時間：2022-05-31 16:14:03
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在國家，憲法是人民束縛統治者的鎖鏈。在專制國家，憲法是統治者束縛人民的鎖鏈。在國家，憲法是人民的大法，是人民用來束縛政府權力和統治者的大法。在專制國家，憲法是國家的大法，是統治者的大法，是統治者用國家機器束縛人民的大法。那么，區分這兩類的憲法的標準是什么呢？那就要看，憲法把權利授予給誰，把義務強加給誰。要看憲法是防范誰的，其矛頭是對準誰的。
在作為人民束縛統治者的鎖鏈的憲法中，包含的是一部政府必須奉為圣明的《權利法案》。在作為統治者束縛人民的工具的憲法中，零星的、殘缺不全的權利只是停留在紙面上的，取《權利法案》而代之的是未冠名的\“義務法案\”。所以，公民的義務是否入憲是區分這兩類憲法的關鍵。
在之下，憲法是針對政府、國家、公共權力的。在實行的國家，所有憲法只適用于政府，這一點極其重要。因為憲法的任務之一是創立和保護獨立于政府的市民社會，使私人和民間組織獲得自由。通過普通的立法來推動個人和私人領域、市民社會的活動。如果公民有什么義務的話就是負責任地行使自己的自由。憲法是公法，其矛頭只能對著政府。在人類的文明歷程中，只是到了時代，人類社會才首次有了專門針對政府權力和統治者的特殊法律，這就是憲法。在日益成為世界潮流、人類的政治的發展方向的今天，如果把憲法的矛頭重新對準公民個人，這無疑是回到了前時代，而且常常是回到秦始皇時代。不信，你看看1975年的中國憲法，那是一部宣稱要從上對下進行全面的憲法。
那么，把憲法作為規定公民義務的場所有什么危險呢？的宗旨是限制政府的權力，保護個人的自由。之下憲法也應當符合這一宗旨。在憲法中羅列很多義務會改變憲法作為保護權利的文件的性質，憲法的目的既然是確立有限政府，其矛頭當然是針對國家的。如果在憲法中大量規定公民的義務，其結果必然是調轉了憲法的矛頭，把它對準了公民，而不是本應對準的政府和掌權者。這樣的憲法便是反之道而行之的憲法。
在規定公民義務的憲法中，人們會看到種種義務條款，如夫妻雙方有實行計劃生育的義務；父母有撫養教育未成年子女的義務；成年子女有贍養扶助父母的義務；公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利；公民有依照法律納稅的義務；公民必須遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛護公共財產，遵守勞動紀律，遵守公共秩序，尊重社會公德；公民有維護祖國的安全、榮譽和利益的義務，不得有危害祖國的安全，榮譽和利益的行為，等等。這類義務條款把憲法變成了公民對國家的無條件的義務的陳列室。這些義務條款出現在憲法中是非常危險的事情。更重要的是，這類條文的出現扭曲了之下憲法的本來目的與功能。
憲法的目的是避免國家走向專制，憲法是落實國家與政府承擔對公民的義務的地方。憲法約束的對象是國家與政府的權力及掌握這些權力的人，而不是用來約束一個國家的者：人民。憲法列舉公民的義務這種做法本身就是極其危險的。因為這樣做開辟了一個先例：憲法有權限制人們的權利和自由。這恰恰是反的根本宗旨而行之。
說憲法不應該給公民規定義務，并不是在主張公民可以為所欲為，或者說公民不應該承擔任何義務。公民應該承擔義務，但是這些義務只能從公民所享受的自由與權利中產生，不存在任何獨立于權利與自由之外的自在的義務。如果有的話，那肯定是統治者強加給人民的義務，是要求人民承擔的對統治者的義務。這類的義務越多，給公民剩下的自由就越少。因此，在憲法中也不存在權利與義務平衡的問題。憲法中應該把對公民的義務的規定盡可能降至最低限度，而且所規定的任務只能直接派生于公民的權利和自由。
在憲法中加入公民義務的動機也可能是擔心公民不清楚自己的責任。但是，這類義務條款在實際生活中毫無用處。如果有什么用處的話，那就是為統治者以\“危害國家安全\”的名義懲罰那些要自由爭權利的人提供法律上的借口。通過這類義務條款，憲法就變成了國家束縛人民的最高級的鎖鏈，把憲法變成了否行的工具。
如果人民希望對自己的行為加以約束，他們可以通過他們的代表在議會中立法，如制定規范普通人行為的刑法、民法、婚姻法、賠償法等，如制定禁止在公共場所吸煙的法令等。如果一個國家有健全的法治，即使不在憲法中規定公民的義務，也無礙這些義務的履行；如果一個國家的法治闕如，在憲法中列舉再多的義務也是枉然。例如偷稅現象，絕對不會因為憲法中有納稅義務的條款就自動消失。
國際競爭法是在世界各國國內競爭法充分發展的基礎之上,伴隨著商品、資金、勞務和技術等生產要素在國際市場上的頻頻流動以及各國在競爭法領域的合作而逐漸產生和發展起來的。作為一個正在形成和新興的法律部門,國際競爭法是國際經濟法的一個分支,是調整控制和協調國際競爭關系的法律規范和法律制度的總和。要對國際競爭法有全面的了解,國際競爭法律關系則是不可或缺的一個方面。本文針對國際競爭法律關系的概念、特點、三要素等相關問題作一個初步的探析,以期有利于國際競爭法的發展。
一、國際競爭法律關系的概念
法律關系是法學的一個基本范疇,各部門法學均對其倍加重視并把它作為該部門法基礎理論中的一個十分重要的范疇進行研究。相應地,競爭法律關系是競爭法基礎理論中的一個基本范疇,而競爭法學界也很少有關于國際競爭法律關系問題的研究。法律關系,一般是指社會關系經法律調整后在相關主體之間形成的權利義務關系。根據法學界關于法律關系含義的一般理解,可以認為競爭法律關系是特定社會關系經競爭法調整后而在相關主體之間形成的權利義務關系。但要給國際競爭法律關系下一個比較嚴格的定義的前提是明確國際競爭法的調整對象。
簡單來講,國際競爭法的調整對象就是國際競爭關系。什么是國際競爭關系,判斷標準不同,界定結果也不同。如果以法律關系的構成要素為標準,那么具有涉外因素的競爭法律關系就可以被斷定為國際競爭法律關系,也就是說,只要競爭法律關系三要素中任何一個具有涉外因素就可以被斷定為國際競爭法律關系;如果依照國際法上對國籍的判斷標準來對國際競爭關系作判定的話,則可將國際競爭法律關系界定為跨越一國國境的競爭關系,即跨國競爭關系;如果以效果范圍為標準,對國際競爭秩序產生實質性影響的競爭關系也可以納入國際競爭法律關系的范疇,也就是說雖然競爭行為發生于一國境內,但行為效果卻對其他國家乃至整個國際社會的競爭關系產生了影響。對于跨國競爭關系和涉外競爭關系被納入國際競爭法律關系我們都能理解,但對于對國際市場競爭秩序產生實質影響的競爭關系,由于對國際競爭秩序產生實質性影響的競爭關系行為發生在一國境內,再加上目前世界各國在立法實踐上均以效果原則來作為域外適用本國競爭法的法理依據,將表面上與本國無關聯的競爭關系都納入到本國的競爭法管轄范圍內,所以對于將國際競爭秩序產生實質性。
影響的競爭關系界定為國際競爭關系理解起來就相對不太容易。但是在市場經濟全球一體化的背景下,某些時候國內市場的行為往往有牽一發而動全身的效果,很容易觸動國際市場,雖然一國的經濟競爭行為在境內發生,表面上雖然與他國無關,但其程度實際上卻對整個國際市場的競爭秩序產生了深遠的影響,這個時候將其納入國際競爭法的調整范圍并沒有什么不妥。如著名的波音-麥道合并案,雖然合并已獲得了美國反壟斷行政當局的批準,但依然遭到歐盟反對。為什么呢?因為雖然合并案的當事人及合并行為均位于美國境內,但他們的合并將會對歐洲的空中客車公司的市場份額產生巨大的沖擊,影響到歐盟在飛機制造市場上的經濟利益,對國際飛機制造業的市場產生了不利的影響,這個時候國際競爭法對這個案件實施管轄權的就有合理的依據,但由于國際競爭規則缺失,出現歐盟域外行使管轄權的局面。
要注意的是,作為國際競爭法的調整對象,國際競爭關系既包括橫向國際市場平等競爭主體之間的交易性競爭關系,也包括縱向國家或國家組織不平等主體之間在監督、管理市場競爭過程中的管制性競爭關系。綜上對國際競爭法調整對象的闡述,我們在這里可以給國際競爭法律關系下一個粗糙的定義,它是指國際競爭法在調整國際競爭關系的過程中在市場主體、國家或國家組織等相關主體之間所形成的權利義務關系。
二、國際競爭法律關系的特點
國際競爭法律關系是指國際競爭法在調整國際競爭關系的過程中在市場主體、國家或國家組織等相關主體之間所形成的權利義務關系,但是這種權利義務關系不同與其他部門的法律關系,其特殊性體現在以下幾個方面:
(一)范圍的特定性
國際競爭關系僅限于經濟競爭關系,即兩個以上以營利為目的的經營者,為爭奪較多的交易機會,獲得較多的商業利潤而展開的角逐和較量。即國際競爭關系的調整范圍僅限于經濟領域的反競爭行為,對于非經濟領域的,或非反競爭的行為,則不受國際競爭法的調整。同時這種競爭關系還必須具有跨國性,或者涉外性,或者能夠對國際競爭關系產生實質性的影響。
(二)目標的利益性
在市場經濟條件下,市場主體參與市場競爭,作出市場競爭行為,其目的都是為了最大限度地獲取商業利益。這種目標的利益性是競爭的本質之所在,缺少利益目標的驅動,市場主體既無競爭的壓力,也無競爭的動力,自然談不上競爭關系的產生和發展。所以,國際競爭關系是平等的經營者之間為了爭奪商業利益而結成的社會關系,這種社會關系的產生與發展過程始終與商業活動和商業利益緊密聯系在一起。
(三)主體的對立性
在國際競爭法律關系中,每個競爭者都帶有明確的目標性,并都力圖通過有力的競爭行為獲取更多的商業利益。在這個過程中,一個競爭者目標的實現,往往意味著競爭相對方的目的破滅。國際競爭關系總是在主體之間利益的此消彼長的過程中保持著動態平衡,維護著這種社會關系的穩定。
(四)客體的特殊性
從基本概念來看，“基本權利”與“人權”的關系極為微妙，甚至可以說，“基本權利”是在人權基礎上所衍生出來的“人權”的另一種指向，它將“人權”具象化了，通常情況下，我們在憲法中所涉及的“基本權利”，其內涵即指“人權”。“人權”指的是人要求維護或者有時候要求闡明的那些應該在法律上受到承認以及保護的權力，進而使得每個人在其個性、精神追求以及道德信仰等其它方面的獨立獲得最充分、最自由的發展。
(一)公民的“基本權利”、“人權”與“憲法權利”的內涵
及其關聯從現實的角度來分析，如果說“人權”是一種人類與生俱來的產物，那么，保障“人權”就顯得是籠罩在憲法之下的一種庇護，這就不符合理想主義的自然法意義上的實踐體現。但無可厚非，當現代社會越來越趨近文明理性的社會環境時，尊重以及保障“人權”是整個時代影響下人們思想深處價值觀的反射。相對而言，“憲法權利”則是從憲法的角度所定義的公民權利，它與“人權”有著本質上的不同，簡單來說，“憲法權利”中的條文規定僅僅代表人的“基本權利”當中能夠被提煉出來的框架，當然，“憲法權利”也是公民“基本權利”當中最重要的權利內容，主要是為了界定公民所應該享有的權利內容。
(二)憲法取消的權利性質問題實質上是“基本權利”本身的重新歸屬問題
在時代的發展變革中，我們可以清晰的看到社會體制所呈現出來的每一處細微變化，因為這些變化終將給我們的生活帶來實質性的影響。經濟與社會發展帶領我們重新認識到了社會關系和制度對于一個國家、一個時展的重要性，尤其是法律機制的構成，關系到社會中每一個人的利益。事實上，“基本權利”是“人權”的本源，換句話而言，如若無“基本權利”便無“人權”。從本質上來看，“基本權利”與“人權”間有著千絲萬縷的關聯。二、透過憲法的“遷徙自由”了解憲法取消的權利性質現階段，在我國社會體制的變化過程當中可以明顯看到，國家法律對廣大弱勢群體的保護力度逐漸增強，人民群眾的法律意識較以往有所提高，國家的法律環境將呈現良性的發展態勢。從整體來看，國內市場經濟格局的形成，不僅需要我國社會各環節、各產業鏈條的共同維護，而且需要一個健全的法制環境來支撐。透過憲法的“遷徙自由”了解憲法取消的權利性質有一定的理論基礎可以遵循。
(一)關于“遷徙自由”權利性質的辨析
若要想更加深入地研究憲法取消的權利性質，就要從“權利”歸屬問題來著手，因其與“權利”本身并未有太大的干系，而主要在于將“權利”剝離政治化干擾。就以“遷徙自由”為例來看，改革開放以來，隨著我國市場經濟體制的逐步建立，以限制人口流動為主要目的的戶籍制度，在經濟社會快速發展進程中受到沖擊，社會層面之上的戶籍制度改革的呼聲越來越高。但盡管如此，從憲法的角度來規制“遷徙自由”并未出現，人們也都適應當時并不健全的法制環境。在人們的觀念中，法律制度在執行起來是極為嚴謹的，而且從社會穩定和諧的角度來看，法律制度的存在必然是一種人人都要遵守的硬性規范，絕大多數的社會活動都受制于國家法律之下。市場經濟客觀上形成的勞動力自由流動，與外來人口流入城鎮后無法與當地居民享受平等待遇，形成了強烈的矛盾和沖突。從本質上來看，我國憲法所追求的實質公平的內涵是有一定的前提條件的，只有滿足了這些基礎條件，才能將法律實質正義的價值激發出來，進而才可能實現社會的公平性。例如:人們的“基本權利”———“生存”、“平等”、“自由”的權利。在這些基本權利受到維護的基礎上，社會經濟領域中的所謂“公平”才可能成立。因此，“遷徙自由”被納入到公民的“基本權利”之中。透過“遷徙自由”的內容來看，“基本權利”、“人權”以及“憲法權利”三者是一個有機的整體，脫離任何一個概念都是不現實的，正因為由于三者的內涵有所差異，所以就有了從人權跨度到憲法權力這一說法的產生，以及針對從憲法的視角來看權利性質確定等相關內容的研究。實際上，即便我國通過特殊手段來限制“遷徙自由”，也無法阻擋憲法本身的權威性，以及對“遷徙自由”這項公民“基本權利”的確認，因限制的條件是既定的，這些所謂的限制條件與國家“公共利益”、“公共秩序”、“國家安全”等內容有關，這是無法逾越的界限。
(二)探究憲法取消的權利性質透過憲法的遷徙
自由來看憲法取消的權利性質較為合理，因其是最能夠說明憲法取消的權利性質的實際案例。從某種意義上講，長期以來，無論國內、國外，如若打著“憲法可以禁止某種權利”的旗號來“治國”都是行不通的，如若暫時出現了社會法制混亂，那也是由于極端政治化言論的干擾所導致的，并未構成實質性的法律規制。從我國憲法體系變革的過程來看，有關“遷徙自由”等憲法內容的修正可謂是“一波三折”，由此，可以看到人們對憲法體制內容的爭議確實存在著。我國憲法體系中所規制的“基本權利”與“人權”間關系較為復雜多變，如若單純地從國家刑事訴訟的角度來分析，國家法律主體對于社會公共“權利”的責任較重，它需要在特定的時刻能夠對社會公眾負起責任來，為其提供公平、細化的法律法規標準，以便于經濟各方能夠遵照執行。實際上，要想從根本上厘清“國家憲法”與“國家政治”之間的關聯，顯然需要將“遷徙自由”等其它同質權利內容剝離憲法規制以外，將其歸并到其它基本的法律體系當中，從而保障公民的“基本權利”，如此看來，“遷徙自由”等同質公民基本權利內容的屬性就不言而喻了。
三、結語
要識別憲法原則的效力與憲法規則效力的不同，首先必須弄清憲法原則與憲法規則的差異。從一種關系的視角來看，憲法原則和憲法規則其實是憲法規范的兩種不同表現狀態。“認為法律規范包括法律原則在內，或者提出原則與規則是對法律規范的邏輯的劃分，這是西方學者首次闡明的。”[2]近年來中國學者也關注到并接受了憲法規范應有內部不同邏輯層次劃分的理論。有的學者主張憲法規范主要由憲法制定規范、憲法核、憲法修改規范與憲法律組成，不同規范之間形成不同的等級系列，即在憲法規范內部亦存在上位規范和下位規范的關系。[3]一般而言，較之于憲法規則，憲法原則具有初始性、本原性、穩當性、抽象性等特點。具體而言之，憲法原則與憲法規則又有以下不同點：
第一，憲法規則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內容具體明確，目的乃是為憲法的實施提供具體的基準，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護憲法的權威，保持法治的統一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規則關注事件或行為共性的特征外，尤其要關注事件和行為的個性，并盡可能型構模糊性的制度空間，以彌補法律規則和社會現實的縫隙，滿足法治國家對法律支配社會的普遍性要求。“法網恢恢，疏而不漏”這樣一種目標可能永遠不可以靠規則來實現，但可以靠原則來織就。
第二、憲法規則由于本身內容的具體明確和規則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經驗抽象和價值預設，它要貫徹于整個立憲、行憲和司憲、護憲的全過程，并統攝憲法權力和憲法權利兩大規范體系，因而其適用范圍要比憲法規則寬廣得多。
第三、在實踐中經常產生憲事關系中的原則與規則竟合問題，因而產生憲法適用中規則與原則的選擇優位問題。既往很多學者基于對原則的價值預設和憲法規范內部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優先適用于憲法規則。
但和法治作為一種理想的社會秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅，而規則的穩定性適用正好是滿足這一追求的最關鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結果，立法的民主化已完成法律正當性表達情況下，法律的適用不應該舍棄明確的規則而另外追求原則涵蘊的價值。而且根據美國學者德沃金的研析，法律原則和法律規則的適用進路是頗不相同的：法律規則是以“全有或全無的方式”應用在個案當中，即如果一條規則所規定的事實是既定的，或者這條規則是有效的，在這種情況下，必須接受該規則所提供的解決方法，或者該規則是無效的，在這種情況下，該規則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應用于個案當中，因為不同的原則是有不同強度的，而且這些不同強度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規則本身是一種或多種憲法原則所體現的價值的輻射，優先適用憲法規則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關系中發生了特定憲法原則與憲法規則的沖突，而導致優先適用了憲法規則。但因為憲法原則的相互關聯性，該憲法規則背后的其他憲法原則價值實現之時，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實現。
憲法原則的效力指涉三個層面：憲法原則效力的緯度，指憲法原則的效力空間范圍；憲法原則效力的向度，指憲法原則的拘束對象和作用領域；憲法原則的權威，指憲法原則的正當性和合法性。
憲法作為公法而在國家公域發生效力，是近現代法治的基本要義所在，正如著名學者夏勇所言：“法治既是一個公法問題，也是一個私法問題。但是，歸根結底，是一個公法問題。”[5]所以憲法原則規范直接對公權行為和公域立法產生拘束力，具有理論上的該當性和事實上的證成性。不過由于法治對形式主義的追求和法治本身體系化的需要，憲法原則規范應該盡量通過公權立法具體化的路徑來貫徹實施。
憲法原則規范能否直接對社會私域立法產生效力在學界卻存有分歧。一種意見是：因為憲法具有根本法、高級法的屬性，所以推論憲法原則當然對社會私域產生法律效力。另外一種則以為不可一概而論：其理據為：
第一，從法的發生時態而言，私域法制發生在公域法制之前，民法產生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現后為了保持法制的統一，而有將萬法歸宗于憲法之勢，但因為憲法和民法所調整的領域并非完全疊合，所以憲法原則不能完全覆蓋民法領域[6]。
第二，憲法乃公法的身份性，決定了即便是憲法原則也無法超越自身局限。比如權力的分立與制約是具有共識性的憲法原則。它有關權力配置和權力行使的規定在公權領域都是強行性的、剛性的。所有公權組織都要遵守授權有據、禁止有據的準則，不得超越法定權限的范圍，也不得悖于憲法和國家機關組織法之規定，而自行決定機關的組織形式和組織權限。但民事法人的組織和權限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說因為憲法上權力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結構。
第三，憲法原則存在的功用之一在于彌補憲法規則的局限性。通常只有在規則較少或規則完全缺失的時候，才可以直接發揮憲法原則的作用。而根據學界的研究結論，即便是憲法規則規范也不能斷言對民事立法、民事司法有直接效力，與之相應的，我們也可以說憲法原則規范并不完全有對民事立法和民事司法的直接效力。
在民事立法領域，臺灣學者蘇永欽認為：憲法的自由權利規范包括生命、財產、自由、安全等傳統的天賦人權，是公民享有的針對國家的防衛權，應該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權包括生存權、工作權、休息權、受教育權等，是公民享有的要求國家提供一定給付或服務的權利。它體現了憲法權利權規范為適應時代變遷而所作的功能轉型。這樣民法也應配合這種轉型，既要關注個人利益的實現，更要注重個人利益與國家利益的協調。由于受益權要求以具體化的法律實現國家資源的重新分配，而立法者在借由何種途徑實現受益權方面享有自由裁量權，因此，受益權不可以直接約束立法者，其對于民事立法的效力，“只限于其蘊含的尊嚴生存、社會連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標準”，同時考慮到民法所承擔的“保障自由，激發生產力創造生活資源、以最低交易成本達到互通有無等主要的社會功能”，受益權對民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領域，盡管經由最高法院2001年關于齊玉玲案的批復而引發了學界對憲法在民事司法領域有無直接法律效力的接連討論，學界對這一問題也遠未達致共識。[8]但多數學者都指出了將憲法泛私法化，在民事案件中直接援引憲法規則裁判案件所蘊藏的危險。誠如德國學者沙茲衛伯所言：“硬將國家力量注入私人生活，造成私人關系之平等……無疑敲起自由之喪鐘。”[9]承認憲法的直接效力實際上就是允許國家權力深入私域，允許國家權力對于本應保持自治的市民社會領域進行干涉。為了保障公民的基本權利而允許國家任意的對私人之間的法律行為進行干預，其結果可能是導致國家權力對于公民基本權利的更深程度的侵犯，這一代價將是深遠的。
憲法權威是憲法正當性的表征，也是區分法治政府和人治政府的重要基準。憲法權威是憲法的法律強制力和社會公信力的集成。近代成文憲法產生以后，憲法作為國家實定法的一部分，當然被賦予國家強制力。只是這種強制力并不限于普通法的司法強制力和行政強制力，它還包括賦予立法者一種行憲的責任，強調立法貫徹憲法的作為義務。憲法的公信力來自于多個層面：通過宗教賦予憲法神圣性，使人們真誠地崇奉憲法；通過社會大眾的共同約定，產生一種自律性的義務，而自覺遵守憲法；通過憲法制定的民主性和憲法內容設定的正當性，使人們心悅誠服地接受憲法。憲法不能沒有強制力，但憲法又不能只有強制力。強制力能保證憲法行之一時，不能保證憲法行之一世。憲法原則設定的權威性除了它本身要普適性的實體正義觀相契合，與社會現實保持適度的張力外，更重要的是體現憲法原則設定的交互性和參與性。要把原則的設定的過程表現為多元利益的正當博弈過程，要通過民眾對原則設定過程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神，并通過這些精神的洗禮使民眾對憲法永保親和性。
注釋：
[1]曹繼明、黃基泉：《關于憲法基本原則的探討》，《理論與改革》2002年第2期。
[2]李龍：《憲法基礎理論》，武漢大學出版社1999年版，第125頁。
[3]參見韓大元：《論憲法規范的至上性》，《法學評論》1999年第4期。
[4]參見吳傳毅：《論法律原則》，《湖南政法干部管理學院學報》，第18卷第2期。（美）羅納德·德沃金，《論規則的模式》，《法學譯叢》1982年第1期。
[5]夏勇：《法治與公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601頁。
[6]從邏輯對稱的角度，公域與私域相對應，民事領域似應與官事領域相對應，但在我國學界通常把民事領域視同于社會私域。為了話語對接的需要我們在這里遵守了這一學理約定。
[7]參見曹治國：《從對立到協調：公私法劃分背景下的憲法與民法關系論》，（申請清華大學法學博士論文）2005年4月，第194—195頁。
關鍵詞：憲法，憲法學，社會，價值，體系
一。憲法現象與憲法學
憲法學是研究憲法現象產生、存在與發展規律的知識體系。作為法學知識體系的重要組成部分，憲法學首先具有社會科學的性質。憲法學性質決定了憲法學不同于其它學科的研究對象、范圍與方法，同時直接體現憲法學體系的完整性。憲法現象是憲法學存在的基礎，客觀上反映了憲法學的社會功能與基本特征。在社會生活中，通過憲法調整而形成的社會現象都可納入到憲法學研究范圍。憲法現象通常具有四個要素，即憲法規范、憲法制度、憲法意識與憲法秩序。通過憲法規范的功能形成人類社會的憲法制度，而憲法制度的運行需要社會主體對憲法的理解與信任，最后通過各種社會不同力量的合力，建立和諧而穩定的憲法秩序。
憲法現象是綜合性的社會現象，包含著事實與價值、規范與現實之間的相互關系，需要運用綜合性的知識給予解釋和說明。由于知識的分化與社會結構的急劇變化，各國憲法學都面臨著如何合理地建立解釋憲法現象的體系問題。憲法現象存在形式的多樣性，實際上給我們提出了不斷更新憲法研究方法的客觀必要性。在解釋憲法現象時，學術界經常采用的基本思路有兩種：一種是從憲法看社會，另一種是從社會看憲法。按照第一種思路，人們習慣于在憲法規范中體驗其憲法的價值，并把主觀的憲法價值落實到客觀的憲法世界中，主要依賴于對憲法的規范性的分析。但研究方法上可能存在的問題是，有可能限制人們觀察憲法問題的思維空間，以過于實證主義化的眼光分析多樣化的憲法問題。按照第二種思路，人們有利于在自己所處的社會環境中體驗憲法價值，具有豐富的評價憲法現象的資源與方法，提出人們關注的社會問題，使憲法問題得到合理的解決。但這種思考方式客觀上也有其局限性，如容易以社會現實的價值代替憲法規范性價值，無法有效地維護憲法的法的特征。那么，怎樣在憲法規范性價值與現實性價值之間尋求合理的平衡？針對憲法問題存在的特點，學者們努力在宏觀上建立憲法學研究方法體系的同時，也要通過憲法學分支學科的建設，豐富解釋憲法現象的方法。如在憲法實踐中已發揮學術影響力的憲法社會學、憲法人類學、憲法政治學、憲法心理學、憲法史學、憲法哲學、憲法經濟學等學科既是研究方法的新變化，同時也是整個憲法學體系的發展。[2]憲法學作為完整的知識體系，主要由本體論與方法論組成，而方法論是評價憲法學體系發展的重要因素。憲法社會學在學科性質與功能體系上，能夠滿足憲法現象多樣化的社會需求，為人們從社會角度客觀地分析憲法現象提供了有效的研究方法。
二。憲法社會學的目標
憲法社會學是為了解釋和解決憲法規范與社會生活之間的沖突而產生和發展的，反映了憲法學研究中的價值與事實關系的原理。憲法社會學作為一門獨立學科的時間并不長，但以社會學的方法研究憲法現象的學說早已存在。如18世紀中葉出版的杜克的《憲法與社會》是運用法社會學方法研究憲法現象的代表性著作，標志著憲法學研究思路的轉型。在法國，列恩杜基在《憲法概論》一書中從社會連帶意識中尋求憲法正當性的根據，從社會學的角度對憲法進行了實證的研究。在日本，美濃部達吉在《日本憲法》中最早以社會學的方法分析社會生活中存在的憲法現象，并以憲法的社會基礎為出發點，提出了比較和歷史的研究方法。當然，當時的憲法社會學和憲法解釋學并沒有嚴格的界限，憲法社會學的研究借用了大量的解釋學方法，但畢竟提出了以社會為基礎分析憲法的思路，使憲法的存在獲得社會的評價體系。宮澤俊義教授吸取了法國憲法學的研究成果，嚴格地區分了法的科學與法的實踐的界限，廣泛采用了歷史科學的方法。在二戰以前的憲法社會學研究中鈴木安藏教授做出的理論貢獻是比較突出的[3].第二次世界大戰后，尾高朝雄教授在日本法社會學的刊物《法社會學》第一期上發表了系統的憲法社會學論文，正式確立了憲法社會學的概念。
憲法社會學的目標是科學地認識憲法現象，體現科學主義的精神。憲法社會學的科學性既表現為接近憲法現象的基本態度，同時表現為認識方法的合理選擇。在憲法規范與社會現實之間的沖突中，憲法社會學所提供的知識與方法有助于人們客觀地分析多樣化的憲法現象。在分析規范、現實、價值、事實等各種關系中，憲法社會學提供了可供參考的指標與規則，豐富了憲法世界。因此，有的學者把憲法社會學稱之為“社會學的憲法學”或者“社會學的接近方法”。根據日本學者的解釋，憲法社會學是以社會學的方法研究憲法現象的一門學科，[4]其知識體系的基本任務是：把憲法作為一個社會變動過程來認識，實證地研究憲法規范、憲法制度、憲法意識、憲法關系、憲法運動等憲法現象與政治、經濟、文化之間的相互關系，使之成為經驗性科學。
因此，從經驗的角度看，憲法社會學概念一般具有如下特點：一是憲法社會學概念強調憲法現象與社會其他現象之間的聯系，突出憲法存在的社會基礎；二是在憲法社會學框架下，作為社會科學的憲法學與作為規范科學的憲法學能夠建立一定的對應關系；三是憲法社會學是一種動態的體系，具有歷史性；四是憲法社會學概念的核心是憲法的實踐功能，通過對社會生活的評價體系發揮其學術影響力。
三。憲法社會學的功能
憲法社會學在整個憲法學知識體系中發揮著重要的功能，起著知識整合和知識創新的功能。
首先，憲法社會學為客觀地理解憲法學研究對象提供了知識與方法。作為憲法學研究對象的憲法不僅指憲法典，而且包括現實的憲法制度與具體運作過程。憲法學研究對象的確定不僅受憲法制度本身發展水平的限制，同時也受社會變遷與時展的制約。在不同的憲法文化背景下憲法學所關注和研究的內容是不盡相同的。從現代各國憲法學發展情況看，研究對象的確定方法與具體標準體現了時代特征。如日本憲法學的研究對象主要包括憲法意識、憲法規范、依據憲法建立的憲法制度；法國憲法學研究對象主要包括政治權力、國家、憲法體制、民主主義制度等，有關政治制度部分在憲法學研究領域中占有較大的比重；美國憲法學研究對象中憲法判例與現實憲法的論述居于主導地位；韓國憲法學研究中憲法規范的實證性研究與憲法的現實運作過程成為憲法學的主要研究對象等。不同社會背景下憲法學研究對象所呈現出的多樣性反映了憲法社會學的基本理念，也就是在憲法與社會互動中觀察憲法現象。
其次，憲法社會學是建立與發展憲法解釋學與憲法政策學的學理基礎。在憲法學知識和方法論體系中憲法解釋學與憲法政策學反映了解決憲法問題的基本方法與體系，成為憲法學發展的基礎。從狹義上講，憲法學始于憲法解釋，同時也終于憲法解釋，通過一系列的解釋規則、過程與程序，并通過憲法政策（學）展示了對理念的關懷與學術生命力。離開憲
法社會學所提供的思維與思想資源，憲法解釋學的發展會遇到理論或方法上的障礙。[5]憲法社會學對憲法解釋學發展產生的影響主要表現為：
（1）從憲法社會學角度分析憲法解釋中面臨的問題，可以擴大解釋學的社會基礎；
（2）憲法社會學為不同形式的憲法解釋提供各種知識與社會經驗基礎；
（3）有助于建立憲法解釋學與社會生活之間的互動關系，以社會發展的眼光分析信息化時代面臨的社會問題；
（4）有助于克服憲法解釋學在知識整合方面可能出現的過于技術性和實證分析的局限性，擴大解釋者的視野，推動知識的整合和創新；
（5）以憲法社會學為基礎的憲法解釋學為解釋者提供解釋方式的多樣性，使人們獲得接近憲法現象的更豐富的途徑；
（6）憲法社會學的發展有助于推動憲法解釋學理論與實踐的發展，為建立本國特色的憲法學理論體系奠定基礎。
憲法社會學在憲法政策學建立與發展過程中的理論支持也是不可忽視的，憲法政策學的發展依賴于憲法社會學知識、規則與具體的研究方法。憲法學的研究領域包含著一切憲法問題，有的是憲法典中規定的，有的是與憲法典有關的，有的是憲法典與現實之間相互關系中產生的問題。不過，無論是何種形式的憲法問題，憲法學所面對的憲法問題是綜合性的，由此決定憲法學本身具有“綜合性科學”的屬性。憲法政策（學）是為了解決憲法規范與社會現實之間的矛盾，并為憲法制定與修改指明方向的知識體系與方法。它提供了依據憲法價值評價與認識憲法問題的思路與方法。
憲法社會學對憲法政策（學）所產生的影響主要表現為：
（1）憲法政策以憲法問題為對象，而憲法問題則來自于憲法社會學所提供的知識與背景；
（2）憲法社會學知識對憲法制定與修改目標與過程提供廣泛的影響；
（3）憲法社會學所追求的知識的科學性對憲法政策的制定與具體實施提供依據；
（4）憲法政策學對憲法問題的基本認識是一種體系和綜合性的認識，其認識的基礎來源于憲法社會學的經驗與理性。憲法價值的實現過程中憲法政策論與憲法社會學知識處于相互補充與互換的關系之中。
第三，憲法社會學有助于協調憲法理論與憲法實踐之間的關系，使人們對憲法問題的解釋與認識達到客觀與理性。在憲法學方法體系中，解釋學發揮特殊的功能，但解釋學本身是否具有科學性，以及解釋方法的性質等問題是值得探討的。令學者們感到困惑的是，如何在憲法實踐中合理地平衡憲法問題的認識與解釋之間的關系，強化解釋活動的客觀性。憲法科學與憲法解釋有嚴格區分的概念，但兩者之間存在著價值互換的廣泛空間。解釋的過程就是發現價值，形成價值秩序的過程，至于解釋的客觀性的維護則取決于解釋者的判斷與意志。傳統的憲法學理論過于強調實踐價值與理論價值之間的界限，而沒有充分考慮實際生活中規范與現實之間協調的條件。如在純粹法學的影響下，憲法學界形成了“解釋―科學”兩元論的體系，把實踐活動理解為“法解釋”，把理論解釋為“法科學”，人為地割裂了認識與實踐活動之間的關系。憲法社會學方法的產生一方面提供了認識與實踐之間價值互換的認識工具，另一方面推動了憲法價值向社會現實轉化，提高了憲法規范的有效性。
再次，憲法社會學為各種知識之間的對話與交流起著紐帶與平臺的作用。在憲法學與法學內部各種知識之間、憲法學內部不同知識之間的對話與交流是十分必要的，只有在學科共同體中憲法學才能得到發展。當然，學術共同體的形成并不意味著憲法學專業性價值的喪失，也并不意味著憲法學要成為大眾化的科學。以憲法價值為核心建立的各種知識共同體的形成，有利于豐富憲法學研究方法，強化憲法學的解決憲法問題的能力。
四。憲法社會學基本框架
憲法社會學是以憲法問題的解決為出發點的，體現了憲法與社會關系的有機統一。其基本的研究框架包括一般理論、憲法動態過程與憲法評價等部分。其中，核心的部分是研究憲法動態過程，建立憲法與社會良性互動的機制。由于各國憲法學面臨的憲法問題不同，憲法社會學研究內容與范圍上也表現出不同的特點。如日本學者上野裕久教授的《憲法社會學》一書的基本框架是：憲法社會學導論、憲法制定過程、憲法變動與憲法功能等。在憲法社會學導論中作者主要探討了憲法社會學性質、課題與方法等基本范疇問題。在憲法制定過程中，重點探討了特定社會背景下憲法產生的具體過程。在憲法變動過程的研究中，主要研究變動的形式、過程與原因等問題。
從目前憲法社會學發展的趨勢與研究成果看，其基本框架包括如下內容：
（1）憲法產生與社會條件的關系。憲法——國家—社會是揭示憲法社會學邏輯基礎的基本依據；
（2）對不同國家憲法制定和修改過程進行實證分析是憲法社會學的歷史基礎。在說明國家權力與制憲權關系的基礎上，系統地分析影響制憲過程的事實、制憲者思想、制憲模式等因素；
（3）憲法實施過程的社會學分析。憲法社會學為人們提供了分析憲法動態發展的方法與途徑，有助于轉變憲法實施問題的觀念，確立憲法價值現實化的規則；
（4）違憲問題的系統研究。違憲存在于社會生活之中，應從社會的眼光分析其產生的原因、違憲責任、違憲主體、違憲制裁與程序等；
（5）憲法意識的研究。在憲法社會學框架中社會主體的憲法意識是評價憲法社會功能的重要內容，構成憲法社會學的心理基礎；
（6）憲法功能綜合研究。通過憲法社會學理論的分析，建立政治憲法—經濟憲法—文化憲法—國際憲法相統一的功能體系；
（7）憲法功能評價指標與體系問題。憲法社會學研究重視社會對憲法功能的評價問題，要求建立相應的評價指標；
（8）國際化時代憲法價值觀的演變與功能問題的綜合研究；
（9）憲法學統計與定量分析方法的研究；
（10）憲法學教育方法與形式問題的研究。
概括地講，憲法社會學是以憲法與社會關系的分析為基本出發點，以憲法運行過程的動態分析為基本內容，以憲法的社會效果為評價體系的動態的知識體系，反映了憲法學理論與方法的基本發展趨勢。
五。憲法社會學方法論
從某種意義上講，憲法學的發展歷史就是憲法學方法論發展的歷史，科學而多樣化的研究方法的開發與運用是憲法學逐步走向成熟的標志。
憲法學研究方法一般分為基本研究方法和具體研究方法。基本研究方法包括歷史分析法、系統分析法、比較分析法與綜合分析法。具體研究方法有功能分析、實證分析、規范分析、價值分析與判例分析等。不同形式的憲法學研究方法中，憲法社會學既構成獨立的研究方法體系，同時也起到整合各種研究方法的功能。如綜合分析法要求人們在分析憲法現象時，從綜合的角度分析不同性質的憲法制度，確立綜
合的研究思維，在統一的知識結構中合理地運用憲法學知識。功能分析法側重于憲法發揮社會效果的分析，要求研究者從動態中把握憲法發展規律。價值分析法主要從價值論的角度分析憲法制度的內在結構及其運行過程，是對憲法實踐價值的一種社會評價方法。
在憲法學研究中大力引進憲法社會學方法是憲法實踐發展的客觀要求，有利于更新傳統的憲法學研究方法，以保證憲法現象的分析具有客觀性。在傳統的憲法學理論中，我們雖強調了研究方法轉型的必要性，但始終沒有在方法論上取得比較大的突破。其原因是多方面的，其中重要的原因是憲法學研究方法缺乏統一性，沒有形成方法論上的學術共識，缺乏遵循方法論規則的學術自覺。由于方法論與社會現實之間出現沖突，人們難以以成熟的憲法理論解釋社會現象，無法準確地把握憲法問題與法律問題之間的界限。比如，在憲法學教學中，我們介紹了大量的西方憲法的理論與方法，但這些理論與經驗的社會正當性基礎與適應性問題并沒有得到學術的嚴格驗證。對憲法與、憲法分類、限制基本權利的界限與原則、基本權利的分類、憲法公共性與意識形態性之間的關系、憲法與、人權第三者效力、憲法與民族等基本憲法理論問題上，有時我們所提供的知識與方法是不完整的，往往滿足于制度或規范的分析，未能從憲法現象存在的特殊社會矛盾與沖突中尋找原因。
實際上，影響憲法制度發展與演變的因素是多方面的，運用制度的人的功能是不可忽略的，經過社會實踐檢驗的“社會的力”始終是影響憲法發展的重要背景。社會生活的差異決定了憲法體制的多樣性，同時形成了多樣化的憲法理論。人類的歷史告訴我們，價值的普遍性并不否定各國實現理想的具體方式與過程，人類生活的多樣性是所具有的道德品德。因此，從憲法社會學的角度，向民眾說明生活的特色與多樣性是必要的，不應片面強調文化與生活的一致性，更不應該以犧牲社會生活的個性為代價，保持所謂的普遍性價值。
在憲法社會學理論看來，憲法現象的分析是在一種體系和規范中進行的，憲法所體現的是規范價值與生活方式，規范憲法與現實憲法之間的合理平衡仍然在憲法社會學所提供的知識空間內實現。如采用憲法社會學方法，可以尋找實現憲法規范的社會基礎與力量，建立評價憲法發展的綜合體系，即以憲法學者的理論研究、憲法問題判斷者的智慧、憲法教育的形式、公眾的憲法意識與社會的憲法支持等為基礎建立憲法價值的綜合評價體系。這些相關因素的有機作用構成推動憲法發展的內在動力。從這種意義上講，憲法社會學是以“體系分析”為基本框架的“體系理論”，承擔著對憲法體系進行社會學分析的任務。對已建立的憲法體系的合理解釋、憲法體系內部各種要素的實證分析、憲法運行動力的發現等都需要憲法社會學的思維與方法的積極運用。在憲法社會學理論比較發達的國家，憲法裁判功能的分析基本上依賴于憲法社會學所提供的信息與方法，甚至對憲法解釋者判斷依據與具體背景也要通過憲法社會學理論來進行分析。
憲法社會學接近憲法現象的理論思維是“原因——結果”的方式，即透過實際生活中存在的憲法現象說明產生某種現象的原因，并以憲法價值評價其社會效果。當人們發現產生某種憲法現象的原因時，可以根據已提供的經驗，得出某種結論。如果人們所發現的原因與結果之間缺乏必要的邏輯關系時，我們應在原因或結果中尋找相互聯系性，對其性質進行合理的判斷。如前所述，憲法現象是復雜而多變的社會現象，一種原因有可能產生多種結果，也會出現原因與結果之間沖突的后果。從憲法社會學的角度看，憲法規范與社會現實之間形成合理平衡的基本條件是：社會共同體對憲法價值觀的普遍認可；良好的憲法文本的存在（成文憲法的國家）；憲法審判制度的存在；健全的憲法教育等。規范與現實之間發生沖突就說明維持平衡的某些條件受到了破壞，需要在社會生活中加以分析和觀察。我們需要運用憲法社會學的思考方式與具體經驗，分析憲法實施中到底出現了哪些問題，哪些因素阻礙著憲法的實現等問題。
憲法社會學作為憲法學的基本研究方法，為規范研究方法和經驗研究方法的相互結合提供了方法論基礎。規范研究方法和經驗研究方法乃是現代憲法學研究的基本方法，盡管其內容與運用過程發生了變化，但在整個憲法學體系中的影響仍沒有發生實質性變化。在人類已進入21世紀的今天，規范研究方法并沒有失去存在的意義，價值分析作為憲法學研究中不可缺少的因素，直接或間接地影響著人們對憲法問題的分析。但是，規范研究方法也面臨自身無法克服的局限性，容易把價值問題絕對化。為了客觀地分析憲法制度運作的規律與規則，有必要運用科學方法進行經驗研究，以推動憲法學成為具有說服力和解釋力的理論或方法。規范研究與經驗研究的相互滲透和融合，反映了現代憲法學研究方法的基本趨勢，拓展了憲法社會學知識的運用范圍。特別是經驗性研究主要通過憲法社會學知識實現，如憲法社會學的案例分析、社會調查、功能分析、定量分析等直接為憲法學的經驗研究提供背景與認識工具。
六。結語
通過憲法學發展的思考與反思，憲法學界形成了下基本的共識，那就是研究方法的創新是創新憲法學理論體系，建立憲法學基本范疇的重要途徑和有效手段。近年來，我國憲法學研究所取得的成果和研究領域的擴大是通過研究方法的創新實現的。通過對中國社會現實的分析，學者們提出了更新研究方法，改變思維模式，從方法論上解決研究方法問題的許多新思路，并賦予憲法學新的形式與內容。作者認為，在我國，創新憲法學研究方法的重要途徑是大力加強憲法社會學的研究，擴大憲法社會學的研究領域，為憲法學研究方法的更新提供理論與方法論基礎。經過20多年的發展，我國已積累了豐富的憲法發展經驗，為憲法社會學的發展奠定了經驗與社會基礎。自20世紀90年代以來，無論在憲法學研究過程中運用哪一種方法，從基本發展趨勢看，有理論內涵的研究成果，都貫穿一條主線，即把憲法學理論研究與社會現實問題的解決統一起來，使研究方法獲得堅實的實踐基礎。目前，憲法學研究方法正處于轉型時期，憲法學界要重視憲法社會學功能，需要以憲法社會學為基礎建構新的方法論體系。
注釋
[1]中國人民大學法學院教授法學博士
[2]日本著名憲法學家小林直樹對憲法學體系的分類是具有代表性的觀點。他把憲法學分為廣義憲法學和狹義憲法學。廣義憲法學分為理論憲法學和實用憲法學。理論憲法學又分為一般憲法學、憲法學理論、憲法史、憲法學說史、憲法思想史、比較憲法學、憲法社會學；實用憲法學分為憲法解釋學、憲法政策學。
[3]鈴木教授是日本憲法學的代表人物之一，最早提出了“憲法學”和“科學的憲法學”概念，強調憲法學與社會實踐的相互聯系。
一、憲法價值
“價值”原為經濟學上的語匯，例如“交換價值”、“使用價值”等，用以表示產品對人而言的要求、有用與相對稀缺。據國外學者考證，這一范疇引入哲學、人文科學之中，始于19世紀下半葉赫爾曼•洛采所創立的價值哲學。[9]自此以后，“價值”成為一個倫理性的概念，用以表達人們的某種需求或對事物的相關評價。按照哲學界的一般說法，所謂價值，就是在人的實踐——認識過程中建立起來的，以主體尺度為尺度的一種客觀的主客體關系，是客體的存在、性質及其運動是否與主體本性、目的與需要等相一致、相適合、相接近的關系。[10]由此可見，價值體現著主客體之間的關系，也表征著作為價值主體而言的人的主體性意識，同時也代表著主體與客體之間關系的契合程度。
價值在社會實踐中的表現形式多種多樣，如經濟價值、政治價值、審美價值、法的價值等，法的價值只是價值的具體表現形式之一。那么，什么是憲法價值呢？這是研究憲法價值沖突問題首先要解決的問題。憲法價值作為法的價值的一部分或者特殊表現形式，筆者認為，應當從法的價值的角度去理解憲法價值。對法的價值，學者們有著不同的理解。
日本學者川島武宜認為：“法律所保障的或值得法律保障的（存在著這種必要性）的價值，我們將其稱之為‘法律價值’……各種法律價值的總體，又被抽象為所謂的‘正義’。”[11]
英國《牛津法律大辭典》在解釋“價值觀”時指出，“價值因素包括：國家安全，公民的自由，共同的或公共的利益，財產權利的堅持，法律面前的平等、公平，道德標準的維護等”。[12]
在我國，有的學者認為：“法的價值是標志著法律與人關系的一個范疇，這種關系就是法律對人的意義、作用或效用和人對這種效用的評價。因此，法的價值這一概念包括以下幾個方面的基本含義：第一，法律對人的作用、效用、功能或意義。……第二，人對法律的要求和評價。”[13]
有的學者認為：“法的價值是一定的社會主體需要與包括法律在內的法律現象的關系的一個范疇。這就是，法律的存在、屬性、功能以及內在機制和一定人們對法律要求或需要的關系，這種關系正是通過人們的法律實踐顯示出來的。……法的價值應該包括以下幾方面的內容：第一，法律的內在要素、功能及其相互關系。第二，社會主體對法律的需求。如果主體沒有法律需求，法的價值就是若有若無的，更談不上評價法的價值問題。第三，要有法律實踐這一重要環節。”[14]
有的學者認為：“法的價值就是法這個客體對滿足個人、群體、階級、社會需求的積極意義。一種法律制度有無價值、價值大小，既取決于法律制度的性能，又取決于一定主體對這種法律制度的需要，取決于這種法律制度能否滿足一定主體的需要以及滿足的程度。”[15]
有的學者認為：“嚴格意義的法的價值應該是指在法的功能與作用之上的，作為功能與作用之目的的之上目標與精神存在。只有法基于自身的客觀實際而對于人所具有的精神意義或人關于法所設定的絕對超越指向，才是最嚴格的法的價值。法的價值是以法的物質存在為基礎的精神存在，是以法的知識體系為基礎的超知識范疇。法的價值是以法與人的關系作為基礎的，法對于人所具有的意義和人關于法的絕對超越指向。”[16]
對法的價值的描述與界定有不同看法是正常的，因為法的價值問題是法哲學中的核心問題，涉及到人們的價值觀念與文化傳統，因此對法的價值下一個完全精確的定義顯然是不明智的。[17]不過，為了研究的方便，仍應對法的價值進行界定，筆者認為，最后一種觀點更具有合理性并加以采用，即認為法的價值是指以法與人的關系作為基礎的，是法對于人所具有的意義和人關于法的絕對超越指向。
基于以上對法的價值的認識，結合憲法作為法的價值的特殊表現形式，筆者認為，憲法價值是指以憲法與人的關系作為基礎的，憲法對于人所具有的意義和人關于憲法的絕對超越指向。具體而言，憲法價值這一范疇包含如下意義：
第一，同價值的概念一樣，憲法價值也體現了一種主客體之間的關系。也就是說，它是由人對作為客體的憲法的認識，從這個意義上講，憲法的價值不是以人受制于憲法，而是以人作為憲法的本體這一關系得以存在的。憲法無論其內容或是目的，都必須符合人的需要，這是憲法價值概念存在的基礎。
第二，憲法價值表明了憲法對于人們而言所擁有的正面意義，它體現了其屬性中為人們所重視、珍惜的部分。也就是說，憲法的價值意味著它能夠滿足人們的需要，代表著人們對美好事物的追求。例如，在憲法中經常提到的自由、正義、秩序、人權等，都是人們為了生存、合作所必須確定的一種理想狀態。
第三，憲法的價值既包括對實然的認識，更包括對應然的追求。憲法價值的研究不能只以現行的實在憲法為限，它還必須采用價值分析、價值判斷的方法，來追尋什么樣的憲法才是最符合人的需要的。這種追求就是所謂的“絕對超越指向”，是指憲法價值在主體處理主客體關系時對于主體始終具有的不可替代的指導和目標意義。“絕對”是指憲法的價值具有永遠的、不斷遞進的、而又不可徹底到達其極致的性質；“超越”是指人總是無限地接近憲法價值，并在這種無限接近中得到發展，也是指憲法與憲法價值的實現狀況總是無限地接近于理想的狀態；“指向”是指憲法的價值具有目標、導向等含義。
二、憲法價值沖突
根據上述對憲法價值概念的分析，憲法價值系統應該是一個多元化的龐大體系。因為，憲法對于人有著不同的意義，而人對于憲法又有著不同的認識與追求，這些“不同的意義”、“不同的認識”、“不同的追求”造成了彼此的相互矛盾與沖突，這便是憲法價值的沖突。
憲法價值沖突或者是指憲法價值準則、觀念之間固有的內在矛盾及其現實化；或者是指不同的價值主體之間在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立情形；或者是指憲法規范、憲法制度、憲法實施之間沖突所蘊涵的價值對立狀態。
首先，憲法價值沖突指的是憲法價值準則與憲法價值觀念本身固有的矛盾。憲法價值準則是人們將其固定化了的、具有一定共識性質的關于憲法價值的原則、目標等。憲法價值準則代表著人們的價值期求，也是人們評價一定憲法現象的價值標準，其內容非常復雜，人們的認識也不盡統一。但是，它也具有一定的公認性質，作為現代憲法的價值準則，其中至少包括人民、秩序、社會發展、社會正義等。憲法價值準則是人類生活中逐步固化與精煉形成的基本觀念。人類活動的多目標性，既是人類進步的表現，也是人類社會的必然。多種目標就意味著多種價值選擇與價值追求。這些選擇與追求之間會存在某種沖突是必然的。這些矛盾一旦體現在社會的實際生活之中，他們就成為了社會現實的價值沖突。憲法價值觀念是憲法價值在現實社會中的具體表現和存在形態，是指人們對于憲法價值的認識。憲法價值觀念如同其他法的價值觀念一樣，包含著人們對特定價值的感性認識與理性認識兩大部分，人們對憲法價值的理性認識，一般以學說、理論的形式出現。例如，生活在不同時代的人、不同地域的人往往有著憲法價值觀念上的沖突，而這種沖突一般是對特定憲法價值的感性認識上的沖突；不同法學流派的法學家們往往也存在著憲法價值觀念上的沖突，而這種沖突一般就是對憲法價值的理性認識上的沖突。
其次，憲法價值沖突也表現為不同的價值主體在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立。這是由憲法價值主體的意識性與多元性所決定的。只要價值主體是有意識的，不同的價值主體之間，甚至同一價值主體自身就會產生在價值上的矛盾情形。就不同主體來說表現為相互之間在價值問題上的不一致、互相矛盾。就同一主體來說，則表現為在相關問題上的遲疑不決、自相矛盾、彷徨痛苦、無所適從等。除了人的意識屬性會導致價值沖突之外，價值主體的多元性同樣是價值沖突的根源。由于人有意識存在，人又以多元的狀態存在，人與人之間、群體與個體之間、群體與群體之間乃至人與社會之間都會產生價值上的矛盾情形，從而構成價值沖突。這些價值沖突如果是與憲法相關或者是存在于憲法的某個方面與環節，就形成了憲法的價值沖突。憲法價值沖突如同其他價值沖突一樣可能是不同主體在觀念上的分歧，也可能是在認識上的差異，還可能是選擇上的對立，也可能是同一主體在這幾個方面的難以抉擇。
最后，憲法價值沖突也大量地存在于不同憲法規范、憲法制度、憲法實施之間。不同的憲法制度之間會存在著某種價值沖突，這是難以避免的。市場經濟憲法規范與制度的價值必然不同于計劃經濟憲法規范與制度的價值；民主社會憲法規范與制度的價值必然不同于專制社會憲法規范與制度的價值。當不同性質的憲法規范與制度并存或相互作用、相互轉換的時候，憲法規范與憲法制度的價值沖突就會表現出來。從憲法制度意義上說，市場競爭的憲法規范與制度首要保障的是自由、效率等價值的實現，而社會保障的憲法規范與制度更側重的是公平、秩序等價值。在憲法規范上，有些針對公民權利的規定側重于保障公民權利及其實現，而有些針對社會管理的規定則側重于公共秩序而對公民權利予以適當制約。在同一憲法制度中也會存在價值沖突。這是因為一個憲法制度，乃至一個憲法性文件中，所調整的都不是單一的社會關系，涉及的也不是單一的價值主體，所追求的都不是單一的價值目標。所以，在同一憲法制度之中也會有規則之間的價值沖突。憲法制度、規范等都蘊涵和體現著一定的價值觀念，遵循和追求著特定的價值目標。從憲法自身的表述到對社會糾紛的解決，都有著價值上的取舍，價值沖突當然存在其間。
三、結語
本章分為兩大部分。第一部分著重從法的價值的角度來界定憲法價值的概念。筆者列舉了國內外幾種對法的價值的理解和表述，并采用了其中我國學者卓澤淵的觀點，從而進一步得出了憲法價值的概念，即指以憲法與人的關系作為基礎的，憲法對于人所具有的意義和人關于憲法的絕對超越指向。第二部分著重分析了憲法價值沖突的存在及其基本含義，即指憲法價值準則、觀念之間固有的內在矛盾及其現實化；或指不同的價值主體之間在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立情形；或指憲法規范、憲法制度、憲法實施之間沖突所蘊涵的價值對立狀態。從而理解憲法價值沖突這一概念。
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第一，言論自由的主體就是表達言論的人，一個言論通常由一個主體表達，而出版自由的主體則相對復雜，除了出版機構本身作為法人可以成為主體，〔2〕一些參與出版活動的自然人也可能成為主體。第二，除了權利主體，出版自由還保障了獨立的出版法人所必需的人事和組織權力以及物質和技術基礎，后者主要包括軟硬件設施和設備，而這些并不存在于言論自由的保護范圍中;第，出版過程與表達言論過程之間存在著天然差別。在言論自由領域，個人通過大腦接收信息后將其儲存、思考、整理、升華，最后可能會向外界表達，國家對公民言論的限制和影響只可能通過阻止其接收信息或者掩蓋、篡改信息以及阻止言論表達或限制言論傳播得以實現，在權利主體接收信息之后到表達言論之前的階段，國家無法對言論自由進行任何影響;而在出版自由領域，一條新聞的報道通常要經過一個相對復雜的過程，不僅在獲取信息與傳播信息階段，而且在中間的編輯、出版和印刷階段，國家均可能對出版自由施加各種消極影響，一些主體在該階段可能還享有特別的權利，對于出版自由而言，這一中間階段是整個出版過程的重要環節。雖然出版自由與言論自由的保護范圍有著彼此獨立的部分，但二者又密不可分，特別是在內容的保護范圍方面，二者有著諸多類似之處，許多針對言論自由的理論也適用于出版自由。
二、出版自由保護范圍的界定
為了從不同角度完整的界定出版自由的保護范圍，我們分別從出版物、出版組織、出版過程、出版內容和出版自由的主體這五方面展開分析。
(一)出版物
出版物不僅包括書籍、報刊、傳單等公開發行的傳統印刷品，還包括音像制品、電子出版物等現代出版物。互聯網出版活動雖然未通過實體出版物傳播信息，但同樣受到出版自由的保護。定期出版物、不定期出版物與一次性出版物均屬于出版自由的保護范圍。
(二)出版組織
出版企業享有獨立安排和規定內部組織的自由，包括企業內部的全部人事安排、實物支配權、財政權等。這一自由是出版企業不依賴于國家且不受國家干預的前提。國家對組織自由的限制通常能夠間接影響出版內容，且較之于其他限制手段還具有很強的隱蔽性。
(三)出版過程
憲法保護了出版自由的整個過程，包括獲取信息、編輯信息、信息以及信息被公眾接收這一系列環節。1.獲取信息階段出版工作開始于獲取素材。對于出版自由的主體而言，獲取信息的權利受到出版自由權而非知情權或信息自由權的保障，出版自由不僅包括從普遍公開的來源中獲取信息的權利，還保障通過采訪、調查等方式獲取信息以及不透露信息來源的權利。對于民主政治而言，政治性報道具有格外重要的意義，而這方面所需要的信息主要來自公權力。由于操縱公權力的人同樣具有利己的本能，因此他們本意上并不希望那些可能會受到公眾批評的行為暴露在陽光下。但既然憲法規定國家的一切權力屬于人民，那么這類信息并非公職人員的私有財產，其產權應屬于社會大眾。〔3〕民主原則要求每一位公民都享有對公權力的監督權，而監督的前提就是公權力原則上負有信息公開義務，至少專職記者在公權力面前還應享有公開信息的主觀請求權。〔4〕即使某些信息確實不宜公開，保密也只得是手段而永遠不得成為目的。公權力的信息公開是常態，信息保密是例外，不公開信息必須提供正當理由并證明公開信息會對公共利益或他人利益構成不成比例的損害。一般來講，信息涉及的地域和群體范圍越廣，牽扯的利益越重大，公權力就越負有信息公開義務。信息公開程度是檢驗政府部門法治和服務水平的重要指標，運轉良好的部門不會抵觸信息公開，反而會適應甚至歡迎信息公開。〔5〕如果記者希望獲取的信息來自私人，那么問題的解決方式則有所不同。作為基本權利主體，私人若不希望公開所掌握的信息，其權利(比如隱私權)則會與記者的權利產生沖突。在平衡利益沖突時，原則上越是公眾人物，隱私權受到保護的強度就越小，即適用公眾人物隱私權適當減損原則，〔6〕因為他們通常是自愿進入公共領域的。照此，對于少數非自愿性公眾人物(比如那些并不存在成為公眾人物的主觀意圖，而僅基于某一重大或特殊事件而被公眾所熟知的人)不得適用該原則。另外，當知情者僅在匿名的情況下才希望向記者或編輯提供信息時，雙方之間的信任關系必須受到保護，記者或編輯有權不透露信息的來源，這一權利是今后獲取其他信息的前提。〔7〕2.獲取信息與傳播信息之間的階段在記者或編輯搜集新聞素材之后，編輯部門可能會將信息進行儲存、篩選、整理、審查和校對，如果是紙質出版物，編輯將處理完成的信息轉交給出版部門，再經過印刷程序，最終出版物得以公開發行。既然在獲取信息與公開信息之間存在一段時間和空間的距離，那么國家在這一階段則掌握著諸多限制出版自由的手段，例如可以阻止提供出版印刷所必需的設備和技術。與此相應，在這一階段，物質、技術、出版專業等領域均應被納入保護范圍，保護范圍可能還包括出版企業的一些商業、技術和編輯機密，〔8〕因為上述內容均是實現出版自由的前提條件。3.公布和傳播信息階段出版自由不僅保障出版內容的公開，而且保障公開的時間、地點、方式和手段。在信息之后，出版自由還保障所的信息被未參與出版活動的較大范圍群體所接收，否則憲法對于前幾階段的保護將失去意義，甚至可以說憲法保障出版自由的主要目的就是保障出版內容能夠讓公眾獲知。與此相應，國家限制出版自由的根本目的并非阻止信息的，而是阻止信息被公眾接收，國家之所以通常在信息傳播之前采取限制手段，是因為這樣往往能夠以最簡單有效的方式實現限制的目的，畢竟多一次信息傳播就意味著增添了一分實現限制目的的難度。雖然知情權或信息自由權也涵蓋了對他人獲知出版內容的保障，但它們保障的是信息接收人的權利，而非出版自由主體，而國家阻止或影響信息接收人獲知出版內容的行為不僅構成對信息接收人基本權利的限制，還構成對出版自由主體的限制。在不少情況下，出版自由主體選擇公開信息時機和傳播信息方式的目的是使出版內容的傳播范圍盡可能廣泛且達到最佳傳播效果，因此對出版自由的保護還包括對出版內容傳播范圍和效果的保護。〔9〕
(四)出版內容
在討論出版自由的保護范圍時，出版內容是核心問題，因為出版自由是否受到國家的限制主要取決于出版內容。在此需要強調的是，為了能夠使基本權利提供更為充分的保障，避免預先將一些本應受到憲法保障的行為排除出保護范圍，至少對于出版自由這類對個人以及整個國家和社會都具有重要意義的基本權利而言，在界定保護范圍時不必考慮行使基本權利是否損害了公共利益或他人利益。而根據上文闡明的審查基本權利是否受到侵害的個步驟，納入保護范圍的行為未必最終能夠在憲法上得以主張，基本權利主體的請求權最終是否受到憲法認可取決于與其沖突的憲法價值的重要性和利益權衡的結果。照此，一切有助于發揮出版自由功能的內容均應被納入保護范圍，僅在審查國家限制出版自由的憲法正當性時，才需要將那些挑釁的、具有煽動性和侮辱性的出版內容與其所損害的法益進行權衡。正如上文所言，在內容的保護范圍方面，一些適用于言論自由的理論同樣適用于出版自由。針對言論自由，美國學者Emerson總結出了四項功能:第一，實現自我(self－fulfillment);〔10〕第二，增進知識和追求真理;第，健全民主程序;第四，維持社會的穩定與安全。〔11〕我國學者甄樹青曾經總結過表達自由的九項功能:健全人性、探索真理、弘揚民主、疏導社會、昌盛文化、捍衛自由、和平親善、娛樂大眾和經濟。〔12〕整合這兩種總結，筆者認為可以將言論和出版自由的主要功能歸結為四項:第一，表現自我和完善人格;第二，增進知識和追求真理;第，健全民主程序;第四，推動經濟發展與繁榮文化藝術。〔13〕其中，第一項功能屬于對權利主體的作用，而后項功能則更多涉及對國家和社會的作用。1.表現自我和完善人格Emerson指出美國聯邦最高法院大法官WilliamO.Douglas是“表現自我說”的先驅者。依照該說，言論自由的基本價值在于保障個人發展自我(self－development)、實現自我(self－re-alization)、完成自我(self－fulfillment)，即保障個人自主及自由的自我表現(self－expres-sion)。〔14〕眾所周知，自由對應的是責任，任何人都必須為其施展自由的結果負責，自負其責可以使人具有獨立思想與品格，能夠更加理性的行動，而不同觀點之間的理性爭論可以使人性得到升華，人格得以提高，正可謂“唯有不同文明間的對話才可能塑造人格。”〔15〕事實上，出版自由同樣可以發揮表現自我和完善人格的作用。雖然界定出版自由的主體較之于言論自由更為復雜，但即使我們僅將權利主體局限于出版企業這一法人，表現自我和完善人格同樣具有重要意義，畢竟憲法將法人視為基本權利主體的目的仍是保護自然人，而非法人本身。與一般性言論相同，出版物也是人與人之間交流的媒介，而且出版物通常比一般性言論傳播范圍更廣，借助出版物進行表達往往經過了表達人更多的思考，因此出版自由比言論自由更能發揮權利主體在思想和精神領域施展人格的作用。不少學者可能會認為，既然出版物的傳播范圍比個人言論更廣，那么在公開其內容之前，權利主體應當負有更多謹慎義務，但筆者認為這一問題不應當在保護范圍部分討論，而應在審查限制出版自由的正當性時予以考慮并將出版自由所蘊含的利益與出版內容所損害的利益進行權衡。如果我們將目光集中在出版自由對權利主體的這一作用上，那么一切有助于表現自我和完善人格的出版內容均屬于保護范圍，在此并不考慮表達的動機，無論表達是有償還是無償，無論出版內容是否出于商業利益等個人目的。〔16〕但這并不意味著全部出版內容均有助于表現自我和完善人格，至少可以被證明的謊言不應受到憲法保護，包括故意做出與事實不符的陳述或與內心真實想法不同的見解。有些學者可能會認為任何人都享有說謊的自由，比如為了換取某種利益而說謊。但不能忽視的是，說謊并非人的基本需求，通常只有表達內心的真實想法才可能施展個人的精神人格，更重要的是全部基本權利的基礎是人的尊嚴，而說謊是否符合人的尊嚴是非常值得懷疑的，〔17〕至少在法律上并不存在所謂“善意的謊言”。在保護強度問題上，陳述客觀事實和發表主觀見解雖然都受到出版自由的保護，但前者僅為語言成果，后者還包含了個人的主觀價值判斷，屬于思想成果，更多體現了權利主體的自我價值，受到憲法保護的強度更大。〔18〕2.增進知識和追求真理新聞自由思想的奠基人之一彌爾頓認為，言論自由是達致真理的途徑。此后，英國著名哲學家約翰·斯圖亞特·密爾繼承了彌爾頓的觀點，認為真理越辯越明，只有讓各種不同意見彼此爭執沖突，彼此互補，才可能使各自存在的部分真理有機會發展成為完全的真理。〔19〕1919年，美國聯邦最高法院大法官霍爾姆斯將密爾的理論引進美國，在判決的不同意見中提出言論的“自由市場論”。依據該理論，在經濟領域，市場競爭可以使產品和企業優勝劣汰從而促進經濟的發展，而在自由競爭的言論市場中，民眾同樣會做出理性的判斷，經過一段時間的爭論，謬論會像劣質產品一樣被淘汰，我們會不斷接近并最終找到真理。如果我們相信消費者在辨別和篩選商品時的判斷力，就沒有理由不相信公民在辨別和篩選信息時的判斷力。如果支持這一理論，那么應當承認那些普遍被認為錯誤的表達內容均屬于出版自由的保護范圍，除非可以證明表達人故意為之。若出版內容是對事實的陳述，則必須考慮到在當前這樣一個愈發復雜的社會中，不僅“耳聽為虛”，“眼見”都未必“為實”，那些基于失誤或缺乏經驗而造成的不真實報道不得被排除出保護范圍，否則基本權利將會在一定程度上轉化為基本義務。較之于事實陳述，見解表達的正確性則更難在短期內得到證明，今天的真理可能就是明天的謬論，反之亦然，因此任何人都不得壟斷真理。〔20〕然而不能否認，與其他任何理論一樣，追求真理說同樣存在一定的局限性。在文化藝術、日常生活等領域，諸多觀點沒有對錯之分，比如哪一畫家水平更高的問題，因此并非所有領域都存在真理。但即使在這些領域，自由討論也可以使人在增長知識的同時增進了解甚至減少分歧。如果說在能夠達致真理的領域中，爭論發展的大趨勢是觀點的多樣性逐漸減少，那么在無法達致真理的領域中，保持觀點的多樣性恰是維持社會多元化所必須的。需要強調的是，某種言論之所以具有價值并受到憲法保護，是因為其對表意者本身具有價值，而非對他人或社會具有某種功用，〔21〕否則旨在實現主體利益的基本權利將具有義務屬性。因此，認可追求真理說不得導致出版自由僅保障那些有助于追求真理的出版內容，該說僅意味著有助于追求真理的出版內容受到憲法保護的強度更大。3.健全民主程序健全民主程序說首先由美國學者亞歷山大·米克爾約翰(AlexanderMeiklejohn)提出。〔22〕依據該說，既然自由公開的討論是做出理性決定的前提，那么公眾暢所欲言有助于更好的行使民利，具有保障和促進民主政治發展的作用。具體而言，在反映民意、選舉公仆、參與決策、監督權力等民主環節中，實現言論和出版自由是不可或缺的前提條件。〔23〕與追求真理說類似，認可健全民主程序說同樣不得導致將出版自由的保護范圍局限于民主政治內容。〔24〕更何況一些商業性出版內容雖然對民主政治沒有直接促進作用，但卻可以滿足出版企業的營利需求，如果出版企業在國家面前不具備經濟上的獨立性，那么新聞出版業將無法真正發揮健全民主程序的作用。雖然言論和出版自由被歸入憲法基本權利章節意味著制憲者將保護個人自由置于首要位置，但根據對憲法文本的體系解釋，將言論和出版自由與其他“政治自由權”寫在同一條款中，表明制憲者意識到一些言論和出版內容同時具有民主政治意義，具有這類意義的言論和出版內容受到憲法保護的強度更大。當然筆者并不否認，對于民主政治沒有實質促進作用的言論和出版內容可能對于人類和社會的發展也很重要，但健康完善的民主政治可以保障其運作，而民主政治一旦癱瘓，一切公權力都將無法在良性軌道上運轉，公民的全部基本權利均無法得到保障，國家和社會的各個領域都無法可持續發展。4.推動經濟發展與繁榮文化藝術出版自由可以通過娛樂報道、廣告、商業資訊等出版內容以及出版、印刷、銷售等出版過程促進經濟發展，并通過出版和傳播文化藝術作品促進文化藝術領域的百花齊放。〔25〕由于文化和藝術領域通常不存在唯一正確的真理，因此這一功能并不屬于追求真理說。基于與追求真理說和健全民主程序說類似的原因，出版自由的保護范圍不得局限于有助于推動經濟發展和繁榮文化藝術的出版內容，但能夠發揮這一功能的出版內容受到憲法保護的強度會增大。5.小結根據上文分析，出版內容是否受到憲法保護應當取決于其對權利主體是否有價值，一切有助于權利主體表現自我和完善人格的出版內容均屬于出版自由的保護范圍，即使其對于增進知識和追求真理、健全民主程序以及推動經濟發展與繁榮文化藝術沒有任何促進作用。反之，謊言即使有助于實現這項客觀功能，也不會受到憲法保護，因為出版自由首先是個人的基本權利，保護范圍必須符合“人的尊嚴”這一基本權利的核心內涵。但只要不是謊言，具有見解性的以及對項客觀功能具有促進意義的出版內容受到憲法保護的強度更大。
(五)出版自由的主體
出版自由的主體是出版自由保護范圍的又一關鍵問題，因為作為一項基本權利，出版自由首先保障了人的利益，而且在國家，確定權利主體對憲法訴訟具有重要意義。雖然作為私法人的出版企業可以且應當成為出版自由的主體，但私法人成為主體并不意味著相關的自然人會喪失主體資格。在出版自由問題上，由于各自然人所起的作用差異很大，甚至有些可能成為主體的自然人根本不屬于出版企業(詳見下文)，因此界定出版自由的自然人主體極為必要。若將權利主體的范圍最大化，即將在各出版階段對實現出版自由起到促進作用的人均視為主體，則會導致傳播出版物的書報亭老板都屬于出版自由的主體，而這肯定不是制憲者的初衷。德國學者Schneider認為，出版自由的主體包括法律關系上全部或部分隸屬于出版企業的所有自然人，〔26〕但持這一觀點一方面會將出版企業雇傭的設備維修工人納入主體范圍，另一方面卻將那些不隸屬于出版企業而僅與其存在定期合作關系的記者或專欄作家排除出保護范圍，這顯然也不夠合理。筆者認為，與其他基本權利一樣，出版自由的主體范圍并非一成不變，需要在個案中針對個人具體行為做出判斷，但我們仍然可以根據上文的分析找出一些界定標準。不言而喻，出版自由主體外延的界定必須以出版物以及出版過程為依據，只有在這一范圍內活動的人才可能成為出版自由的主體。然而在這一范圍內又應如何做出進一步界定?出版自由屬于精神領域的自由權，出版自由的主體主要通過出版內容的傳播來表現自我和完善人格，而國家是否會限制出版自由同樣主要取決于出版內容。因此，只有參與安排或能夠影響出版內容的人才可能成為出版自由的主體，而經營性或技術性工作屬于輔活動，從事這類工作的人不應屬于主體范圍。〔27〕可見，在判斷出版自由的主體時必須審查和界定所涉及個人的任務范圍。首先我們討論一下出版商是否屬于出版自由的主體。在此，無論是獨立經營的企業所有者還是被聘用的企業經營者均被我們視為出版商。德國學者Mallmann認為，出版商的行為僅影響商業經營領域，通常不影響出版內容，因此并不是出版自由的主體，其只能援引職業自由權。〔28〕但一般而言，出版商除了決定整個企業的組織、管理、經營等事務，往往還會宏觀上決定出版物的風格和出版內容的基本方向，甚至對于出版細節都要過問和干預的出版商也是存在的。試想:有幾個出版商絲毫不關注出版內容甚至通過契約將自己的權力限制在商業領域?即使確實存在這樣的出版商，其對于出版內容至少也具有間接但又是決定性的影響力，畢竟整個企業的物質基礎由其決定或受其影響且全體員工由其錄用。因此，出版商無論如何都要為出版物的內容負責。除了社論這類由編輯部自己創造素材的情況，大部分新聞信息和素材都來源于記者。記者對出版內容具有直接影響，屬于出版自由的主體。出版物上的文章作者和被采訪者通常也屬于出版自由的主體，但若被采訪者表達的言論未原文呈現而是被引述，那么其不屬于出版自由主體。〔29〕對獲取的素材進行篩選、加工和整理以及對出版內容進行規劃和設計通常是編輯的任務，編輯工作是整個出版過程的核心環節。責任編輯在所負責的范圍內直接參與文字和圖片的制作，即在一定程度上享有自主決定出版內容的權限。總編通常領導和監督責任編輯的工作，在與出版商所締結契約的范圍內享有出版內容的最終決定權，甚至可能決定出版物的基本方向和風格。可見，總編和責任編輯在各自所能影響的范圍內均是出版自由的主體，〔30〕無論是專職還是兼職，是長期還是臨時聘任。當然在某些出版企業中，記者、作者和編輯可能是同一主體，甚至出版商可能同時還是總編。與上述人員不同，通常僅負責經營、技術及其他事務性工作的人員不屬于出版自由的主體，具體包括出版企業的會計、辦公室助理和秘書、排字和印刷人員、維修和護理機器設備的員工等。這當然不意味著國家阻止維修工人維修出版所必需的機械設備并不構成對出版自由的限制，只是在這種情況下，出版商可以援引憲法出版自由條款進行防御，而從事上述輔工作的人員只得援引憲法的勞動權或職業自由權條款。同理也適用于設法將出版物傳到讀者手中的發行商以及書報亭老板。綜上所述，出版商、記者、作者、被采訪者以及編輯原則上屬于出版自由的自然人主體，但這僅屬于通常情況，我們仍然需要在個案中結合具體情況進行分析，比如上述主體未必每次都能對出版內容產生影響，而一些原則上不屬于主體范圍的人也可能參與了出版內容的設計和安排。
三、出版自由與其他基本權利的競合
在探討基本權利的保護范圍時，一個無法回避的問題就是基本權利的競合。由于出版自由屬于精神領域的基本權利，因此對于一些權利主體而言，出版自由會與言論自由等其他精神領域的基本權利產生競合。此外，出版自由同時結合了物質、技術等方面的因素，而這些因素與精神因素密不可分，例如國家可以通過破壞出版企業的經濟獨立性實現影響出版內容的目的，因此出版自由還可能與勞動權或職業自由權產生競合。對被采訪者而言，出版自由經常與言論自由產生競合。既然被采訪者僅針對記者的采訪表達言論且在表達時已經知曉言論可能會通過出版物向公眾公開，那么此處言論自由權的構成要件完全涵蓋了出版自由權的構成要件，即出版自由權在言論自由權面前具有邏輯上的特別性(lo-gischeSpezialitaet)，〔31〕根據特別基本權利優先原則，應援引出版自由。類似情況也適用于業余作家。對出版商、記者、職業作家和編輯而言，行使出版自由的同時還行使了職業自由。在市場經濟中，這些主體的出版自由與他們的職業自由，特別是與出版商的經營自由具有一致性。出版業屬于以內容競爭為主，經營競爭為輔的行業領域，出版企業可以通過提高出版內容的吸引力來擴大銷量，而出版企業盈利越多，就意味著讀者越多，信息傳播越廣，出版自由功能的實現效果越好。由于出版自由權在職業自由權面前同樣具有邏輯上的特別性，因此我們不必考慮職業自由。
四、結語
在思想史上的很長一段時間內，在兩個方面與契約相關。一是人們習慣用訂立契約來解釋制定憲法。憲法被當作（比喻為）社會契約。二是用契約理論來解釋制度并為之提供論證。根據契約論，人們同意并遵守憲法和相應的制度安排，就像人們同意并遵守某個契約一樣。把憲法看作是契約主要是論證（統治者）服從憲法的義務，就像天命論用天意來制造服從君主統治的義務一樣，因為君主是上帝任命的，并代表上帝的意志。契約論強調憲法和據其所建立的必須建立在被統治者的同意的基礎之上。另一方面，當今的契約理論普遍認為，憲法作為契約并不是像霍布斯等人所說的那樣是人民與政府之間的契約，一個社會的所有成員相互之間為了保障自由和共存共榮而同意設立政府所訂立的契約。因此，契約論常被用來解釋政府權力合法性的來源。把憲法看成是政府（統治者）與人民（被統治者）之間的契約，其最大的弊端是把政府看作是與人民至少是平起平坐的關系，排除了建立由下至上的自治的政治秩序的正當性與必要性。按照主流的契約論，法治之下的憲法具有契約的性質。這樣的契約給政府提供合法性并授予其法律之內的權力。政府則以這一契約為行動指南，代表全社會履行處理公共事務的職能。這一契約隱含著通過法治來實現對公共權力的限制和對憲法中所規定的基本人權的保護。
憲法與契約之間也有許多共同之處。憲法和契約都包含行為規則、沖突解決、懲戒等，都是建立在自愿同意的基礎之上。從與當事人的關系角度看，當事人可以從契約中退出，憲法的當事人則不能。在憲法中，當事人不能通過拒絕與違法者協作或中止憲法的方式來制裁違法者。故契約常常被中止，但是憲法卻不能被隨心所欲地加以廢棄。可見，憲法比契約遠更依賴當事人之間的協作。
不僅如此，契約是為解決一個交易，或避免博弈理論中的所謂“囚徒困境”。區別于非的一個重要特點，就是在之下，契約自由和契約的履行得到了空前的保障。憲法的任務是立序，契約的任務是訂規。契約似乎更是雙邊性的，既使涉及多邊，也是由多個雙邊契約所構成的多邊。憲法與契約在結構上的區別在于，契約比憲法在細節，尤其在懲戒上更為詳細。憲法更多的是集體的行為，沒有明確的多邊與雙邊的界線。契約靠外部的理論來實施，而憲法則是自行實施。與制裁聯系起來看，人們履行合同很大程度上是因為或想從中受益，或是害怕懲罰。而憲法中的制裁條款通常只針對統治者，尤其是針對最高的統治者（如總統）。
契約的概念對于理解憲法與的精神是非常重要的，但另一方面僅從契約的角度來理解憲法和又是不夠的。所以，在西方，即使在那些極其擁護法治和個人自由的人士中間也有非常反對契約論的，如柏克、休謨等，他們尤其反對以盧梭所強調的建立在抽象的“公意”、極富集體主義色彩的、排斥分權和制衡的契約論。當代的一些契約派自由主義理論家如諾齊克、布坎南等對盧梭式的契約論也持強烈的批評態度。從契約的角度看待憲法之所以廣受歡迎，是因為它幫助全體社會成員實現協作，既有秩序，又有繁榮，皆有安寧。契約觀念中所隱含的平等精神、權利觀念和個人的尊嚴也常為推崇的人所樂道。
訂立憲法是一個協作，并在多方面為社會成員能夠共同生活而立序，而并不是像契約那樣是為了實現一次交換，或是避免“囚徒困境”。立憲本身是契約行為，更是協作行為。訂立憲法可以為以后的契約提供法律或制度上的保障。因此，憲法的功能是解決契約之前的問題，辦法是大家相互協作來訂立憲法。所以，一些學者試圖用建立在社會協作（coordination）與伙伴關系（partnership）基礎之上的互進論（theoryofmutualadvance）來為憲法和提供一種解釋性的理論。所謂互進（mutualadvance）是指確保個人利益的最佳途徑是通過建立和維持一般性秩序來確保總體的相互利益。互進論是關于可行性的理論，而不像契約論那樣是關于規范與義務的理論。把憲法看作協作的工具，有兩個不同的含義。一是對憲法內容的選擇就是一種通過協作與伙伴關系實現互進的產物；二是憲法之所以能良性運轉，是人們在憲法之下成功的協作帶來的。互進理論是關于人與人、人與政府、人與社會如何協調的規范性理論。如果說成文憲法與契約有類似性，而不成文憲法則更多反映的是柏克所說的伙伴式的協作關系。
互進理論是一種事實上的協作理論。能夠協調好各種利益關系的政府比僅靠喚起道德義務的政府更能得到持久的支持。互進的前提是使個人的自由和秩序得到起碼的保護，政府的權力受到有效的限制，并無法踐踏個人的自由。否則，互進就沒有希望，人與人、人與政府之間的沖突的就在所難免。在復雜的現代社會中，社會秩序的關鍵是協調。人們的看法不一樣，追求不一樣，但是相互之間都可能、而且只能協作，從而讓每個人能夠實現自己的目的，而不必你死我活，互相毀滅。其性質，就像繁忙路段的交通秩序一樣。在沒有規則與交通信號的情況下，互不相讓，導致堵死，誰也不能到達目的地。二是借助公平的交通規則與信號，人人都有可能到達自己的目的地。契約未必是互進的，當事人履行契約后可能有賠有賺。但憲法強調的是社會成員的互進，為了一些人的特權地位去壓制或消滅另一些人是不合精神的。
正文：宋體，小四。
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