，即便這樣做有利于一般利益。[8]
以行政審批為例，我國曾長期實行高度集中的計劃經(jīng)濟體制，行政審批權(quán)極度膨脹，滲透到經(jīng)濟、社會生活的各個領(lǐng)域，幾乎到了泛濫成災(zāi)的地步，嚴重地限制了人們從事經(jīng)濟活動的自由，阻礙了經(jīng)濟的健康發(fā)展，還導致腐敗現(xiàn)象的大量滋生與蔓延。為了治理審批過多過亂的現(xiàn)象，促進政府職能的轉(zhuǎn)變，我國于2003年頒布了《行政許可法》（2004年7月1日起實施），以規(guī)范行政許可的設(shè)定和實施，將行政許可納入法治的軌道。該法壓縮了行政許可范圍，削減了行政審批權(quán)限，簡化了行政審批的手續(xù)，強化了對公民權(quán)利的保護。《行政許可法》第12條規(guī)定了行政許可的范圍[9]，并在第13條中規(guī)定：“本法第12條所列事項，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的；行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的；行政機關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。”《行政許可法》第20條還規(guī)定，對已設(shè)定的行政許可，認為通過本法第13條所列方式能夠解決的，應(yīng)當對設(shè)定該行政許可的規(guī)定及時予以修改或者廢止。可見，在設(shè)定行政許可時，要遵循市場調(diào)節(jié)、行業(yè)自律、公民自主優(yōu)先的原則，政府只能在市場失靈、社會與公民不能的領(lǐng)域發(fā)揮調(diào)控作用，而不是直接取代市場與社會，切實把政府經(jīng)濟管理職能轉(zhuǎn)到主要為市場主體服務(wù)和創(chuàng)造良好發(fā)展環(huán)境上來。政府的基本職能之一在于“彌補市場缺陷”，絕不能讓政府成為市場的主角。《行政許可法》明確地將政府職能的定位邏輯從“先政府、后社會、再市場”扭轉(zhuǎn)為“先市場、后社會、再政府”。它的頒布與實施，對于深化行政體制改革，擴大公民自由活動的空間，創(chuàng)建一個有限、透明、誠信、責任的政府有極大的推進作用。
二、為政府設(shè)定作為的義務(wù)，促使政府積極履行職責
公民的私有財產(chǎn)權(quán)相對于政府的義務(wù)來說，可以分為兩類：一類自我實現(xiàn)的權(quán)利，對此類權(quán)利只要政府不侵犯，即只要政府履行不作為的義務(wù)，公民的私有財產(chǎn)權(quán)就能夠?qū)崿F(xiàn)；另一類是靠政府履行作為的義務(wù)才能實現(xiàn)的權(quán)利，如公民的房屋產(chǎn)權(quán)，需要得到政府的確認，頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證書；公民使用國有土地需要得到政府的許可，頒發(fā)許可證書；因發(fā)生自然災(zāi)害而使公民陷入困境時，政府要履行救助的義務(wù)；等等。公法保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)，為政府設(shè)定作為的義務(wù)主要體現(xiàn)在：（1）政府有義務(wù)確認公民的財產(chǎn)權(quán)益，如產(chǎn)權(quán)確認。通過政府的確認，使公民的財產(chǎn)權(quán)益取得法律上的承認，從而保護公民各種已經(jīng)存在或已經(jīng)取得的權(quán)利，并且使其權(quán)利為他人所認同。（2）政府對因特殊原因或處于特定條件下的個人與組織有提供救助的義務(wù)，以幫助其維持正常的工作與生活。“現(xiàn)代國家由于國民之生活對行政機關(guān)依賴與日俱增，給付行政已成為國家作用之重要機能。”[10]我國憲法第45條規(guī)定：“公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)，國家和社會保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優(yōu)待軍人家屬。國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育。”與此相對應(yīng)，國家相繼頒布了一些涉及到救助與保障方面的法律、法規(guī)，將公民獲得救助的權(quán)利進一步具體化。對于有關(guān)行政機關(guān)來說，提供救助是一種法律上的職責或義務(wù)；而對于被救助的相對人來說，獲得救助是一種法律上的權(quán)利。（3）政府有義務(wù)對平等主體之間發(fā)生的、與行政管理活動密切相關(guān)的特定的民事爭議進行裁決，如對權(quán)屬糾紛的裁決、對侵權(quán)糾紛的裁決和對損害賠償糾紛的裁決等。通過公開、公平、公正的裁決，以有效地解決當事人之間的民事糾紛，及時保護當事人的財產(chǎn)權(quán)益。（4）政府有義務(wù)對那些為國家和社會做出顯著成績、突出貢獻或者模范地遵紀守法的組織和個人進行獎勵。通過行政獎勵，充分調(diào)動和激發(fā)個人和組織的積極性與創(chuàng)造性，引導人們更多地實施有益于國家和社會的行為。特別是在市場經(jīng)濟條件下，政府應(yīng)當考慮到人們對經(jīng)濟利益的需求，充分發(fā)揮物質(zhì)獎勵的作用，這既是對個人、組織應(yīng)當獲得的物質(zhì)利益的保護，又能激發(fā)人們以更大的熱情投身于經(jīng)濟建設(shè)中去，創(chuàng)造出更多的社會財富。（5）政府有義務(wù)對具備條件的個人、組織予以許可。個人與組織一旦獲得許可，即可從事某種活動，并依法享有相應(yīng)的權(quán)利，其行為受法律保護，對此，任何組織和個人不得非法干預。（6）政府有義務(wù)對侵害公民財產(chǎn)權(quán)益的違法行為予以制止，以保護受害人合法的財產(chǎn)權(quán)益。
隨著社會發(fā)展，公民的需求日趨多樣化，權(quán)利的內(nèi)容也日益豐富，即個人享有法律權(quán)利的范圍、內(nèi)容的廣泛豐富程度與社會發(fā)展進步程度是成正比的，權(quán)利總是隨著社會的不斷發(fā)展而逐步擴大和增多。社會文明程度愈高，人們對權(quán)利的渴求愈是強烈，法律也會相應(yīng)賦予人們更多的權(quán)利。因此，賦予人們盡可能多的權(quán)利和承認人們更多的行為自由是社會發(fā)展的趨勢。根據(jù)法治理論，國家公權(quán)力與公民權(quán)利是手段與目的的關(guān)系，國家公權(quán)力存在的目的就是保衛(wèi)與增進公民的各種自由與權(quán)利。政府的全部職責就是“盡其所能保護每一個在其管轄下的人的人權(quán)，并且必須尊重因而絕不以任何行動侵犯與它有關(guān)的所有人的人權(quán)。”[11]在現(xiàn)代，財產(chǎn)權(quán)已具備了新的時代特征，財產(chǎn)權(quán)的含義與內(nèi)容已越來越廣泛。1964年美國學者查爾斯·雷齊提出一個至今仍很著名的觀點，即各種形式的政府贈與物應(yīng)被看作一種“新的財產(chǎn)”，因而應(yīng)給予適當?shù)姆杀Ｗo。在此基礎(chǔ)上他認為政府正在源源不斷地創(chuàng)造財富，主要包括：薪水與福利、職業(yè)許可、專營許可、政府合同、補貼、公共資源的使用權(quán)、勞務(wù)等。這些財產(chǎn)是現(xiàn)代社會的重要財產(chǎn)的形態(tài)，而對這些財產(chǎn)的分配是通過公法實現(xiàn)的，而不是私法。[12]一些新型的財產(chǎn)權(quán)的出現(xiàn)，對政府提出了挑戰(zhàn)，要求政府積極履行義務(wù)，主動采取措施，以保障公民獲取利益和實現(xiàn)其財產(chǎn)權(quán)。而在此過程中公法發(fā)揮著不可或缺的作用。
三、設(shè)立正當法律程序
程序是交涉、溝通、協(xié)調(diào)、選擇的方式與過程的總和。“程序的本質(zhì)特點既不是形式性也不是實質(zhì)性，而是過程性和交涉性。法律程序就是交涉過程的制度化。”[13]在現(xiàn)代國家實行法治的過程中，程序扮演著承載民主、自由、人權(quán)、正義價值功能的角色。近現(xiàn)代民主、法治所催生的現(xiàn)代程序，在要求程序本身的正當、合理、人道的基礎(chǔ)上，強調(diào)程序限制恣意和防止權(quán)力濫用的價值功能。[14]正當法律程序具有防止恣意、專斷，抑制公權(quán)力的違法與不當行使，保障公民權(quán)利與自由的作用。正當法律程序是對權(quán)力的根本性制約，是對權(quán)利的最低限度的保障。英國1215年《自由大》第39條規(guī)定：“凡自由民，非經(jīng)其具有同等身份的人依法審判或依照王國的法律規(guī)定，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒收其財產(chǎn)、剝奪其自由權(quán)或自由習俗、褫奪其法律保護權(quán)、放逐或施以任何方式的侵害。”這是封建貴族利用法律程序?qū)ν鯔?quán)的限制，體現(xiàn)了法律程序?qū)ψ杂珊拓敭a(chǎn)的初始保障。在愛德華三世時代，1354年英國國會通過的第二十八條法令即《自由令》正式出現(xiàn)了現(xiàn)代所說的“正當程序”的條款，用以約束國王的言行，其第三章規(guī)定：“未經(jīng)法律的正當程序進行答辯，對任何財產(chǎn)或身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪其繼承權(quán)，或剝奪其生存的權(quán)利。”該條規(guī)定首次以法令形式表述了正當法律程序原則，并擴大了正當程序的適用范圍。受英國程序正義觀念的影響，美國也接受了正當程序的概念，并使正當程序得到了極大的發(fā)展。在美國，如果說權(quán)力分立為權(quán)力的行使劃定了范圍，那么正當法律程序則是權(quán)力行使的邊界或底線。“正當法律程序條款一直起著協(xié)調(diào)個人利益與公共福利沖突的角色。”[15]美國最早、最完整規(guī)定“正當法律程序”是1780年的馬薩諸塞州憲法：“未經(jīng)正當法律程序，任何人的生命、財產(chǎn)不得剝奪。”美國1791年12月通過的憲法修正案第五條規(guī)定：不經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)。不給予公平賠償，私有財產(chǎn)不得充作公用。1868年7月通過的憲法第十四條修正案第一款規(guī)定：不經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)；在州管轄范圍內(nèi)，也不得拒絕給任何人以平等法律保護。“第五條和第十四條中的正當程序條款可以說是整個權(quán)利典章的核心，它暗示了兩個前提：第一，承認任何人有生命、自由和財產(chǎn)的天賦權(quán)利；第二，政府如果要剝奪人民的生命、自由和財產(chǎn)權(quán)利，必須通過正當?shù)姆沙绦颉！盵16]正當法律程序已經(jīng)成為美國的基石，使美國憲法成為“活的”憲法，真正成為公民權(quán)利的保障書。正如美國著名法官本杰明·卡多佐所指出的，“不經(jīng)正當法律過程，無人應(yīng)被剝奪自由，這是一個最具普遍性的概念”[17].
在英美國家首先確立的“正當法律程序原則”作為保障公民權(quán)利的一道屏障，已超越了英美法系的傳統(tǒng)文化藩籬，為許多國家所認同和效仿，并在程序立法中確立下來，成為公法的一項基本原則。現(xiàn)代公法主要以程序為導向，程序?qū)?quán)力的制約是長期而穩(wěn)定的。美國有學者指出，正當程序本身就是對財產(chǎn)權(quán)重要的實質(zhì)性的保護，它“包括了所有對政府干預財產(chǎn)權(quán)的行為所作的來自憲法的明示和和默示的限制”[18].從憲法保護私有財產(chǎn)的歷史過程來看，現(xiàn)代憲法已經(jīng)放棄“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”的宣告，反而比較強調(diào)對私有財產(chǎn)權(quán)被政府限制或剝奪時的正當程序保護。“程序不是次要的事情，隨著政府權(quán)力持續(xù)不斷地急劇增長，只有依靠程序公正，權(quán)力才可能變得讓人容忍。”[19]“從某種意義上說，程序控制（權(quán)力）比實體控制更重要，因為權(quán)力的劃分是相對穩(wěn)定的……而職權(quán)的行使卻是經(jīng)常性的，若無程序規(guī)則約束，則會時時構(gòu)成對人民權(quán)利、自由的威脅。”[20]程序控制方式注重對權(quán)力運行過程的控制，它能彌補實體性控制的不足，通過將公民納入到權(quán)力運行的過程中來，以解決權(quán)力運行中的失控問題。程序控制要求政府在行使權(quán)力時都必須遵守公開、公正、公平的程序規(guī)則，當剝奪公民的財產(chǎn)、自由時，應(yīng)當聽取相對人的意見，讓他們享有陳述與申辯的機會和權(quán)利，通過賦予公民程序抗辯權(quán)，實現(xiàn)公民權(quán)利對政府權(quán)力的制約，促使政府行使權(quán)力、作出決定時要具備正當理由，保持政府權(quán)力與公民權(quán)利的平衡，促進形式合理性與實質(zhì)合理性的結(jié)合。薩恩斯坦指出：“對財產(chǎn)權(quán)的程序而非實體保護。它是指，在政府干預公民財產(chǎn)之前，要給他聽證的機會。這種條款可以完成兩項任務(wù)：第一，它有助于正確發(fā)現(xiàn)事實。獨立的法庭主持的聽證，保證財產(chǎn)不會被隨意地、忽發(fā)奇想地或基于歧視性和無關(guān)的理由而被征用。在聽證中，必須列舉事實，以證明對財產(chǎn)的剝奪，是有法律依據(jù)的。第二，聽證的權(quán)利發(fā)揮了重要的尊嚴性和參與。不經(jīng)聽證不能剝奪公民的財產(chǎn)，就是說，政府在對公民做出不利行為之前，必須聽取他們的意見。這個限制也增進了政府的正統(tǒng)性。有充足的證據(jù)表明，在對相對人的利益采取損害行為之前，政府給予他們聽證的機會，能使人們感到更加安全和值得信任。”[21]
在我國，長期以來存在重實體、輕程序的觀念，并導致具體法律制度中程序規(guī)定零散、不科學、不合理現(xiàn)象普遍存在。在傳統(tǒng)觀念中，程序僅僅是實現(xiàn)某種特定外在目的的工具和手段，缺乏用程序制約權(quán)力以保護公民權(quán)利與自由的“正當程序”理念。這與現(xiàn)代建設(shè)及法治建設(shè)的目標是不合拍的。我國憲法中缺乏正當法律程序原則的規(guī)定。有學者從程序的角度反觀中國憲法以及公民在憲法上所享有的實體權(quán)利，認為就實體性內(nèi)容而言，中國憲法關(guān)于公民基本權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定與西方國家憲法的規(guī)定并無不同，但權(quán)利實現(xiàn)的程序和形式卻存在著較大的差別，一個重要的原因就是我國憲法中缺乏對有關(guān)權(quán)利之實現(xiàn)和保障的程序性規(guī)定。[22]我國目前尚無統(tǒng)一的行政程序法典，但1989年頒布、1990年10月1日起實施的《行政訴訟法》對行政行為程序合法提出了要求，首次輸入了行政行為要遵守正當程序的理念。在一些單行的法律、法規(guī)中也出現(xiàn)了體現(xiàn)正當程序精神的規(guī)定，如在1996年頒布的《行政處罰法》和2003年頒布的《行政許可法》中，就規(guī)定有告之制度、說明理由制度、情報公開制度、聽證制度等，這對克服和防止行政權(quán)運行的隨意性和隨機勝，保護的公民財產(chǎn)權(quán)益，發(fā)揮了一定的作用，也為制定統(tǒng)一的程序法奠定了基礎(chǔ)。現(xiàn)在我國理論與實務(wù)界已對正當程序產(chǎn)生了濃厚的興趣，并傾注了大量的精力研究行政程序立法問題，制定統(tǒng)一行政程序法可以說是呼之欲出、指日可待的事情。
正當法律程序并非只具有消極的控權(quán)作用，通過正當法律程序所搭建起來的對質(zhì)、交流、溝通的平臺，有助于將公民納入政府行為的過程中來，增強公民在公共行政中的主體地位，發(fā)揮公民在公共行政中的作用，以減少政府與公民之間的隔膜、沖突和對抗，增進雙方的了解、信任與合作，這既有利于政府管理目標的實現(xiàn)，又有利于公民權(quán)利的實現(xiàn)與利益的增進，從而形成一個互動的態(tài)勢和雙贏的結(jié)果。
四、設(shè)定責任與救濟機制
政府在保護私有財產(chǎn)權(quán)的過程中享有職權(quán)和職責，與此相對應(yīng)，就必須為政府設(shè)定相應(yīng)的法律責任，做到權(quán)責一致。“權(quán)力受其本性使然，一旦脫離了責任的規(guī)制，就注定會恣意妄為，踐踏人間正義。如果權(quán)力是烈馬，責任制度就是不可缺少的龍頭。”[23]在現(xiàn)代民主法治社會中，權(quán)力與責任是同一事物的兩個方面，沒有無責任的權(quán)力，也沒有無權(quán)力的責任。只有將職權(quán)的行使與職責的履行置于責任的狀態(tài)之下，才能促使職權(quán)的合法公正行使、職責的正確及時履行，也才能促使政府對私有財產(chǎn)權(quán)的保護不變形走樣而收到預期的效果。這具體要求：第一，法律賦予政府一項職權(quán)與職責時，必須同時設(shè)定相應(yīng)的責任，做到責任法定。第二，責任的輕重要與職權(quán)及職責的大小相適應(yīng)、相均衡，做到權(quán)責相當。第三，設(shè)立一套追究責任的制度與機制，以及時有效地追究責任，做到有責必究。
財產(chǎn)權(quán)與救濟是緊密相連的，救濟是法律的靈魂，權(quán)利離不開救濟（Rightsdependuponremedies），沒有救濟就沒有權(quán)利。“凡權(quán)利受到侵害時應(yīng)有法律救濟之方法，此為權(quán)利本質(zhì)。”[24]“法律和救濟，或者權(quán)利和救濟這樣的普通詞組構(gòu)成了對語。”[25]“很難設(shè)想有一種沒有救濟辦法的權(quán)利；因為缺少權(quán)利和缺少救濟辦法是互為因果的。”[26]“私權(quán)利和公權(quán)力的碰撞在任何一個社會都是不可避免的，與公權(quán)力相比，私權(quán)利總是脆弱的，難以對抗強大的公權(quán)力。”[27]公法以規(guī)范和制約公權(quán)力、保護公民權(quán)利為使命，當公民權(quán)利受到公權(quán)力侵害時，不能提供有效的救濟，公法的功能就難于彰顯。健全、有效的公法救濟制度對切實保護公民的權(quán)利，建設(shè)法治政府，促進社會的和諧發(fā)展是必不可少的。“如果沒有權(quán)利救濟，特別是對公權(quán)力侵害的救濟，整個權(quán)利的大廈必將傾覆，整個國家的法律制度必將名存實亡，而整個人類必將茍活于專制與恐怖的世界里。”[28]為了保護公民的合法權(quán)益不受公權(quán)力的侵害或者受到公權(quán)力侵害后獲得及時補救，公法上設(shè)定了一系列的救濟途徑與手段，如違憲審查、申訴、、苦情處理、議會監(jiān)察專員、行政復議、行政訴訟（司法審查）、國家賠償?shù)取Ｍㄟ^這些救濟途徑與手段的綜合運用，形成一個保護公民財產(chǎn)權(quán)益的鏈條。有學者認為，公民權(quán)利之所以能以微弱之力抗衡國家權(quán)力，其關(guān)鍵在于建立和強化權(quán)利的救濟制度。健全而有效的權(quán)利救濟制度，一方面使微弱的公民權(quán)利獲得了制度支持，權(quán)利的實現(xiàn)有了法律保障，即使權(quán)利受到侵犯也能依法定程序得到救濟；另一方面，權(quán)利救濟對國家權(quán)力也發(fā)揮著抑制和監(jiān)督的作用。[29]就對公權(quán)力中行政權(quán)造成損害的救濟而言，現(xiàn)代各國行政法，都強調(diào)對行政權(quán)的控制和對公民權(quán)利的救濟與保障，都設(shè)立了相應(yīng)的行政救濟手段。如在英國，行政法上的救濟手段是公民的權(quán)利和利益受到行政機關(guān)不法侵害時或可能受到侵害時的防衛(wèi)和申訴途徑，公民可以通過向部長、議會、行政裁判所、法院以及議會行政監(jiān)察專員申訴而得到救濟。在美國，有行政裁決、司法審查和行政賠償?shù)葘ｉT的行政救濟制度。在日本，行政救濟是指“關(guān)于糾正違法或者不當?shù)男姓饔靡约疤钛a行政作用所造成的給人民利益帶來的財產(chǎn)損失的行政上救濟制度的總稱。日本的憲法、行政不服審查法、行政案件訴訟法、國家賠償法及災(zāi)害對策基本法等都有關(guān)于行政救濟的明文規(guī)定。在法國，行政救濟制度主要是通過”行政救濟“、行政訴訟及行政賠償來體現(xiàn)的。在我國，已設(shè)立了、行政復議、行政訴訟、國家賠償?shù)染葷緩剑⒅贫恕稐l例》、《行政復議法》、《行政訴訟法》和《國家賠償法》對這些救濟途徑的運作作了規(guī)定。公民、法人或其他組織認為行政機關(guān)及其工作人員行使職權(quán)與履行職責的行為違法或不當侵犯其財產(chǎn)權(quán)時，可以依法通過、行政復議、行政訴訟或國家賠償?shù)姆绞剑Ｗo自己的合法權(quán)益。當然，為適應(yīng)社會發(fā)展和保護私有財產(chǎn)權(quán)的需要，我國還應(yīng)積極完善救濟制度，包括拓展救濟的途徑，擴大救濟的范圍，強化救濟的力度，以增強救濟的有效性。
注釋：
[1][英]哈耶克著：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第171—174頁。
[2]劉軍寧：《風能進，雨能進，國王不能進！──政治理論視野中的財產(chǎn)權(quán)與人類文明》，載《公共論叢·自由與社群》，北京三聯(lián)書店1998年版，第141頁。
[3][美]埃爾斯特、[挪]斯萊格斯塔德編：《與民主》，潘勤、謝鵬程譯，生話·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第279頁。
[4][德]哈特穆特·毛雷爾著：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第107頁。
[5][美]埃爾金、索烏坦編：《新論：為美好的社會設(shè)計政治制度》，周葉謙譯，生話·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第161頁。
[6][美]路易斯·亨金著：《·民主·對外事務(wù)》，鄧正來譯，生話·讀書·新知三聯(lián)書店1996年版，第11頁。
[7]孫笑俠著：《法的現(xiàn)象與觀念》，群眾出版社1995年版，第135頁。
[8][美]博登海默著：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1998年版，第580頁。
[9]《行政許可法》規(guī)定以下六類事項可以設(shè)定行政許可：一是直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項；二是有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，須要賦予特定權(quán)利的事項；三是提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具有特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項；四是直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，須要按照技術(shù)標準、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項；五是企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，須要確定主體資格的事項；六是法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他事項。
[10]參見王和雄著：《論行政不作為之權(quán)利保護》，臺灣三民書局1994年版，第19頁。
[11][英]A.J.M.米爾恩著：《人權(quán)哲學》，王先恒等譯，東方出版社1991年版，第293頁。
[12]PrivatepropertyRightandAmericanConstitution，NewHaven，Conn，1977．轉(zhuǎn)引自梅夏英：《當代財產(chǎn)權(quán)的公法與私法定位》，載《人大法律評論》2001年第3輯。
[13]季衛(wèi)東著：《法治秩序的構(gòu)建》，中國政法大學出版社1999年版，第20頁。
[14]吳建依：《程序與控權(quán)》，載《法商研究》2000年第2期。
[15]JerrylMashaw，DueProcessintheAdministrativeState，YaleUniversityPress，1985，p.6.
[16]徐亞文：《歐洲人權(quán)公約中的程序正義條款初探》，載《法學評論》2003年第5期。
[17][美]本杰明·卡多佐著：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第46頁。
[18][美]伯納德·施瓦茨著：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學出版社1990年版，第117頁。
[19][英]威廉·韋德著：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第93頁。
[20]姜明安：《健全行政程序立法是完善民主政治和市場經(jīng)濟體制的需要》，載《中國法學》1995年第5期。
[21]參見[美]薩恩斯坦：《與財產(chǎn)權(quán)》，劉剛譯，載/caichanquansaensitan.htm.
[22]參見季衛(wèi)東：《程序比較論》，載《比較法研究》1993年第1期。
[23]齊延平：《權(quán)力運行的道德底線與責任制度》，載《法商研究》2000年第6期。
[24][英]威廉·韋德著：《行政法》，徐炳譯，中國大百科全書出版社1997年版，第95頁。
[25][英]戴維·M·沃克編：《牛津法律大辭典》，鄧正來等譯，光明日報出版社1988年版，第764頁。
[26][英]威廉·韋德著：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第475頁。
[27]江平：《財產(chǎn)權(quán)的重要性法律有待完善》，載《人民法院報》2002年12月4日。
內(nèi)容提要：公法對私有財產(chǎn)權(quán)的確認與保護主要是通過規(guī)范和控制公權(quán)力，以促進公權(quán)力有效運行來實現(xiàn)的。公民的私有財產(chǎn)權(quán)相對于政府的義務(wù)來說，可以分為兩類：一類自我實現(xiàn)的權(quán)利，對此，政府負有不作為的義務(wù)，不得侵犯；另一類是靠政府履行作為的義務(wù)才能實現(xiàn)的權(quán)利，對此，政府要積極履行職責保障其實現(xiàn)。同時，公法通過設(shè)立正當?shù)某绦蚣霸O(shè)定相應(yīng)的責任與救濟機制以防止政府恣意與專斷，抑制公權(quán)力違法與不當行使，保障公民的權(quán)利與自由，并使公民受損害的權(quán)益得到恢復與補救。
確立私有財產(chǎn)權(quán)公法保護的方式是圍繞對公權(quán)力的規(guī)范與控制而展開的，只不過在不同國家、不同歷史時期，具體表現(xiàn)有所不同。總體來講，公法可以從實體、程序和救濟等方面來設(shè)計保護私有財產(chǎn)權(quán)的方式。
一、界定政府活動范圍，為政府設(shè)定不作為的義務(wù)
私有財產(chǎn)權(quán)是個人、組織享有的一項可以用來對抗政府對自己的私有財產(chǎn)行使專橫權(quán)力的自由，屬于一種“防御國家的自由”（freedomfromstate）。這種自由是與“有限政府”的理念相契合的。私有財產(chǎn)權(quán)在本質(zhì)上包含兩層意思：一是擁有財產(chǎn)；二是抵制非法剝奪。公法對私有財產(chǎn)權(quán)的確認與保障，旨在明確公民權(quán)利的同時，勘定政府權(quán)力的界限，表明政府權(quán)力不是無限的，它須以公民的權(quán)利存在為界碑，須以保護公民的財產(chǎn)安全和人身自由為使命。“對私有財產(chǎn)權(quán)的承認是阻止或者防止政府強制與專斷的基本條件。如果不存在這樣一種確獲保障的私人領(lǐng)域，那么強制與專斷就不僅會存在，而且還會成為司空見慣的現(xiàn)象。”[1]“個人自治的核心是個人對其財產(chǎn)的獨立的排他的支配權(quán)，連治產(chǎn)的權(quán)利都沒有，哪有權(quán)利治身。”[2]詹妮弗·內(nèi)德爾斯基指出：“私有財產(chǎn)權(quán)至少在150年間是作為政府權(quán)力之界限的個人權(quán)利的最典型的例證，財產(chǎn)權(quán)劃定了受保護的個人自由與政府合法范圍之界限。”[3]
政府存在的正當理由就是保護公民的包括私有財產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的各項基本權(quán)利。公民基本權(quán)利的配置狀況及行使的有效性構(gòu)成了制約國家權(quán)力的基本力量。“基本權(quán)利是設(shè)立權(quán)利、客觀法律規(guī)范和一般解釋原則的基礎(chǔ)，對一切國家權(quán)力和國家機關(guān)具有直接的約束力，只有根據(jù)法律或者通過法律才能限制基本權(quán)利。”[4]“一個立體乃是這樣的政體，其中的私人領(lǐng)域得到保障，不受行使政治權(quán)力的侵犯。”[5]美國憲法學家路易斯·亨金說道：“意味著應(yīng)受制于憲法，意味著一種有限政府，即政府只享有人民同意授予它的權(quán)力并只為了人民的目的，而這一切又受制于法治。”[6]
公法的基本精神在于授予并控制政府權(quán)力，劃定政府的活動范圍，為政府設(shè)定相應(yīng)的義務(wù)與責任，以保障公民的權(quán)利和自由。公法通過界定政府活動的范圍，劃定公民私人自治的領(lǐng)域。在這一領(lǐng)域內(nèi)，公民享有自由，而政府不得隨意侵入，政府對公民的私有財產(chǎn)權(quán)應(yīng)當持有尊重乃至敬畏的態(tài)度。公法為政府設(shè)定的不作為的義務(wù)既約束政府制定規(guī)則的活動，也約束政府具體的管理行為。政府在制定規(guī)則時，要嚴格遵循法律保留原則和法律優(yōu)位原則，不得隨意創(chuàng)制限制或剝奪公民財產(chǎn)權(quán)利或為公民設(shè)定某種財產(chǎn)義務(wù)的規(guī)范，否則無效。如我國《行政處罰法》規(guī)定，法律可以設(shè)定任何處罰種類，法規(guī)、規(guī)章可以依法一定的處罰種類，行政機關(guān)制定的規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定任何處罰種類；在具體的管理活動中，要求政府不得亂收費、亂攤派、亂罰款，不得非法沒收，不得違法采取對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等強制措施，等等。在現(xiàn)實生活中，大量情況是，只要政府履行不作為的義務(wù)，行政權(quán)力不隨意介入和干涉私域，公民的私有財產(chǎn)權(quán)就能夠?qū)崿F(xiàn)。在近代以來的自由主義時期，由于商品交換對于自由的本能要求，西方國家對待私權(quán)利的態(tài)度就是盡可能少的介入和干預，奉行的是“管得最少的政府是最好的政府”的理念，政府權(quán)力僅限于處理糾紛、保衛(wèi)國家安全等有限的范圍內(nèi)。所以當時的法治理論認為，只要政府不干預，權(quán)利就能夠?qū)崿F(xiàn)。這成為自由主義時期法治理論的核心理念。[7]到了現(xiàn)代（無論資本主義國家還是社會主義國家），社會現(xiàn)代化使得國家職能日益擴大，干預社會的力度不斷增強，政府不僅負有保障公民權(quán)利不受侵犯的責任，還負有維持法律秩序、保障人們具有充分的社會和經(jīng)濟生活條件的責任。但這并不意味著政府可以完全介入私域，“公域”與“私域”之間仍應(yīng)有一條界線，應(yīng)該有各自的活動范圍。行政權(quán)介入或干涉公民私有財產(chǎn)權(quán)的行使，必須有明文的法律規(guī)定，法律無明文規(guī)定的，行政權(quán)力就不得介入或干涉。德沃金乃至主張，如果某人對某物享有權(quán)利，那么政府要剝奪他的此項權(quán)利就是錯誤的，即便這樣做有利于一般利益。[8]
以行政審批為例，我國曾長期實行高度集中的計劃經(jīng)濟體制，行政審批權(quán)極度膨脹，滲透到經(jīng)濟、社會生活的各個領(lǐng)域，幾乎到了泛濫成災(zāi)的地步，嚴重地限制了人們從事經(jīng)濟活動的自由，阻礙了經(jīng)濟的健康發(fā)展，還導致腐敗現(xiàn)象的大量滋生與蔓延。為了治理審批過多過亂的現(xiàn)象，促進政府職能的轉(zhuǎn)變，我國于2003年頒布了《行政許可法》（2004年7月1日起實施），以規(guī)范行政許可的設(shè)定和實施，將行政許可納入法治的軌道。該法壓縮了行政許可范圍，削減了行政審批權(quán)限，簡化了行政審批的手續(xù)，強化了對公民權(quán)利的保護。《行政許可法》第12條規(guī)定了行政許可的范圍[9]，并在第13條中規(guī)定：“本法第12條所列事項，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的；行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的；行政機關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。”《行政許可法》第20條還規(guī)定，對已設(shè)定的行政許可，認為通過本法第13條所列方式能夠解決的，應(yīng)當對設(shè)定該行政許可的規(guī)定及時予以修改或者廢止。可見，在設(shè)定行政許可時，要遵循市場調(diào)節(jié)、行業(yè)自律、公民自主優(yōu)先的原則，政府只能在市場失靈、社會與公民不能的領(lǐng)域發(fā)揮調(diào)控作用，而不是直接取代市場與社會，切實把政府經(jīng)濟管理職能轉(zhuǎn)到主要為市場主體服務(wù)和創(chuàng)造良好發(fā)展環(huán)境上來。政府的基本職能之一在于“彌補市場缺陷”，絕不能讓政府成為市場的主角。《行政許可法》明確地將政府職能的定位邏輯從“先政府、后社會、再市場”扭轉(zhuǎn)為“先市場、后社會、再政府”。它的頒布與實施，對于深化行政體制改革，擴大公民自由活動的空間，創(chuàng)建一個有限、透明、誠信、責任的政府有極大的推進作用。
二、為政府設(shè)定作為的義務(wù)，促使政府積極履行職責
公民的私有財產(chǎn)權(quán)相對于政府的義務(wù)來說，可以分為兩類：一類自我實現(xiàn)的權(quán)利，對此類權(quán)利只要政府不侵犯，即只要政府履行不作為的義務(wù)，公民的私有財產(chǎn)權(quán)就能夠?qū)崿F(xiàn)；另一類是靠政府履行作為的義務(wù)才能實現(xiàn)的權(quán)利，如公民的房屋產(chǎn)權(quán)，需要得到政府的確認，頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證書；公民使用國有土地需要得到政府的許可，頒發(fā)許可證書；因發(fā)生自然災(zāi)害而使公民陷入困境時，政府要履行救助的義務(wù)；等等。公法保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)，為政府設(shè)定作為的義務(wù)主要體現(xiàn)在：（1）政府有義務(wù)確認公民的財產(chǎn)權(quán)益，如產(chǎn)權(quán)確認。通過政府的確認，使公民的財產(chǎn)權(quán)益取得法律上的承認，從而保護公民各種已經(jīng)存在或已經(jīng)取得的權(quán)利，并且使其權(quán)利為他人所認同。（2）政府對因特殊原因或處于特定條件下的個人與組織有提供救助的義務(wù)，以幫助其維持正常的工作與生活。“現(xiàn)代國家由于國民之生活對行政機關(guān)依賴與日俱增，給付行政已成為國家作用之重要機能。”[10]我國憲法第45條規(guī)定：“公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)，國家和社會保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優(yōu)待軍人家屬。國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育。”與此相對應(yīng)，國家相繼頒布了一些涉及到救助與保障方面的法律、法規(guī)，將公民獲得救助的權(quán)利進一步具體化。對于有關(guān)行政機關(guān)來說，提供救助是一種法律上的職責或義務(wù)；而對于被救助的相對人來說，獲得救助是一種法律上的權(quán)利。（3）政府有義務(wù)對平等主體之間發(fā)生的、與行政管理活動密切相關(guān)的特定的民事爭議進行裁決，如對權(quán)屬糾紛的裁決、對侵權(quán)糾紛的裁決和對損害賠償糾紛的裁決等。通過公開、公平、公正的裁決，以有效地解決當事人之間的民事糾紛，及時保護當事人的財產(chǎn)權(quán)益。（4）政府有義務(wù)對那些為國家和社會做出顯著成績、突出貢獻或者模范地遵紀守法的組織和個人進行獎勵。通過行政獎勵，充分調(diào)動和激發(fā)個人和組織的積極性與創(chuàng)造性，引導人們更多地實施有益于國家和社會的行為。特別是在市場經(jīng)濟條件下，政府應(yīng)當考慮到人們對經(jīng)濟利益的需求，充分發(fā)揮物質(zhì)獎勵的作用，這既是對個人、組織應(yīng)當獲得的物質(zhì)利益的保護，又能激發(fā)人們以更大的熱情投身于經(jīng)濟建設(shè)中去，創(chuàng)造出更多的社會財富。（5）政府有義務(wù)對具備條件的個人、組織予以許可。個人與組織一旦獲得許可，即可從事某種活動，并依法享有相應(yīng)的權(quán)利，其行為受法律保護，對此，任何組織和個人不得非法干預。（6）政府有義務(wù)對侵害公民財產(chǎn)權(quán)益的違法行為予以制止，以保護受害人合法的財產(chǎn)權(quán)益。
隨著社會發(fā)展，公民的需求日趨多樣化，權(quán)利的內(nèi)容也日益豐富，即個人享有法律權(quán)利的范圍、內(nèi)容的廣泛豐富程度與社會發(fā)展進步程度是成正比的，權(quán)利總是隨著社會的不斷發(fā)展而逐步擴大和增多。社會文明程度愈高，人們對權(quán)利的渴求愈是強烈，法律也會相應(yīng)賦予人們更多的權(quán)利。因此，賦予人們盡可能多的權(quán)利和承認人們更多的行為自由是社會發(fā)展的趨勢。根據(jù)法治理論，國家公權(quán)力與公民權(quán)利是手段與目的的關(guān)系，國家公權(quán)力存在的目的就是保衛(wèi)與增進公民的各種自由與權(quán)利。政府的全部職責就是“盡其所能保護每一個在其管轄下的人的人權(quán)，并且必須尊重因而絕不以任何行動侵犯與它有關(guān)的所有人的人權(quán)。”[11]在現(xiàn)代，財產(chǎn)權(quán)已具備了新的時代特征，財產(chǎn)權(quán)的含義與內(nèi)容已越來越廣泛。1964年美國學者查爾斯·雷齊提出一個至今仍很著名的觀點，即各種形式的政府贈與物應(yīng)被看作一種“新的財產(chǎn)”，因而應(yīng)給予適當?shù)姆杀Ｗo。在此基礎(chǔ)上他認為政府正在源源不斷地創(chuàng)造財富，主要包括：薪水與福利、職業(yè)許可、專營許可、政府合同、補貼、公共資源的使用權(quán)、勞務(wù)等。這些財產(chǎn)是現(xiàn)代社會的重要財產(chǎn)的形態(tài)，而對這些財產(chǎn)的分配是通過公法實現(xiàn)的，而不是私法。[12]一些新型的財產(chǎn)權(quán)的出現(xiàn)，對政府提出了挑戰(zhàn)，要求政府積極履行義務(wù)，主動采取措施，以保障公民獲取利益和實現(xiàn)其財產(chǎn)權(quán)。而在此過程中公法發(fā)揮著不可或缺的作用。
三、設(shè)立正當法律程序
程序是交涉、溝通、協(xié)調(diào)、選擇的方式與過程的總和。“程序的本質(zhì)特點既不是形式性也不是實質(zhì)性，而是過程性和交涉性。法律程序就是交涉過程的制度化。”[13]在現(xiàn)代國家實行法治的過程中，程序扮演著承載民主、自由、人權(quán)、正義價值功能的角色。近現(xiàn)代民主、法治所催生的現(xiàn)代程序，在要求程序本身的正當、合理、人道的基礎(chǔ)上，強調(diào)程序限制恣意和防止權(quán)力濫用的價值功能。[14]正當法律程序具有防止恣意、專斷，抑制公權(quán)力的違法與不當行使，保障公民權(quán)利與自由的作用。正當法律程序是對權(quán)力的根本性制約，是對權(quán)利的最低限度的保障。英國1215年《自由大》第39條規(guī)定：“凡自由民，非經(jīng)其具有同等身份的人依法審判或依照王國的法律規(guī)定，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒收其財產(chǎn)、剝奪其自由權(quán)或自由習俗、褫奪其法律保護權(quán)、放逐或施以任何方式的侵害。”這是封建貴族利用法律程序?qū)ν鯔?quán)的限制，體現(xiàn)了法律程序?qū)ψ杂珊拓敭a(chǎn)的初始保障。在愛德華三世時代，1354年英國國會通過的第二十八條法令即《自由令》正式出現(xiàn)了現(xiàn)代所說的“正當程序”的條款，用以約束國王的言行，其第三章規(guī)定：“未經(jīng)法律的正當程序進行答辯，對任何財產(chǎn)或身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪其繼承權(quán)，或剝奪其生存的權(quán)利。”該條規(guī)定首次以法令形式表述了正當法律程序原則，并擴大了正當程序的適用范圍。受英國程序正義觀念的影響，美國也接受了正當程序的概念，并使正當程序得到了極大的發(fā)展。在美國，如果說權(quán)力分立為權(quán)力的行使劃定了范圍，那么正當法律程序則是權(quán)力行使的邊界或底線。“正當法律程序條款一直起著協(xié)調(diào)個人利益與公共福利沖突的角色。”[15]美國最早、最完整規(guī)定“正當法律程序”是1780年的馬薩諸塞州憲法：“未經(jīng)正當法律程序，任何人的生命、財產(chǎn)不得剝奪。”美國1791年12月通過的憲法修正案第五條規(guī)定：不經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)。不給予公平賠償，私有財產(chǎn)不得充作公用。1868年7月通過的憲法第十四條修正案第一款規(guī)定：不經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)；在州管轄范圍內(nèi)，也不得拒絕給任何人以平等法律保護。“第五條和第十四條中的正當程序條款可以說是整個權(quán)利典章的核心，它暗示了兩個前提：第一，承認任何人有生命、自由和財產(chǎn)的天賦權(quán)利；第二，政府如果要剝奪人民的生命、自由和財產(chǎn)權(quán)利，必須通過正當?shù)姆沙绦颉！盵16]正當法律程序已經(jīng)成為美國的基石，使美國憲法成為“活的”憲法，真正成為公民權(quán)利的保障書。正如美國著名法官本杰明·卡多佐所指出的，“不經(jīng)正當法律過程，無人應(yīng)被剝奪自由，這是一個最具普遍性的概念”[17].
在英美國家首先確立的“正當法律程序原則”作為保障公民權(quán)利的一道屏障，已超越了英美法系的傳統(tǒng)文化藩籬，為許多國家所認同和效仿，并在程序立法中確立下來，成為公法的一項基本原則。現(xiàn)代公法主要以程序為導向，程序?qū)?quán)力的制約是長期而穩(wěn)定的。美國有學者指出，正當程序本身就是對財產(chǎn)權(quán)重要的實質(zhì)性的保護，它“包括了所有對政府干預財產(chǎn)權(quán)的行為所作的來自憲法的明示和和默示的限制”[18].從憲法保護私有財產(chǎn)的歷史過程來看，現(xiàn)代憲法已經(jīng)放棄“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”的宣告，反而比較強調(diào)對私有財產(chǎn)權(quán)被政府限制或剝奪時的正當程序保護。“程序不是次要的事情，隨著政府權(quán)力持續(xù)不斷地急劇增長，只有依靠程序公正，權(quán)力才可能變得讓人容忍。”[19]“從某種意義上說，程序控制（權(quán)力）比實體控制更重要，因為權(quán)力的劃分是相對穩(wěn)定的……而職權(quán)的行使卻是經(jīng)常性的，若無程序規(guī)則約束，則會時時構(gòu)成對人民權(quán)利、自由的威脅。”[20]程序控制方式注重對權(quán)力運行過程的控制，它能彌補實體性控制的不足，通過將公民納入到權(quán)力運行的過程中來，以解決權(quán)力運行中的失控問題。程序控制要求政府在行使權(quán)力時都必須遵守公開、公正、公平的程序規(guī)則，當剝奪公民的財產(chǎn)、自由時，應(yīng)當聽取相對人的意見，讓他們享有陳述與申辯的機會和權(quán)利，通過賦予公民程序抗辯權(quán)，實現(xiàn)公民權(quán)利對政府權(quán)力的制約，促使政府行使權(quán)力、作出決定時要具備正當理由，保持政府權(quán)力與公民權(quán)利的平衡，促進形式合理性與實質(zhì)合理性的結(jié)合。薩恩斯坦指出：“對財產(chǎn)權(quán)的程序而非實體保護。它是指，在政府干預公民財產(chǎn)之前，要給他聽證的機會。這種條款可以完成兩項任務(wù)：第一，它有助于正確發(fā)現(xiàn)事實。獨立的法庭主持的聽證，保證財產(chǎn)不會被隨意地、忽發(fā)奇想地或基于歧視性和無關(guān)的理由而被征用。在聽證中，必須列舉事實，以證明對財產(chǎn)的剝奪，是有法律依據(jù)的。第二，聽證的權(quán)利發(fā)揮了重要的尊嚴性和參與。不經(jīng)聽證不能剝奪公民的財產(chǎn)，就是說，政府在對公民做出不利行為之前，必須聽取他們的意見。這個限制也增進了政府的正統(tǒng)性。有充足的證據(jù)表明，在對相對人的利益采取損害行為之前，政府給予他們聽證的機會，能使人們感到更加安全和值得信任。”[21]
在我國，長期以來存在重實體、輕程序的觀念，并導致具體法律制度中程序規(guī)定零散、不科學、不合理現(xiàn)象普遍存在。在傳統(tǒng)觀念中，程序僅僅是實現(xiàn)某種特定外在目的的工具和手段，缺乏用程序制約權(quán)力以保護公民權(quán)利與自由的“正當程序”理念。這與現(xiàn)代建設(shè)及法治建設(shè)的目標是不合拍的。我國憲法中缺乏正當法律程序原則的規(guī)定。有學者從程序的角度反觀中國憲法以及公民在憲法上所享有的實體權(quán)利，認為就實體性內(nèi)容而言，中國憲法關(guān)于公民基本權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定與西方國家憲法的規(guī)定并無不同，但權(quán)利實現(xiàn)的程序和形式卻存在著較大的差別，一個重要的原因就是我國憲法中缺乏對有關(guān)權(quán)利之實現(xiàn)和保障的程序性規(guī)定。[22]我國目前尚無統(tǒng)一的行政程序法典，但1989年頒布、1990年10月1日起實施的《行政訴訟法》對行政行為程序合法提出了要求，首次輸入了行政行為要遵守正當程序的理念。在一些單行的法律、法規(guī)中也出現(xiàn)了體現(xiàn)正當程序精神的規(guī)定，如在1996年頒布的《行政處罰法》和2003年頒布的《行政許可法》中，就規(guī)定有告之制度、說明理由制度、情報公開制度、聽證制度等，這對克服和防止行政權(quán)運行的隨意性和隨機勝，保護的公民財產(chǎn)權(quán)益，發(fā)揮了一定的作用，也為制定統(tǒng)一的程序法奠定了基礎(chǔ)。現(xiàn)在我國理論與實務(wù)界已對正當程序產(chǎn)生了濃厚的興趣，并傾注了大量的精力研究行政程序立法問題，制定統(tǒng)一行政程序法可以說是呼之欲出、指日可待的事情。
正當法律程序并非只具有消極的控權(quán)作用，通過正當法律程序所搭建起來的對質(zhì)、交流、溝通的平臺，有助于將公民納入政府行為的過程中來，增強公民在公共行政中的主體地位，發(fā)揮公民在公共行政中的作用，以減少政府與公民之間的隔膜、沖突和對抗，增進雙方的了解、信任與合作，這既有利于政府管理目標的實現(xiàn)，又有利于公民權(quán)利的實現(xiàn)與利益的增進，從而形成一個互動的態(tài)勢和雙贏的結(jié)果。
四、設(shè)定責任與救濟機制
政府在保護私有財產(chǎn)權(quán)的過程中享有職權(quán)和職責，與此相對應(yīng)，就必須為政府設(shè)定相應(yīng)的法律責任，做到權(quán)責一致。“權(quán)力受其本性使然，一旦脫離了責任的規(guī)制，就注定會恣意妄為，踐踏人間正義。如果權(quán)力是烈馬，責任制度就是不可缺少的龍頭。”[23]在現(xiàn)代民主法治社會中，權(quán)力與責任是同一事物的兩個方面，沒有無責任的權(quán)力，也沒有無權(quán)力的責任。只有將職權(quán)的行使與職責的履行置于責任的狀態(tài)之下，才能促使職權(quán)的合法公正行使、職責的正確及時履行，也才能促使政府對私有財產(chǎn)權(quán)的保護不變形走樣而收到預期的效果。這具體要求：第一，法律賦予政府一項職權(quán)與職責時，必須同時設(shè)定相應(yīng)的責任，做到責任法定。第二，責任的輕重要與職權(quán)及職責的大小相適應(yīng)、相均衡，做到權(quán)責相當。第三，設(shè)立一套追究責任的制度與機制，以及時有效地追究責任，做到有責必究。
財產(chǎn)權(quán)與救濟是緊密相連的，救濟是法律的靈魂，權(quán)利離不開救濟（Rightsdependuponremedies），沒有救濟就沒有權(quán)利。“凡權(quán)利受到侵害時應(yīng)有法律救濟之方法，此為權(quán)利本質(zhì)。”[24]“法律和救濟，或者權(quán)利和救濟這樣的普通詞組構(gòu)成了對語。”[25]“很難設(shè)想有一種沒有救濟辦法的權(quán)利；因為缺少權(quán)利和缺少救濟辦法是互為因果的。”[26]“私權(quán)利和公權(quán)力的碰撞在任何一個社會都是不可避免的，與公權(quán)力相比，私權(quán)利總是脆弱的，難以對抗強大的公權(quán)力。”[27]公法以規(guī)范和制約公權(quán)力、保護公民權(quán)利為使命，當公民權(quán)利受到公權(quán)力侵害時，不能提供有效的救濟，公法的功能就難于彰顯。健全、有效的公法救濟制度對切實保護公民的權(quán)利，建設(shè)法治政府，促進社會的和諧發(fā)展是必不可少的。“如果沒有權(quán)利救濟，特別是對公權(quán)力侵害的救濟，整個權(quán)利的大廈必將傾覆，整個國家的法律制度必將名存實亡，而整個人類必將茍活于專制與恐怖的世界里。”[28]為了保護公民的合法權(quán)益不受公權(quán)力的侵害或者受到公權(quán)力侵害后獲得及時補救，公法上設(shè)定了一系列的救濟途徑與手段，如違憲審查、申訴、、苦情處理、議會監(jiān)察專員、行政復議、行政訴訟（司法審查）、國家賠償?shù)取Ｍㄟ^這些救濟途徑與手段的綜合運用，形成一個保護公民財產(chǎn)權(quán)益的鏈條。有學者認為，公民權(quán)利之所以能以微弱之力抗衡國家權(quán)力，其關(guān)鍵在于建立和強化權(quán)利的救濟制度。健全而有效的權(quán)利救濟制度，一方面使微弱的公民權(quán)利獲得了制度支持，權(quán)利的實現(xiàn)有了法律保障，即使權(quán)利受到侵犯也能依法定程序得到救濟；另一方面，權(quán)利救濟對國家權(quán)力也發(fā)揮著抑制和監(jiān)督的作用。[29]就對公權(quán)力中行政權(quán)造成損害的救濟而言，現(xiàn)代各國行政法，都強調(diào)對行政權(quán)的控制和對公民權(quán)利的救濟與保障，都設(shè)立了相應(yīng)的行政救濟手段。如在英國，行政法上的救濟手段是公民的權(quán)利和利益受到行政機關(guān)不法侵害時或可能受到侵害時的防衛(wèi)和申訴途徑，公民可以通過向部長、議會、行政裁判所、法院以及議會行政監(jiān)察專員申訴而得到救濟。在美國，有行政裁決、司法審查和行政賠償?shù)葘ｉT的行政救濟制度。在日本，行政救濟是指“關(guān)于糾正違法或者不當?shù)男姓饔靡约疤钛a行政作用所造成的給人民利益帶來的財產(chǎn)損失的行政上救濟制度的總稱。日本的憲法、行政不服審查法、行政案件訴訟法、國家賠償法及災(zāi)害對策基本法等都有關(guān)于行政救濟的明文規(guī)定。在法國，行政救濟制度主要是通過”行政救濟“、行政訴訟及行政賠償來體現(xiàn)的。在我國，已設(shè)立了、行政復議、行政訴訟、國家賠償?shù)染葷緩剑⒅贫恕稐l例》、《行政復議法》、《行政訴訟法》和《國家賠償法》對這些救濟途徑的運作作了規(guī)定。公民、法人或其他組織認為行政機關(guān)及其工作人員行使職權(quán)與履行職責的行為違法或不當侵犯其財產(chǎn)權(quán)時，可以依法通過、行政復議、行政訴訟或國家賠償?shù)姆绞剑Ｗo自己的合法權(quán)益。當然，為適應(yīng)社會發(fā)展和保護私有財產(chǎn)權(quán)的需要，我國還應(yīng)積極完善救濟制度，包括拓展救濟的途徑，擴大救濟的范圍，強化救濟的力度，以增強救濟的有效性。
注釋：
[1][英]哈耶克著：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第171—174頁。
[2]劉軍寧：《風能進，雨能進，國王不能進！──政治理論視野中的財產(chǎn)權(quán)與人類文明》，載《公共論叢·自由與社群》，北京三聯(lián)書店1998年版，第141頁。
[3][美]埃爾斯特、[挪]斯萊格斯塔德編：《與民主》，潘勤、謝鵬程譯，生話·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第279頁。
[4][德]哈特穆特·毛雷爾著：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第107頁。
[5][美]埃爾金、索烏坦編：《新論：為美好的社會設(shè)計政治制度》，周葉謙譯，生話·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第161頁。
[6][美]路易斯·亨金著：《·民主·對外事務(wù)》，鄧正來譯，生話·讀書·新知三聯(lián)書店1996年版，第11頁。
[7]孫笑俠著：《法的現(xiàn)象與觀念》，群眾出版社1995年版，第135頁。
[8][美]博登海默著：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1998年版，第580頁。
[9]《行政許可法》規(guī)定以下六類事項可以設(shè)定行政許可：一是直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項；二是有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，須要賦予特定權(quán)利的事項；三是提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具有特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項；四是直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，須要按照技術(shù)標準、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項；五是企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，須要確定主體資格的事項；六是法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他事項。
[10]參見王和雄著：《論行政不作為之權(quán)利保護》，臺灣三民書局1994年版，第19頁。
[11][英]A.J.M.米爾恩著：《人權(quán)哲學》，王先恒等譯，東方出版社1991年版，第293頁。
[12]PrivatepropertyRightandAmericanConstitution，NewHaven，Conn，1977．轉(zhuǎn)引自梅夏英：《當代財產(chǎn)權(quán)的公法與私法定位》，載《人大法律評論》2001年第3輯。
[13]季衛(wèi)東著：《法治秩序的構(gòu)建》，中國政法大學出版社1999年版，第20頁。
[14]吳建依：《程序與控權(quán)》，載《法商研究》2000年第2期。
[15]JerrylMashaw，DueProcessintheAdministrativeState，YaleUniversityPress，1985，p.6.
[16]徐亞文：《歐洲人權(quán)公約中的程序正義條款初探》，載《法學評論》2003年第5期。
[17][美]本杰明·卡多佐著：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第46頁。
[18][美]伯納德·施瓦茨著：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學出版社1990年版，第117頁。
[19][英]威廉·韋德著：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第93頁。
[20]姜明安：《健全行政程序立法是完善民主政治和市場經(jīng)濟體制的需要》，載《中國法學》1995年第5期。
[21]參見[美]薩恩斯坦：《與財產(chǎn)權(quán)》，劉剛譯.
[22]參見季衛(wèi)東：《程序比較論》，載《比較法研究》1993年第1期。
[23]齊延平：《權(quán)力運行的道德底線與責任制度》，載《法商研究》2000年第6期。
[24][英]威廉·韋德著：《行政法》，徐炳譯，中國大百科全書出版社1997年版，第95頁。
[25][英]戴維·M·沃克編：《牛津法律大辭典》，鄧正來等譯，光明日報出版社1988年版，第764頁。
[26][英]威廉·韋德著：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第475頁。
[27]江平：《財產(chǎn)權(quán)的重要性法律有待完善》，載《人民法院報》2002年12月4日。
關(guān)鍵詞：私有財產(chǎn)權(quán) 民營經(jīng)濟 行政保護
改革開放30年，我國民營經(jīng)濟取得了令人矚目的成就，已成為推動國民經(jīng)濟增長的主要動力之一。在民營經(jīng)濟快速發(fā)展的過程中，私有財產(chǎn)權(quán)的保護問題始終備受民營企業(yè)主的關(guān)注。因為如果市場主體的財產(chǎn)權(quán)得不到有效地保護，就將導致其對財產(chǎn)的占有和分配的不確定，進而極大地打擊市場主體創(chuàng)造和積累財富的積極性。因此，必須通過法律（首先是憲法）明確對市場主體私有財產(chǎn)權(quán)的保護。然而由于我國對私有財產(chǎn)的合憲性確立較晚，加之對民營經(jīng)濟私有財產(chǎn)權(quán)保護的其他相關(guān)法律規(guī)范又較少，因此可以說，目前我國民營經(jīng)濟私有財產(chǎn)權(quán)的法律保護明顯滯后于民營經(jīng)濟的發(fā)展實踐，這也就導致了實踐中對民營經(jīng)濟私有財產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)實侵害大量存在，而其中行政侵害是最為嚴重的。因此，加強對民營經(jīng)濟私有財產(chǎn)權(quán)的行政保護在當前尤為重要和迫切。
一、民營經(jīng)濟私有財產(chǎn)權(quán)行政保護的價值
（一）國民經(jīng)濟發(fā)展的必然要求
民營經(jīng)濟基于產(chǎn)權(quán)明晰和經(jīng)營機制靈活兩大優(yōu)勢，逐漸確立了自己在國民經(jīng)濟中不可替代的地位，為我國國民經(jīng)濟發(fā)展和經(jīng)濟體制改革做出了巨大貢獻，而且未來對國民經(jīng)濟增長的推動作用勢必越來越凸顯出來。由此可見，民營經(jīng)濟能否健康、穩(wěn)定發(fā)展直接關(guān)系到未來國民經(jīng)濟的健康、持續(xù)發(fā)展。加強對其私有財產(chǎn)權(quán)的行政保護，是國民經(jīng)濟發(fā)展的必然要求。
（二）市場經(jīng)濟發(fā)展的必然要求
作為社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分，民營經(jīng)濟具備市場經(jīng)濟的基本特征，即以市場為基礎(chǔ)進行資源配置，但同時又離不開國家的宏觀調(diào)控。如何處理好“看不見的手”和“看得見的手”之間的關(guān)系，對促進我國民營經(jīng)濟的發(fā)展至關(guān)重要。加強對民營經(jīng)濟私有財產(chǎn)權(quán)的行政保護，減少政府的過度干預，實現(xiàn)市場調(diào)節(jié)與政府干預之間的平衡，是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然要求。
（三）民營企業(yè)自身發(fā)展的必然要求
隨著民營企業(yè)不斷發(fā)展壯大，企業(yè)自身的財富積累也不斷擴大，企業(yè)主們最關(guān)心的莫過于如何能保護好這些財富，使其免受侵害。正所謂“有恒產(chǎn)才能有恒心”，只有加強對民營企業(yè)私有財產(chǎn)權(quán)的行政保護，防止公權(quán)力的侵害，才能解除民營企業(yè)主的后顧之憂，積極擴大生產(chǎn)規(guī)模，創(chuàng)造更多社會財富。
（四）國家法制建設(shè)的必然要求
市場經(jīng)濟的繁榮、健康發(fā)展需要以國家法制建設(shè)為保障。從我國民營經(jīng)濟的發(fā)展實踐來看，其主要是靠政策支持而非在法制壞境下成長、發(fā)展起來的，完善對民營經(jīng)濟私有財產(chǎn)權(quán)的行政保護，有利于健全以憲法為基礎(chǔ)的民營經(jīng)濟私有財產(chǎn)權(quán)法律保護體系，促進民營經(jīng)濟相關(guān)法律制度的規(guī)范化建設(shè)，推動國家法制建設(shè)的發(fā)展。
（五）維護行政機關(guān)形象的必然要求
行政侵害的發(fā)生與行政機關(guān)濫用公權(quán)力緊密相關(guān)，不僅嚴重損害被管理者的合法權(quán)益，也損害了行政機關(guān)自身的執(zhí)法形象。對民營經(jīng)濟私有財產(chǎn)權(quán)的行政保護一方面使民營企業(yè)的私有財產(chǎn)免受行政侵害，維護了企業(yè)合法權(quán)益；另一方面也起到制約公權(quán)力行使的作用，規(guī)范行政機關(guān)的執(zhí)法行為，樹立行政機關(guān)良好的執(zhí)法形象。
二、民營經(jīng)濟私有財產(chǎn)權(quán)行政侵害的根源
（一）現(xiàn)行憲法不夠完善
憲法第13條明確規(guī)定私有財產(chǎn)權(quán)具有不可侵犯性，但需要注意的是對私有財產(chǎn)權(quán)的保護并非絕對。憲法第13條第3款規(guī)定，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。為適應(yīng)福利社會的需要對私有財產(chǎn)權(quán)進行一定限制是必要的，但我國憲法目前的規(guī)定太過籠統(tǒng)和簡單，對如何理解“公共利益”、依照哪些法律的規(guī)定、征收或征用的程序如何實施和給予補償?shù)臉藴适鞘裁吹葐栴}都缺乏具體明確的規(guī)定，導致實踐中操作的隨意性很大，侵害也就不可避免。
（二）行政管理理念錯位
市場經(jīng)濟的基本特征就是由市場對資源進行配置，由于單純依靠市場調(diào)節(jié)機制非但不能實現(xiàn)資源的最優(yōu)化配置，還可能會導致“市場失靈”現(xiàn)象的出現(xiàn)，因此，政府的干預和介入成為必然。為促進民營經(jīng)濟的健康發(fā)展，政府的監(jiān)管同樣必要，但必須把握好監(jiān)管的方式、手段、程度等，換句話說，政府要有所為有所不為。然而，現(xiàn)實中許多地方政府及相關(guān)部門對民營經(jīng)濟不是“監(jiān)管”，而是“限管”，熱衷于對民營企業(yè)的“管、審、批”，甚至利用手中的行政權(quán)力亂攤派、亂收費、亂罰款，嚴重侵害了民營企業(yè)的私有財產(chǎn)權(quán)。
（三）行政不平等現(xiàn)象嚴重
雖然憲法中已經(jīng)確立了民營經(jīng)濟作為社會主義市場經(jīng)濟平等經(jīng)濟主體的地位，但現(xiàn)實經(jīng)濟生活中民營企業(yè)仍享受著國民經(jīng)濟中的“非國民待遇”。具體來說，行政不平等主要表現(xiàn)在三方面：一是行業(yè)準入多。目前我國在電信、電力、石化、鐵路、民航等壟斷或半壟斷行業(yè)以及公共交通、城市供水、供氣、排污等公用事業(yè)領(lǐng)域都限制民營企業(yè)進入，極大地縮小了民營企業(yè)投資和成長的空間。二是貸款困難。2009年11月14日，國務(wù)院發(fā)展研究中心中國企業(yè)家調(diào)查系統(tǒng)的最新調(diào)查報告中顯示，近七成民營企業(yè)認為資金緊張，融資難已成為制約民營企業(yè)發(fā)展的瓶頸。三是稅收歧視。長期以來民營企業(yè)在稅收政策方面受到不平等的對待，如國有、集體企業(yè)能夠享受的一些稅收優(yōu)惠政策，而私營企業(yè)卻不能比照適用，稅收歧視現(xiàn)象明顯存在。
三、完善民營經(jīng)濟私有財產(chǎn)權(quán)行政保護的路徑選擇
（一）完善憲法關(guān)于私有財產(chǎn)權(quán)保護的規(guī)定
對我國憲法中關(guān)于私有財產(chǎn)權(quán)保護規(guī)定存在的一些缺陷，可以通過解釋和修改來加以完善。首先，憲法應(yīng)明確規(guī)定所保護的私有財產(chǎn)的范圍，即不僅應(yīng)當包括為滿足物質(zhì)文化生活所需的生活資料，還應(yīng)當包括為滿足生產(chǎn)經(jīng)營所需的生產(chǎn)資料。其次，應(yīng)當將私有財產(chǎn)權(quán)作為公民的一項基本權(quán)利加以規(guī)定。私有財產(chǎn)權(quán)是人的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)的物質(zhì)基礎(chǔ)，將私有財產(chǎn)權(quán)作為一項基本人權(quán)予以保護已成為許多成文憲法國家的通例。我國憲法也應(yīng)考慮將私有財產(chǎn)權(quán)從現(xiàn)在的“總綱”一章中移至“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”一章中加以規(guī)定，為公民私有財產(chǎn)權(quán)的享有和行使設(shè)置一道更為堅固的屏障。
（二）明確限制條款，加強行政征收征用法律制度建設(shè)
如前所述，憲法第13條第3款中對私有財產(chǎn)權(quán)的限制性規(guī)定過于籠統(tǒng)，需要加以明確。一是嚴格界定公共利益。這里應(yīng)把握一個基本原則就是不易使公共利益的外延過寬，防止行政機關(guān)打著公共利益的旗號隨意行使征收、征用權(quán)。二是嚴格依照法律實施征收、征用。即必須依法規(guī)范征收征用行為。這里可以考慮制定一部《政府征收征用法》，對征收征用的條件、范圍、程序、方式等做出詳細規(guī)定，實現(xiàn)征收征用有法可依。三是完善行政補償制度。憲法中雖然規(guī)定了征收征用財產(chǎn)應(yīng)給予補償，但對于補償?shù)木唧w標準和程序等都沒有明確規(guī)定。應(yīng)當制定統(tǒng)一的國家行政補償法，其中對補償?shù)姆秶藴省⒎绞健⒊绦虻榷技右悦鞔_規(guī)定。對補償標準的確立，可以借鑒西方發(fā)達國家采用的等價補償標準，即按照損失財產(chǎn)的現(xiàn)有市場價值等額進行補償，充分體現(xiàn)對私有財產(chǎn)權(quán)的保護和尊重。
（三）積極轉(zhuǎn)變政府職能，樹立正確行政理念
為了適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展，政府必須積極轉(zhuǎn)變自身職能，逐步實現(xiàn)從全能政府到有限政府，從管理型政府到服務(wù)型政府的過渡。基于單純依靠市場的調(diào)節(jié)功能可能會出現(xiàn)“市場失靈”現(xiàn)象，政府對社會經(jīng)濟運行的干預是必要的，但并非干預的越多越好。政府應(yīng)當從宏觀上把握民營經(jīng)濟的整體發(fā)展，盡量減少微觀上的直接干預，最大限度地發(fā)揮市場調(diào)節(jié)機制的作用。政府要加強對民營經(jīng)濟的監(jiān)管，規(guī)范民營企業(yè)的經(jīng)營活動，維護正常的市場秩序，但“監(jiān)管”不等于“管制”，應(yīng)避免政府在監(jiān)管過程中過多的、不規(guī)范的行政干預，淡化管制，增強服務(wù)意識，樹立正確行政管理理念。
（四）努力消除行政不平等現(xiàn)象，實現(xiàn)公平競爭
[關(guān)鍵詞]私有財產(chǎn)權(quán) 公共利益 征收 征用 補償
[中圖分類號]DF38[文獻標識碼] A [文章編號]1000-7326(2009)12-0050-04
公共利益與國家安全和社會公眾的福祉密切相關(guān)，體現(xiàn)了人們對社會共同福利的追求。尤其在我國經(jīng)濟飛速發(fā)展和社會轉(zhuǎn)型時期，維護公共利益的重要性愈加凸現(xiàn)。私有財產(chǎn)權(quán)在公民享有的所有權(quán)利中占有重要地位，它是實現(xiàn)生命權(quán)、自由權(quán)等權(quán)利的物質(zhì)基礎(chǔ)，而私有財產(chǎn)權(quán)的保障與實現(xiàn)也是市場經(jīng)濟健康發(fā)展的前提，為此，必須進一步加大對私有財產(chǎn)權(quán)的法律保護力度，確保市場經(jīng)濟的法律秩序。我國是人民當家作主的社會主義國家，公共利益與個人利益在本質(zhì)上是一致的，但在實際生活中，二者之間經(jīng)常又會發(fā)生沖突。一方面，公民在行使私有財產(chǎn)權(quán)以實現(xiàn)自己的個人利益時有可能與公共利益的目標相背離；另一方面，國家在實現(xiàn)公共利益時有時也可能需要以限制公民的某些私有財產(chǎn)權(quán)為手段。為解決這一矛盾，我國2004年憲法修正案第22條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。”憲法修正案的這一規(guī)定為正確處理私有財產(chǎn)權(quán)與公共利益的矛盾奠定了憲法依據(jù)。由于這里只是原則規(guī)定，比較抽象和籠統(tǒng)，所以在現(xiàn)實生活中，落實和實施憲法的原則，還有諸多具體法律問題亟待解決，如應(yīng)如何科學地界定公共利益?征收、征用應(yīng)遵循什么樣的正當程序?補償?shù)脑瓌t及標準是什么?對因補償引發(fā)的糾紛應(yīng)如何救濟?只有當這一系列問題得到法律的詳盡規(guī)定，私有財產(chǎn)權(quán)與公共利益的沖突才能納入法制軌道并不斷得到有效化解。
一、應(yīng)對“公共利益”作出科學界定
我國憲法修正案明確規(guī)定對公民私有財產(chǎn)征收征用的前提條件是公共利益需要，這也是世界各國憲法的通行做法。“公共利益”本身是一個比較抽象、易生歧義、具有不確定性的概念，而目前我國對它缺乏統(tǒng)一、科學的法律界定，對“公共利益”的解釋權(quán)、判斷權(quán)往往掌控在具體實施征收征用行為的各級政府手中，以至某些行政機關(guān)和社會組織為謀取一己之利，借“公共利益需要”之名，行“商業(yè)利益需要”之實；有的甚至，打著維護公共利益的旗號，損害公民的私有財產(chǎn)權(quán)。
究竟何為“公共利益”，從古至今還沒有一個具有可操作性的、得到公認的定義。近代法國思想家盧梭在提及“公共利益”這一用語時認為：“唯有公意才能夠按照國家創(chuàng)制的目的即公共幸福，來指導國家的各種力量；因為，如果說個別利益的對立使得社會的建立成為必要，那么，就正是這些個別利益的一致才使得社會的建立成為可能。”盧梭僅僅從公共利益所起的作用的角度闡述了什么是公共利益。在社會生活中，從公共利益的表象上，我們可以將“公共利益”理解為涉及文化、教育、醫(yī)療、環(huán)境保護等社會公共事業(yè)和國防建設(shè)等符合絕大多數(shù)人愿望的非直接商事性質(zhì)的利益。為了嚴格限制行政機關(guān)權(quán)力的隨意擴大，切實保障公民的私有財產(chǎn)權(quán)，筆者認為，應(yīng)制定法律對“公共利益”做出統(tǒng)一、科學的界定，并且立法時應(yīng)綜合考慮以下三個問題。
第一，是否是基于公用事業(yè)需要或緊急狀態(tài)。基于公用事業(yè)需要或緊急狀態(tài)而形成的公共利益是對公民私有財產(chǎn)進行征收征用的最初目的，是最典型、最常見的公共利益，也是純粹的公共利益。前者如公共交通、公共設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生等；后者如國家安全、自然災(zāi)害的防御等。以此種目的征收征用公民私有財產(chǎn)，除受必要性限制外，不受其他限制。
第二，是否是單純?yōu)榱嗽黾訃鴰炖妗鴰炖媸菄覟榫S持自身的運轉(zhuǎn)而享有的經(jīng)濟上的利益，也可稱為財政利益，即指從中央到地方各級政府為了提高本級政府財政收入，對公民私有財產(chǎn)或者集體財產(chǎn)實行征收征用所獲取的利益。在某些城市曾流行一種經(jīng)驗或者說是一種理論，叫做“經(jīng)營城市”。這種理論具體來講，就是由本地政府通過征收征用的方式聚集一定數(shù)量的土地，將土地平整后，再高價賣給開發(fā)商，從中賺取可觀的巨額差價，然后再把這部分錢用于城市建設(shè)。不容否認。這種做法，對于解決地方財政普遍存在的經(jīng)濟困難，對于加速推進城市面貌的改變具有顯著作用，但這是以損害被征用地農(nóng)民和被拆遷房屋的城市居民的私有財產(chǎn)權(quán)為代價的。這種方式在取得短期財政利益的同時，也催生了公民與政府之間的矛盾沖突。因此，公共利益不能定位于國庫利益，單純?yōu)榱嗽黾訃鴰炖娌荒芮址腹竦乃接胸敭a(chǎn)權(quán)。
第三，是否具有必要性。盡管征收征用的公益性是基于公用事業(yè)或緊急狀態(tài)形成的，但并不是所有基于公用事業(yè)或緊急狀態(tài)形成的利益都屬于可對公民私有財產(chǎn)實行征收征用的公共利益。征收征用必須是在十分必要的情況下方可為之。如果政府能以其他方法來滿足公用事業(yè)或緊急狀態(tài)的需要而不是必須采用征收征用公民私有財產(chǎn)的手段，則政府應(yīng)當采取其他措施。
二、應(yīng)建立健全征收、征用的法律制度
國家為了公共利益的需要，對公民私有財產(chǎn)強制進行征收征用，這無疑會對公民的私有財產(chǎn)造成極大損害。應(yīng)制定相關(guān)法律對征收征用行為進行規(guī)制。
首先，要嚴格區(qū)分“征收”、“征用”這兩個不同的法律概念。征收、征用是國家為了公共利益的需要強制取得公民私有財產(chǎn)權(quán)的兩種方式，二者有諸多不同之處。其一，二者的適用條件不同。征用一般只適用于緊急狀態(tài)；而征收則不局限于緊急狀態(tài)，即使不存在緊急的情況，為了公用事業(yè)的需要也可以征收。其二，二者的法律效果不同。征收是國家從被征收人手中完全取得財產(chǎn)，發(fā)生財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果；而征用則是在緊急狀態(tài)下對私有財產(chǎn)的強制使用，僅僅導致財產(chǎn)使用權(quán)的暫時轉(zhuǎn)移，一旦緊急狀態(tài)被解除，被征用的財產(chǎn)應(yīng)返還給原權(quán)利人。正因為如此，征收的程序比征用的程序應(yīng)更為嚴格，因為它對公民私有財產(chǎn)權(quán)造成的損害更大。其三，因二者產(chǎn)生的補償不同。因征用沒有發(fā)生財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，如果標的物沒有毀損滅失，應(yīng)當返還原物，否則才予以補償；而征收不存在返還原物的問題，并且由于征收涉及財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，對被征收人造成的損失更大，對其的補償也相對應(yīng)更高一些。
其次，必須明確可征收或征用私有財產(chǎn)的范圍。既然征收征用公民私有財產(chǎn)的目的是為了公共利益的需要，那么與公共利益的實現(xiàn)有直接關(guān)聯(lián)的財產(chǎn)才可被征收或征用，如土地、房屋、建筑等不動產(chǎn)，汽車、船舶等交通運輸工具，以及專有的技術(shù)或?qū)＠鹊龋欢T如儲蓄、股票、債券等各種金融資產(chǎn)，以及貨幣收入、家庭生活所用物品和收藏品等，與公共利益的需要沒有直接關(guān)系，故不應(yīng)列入可征收或征用的范圍。
最后，應(yīng)當建立征收、征用的正當程序。法律的嚴肅性就在于其程序，無程序即無法律。征收、征
用必須嚴格按照法律規(guī)定的原則、條件和程序辦理。正當程序源于英國古老的自然公正原則。自然公正原則中包括兩個最基本的程序規(guī)則，即任何人不得作為自己案件的法官；任何人或團體行使權(quán)力可能使別人受到不利影響時必須聽取對方意見。英美國家的憲法均規(guī)定政府征收、征用私有財產(chǎn)必須符合正當法律程序，其目的在于通過合法的程序來規(guī)范政府的征收、征用行為，防范政府恣意行使行政權(quán)力，并使公民明確政府為了公共利益的需要進行征收和征用的意義，力爭消除因征收和征用帶來的社會負面影響。為進一步推動征收、征用的規(guī)范化和法制化，應(yīng)加強征收、征用的程序建設(shè)。筆者建議如下。
一是建立和完善征收、征用中的公眾參與制度。在作出征收、征用決定前以及制定具體措施時，應(yīng)采取座談會、論證會、聽證會等多種民主形式廣泛聽取公眾的意見，使公眾有機會就征收、征用的目的、范圍、條件、實施程序及補償標準等提出看法和建議，以保證征收、征用制度的合理性和科學性，這是立法民主與決策民主的具體體現(xiàn)。
二是在實施征收、征用過程中要嚴格遵守公開、公平、公正原則以及監(jiān)督原則，嚴格執(zhí)行調(diào)查制度、告知制度、說明理由制度，以切實保障公民的知情權(quán)、參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)，使公民通過行使這些權(quán)利來制約政府的強制征收、征用行為，從而有效地保護自己的財產(chǎn)權(quán)不受政府的非法侵害，最終實現(xiàn)私人利益與公共利益的統(tǒng)一。
三是對征收、征用過程中發(fā)生的糾紛應(yīng)實行事先救濟。政府機關(guān)為了公共利益的需要對公民私有財產(chǎn)的征收、征用行為是具體行政行為，按照我國行政復議法和行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定，為提高行政工作效率，雙方發(fā)生爭議后，在行政復議和行政訴訟期間，除限制人身自由的行政措施外，行政行為不停止執(zhí)行。實踐中，一些地方政府在城市房屋拆遷中，為了防止征收決定被上級政府或同級人大或受訴法院否決，不顧被拆遷人的強烈抗議，在最終裁決生效前搞突擊拆遷，造成被拆遷人的財產(chǎn)損失和精神傷害。筆者認為，對此類征收行為，在相關(guān)法律中應(yīng)明確規(guī)定被征收人對征收行為有異議的，征收行為的執(zhí)行應(yīng)在最后裁決生效之后。當然，為了防止行政復議和行政訴訟期限過長，影響公共利益，可規(guī)定被征收人只能在行政復議和行政訴訟中選擇一種救濟方式，并可規(guī)定此類行政訴訟案件實行簡易程序。
三、完善對公民私有財產(chǎn)征收、征用的補償機制
補償是對政府征收、征用行為予以限制的有效方式，也是對公民私有財產(chǎn)權(quán)的根本保障。只有對所損害的私有財產(chǎn)權(quán)進行補償，憲法所規(guī)定的基本人權(quán)才能夠得到真正的尊重和維護，這也是民主和法治國家的必然要求。補償條款是“對財產(chǎn)權(quán)的限制條款的制和鍥，從而既維護了保障條款所確立的前提規(guī)范，又為限制條款在整個規(guī)范內(nèi)部提供了恰到好處的緩沖機制”。沒有補償，則憲法宣示的私有財產(chǎn)權(quán)保障條款毫無意義。
補償?shù)睦碚撘罁?jù)一般認為是公共負擔均分原則，該原則源于1789年法國《人權(quán)宣言》第13條“賦稅應(yīng)在全體公民之間按其能力作平等分攤”的規(guī)定。該原則表明，基于公共利益的目的征收了特定公民的私有財產(chǎn)，使個人承擔了本應(yīng)由社會全體成員分攤的負擔，社會應(yīng)該對此人進行補償。補償作為憲法上的一種制度始于1919年《魏瑪憲法》，該憲法第153條第2款規(guī)定：“收用，只有為了公共福利，并且基于法律才能進行。只要法律上沒有特別規(guī)定，其應(yīng)當與相當?shù)难a償相交換而進行。”現(xiàn)代大多數(shù)國家的憲法均規(guī)定了對私有財產(chǎn)的征收、征用需進行補償，我國也如此，這有助于公共利益和私人利益在一個良性的法律環(huán)境和社會秩序中得以平衡。但憲法只提供了原則性規(guī)定，這一權(quán)利的最終落實還有賴于法律作出具體規(guī)定。筆者認為應(yīng)著重考慮以下兩個問題。
第一，應(yīng)確定公平補償原則。從世界范圍來看，關(guān)于征收、征用的補償標準，歸納起來主要有三種類型：一是完全補償；二是適當補償；三是公平補償。各國根據(jù)自己的國情確定了補償標準，并且形成了各自不同的原則，有“正當”、“公平”、“公正”、“合理”等補償原則。如法國實行全部、直接、物質(zhì)補償原則，日本則實行“正當補償”原則。其中，大多數(shù)國家的憲法規(guī)定對公民私有財產(chǎn)的征收和征用進行公平補償，并形成了一系列為公民所接受的公平補償標準和原則。
我國憲法沒有規(guī)定具體的補償標準和補償原則。普通法律中有“相應(yīng)補償”、“一定補償”、“適當補償”等不同的規(guī)定。如《中華人民共和國漁業(yè)法》第13條第2款規(guī)定：“國家建設(shè)使用確定給全民所有制單位或者集體所有制單位用于養(yǎng)殖的全民所有的水面、灘涂，由建設(shè)單位給予適當補償。”《中華人民共和國國家安全法》、《中華人民共和國人民警察法》、《中華人民共和國水法》等也有類似規(guī)定。我國法律沒有規(guī)定統(tǒng)一的征收、征用補償標準，補償?shù)碾S意性很強，在實際生活中，公民因政府強制征收、征用私有財產(chǎn)的行為所得到的補償一般是“安慰性”的，這損害了公民的私有財產(chǎn)權(quán)。基于這一問題，筆者認為，我國法律對征收、征用的補償應(yīng)采用公平補償原則，即對被征收、征用的私有財產(chǎn)權(quán)人應(yīng)針對不同情況，靈活運用不同的方式進行補償，力爭做到既能彌補私有財產(chǎn)權(quán)人的損失，滿足其愿望，又能合理配置資源以滿足公共利益的需要，這是現(xiàn)代法治公平正義的社會價值觀在補償制度中的具體體現(xiàn)。完全補償原則既不適合我國的國情，也不利于對公共利益的維護；而適當補償則有損于公民的私有財產(chǎn)權(quán)。只有采取利益衡量的方法，在平衡公益與私益之后，公平地決定補償，才是一條合理的、切實可行的路徑選擇。
一、農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)權(quán)—模糊殘缺的私有產(chǎn)權(quán)
按照現(xiàn)行的法律規(guī)定，農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)權(quán)就是農(nóng)民的土地使用權(quán)。土地使用權(quán)是指全民所有制單位、集體所有制單位、其他組織或個人依照法律規(guī)定，對國家所有的或集體所有的土地、森林、草原進行占有、使用、收益的權(quán)利。縱觀現(xiàn)行土地使用權(quán)制度，可以按使用目的的不同劃分為以下幾類:城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)，國有耕地、林地、草原的使用權(quán)，承包使用權(quán)，宅基地使用權(quán)等U1。所以，作為農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)權(quán)的土地使用權(quán)主要包括承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)。
承包經(jīng)營權(quán)是指農(nóng)民對農(nóng)民集體所有和國家所有的依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地的承包經(jīng)營權(quán)。2003年月1日生效配擬中華人民共和國農(nóng)村土地承包法))，賦予了農(nóng)民長期而有保障的土地承包經(jīng)營權(quán)力。該法案第一次從法律上界定了農(nóng)民在長達30-70年的承包期內(nèi)，擁有承包土地的使用權(quán)、經(jīng)營權(quán)、收益權(quán)、收益處置權(quán)和使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓權(quán)或流轉(zhuǎn)權(quán)等。依照該法，農(nóng)民實質(zhì)上已經(jīng)擁有了對承包土地的私有財產(chǎn)權(quán)。
宅基地使用權(quán)是使用權(quán)人占有、使用集體所有的土地，在該土地上建造住房及其他附著物的權(quán)利。宅基地使用權(quán)實際上也是一種私有財產(chǎn)權(quán)。宅基地使用權(quán)人享有對宅基地的占有與使用權(quán)、出租權(quán)、實施附屬行為權(quán)、取得地上建筑物或其他附著物的征用補償權(quán)，同時也實際上享有宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓權(quán)、抵押權(quán)。因為雖然法律禁止宅基地使用權(quán)的單獨轉(zhuǎn)讓、抵押，但是并沒有禁止或限制隨宅基地上建造的房屋及其他建筑物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而產(chǎn)生的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或抵押等。申請農(nóng)村宅基地使用權(quán)，需要特殊身份，但是依合法方式轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)，法律并未明確規(guī)定受讓人的身份條件。通過買賣、交換、贈與、繼承等方式轉(zhuǎn)讓宅基地上的房屋或其他建筑物的所有權(quán)，也將不可分割地一并轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)。因此，農(nóng)民的土地使用權(quán)是一種清楚完整的私有財產(chǎn)權(quán)，體現(xiàn)了農(nóng)民是土地的真正主人的立法意圖。然而在現(xiàn)實中，這種私有財產(chǎn)權(quán)卻是模糊殘缺的，農(nóng)民對土地私有財產(chǎn)沒有取得真正的處分權(quán)。
首先，基礎(chǔ)權(quán)利的模糊。土地使用權(quán)的基礎(chǔ)是土地所有權(quán)，土地使用權(quán)是從所有權(quán)派生出來的權(quán)利，土地所有權(quán)是非常模糊的。首先，權(quán)屬不具體。現(xiàn)行的農(nóng)村土地所有制結(jié)構(gòu)是在196?年實行的“三級所有、隊為基礎(chǔ)”制度上確定的。“三級”即“鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村、組”。從法律上看界線十分清楚。但具體到每一塊土地，所有制形式和所有權(quán)歸屬則比較模糊，具體屬于哪個集體所有，是鄉(xiāng)(鎮(zhèn))是村還是組?不明確。同時鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村、組是行政單元，并不都是經(jīng)濟學概念上的“經(jīng)濟集體”，也不是法律概念上的“經(jīng)濟法人”。其次，主體不明確。目前無論是鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、是村、還是組，對土地所有權(quán)的產(chǎn)權(quán)均無具體的土地產(chǎn)權(quán)證書予以界定和確認，無產(chǎn)權(quán)證就無土地產(chǎn)權(quán)的法律依據(jù)，這樣在一個鄉(xiāng)(鎮(zhèn))范圍內(nèi)，其土地所有權(quán)可以說成是鄉(xiāng)(鎮(zhèn))所有，也可以是村、組所有，法律界定不清晰，隨意性大。第三，權(quán)能不清楚。在賦予了農(nóng)民的土地使用權(quán)的具體的權(quán)能之后，集體所有權(quán)的權(quán)能有哪些?由誰實現(xiàn)?怎樣實現(xiàn)?都是一片空白。第四，農(nóng)民作為土地的真正所有者。他們作為具體個體的所有者權(quán)利如何得到保證?怎樣實現(xiàn)農(nóng)民對鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村、組等集體“所有代表”的監(jiān)督?這些也缺乏制度規(guī)定。最后，集體所有權(quán)與土地使用權(quán)的關(guān)系也不清楚。表面看來集體所有權(quán)與土地使用權(quán)可以并行不悖，實則關(guān)系并不清楚。一是因為集體所有權(quán)的模糊，二是當兩種權(quán)利發(fā)生沖突時，也沒有相關(guān)的處理依據(jù)。
其次、公益征用權(quán)的模糊。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。這是土地私有財產(chǎn)權(quán)在實際運行中常常遭遇到的公權(quán)，這種權(quán)利同樣模糊。其一，何謂“公共利益”，確認者、確認標準、確認程序等目前都不明。其二，“依照法律規(guī)定”，這里的法律是指哪些?是不是任何法律法規(guī)都可以?指向同樣不明。其三，征收或征用以及相應(yīng)的補償，除了土地管理法第四十七條對土地征用的補償費、安置補助費的規(guī)定比較明確，有具體的計算標準外，其余的都缺乏具體的程序和標準。
土地所有權(quán)的模糊，使得農(nóng)民沒有真正掌握土地，結(jié)果是“基層政權(quán)及鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村干部掌握了絕大部分的土地處置權(quán)—農(nóng)民失去了土地所有者的權(quán)利。農(nóng)民與土地的關(guān)系僅只有法律意義上的承租關(guān)系。}(2]作為私有財產(chǎn)權(quán)的土地使用權(quán)就成了殘缺的私有產(chǎn)權(quán)。而公益征用權(quán)的模糊，使得農(nóng)民的“土地私有財產(chǎn)權(quán)”也成了模糊的私有產(chǎn)權(quán)。這些是造成農(nóng)民的“土地私有財產(chǎn)”不能得到有效的保護的根本原因。
農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)—脆弱的私二產(chǎn)財有農(nóng)民的“土地私有財產(chǎn)權(quán)”是模糊殘缺的財產(chǎn)權(quán)。一些人就利用這種模糊與殘缺，“合理合法”地侵犯農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)權(quán)和侵占農(nóng)民的“土地私有財產(chǎn)”。
(一)農(nóng)民土地被大量侵占，土地私有財產(chǎn)權(quán)成空中樓閣
土地所有權(quán)模糊、權(quán)屬不清。土地實際的處分權(quán)落在了基層干部即縣、鄉(xiāng)、村干部的手上。于是，這些基層干部就常常以“合理合法”的“、集體所有“的名義，隨意處分土地，隨意侵犯農(nóng)民的土地所有權(quán)。·生于斯，長于斯”的農(nóng)民不能真正獲得所有者權(quán)利，也不懂得珍惜這些權(quán)利，更沒有能力去與強勢集團抗爭來保護土地所有者權(quán)利。于是，在““集體所有，，的名義下，包括縣、鄉(xiāng)、村在內(nèi)的地方政府在上地問題上，事實上形成了‘、利益共同體”，形成了一種默契。其結(jié)果是，實施了幾年的“.嚴厲的土地保護政策”，絲毫未能遏制住濫占土地的勢頭。相反，就在國土資源部發(fā)出《關(guān)于進一步采取措施落實嚴格保護耕地制度》的通知后，東部幾個城市還加大了土地出讓的步伐。以至于《農(nóng)村土地承包法》在一些地方成為一紙空文，三次由“‘開發(fā)區(qū)”熱引發(fā)的’.圈地熱”，圈走了220多萬hm。而在一些傳統(tǒng)農(nóng)區(qū)，由于集體經(jīng)濟薄弱，村干部工資常常不能按時發(fā)放。為了籌措經(jīng)費，“賣地”成為首選的籌資方式(4]。據(jù)統(tǒng)計，7年來全國有近6700多萬公頃耕地被征用，有4000多萬農(nóng)民成為“務(wù)農(nóng)無地、上班無崗、低保無份”的“三無農(nóng)民”川。農(nóng)民失去了土地，“皮之不存，毛將焉附”，農(nóng)民的“土地私有財產(chǎn)權(quán)”也成了空中閣樓。
(二)農(nóng)民的承包經(jīng)營權(quán)受侵犯
盡管農(nóng)民有《農(nóng)村土地承包法》，但實際上掌握了土地所有權(quán)的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村、組干部的強勢集團也有“集體所有”、“發(fā)包方”的強大武器。因此，強勢集團就借“集體所有”之名干涉農(nóng)民的自主經(jīng)營權(quán)，無償收回或非法轉(zhuǎn)讓、出租農(nóng)民承包的土地，違背農(nóng)民意愿強行進行土地流轉(zhuǎn)等，也借“集體所有”之名隨意調(diào)整土地承包期。國家規(guī)定土地的承包使用期在延長15年的基礎(chǔ)上再延長30年不變。而在現(xiàn)實生活中，農(nóng)民的土地承包期不斷地被調(diào)整。“三年一小調(diào)，五年一大調(diào)”。頻繁的調(diào)整，使土地經(jīng)營周期人為縮短，不利于對土地保護，不利于農(nóng)民投資和經(jīng)營，卻有利于強勢集團利用土地、以權(quán)尋租，從中漁利。因為承包期越短，對所有者越有利。有資料顯示，通過“圈地熱”的土地轉(zhuǎn)移用途產(chǎn)生的級差收益有3萬億元之巨。這些本來應(yīng)當與農(nóng)民共享的“級差收益“，由于現(xiàn)行法律語焉不詳，而成為強勢集團的“囊中之物一囚。值得注意的是，侵犯農(nóng)民土地承包權(quán)益的案件，隨著經(jīng)濟形勢的起伏而呈現(xiàn)出周期性變化的規(guī)律。于是，農(nóng)民單訪或群體上訪案件居高不下，成為時下影響社會穩(wěn)定與發(fā)展的重大難題。
(三)農(nóng)民的宅基地使用權(quán)連及房屋等私產(chǎn)也易受侵害
我國憲法規(guī)定了保護私有財產(chǎn)和征用補償?shù)幕驹瓌t，但是國家立法機關(guān)至今尚未制定關(guān)于農(nóng)村征用補償?shù)膶ｉT法律，以調(diào)整征用補償法律關(guān)系。土地管理法第四十七條涉及征用補償問題，對土地征用的補償費、安置補助費的規(guī)定比較明確，有具體的計算標準。但對宅基地使用權(quán)連及以房屋為主的農(nóng)民私有財產(chǎn)權(quán)則采取忽略或放任態(tài)度，甚至根本就沒有獨立的宅基地及房屋概念，它們僅被包含在“附著物”之中，根本沒有作出具體補償標準。在現(xiàn)行處理農(nóng)民這些私產(chǎn)中除了極為少量的法律涉及此問題外，主要是參照由國土資源部、建設(shè)部、各級地方政府部門的行政規(guī)章及文件來干預和處分在征用過程中涉及的農(nóng)民私產(chǎn)。由于制定征用補償標準的權(quán)力層層下放，各自為政，導致補償標準高低無據(jù)，隨意性極大。而且各級政府在征用補償法律關(guān)系中，集規(guī)則制定者、參與者、裁判員與處罰機關(guān)等多種身份于一身。農(nóng)民的公平受償權(quán)利至少從法律及程序上就受到不當限制。由于缺乏法律對農(nóng)民私產(chǎn)的征用補償法律關(guān)系的界定和規(guī)制，有的地方由鎮(zhèn)政府與村組簽訂《土地征用協(xié)議書》，協(xié)議中不僅處分了農(nóng)民的土地承包使用權(quán)、宅基地使用權(quán)，而且“打包”順帶處分了農(nóng)民的房屋、樹木、青苗等私產(chǎn)[6]。
有恒產(chǎn)者有恒心。農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)是農(nóng)民主要的恒產(chǎn)，但這種“私產(chǎn)”卻還如此脆弱，還遠沒有成為“恒產(chǎn)”，這對農(nóng)村、農(nóng)業(yè)、農(nóng)民的發(fā)展及至中國的現(xiàn)代化發(fā)展都是不利的。
三、完善農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)權(quán)，加強對農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)的保護
(1)改革土地出讓方式，推行依法行政，保護土地私有財產(chǎn)權(quán)的根本—土地。實踐業(yè)已證明，由行政審批制度決定的土地出讓方式，難于達到“嚴格保護耕地”的目的。因為，地方政府有追求GDP的沖動，為達目的會千方百計游說、“攻關(guān)‘’審批機關(guān)，其手法可以說是五花八門;而掌握著土地生殺大權(quán)的行政審批部門，則借機實現(xiàn)其尋租行為。強勢組織共同防范的‘對象”是擁有土地““殘缺產(chǎn)權(quán)”的農(nóng)民，蒙騙的對象則是中央政府。現(xiàn)代經(jīng)濟學家用、‘尋租理論‘’證明‘“政權(quán)有自動擴大權(quán)力來妨礙產(chǎn)權(quán)的可能“。“當特權(quán)存在時，有特權(quán)的人總是想方設(shè)法來維護特權(quán)并尋求更多的特權(quán)，沒有特權(quán)的人或受到特權(quán)所害的人總是想辦法來消除不利于自己的特權(quán)，并尋求有利于自己的特權(quán)，由此帶來了權(quán)力的博弈·.(1。這段有關(guān)、‘現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度”的話語，成功地揭開了在‘·土地產(chǎn)權(quán)”主體混沌不清的情況下，地方政府與農(nóng)民就土地問題的爭議為何愈演愈烈，而濫占耕地、侵害農(nóng)民的土地財產(chǎn)權(quán)的行為幾乎無法遏制的謎底。
(2)明確農(nóng)民的“土地私有財產(chǎn)權(quán)利”。要進一步明確農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)權(quán)利，須制定具體的制度。具體的制度可以從兩方面考慮:第一是明確所有權(quán)的角度;第二是強化土地使用權(quán)的角度。明確所有權(quán)，是這項制度建設(shè)工作的重點。明確所有權(quán)，就是清晰化所有權(quán)，要將集體所有權(quán)的各項內(nèi)容都用立法加以明確規(guī)定;明確所有權(quán)，不是強化所有權(quán)，而是淡化所有權(quán)，要特別強調(diào)不能以“集體‘、少數(shù)服從多數(shù)”等名義，侵犯個體合法的土地使用等私有財產(chǎn)權(quán)。有專家建議取消土地的集體所有制，實行土地私有制，但“實證的數(shù)據(jù)并不支持我國目前從根本上改變土地政策或?qū)嵭型恋厮接谢Ｗ鳛檗r(nóng)業(yè)大國，我國農(nóng)村目前基本上沒有社會保障體系，土地的公有制可以保證每位農(nóng)民都有一份土地，外出打工的農(nóng)民一旦沒有了工作，還有一份土地可以養(yǎng)活自己，不至于完全失去依靠，這對社會的穩(wěn)定和經(jīng)濟發(fā)展都非常重要。;}sl而且，實行土地私有制還將面臨政治意識形態(tài)等障礙。所以，目前我國還不宜實行土地私有制。強化土地使用權(quán)，則重在貫徹現(xiàn)有的《農(nóng)村土地承包法》等法律，加強土地的確權(quán)工作，確認農(nóng)民的土地產(chǎn)權(quán)的主體地位。
(3)完善對土地私有財產(chǎn)的征收、征用和補償制度。首先，要明確規(guī)定征用補償?shù)幕驹瓌t。基本原則有兩個:第一，政府行為必須受到法律嚴格限制的原則。對農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)進行征用，是行政法律關(guān)系，性質(zhì)上是公權(quán)對私權(quán)的干預限制，最基本的原則是政府行為必須受到嚴格的法律限制，非法律明文規(guī)定的授權(quán)事項不可為，包括權(quán)力的范圍和行使權(quán)力的方式。農(nóng)民的私有財產(chǎn)應(yīng)當只接受法定的公共利益的限制。第二，公平合理的補償原則。征用后的一補償”關(guān)系是民事法律關(guān)系。政府負有公平合理補償農(nóng)民財產(chǎn)損失的職責和義務(wù);農(nóng)民有權(quán)要求政府給予公平合理的補償。補償標準和金額的確定應(yīng)遵循平等合理、彌補實際損害的基本原則，不能以行政手段限制和剝奪農(nóng)民的財產(chǎn)主體地位及求償權(quán)。
其次、明確界定公共利益的具體事項。公共利益是政府在公權(quán)限制私權(quán)過程中的行為邊界，也是公民接受限制的行為邊界。法律要以例舉或排除的方法對公共利益作出嚴格具體界定，防止假公共利益之名，播越法律，進行商業(yè)開發(fā)等違法行為。
再次，規(guī)定嚴格的法律程序。政府對農(nóng)民上地私有財產(chǎn)的征收必須借助嚴格的法律程序完成。具體包括:第一，征用程序。如:財產(chǎn)評估程序、補償標準公示程序、聽證程序、強制拆遷程序。第二，救濟程序。如:行政裁決程序、仲裁程序、訴訟程序。這些程序都必須明確而完善，特別要避免地方政府同時充當決策者、規(guī)則制定者、征用方及糾紛的最后裁決者的多種角色。
最后，制定統(tǒng)一的補償計算標準及安置原則。除了土地管理法第四十七條外，對其他土地私有財產(chǎn)的征用補償也應(yīng)確定計算標準。在此基礎(chǔ)上，由各地按照規(guī)定的計算方法確定具體的補償金額。通過制定補償計算標準，既能防止征用方克扣、壓低征用補償費用，損害農(nóng)民利益;也能防止被征方漫天要價、謊報和擴大面積，非法獲利，加重國家用地負擔的事情發(fā)生。
關(guān)鍵詞：私有財產(chǎn)；民商法；保護
一、引言
自改革開放以來，我國公民私有財產(chǎn)倍增并朝多元化的方向發(fā)展。新修正的《憲法》第十三條規(guī)定：公民合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。這一規(guī)定有助于保護我國公民的私有財產(chǎn)，并從側(cè)面反映出：隨著我國市場經(jīng)濟的穩(wěn)步發(fā)展以及全面建設(shè)小康社會目標的正式提出，私有財產(chǎn)在我國現(xiàn)有的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)里的重要地位得到了根本大法的認可與保障。然而，回顧我國私有財產(chǎn)民商法地位的改變，能發(fā)現(xiàn)我國民商法對私有財產(chǎn)的保護還有很多不盡人意之處，私有財產(chǎn)應(yīng)作為公民的一項基本權(quán)利來規(guī)定，并完善民商法規(guī)范，從而加強對公民私有財產(chǎn)的保護。
二、私有財產(chǎn)權(quán)保護存在的問題
（1）法律意識淡薄。民商法包括民法和商法。民法是基本法，商法是特別法。民法主要包括物權(quán)法、債權(quán)法等而商法主要包括公司法、企業(yè)法、保險法等。任何組織和個人都必須遵循民商法的規(guī)定，不得違背民商法。但是，我國當前存在的問題是，私有財產(chǎn)權(quán)沒有作為一個根本性的問題得到大家應(yīng)有的關(guān)注，人們的法律意識依舊很淡薄。
（2）缺乏法律監(jiān)督。私有財產(chǎn)權(quán)最大的一個特征那就是它的私有性，這點決定了沒有國家為其做強大的后盾。多數(shù)情況下只能是所有者主動去維護和主張自己的權(quán)利，沒有專門設(shè)置的監(jiān)督機構(gòu)對其進行監(jiān)督，這樣很易導致法律監(jiān)督的缺乏。致使私有財產(chǎn)權(quán)的維護力量薄弱。
（3）實踐中對私有財產(chǎn)權(quán)的落實不足。任何權(quán)利都只有在實踐中得以落實才能從法律條文轉(zhuǎn)變成現(xiàn)實里真正的權(quán)利，否則就只能是空頭支票。法律的制定不是用來告訴人們他們的私有財產(chǎn)權(quán)得到了法律的保護，而是要讓人們從真正意義上擁有這項權(quán)利。
三、對私有財產(chǎn)權(quán)的保護措施
結(jié)合上述存在的問題，我們不難得出私有財產(chǎn)權(quán)保護的迫切性，下面針對這些現(xiàn)存的問題提出對私有財產(chǎn)的保護措施，讓私有財產(chǎn)權(quán)的保護在現(xiàn)實的生活中得到切實落實。
（1）完善立法體系。現(xiàn)有的民商法在實際運行中缺乏可操作性，只有具體的實體法律規(guī)范才能被作為原則性的條款予以應(yīng)用，盡管后來物權(quán)法的出臺能夠從某種程度上彌補這一缺陷，但這只是杯水車薪。據(jù)物權(quán)法里的規(guī)定，可以被納入物權(quán)法合法物的范圍是很有限的，但隨著時代的發(fā)展有許多我們視為私有財產(chǎn)權(quán)的權(quán)利很可能并不是物權(quán)法上所規(guī)定的合法物，這些權(quán)利就很難得到保護了，所以需要我們從立法層面上予以解決。
（2）加強法律監(jiān)督。私有財產(chǎn)權(quán)的保護與每個人的切身利益密切相關(guān)，因而加強法律的監(jiān)督是必不可少的，沒有監(jiān)督必然會出現(xiàn)腐敗這是一個不變的真理。針對那些違背民商法，侵犯私有財產(chǎn)權(quán)的行為我們應(yīng)該要通過各種方式進行監(jiān)督和打擊，為構(gòu)建和諧的法治社會與優(yōu)良的生活環(huán)境，保護每個公民的合法私有財產(chǎn)不被侵犯，使所有公民都生活在有安全感的社會之中是我們的本職，加強法律監(jiān)督將有利于我們更好的實現(xiàn)這一本職。
（3）在司法實踐中落實對私有財產(chǎn)權(quán)的保護。司法是實現(xiàn)人民權(quán)利的最后一道底線，司法實踐對私有財產(chǎn)權(quán)保護的具有重大意義，它可以讓人們深刻體會到自己的合法權(quán)益是受法律保護的，通過司法實踐，法律的權(quán)威與信仰能在人們心中根深蒂固，只有使人們切實感受到法治社會帶給他們的切實利益時，他們才會去遵紀守法甚至是崇尚法律。這樣才有利于我們社會主義法治國家的構(gòu)建和完善。
四、保護私有財產(chǎn)確保社會和諧發(fā)展
私有財產(chǎn)保護與私有財產(chǎn)是生產(chǎn)與競爭的動力，它所確保的市場效率提高和社會福利增長是社會前進的不竭動力。對社會主義市場經(jīng)濟理論研究揭示出了一個客觀真理，即作為主體的公民享有完整的財產(chǎn)權(quán)和充分的自由權(quán)是市場經(jīng)濟的有效運作的前提條件。這一客觀真理是由市場經(jīng)濟的規(guī)律性特征所決定的。這個規(guī)律性特征主要內(nèi)容是以公民個人本位為基本理念，注重公民個人經(jīng)濟的充分自由。并且公民的經(jīng)濟自由是在完整的財產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)上建立的。由于只有公民享有完備的財產(chǎn)權(quán)，才能以完整的、平等的生產(chǎn)、消費主體的角色自主選擇行為方式來實現(xiàn)自我價值。公民自我價值的實現(xiàn)能夠使他們有更充足的精力投入到生產(chǎn)與生活中，從而推動我國經(jīng)濟的增長。可是由于社會經(jīng)濟主體的出身和智力等的差異造成實際上存在嚴重的私有財產(chǎn)不均衡，國家應(yīng)該通過使用等級稅收來提高社會福利，從而防止社會兩極分化，進而促進整個社會和諧發(fā)展。
源于私有財產(chǎn)權(quán)的存在讓人們明確對各種資源的使用需要付出代價，這有助于防止對自然資源的過度使用以及更好的保護環(huán)境。因此，各經(jīng)濟主體在市場交易過程中都會盡量以最小的成本投入去獲得最大的收益。市場經(jīng)濟運行的一個首要前提是必須明確產(chǎn)權(quán)各種經(jīng)濟主體的成本資源與公共資源相較而言都是有限的，如果產(chǎn)權(quán)界定不清晰，會造成有些人趁機利用職務(wù)便利，對有限公共資源的濫用就會出現(xiàn)侵犯公共資源，導致?lián)p公利私，的結(jié)果，致使公共資源枯竭，環(huán)境惡化。
五、結(jié)語
自古以來，不論是國內(nèi)國外，對私有財產(chǎn)的民商法保護的研究都有較多重要的理論成果，這為我們提供了重要的思想基礎(chǔ)和理論制度。私有財產(chǎn)權(quán)的起源和發(fā)展歷程都有一些非常重要的研究內(nèi)容，使我國在財產(chǎn)權(quán)制度方面的完備做很大貢獻。我國是一個正處于發(fā)展建設(shè)中期的市場經(jīng)濟國家，對人民的私有財產(chǎn)保護不足。所以，我國民商對私有財產(chǎn)權(quán)的保護是十分必要的。
參考文獻：
[1]參考《人民法院報》，2001年8月31日.
[2]劉雪屏.論和諧社會構(gòu)建中私有財產(chǎn)權(quán)的保護[J].山東警察學院學報，2008，（3）.
