時間：2023-03-13 11:25:22
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[論文摘要]金融監(jiān)管法的基本原則貫穿于金融監(jiān)管法的始終，充分體現(xiàn)了其法律目的和根本價值，反映了金融監(jiān)管法所調(diào)整的金融監(jiān)管關(guān)系的客觀要求，并對這種關(guān)系的各方面和全過程都具有普遍意義的基本準(zhǔn)則和指導(dǎo)思想。根據(jù)金融監(jiān)管法在金融體系中所起的作用和金融監(jiān)管法的立法目的和根本價值，結(jié)合我國現(xiàn)有的法律規(guī)定提出六個金融監(jiān)管法的基本原則，以指導(dǎo)金融監(jiān)管法的實施。
[論文關(guān)鍵詞]金融監(jiān)管；金融監(jiān)管法；基本原則
金融是現(xiàn)代經(jīng)濟的核心，金融業(yè)擔(dān)負著貨幣供應(yīng)、資金融通、資本形成、風(fēng)險管理、支付服務(wù)等一系列特殊職能，是國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)。但是利益產(chǎn)生的同時風(fēng)險也相伴而生，另外金融市場的多變性、自發(fā)性等特點也決定了金融市場必須要有法律和制度的監(jiān)管，才能確保金融活動的穩(wěn)定進行。因此，金融監(jiān)管法在整個金融法體系中占有基礎(chǔ)的重要地位。
一、金融監(jiān)管法
金融監(jiān)管是金融監(jiān)督管理的簡稱，是金融監(jiān)管機構(gòu)利用公權(quán)力對金融機構(gòu)和金融活動進行直接限制和約束的一系列行為的總稱。而金融監(jiān)管法則是調(diào)整金融監(jiān)管關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。根據(jù)我國分業(yè)監(jiān)管體制，我國金融監(jiān)管法包括銀行業(yè)監(jiān)管法、證券業(yè)監(jiān)管法和保險業(yè)監(jiān)管法等。金融監(jiān)管法在整個金融法律體系中處于重要的基礎(chǔ)地位，是規(guī)制整個金融市場的最有力工具。進行金融監(jiān)管可以防范和化解金融風(fēng)險，確保金融安全和債權(quán)人利益。進行金融監(jiān)管是維護金融秩序、保護公平競爭、提高金融效率的要求。金融監(jiān)管法作為金融法的重要組成部分，它的制定和實施有利于確保金融監(jiān)管行為適時、適度、規(guī)范進行，防止監(jiān)管過度和不足等“失靈”現(xiàn)象，保護金融市場秩序和金融運行效率，實現(xiàn)金融監(jiān)管的理念和目標(biāo)。
二、金融監(jiān)管法基本原則
金融監(jiān)管法的基本原則是指金融監(jiān)管法所確認并反映金融監(jiān)管法本質(zhì)和特征，其效力貫穿于金融監(jiān)管法律規(guī)范之中，對金融監(jiān)管法律規(guī)范的制定與實施具有普遍指導(dǎo)意義的基礎(chǔ)性或本源性的法律準(zhǔn)則。金融監(jiān)管法的基本原則貫穿于金融監(jiān)管法的始終，充分體現(xiàn)了其法律目的和根本價值，反映了金融監(jiān)管法所調(diào)整的金融監(jiān)管關(guān)系的客觀要求，并對這種關(guān)系的各方面和全過程都具有普遍意義的基本準(zhǔn)則和指導(dǎo)思想。另外，金融監(jiān)管法的基本原則還具有彌補金融監(jiān)管法律空白的重要作用。因此，更值得我們加以研究。金融法的基本原則在不同性質(zhì)的國家有所不同，在同一國家經(jīng)濟發(fā)展的不同時期也會有別。它往往與一國某一時期的經(jīng)濟發(fā)展水平、貨幣金融政策目標(biāo)等密切相關(guān)，是一國特定的經(jīng)濟、金融環(huán)境在法律上的反映。
我國對金融監(jiān)管法的基本原則并沒有統(tǒng)一的定論，說法不一，但是根據(jù)金融監(jiān)管法在金融體系中所起的作用和金融監(jiān)管法的立法目的和根本價值，結(jié)合我國現(xiàn)有的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《中國人民銀行法》、《保險法》、《證券法》以及巴塞爾《有效銀行監(jiān)管核心原則》，以下介紹我國金融監(jiān)管法應(yīng)遵循的六項基本原則：
（一）依法監(jiān)管原則
依法統(tǒng)一監(jiān)管是憲法依法治國理念和行政法依法行政原則在金融監(jiān)管法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。所謂依法監(jiān)管，就是監(jiān)管法定，是指金融監(jiān)管活動必須依照法律規(guī)定。依法監(jiān)管包括監(jiān)管主體的法定性、監(jiān)管內(nèi)容的法定性﹑監(jiān)管程序的法定性和監(jiān)管權(quán)力的法定性等。我國《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第四條規(guī)定，“銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)對銀行業(yè)實施監(jiān)督管理，應(yīng)當(dāng)遵循依法、公開、公正和效率的原則?！薄蹲C券法》第七條與《保險法》第九條也分別規(guī)定，“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依法對全國證券市場實行集中統(tǒng)一監(jiān)督管理”，“國務(wù)院保險監(jiān)督管理機構(gòu)依法對保險業(yè)實施監(jiān)督管理”。依法監(jiān)管原則要求合法的金融監(jiān)管主體利用合法的監(jiān)管職權(quán)，遵照法定的程序進行法定的監(jiān)管行為。該原則具體包括以下內(nèi)容： 第一，所有金融機構(gòu)應(yīng)毫無例外地接受監(jiān)管；①第二，金融監(jiān)管機關(guān)的設(shè)立及其職權(quán)的取得必須有法律依據(jù)，這是金融監(jiān)管機關(guān)行使監(jiān)管職權(quán)，進行監(jiān)管活動的必要前提和條件。第三，金融監(jiān)管職權(quán)應(yīng)依法行使，也就是說金融監(jiān)管職權(quán)的取得，范圍和程序都應(yīng)該依照法律的規(guī)定。第四，金融監(jiān)管應(yīng)有平衡制約機制，必須控制金融監(jiān)管自由裁量權(quán)的濫用。權(quán)力是把雙刃劍，既然法律賦予權(quán)力，就應(yīng)同時對權(quán)力加以限制，避免濫用。
（二）監(jiān)管主體獨立性原則
國際貨幣基金組織的Quintyn And Taylor（2002）在2002年發(fā)表的“監(jiān)管獨立性與金融穩(wěn)定性”的論文中首次提出了監(jiān)管獨立性的概念及其構(gòu)成要素。這一原則要求金融監(jiān)管機構(gòu)有明確的責(zé)任和目標(biāo)，享有操作上的自主權(quán)和充分的資源。金融監(jiān)管機構(gòu)獨立性包括監(jiān)管機構(gòu)相對于政治干涉的獨立性和相對于被監(jiān)管機構(gòu)“行業(yè)俘獲”的獨立性兩個方面。只有以上兩個方面的獨立性都能得到保證，金融監(jiān)管機構(gòu)才能夠保持充分的獨立性。作為巴塞爾協(xié)議的核心原則，監(jiān)管主體獨立性主要是指監(jiān)管主體應(yīng)獨立于政府。我國《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第五條規(guī)定銀行監(jiān)管機構(gòu)及其工作人員依法履行職責(zé)時，地方政府、各級政府部門、社會團體和個人不得對其進行干涉。按理論講，一個獨立的金融監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)具備組織獨立、執(zhí)行獨立、規(guī)制獨立和預(yù)算獨立四點特征。
（三）合理適度監(jiān)管原則
適度，即適當(dāng)。行政執(zhí)法不僅要求做到依法行政，更要做到合理行政。金融市場合理、適度的監(jiān)管是遵循市場規(guī)律的必然要求，金融市場保持活力的必要手段。合理適度監(jiān)管是指金融監(jiān)管主體必須以保證金融監(jiān)管目標(biāo)的實現(xiàn)為前提，尊重金融市場的規(guī)律，運用有效的監(jiān)管措施增進金融效率，維護公平競爭，以此促進金融業(yè)的發(fā)展。根據(jù)適度監(jiān)管原則，金融監(jiān)管主體的監(jiān)管行為必須滿足以下要求：第一，金融監(jiān)管必須以金融市場的自發(fā)性調(diào)節(jié)為基礎(chǔ)，尊重市場自身的規(guī)律。市場有自身的運行規(guī)律，應(yīng)讓其自我調(diào)節(jié)機制得到充分發(fā)揮，只有在出現(xiàn)市場失靈、市場的成本過高的情況下，才需要金融監(jiān)管機構(gòu)的介入。第二，監(jiān)管者應(yīng)避免直接微觀管制金融機構(gòu)。直接微觀管制金融機構(gòu)容易造成對經(jīng)營者權(quán)利的侵犯，抑制市場活力，監(jiān)管者應(yīng)盡力避免。第三，在金融市場失靈、金融行為不當(dāng)時，應(yīng)該能及時應(yīng)對、運用適當(dāng)?shù)姆椒ā⒂辛Φ拇胧?，維護金融穩(wěn)定；第四，應(yīng)對監(jiān)管對象實行分級分類，區(qū)別監(jiān)管，運用激勵相容的金融監(jiān)管理念，實現(xiàn)監(jiān)管者與被監(jiān)管者行為之間的良性互動，提高金融監(jiān)管的效率。
（四）公開、公正原則
公開原則或稱金融監(jiān)管的“透明度原則”，其基本含義是金融監(jiān)管行為除依法應(yīng)保密的以外，應(yīng)一律公開進行。根據(jù)公開原則，有關(guān)金融監(jiān)管的目標(biāo)、框架、決策及依據(jù)、數(shù)據(jù)和其他信息等需要全面、方便、及時地告知社會公眾和有關(guān)當(dāng)事人，以保障社會公眾和有關(guān)當(dāng)事人對監(jiān)管過程和監(jiān)管結(jié)果的知情權(quán)。我國《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第四條規(guī)定，“銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)對銀行業(yè)實施監(jiān)督管理，應(yīng)當(dāng)遵循依法、公開、公正和效率的原則。”《證券法》第三條規(guī)定，“證券的發(fā)行、交易活動，必須實行公開、公平、公正的原則?！倍瓌t是指金融監(jiān)管主體要按照公平、統(tǒng)一的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)管方式對金融機構(gòu)實施監(jiān)管，規(guī)范金融機構(gòu)的市場行為，保證金融市場正常有序運行。公正原則要求監(jiān)管主體及其工作人員秉公辦事，不徇私情，平等對待金融市場上不同的被監(jiān)管者。公開、公正原則不僅是金融監(jiān)管活動應(yīng)該遵循的原則，也是其他金融活動應(yīng)該遵循的重要原則。
（五）安全與效率并重原則
安全與效率是金融監(jiān)管的永恒主題。金融安全原則要求監(jiān)管者采取各種措施防范和化解金融風(fēng)險，保障金融系統(tǒng)的安全、穩(wěn)健運行。金融安全關(guān)系著整個金融市場的健康和穩(wěn)定，也是金融監(jiān)管的根本出發(fā)點。而金融效率原則是指監(jiān)管者應(yīng)為金融機構(gòu)創(chuàng)造一個良好的、公平的競爭環(huán)境，提高金融機構(gòu)的競爭力，為本國經(jīng)濟的快速、健康發(fā)展發(fā)揮作用。效率原則是有效金融監(jiān)管理念的必然要求，是確保金融業(yè)和金融市場生機活力的重要保證，同時也為防止金融監(jiān)管過度所必需。金融安全與金融效率并重，金融安全是金融效率的前提，金融效率是金融安全的體現(xiàn)和終極目標(biāo)。我國《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第一條就規(guī)定：“為了加強對銀行業(yè)的監(jiān)督管理，規(guī)范監(jiān)督管理行為，防范和化解銀行業(yè)風(fēng)險，保護存款人和其他客戶的合法權(quán)益，促進銀行業(yè)健康發(fā)展，制定本法?！斌w現(xiàn)了這一原則。金融監(jiān)管的效率原則包括兩方面的內(nèi)容：一是金融監(jiān)管應(yīng)講求經(jīng)濟效率，即金融監(jiān)管不應(yīng)導(dǎo)致金融機構(gòu)效率的喪失，而是要通過規(guī)范、引導(dǎo)和鼓勵等來提高金融業(yè)的整體效率；二是金融監(jiān)管應(yīng)講求行政效率，即金融監(jiān)管應(yīng)以盡可能小的成本達到最大化的金融監(jiān)管目標(biāo)和效果。金融安全原則和金融效率原則并重，才能最好的激發(fā)金融市場的活力，保證金融市場健康穩(wěn)定。
（六）協(xié)調(diào)監(jiān)管原則
關(guān)鍵詞 保險合同 最大誠信原則 制度完善
中圖分類號：D922.2 文獻標(biāo)識碼：A
一、何為保險合同的最大誠信原則
最大誠信原則作為現(xiàn)代保險法的四大基本原則之一，最早起源于海上保險。在早期的海上保險中，投保人投保時作為保險標(biāo)的船舶或者貨物經(jīng)常已在海上或在其他港口，真實情況如何，在當(dāng)時的條件下，只能依賴于投保人的告知；保險人根據(jù)投保人的告知決定是否承保及估算保險風(fēng)險、確定保險費率。因此，投保人或被保險人告知的真實性對保險人來說有重大的影響，誠信原則對保險合同當(dāng)事人的要求較一般的民事合同要求就更高、更具體，即要遵守最大誠信原則。
所謂最大誠信原則并非獨立的法律原則，而是一般誠信原則的嚴格形態(tài)。最大誠信原則作為保險法的基本原則，它要求保險活動的當(dāng)事人要以最大的善意簽訂并履行合同。在Rozanes v.Bowen(1928)一案中，人們給最大誠信原則下了這樣一個的定義：鑒于承保人對標(biāo)的物一無所知，而投保人知道所有的情況，被保險人有義務(wù)向承保人充分告知有關(guān)的重要事實。這就是最大誠信原則的定義。
二、最大誠信原則在我國保險立法和司法實踐中的不足
由于我國的保險業(yè)發(fā)展還不完善，在保險經(jīng)營活動中明顯存在著誠信缺失的問題，如保險公司經(jīng)營中的失信問題、保險人的不誠信問題、投保人和被保險人的誠信缺失問題等；而保險經(jīng)營活動中的不誠信問題與保險立法和司法實踐上的不完善是有密切聯(lián)系的。
從保險立法的角度看，在我國目前的《保險法》中，缺乏適用最大誠信原則的總體規(guī)定，這就不可避免地留下了法律的空白，一旦發(fā)生糾紛，將出現(xiàn)法無明文、無法可依的情形。另外，相關(guān)的制度的法律規(guī)定也需進一步明確或完善。例如投保人的如實告知的內(nèi)容在各國的立法中都有比較詳盡的規(guī)定，但在我國法律中只有原則性的表述，故也有必要進一步完善。從司法實踐的角度看，最大誠信原則能否得到嚴格適用，保險行業(yè)和社會有關(guān)方面頗為擔(dān)憂。
因此，筆者認為，在我國《保險法》中，除在立法上原則上規(guī)定最大誠信原則外，應(yīng)當(dāng)明確涉及最大誠信原則的案件審理的基本規(guī)定。如規(guī)定，在法無明文的情形下，最大誠信原則為審理保險合同案件的一般規(guī)則，從而賦予法官必要的自由裁量權(quán)。另外，建議采用英國《1906年海上保險法》的立法方式。英國《1906年海上保險法》制定的目的是為了調(diào)整海上保險合同，承認其法律特征，賦予其法律效力，解釋其法律含義并給予其法律上的其他支持。從其具體內(nèi)容來看，在“告知與陳述”一章中，突現(xiàn)了保險合同的最大誠信，第17條明確規(guī)定：“海上保險合同是建立在最大誠信基礎(chǔ)上的，如果合同任何一方不遵守最大誠信，另一方即可宣告合同無效?！苯Y(jié)合我國目前保險立法和司法實踐，值得我們借鑒的是，在我國《保險法》的修訂中，應(yīng)對告知的內(nèi)容給予比較詳細的、規(guī)范性的表述，有利于在保險業(yè)務(wù)和司法上的可操作性。①
三、制度的修正
第一，如實告知義務(wù)和訂約說明義務(wù)的修正。目前在許多國家的保險立法中，“無限披露主義”被代之以“詢問回答主義”，即投保人的如實告知義務(wù)僅限于對保險人的詢問作出回答。我國《保險法》即采用詢問告知的“有限告知義務(wù)”。這種投保人告知義務(wù)方式的變化，顯示了在法律制定上給予投保人更多關(guān)懷與保護的立法趨勢。我國《保險法》第17條的規(guī)定頗值探討。首先，正如有的學(xué)者所指出的那樣，這實際上使得保險合同的所有除外責(zé)任條款均可能處于效力不確定狀態(tài)，從而成為誘發(fā)保險合同糾紛的直接動因，在客觀上極不利于保險業(yè)務(wù)的穩(wěn)定發(fā)展；其次，在保險合同引入的免責(zé)條款中，有些是法定免責(zé)條款，若依上述規(guī)定，勢必導(dǎo)致法定免責(zé)條款因保險人未作明確說明而歸于無效，這與法律的普遍約束力原則是相違背的。
第二，保險法上“保證”制度的建立。如前所述，保險法上的保證，其制度價值在于控制風(fēng)險。我國《保險法》沒有建立“保證”制度，而僅在我國《海商法》中有有限的規(guī)定。國內(nèi)學(xué)者對“保證”制度的研究，也主要集中在海上保險方面，在一般的保險業(yè)務(wù)中，有無必要建立“保證”制度，鮮有研究。筆者認為，為適應(yīng)我國保險業(yè)蓬勃發(fā)展的需要，促進保險業(yè)的健康發(fā)展，我國保險立法上應(yīng)借鑒先進國家的經(jīng)驗，明確規(guī)定“保證”制度，以完善最大誠信原則在我國保險法中的適用。
第三，“棄權(quán)與禁止抗辯”制度的建立。最大誠信原則力圖在保險合同的當(dāng)事人之間尋求一個相對平衡的支點：通過如實告知義務(wù)、訂約說明義務(wù)等以建立投保人和保險人的最大誠信。而在英美保險法中，最大誠信原則還通過棄權(quán)和禁止抗辯來約束保險人。綜觀我國《保險法》，雖然涉及到一些棄權(quán)和禁止抗辯方面的內(nèi)容，但是在現(xiàn)階段我國保險公司擬訂的保險合同中，棄權(quán)與禁止抗辯還是空白的。因此，對于這項制度，人們的認識還是模糊的。筆者認為，對保險人規(guī)定棄權(quán)與禁止抗辯是保險合同最大誠信原則對保險人的約束，如果對其沒有進行明確的規(guī)定，在我國現(xiàn)階段保險經(jīng)營較為混亂、保險業(yè)處于發(fā)展的初級階段的狀況下，是極為不利的，所以，引入這項制度是有現(xiàn)實的積極意義的。
（作者單位：中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院）
【論文關(guān)鍵詞】事業(yè)單位；養(yǎng)老保險；改革；完善；基本思路
一、事業(yè)單位養(yǎng)老保險改革與完善的基本原則
為了保證國家社會保障制度的統(tǒng)一，維護社會公平，正在醞釀的機關(guān)和事業(yè)單位養(yǎng)老保險改革，在制度設(shè)計上不應(yīng)與企業(yè)部分的制度相互分割，以促進全國統(tǒng)一的養(yǎng)老保險制度的建立和完善。通過對事業(yè)單位養(yǎng)老保險改革的具體調(diào)研，改革應(yīng)該遵循的一些基本原則以及初步的框架思路，已經(jīng)逐漸清晰起來。目前進行事業(yè)單位養(yǎng)老保險制度改革，應(yīng)該遵循在制度設(shè)計上相互銜接而不是“另起爐灶”，保證權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一，保證新老制度平穩(wěn)過渡等一些基本原則。
1、權(quán)利與義務(wù)相對應(yīng)原則
權(quán)利與義務(wù)對等的原則是社會保險學(xué)自商業(yè)保險而升華為自身遵從的一項原則，按照此原則，任何投保人要想獲得養(yǎng)老保險權(quán)益，即享受養(yǎng)老保險金，必須履行規(guī)定的義務(wù)，就是先投保、且投保達到一定長度的時限，這就是養(yǎng)老保險歷來遵循的權(quán)益與義務(wù)相對等原則的內(nèi)涵。所以，要享受養(yǎng)老保險權(quán)益，必須盡投保的義務(wù)。而且，一般說，二者成正相關(guān)，即投保期越長，投保費越多，可享受的權(quán)益越多。如果公民享受的養(yǎng)老保險待遇與繳費數(shù)額沒有聯(lián)系，那么公民就不會參加繳費，即使參保繳費，也會盡量少交保險費，這樣的養(yǎng)老保險制度就缺乏應(yīng)有的繳費激勵機制。提高養(yǎng)老保險統(tǒng)籌層次，不僅涉及養(yǎng)老保險統(tǒng)籌層次提高的問題，而且涉及地區(qū)間利益調(diào)整的問題。
2、公平與效率優(yōu)化結(jié)合原則
事業(yè)單位社會養(yǎng)老保險作為社會養(yǎng)老保險里面的一個特殊領(lǐng)域，也是實現(xiàn)社會公平的一個重要制度性工具。然而，單純的公平并不現(xiàn)實，因為養(yǎng)老保險制度的運行其本身就是要以效率和發(fā)展所帶來的物質(zhì)基礎(chǔ)為依托的。公平如果不能促進效率，甚至在某些層面牽制了效率的發(fā)展，成了經(jīng)濟發(fā)展的負擔(dān)，那么這種公平也是難以為人所接受的。公平如果不將經(jīng)濟發(fā)展的效果考慮在內(nèi)，就會在一定程度上阻礙經(jīng)濟的發(fā)展，最終將不利于解決社會問題。因此，事業(yè)單位要建立自己的社會養(yǎng)老保險制度，就要在制度建立之時貫徹公平與效率相結(jié)合的原則，在公平與效率兼顧的動態(tài)過程中，不斷的改進、調(diào)整并作出選擇，擺正兩個互為條件、相互制約的發(fā)展目標(biāo)，力求在這兩個目標(biāo)之間達到動態(tài)平衡。
3、兼顧統(tǒng)一性和差別性原則
目前，我國企業(yè)的養(yǎng)老保險待遇主要由三部分組成：社會統(tǒng)籌和個人賬戶基礎(chǔ)上的養(yǎng)老保險金、繳費性養(yǎng)老金、調(diào)節(jié)金組成。而機關(guān)養(yǎng)老金卻仍然受工齡、退休前工資、在職人員工資調(diào)動等相關(guān)因素的影響。改革后的事業(yè)單位養(yǎng)老保險制度一部分參照于企業(yè)，還有一部分參照于機關(guān)單位。一些優(yōu)秀企業(yè)管理人員和技術(shù)人員千方百計地調(diào)入機關(guān)、事業(yè)單位從事，或是在即將退休之際跳入事業(yè)單位，享受事業(yè)單位的優(yōu)厚退休金。相反，機關(guān)、事業(yè)單位人員大多不會進入比自己退休待遇差的企業(yè)。這種單向流動人員流動，不利于勞動力資源的合理優(yōu)化配置。養(yǎng)老保險制度的不統(tǒng)一，尤其制度間具有巨大的待遇差，難以為全國統(tǒng)一的人才大市場提供支持和保障。事業(yè)單位是我國國家政權(quán)和社會公益事業(yè)得以正常運轉(zhuǎn)的重要部門，是整個社會的核心。事業(yè)單位的重要性決定了事業(yè)單位匯集了整個社會的棟梁和精英，他們是先進生產(chǎn)力的代表。這些特點反映在社會保障領(lǐng)域，就是他們的保障待遇要普遍高于企業(yè)一般職工。在我國目前，事業(yè)單位的養(yǎng)老保險制度和企業(yè)的養(yǎng)老保險制度既要相互銜接又要相互區(qū)別。這就是要在基本養(yǎng)老保險方面要統(tǒng)一，在補充養(yǎng)老保險方面要有區(qū)別，即在事業(yè)單位建立職業(yè)年金制度，在企業(yè)建立企業(yè)年金制度。而且在替代率方面，職業(yè)年金的替代率要高于企業(yè)年金的替代率。
4、保障水平與經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)原則
社會保障的標(biāo)準(zhǔn)要同國情國力及各方面的承受能力相適應(yīng)。社會保障水平要與經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)，這是一個基本原則。事業(yè)單位養(yǎng)老保障的標(biāo)準(zhǔn)要同國情國力及各方面的承受能力相適應(yīng)，要求社會保障基金的籌集，特別是社會保障的待遇水平要隨著國民經(jīng)濟的發(fā)展水平變化而變化，同時兼顧財政和個人的承受能力，并且與企業(yè)離退休人員的待遇水平大致持平、互相銜接。要本著既要保證經(jīng)濟發(fā)展，又要適當(dāng)積累的原則，統(tǒng)籌安排養(yǎng)老保險基金。既要有利于社會保障與經(jīng)濟發(fā)展相互促進，也要有利于職工在地區(qū)和部門之間的流動。 二、事業(yè)單位養(yǎng)老保險改革與完善的立法目標(biāo)
1、逐步建立起公平統(tǒng)一的城鎮(zhèn)養(yǎng)老保險制度體系
目前，我國沒有建立一個覆蓋全社會勞動者的、統(tǒng)一的社會養(yǎng)老保險制度體系，仍是三套制度同時存在，制度間的兼容性差，不同對象享受的保險待遇差別懸殊，既不利于社會公平原則的體現(xiàn)，又不利于不同制度間勞動者的合理流動。我國大部分省份實現(xiàn)了養(yǎng)老保險基金省級統(tǒng)籌，各省按照“以支定收、略有結(jié)余”原則，從自身實際情況出發(fā)來籌集、管理和支付養(yǎng)老保險基金。由于各省的具體情況不同，導(dǎo)致了養(yǎng)老保險制度在基金征繳、基金管理、基金運營以及待遇給付等方面存在很大差異，養(yǎng)老保險實行全國統(tǒng)籌可以從根本上改變這種狀況。
2、出臺事業(yè)單位養(yǎng)老保險的專門立法
從我國事業(yè)單位社會養(yǎng)老保險的立法現(xiàn)狀看，還沒有一部統(tǒng)一的立法，盡管我國已經(jīng)推出了《中華人們共和國社會保險法》，并引起了廣泛關(guān)注，但是事業(yè)單位社會養(yǎng)老保險臨時性的決定多于法律、法規(guī)，即使是某一方面頒布了行政條例，也多因注重于局部而忽視了全局的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，內(nèi)容上也有些地方不甚周全。因此，在對事業(yè)單位社會養(yǎng)老保險的立法建設(shè)之初，我們就應(yīng)作出系統(tǒng)的計劃，使事業(yè)單位的社會養(yǎng)老保險制度建設(shè)盡量從開始就邁入社會保障法制體系建設(shè)的正軌。目前，我國的養(yǎng)老保險立法相對滯后，并且缺乏應(yīng)有的權(quán)威性、統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。
三、事業(yè)單位養(yǎng)老保險法律制度的改革方向
我國社會養(yǎng)老保險改革的目標(biāo)是向全國統(tǒng)一、規(guī)范和完善的獨立于企業(yè)、事業(yè)之外的社會保障系統(tǒng)發(fā)展。事業(yè)單位養(yǎng)老保險制度改革不可能孤立與其他保障制度進行，必須立足我國養(yǎng)老保障制度的現(xiàn)狀，統(tǒng)籌設(shè)計需要從養(yǎng)老保障體系建設(shè)的整體出發(fā)來進行。
1、建立適應(yīng)事業(yè)單位養(yǎng)老保險法律制度的人事養(yǎng)老保險
事業(yè)單位養(yǎng)老保險制度改革應(yīng)充分借鑒企業(yè)養(yǎng)老保險制度改革的成功經(jīng)驗和做法，建立起以養(yǎng)老保險統(tǒng)籌為主、以個人賬戶養(yǎng)老金為輔、以獨生子女父母補充養(yǎng)老保險和職業(yè)年金等為重要補充的事業(yè)單位養(yǎng)老保險金發(fā)放辦法。同時要將公務(wù)員的養(yǎng)老保險制度改革也充分的考慮進來，適時公布改革方案和推進時間表，消除事業(yè)單位工作人員的攀比心理。要逐步實現(xiàn)公務(wù)員、事業(yè)單位工作人員、企業(yè)職工退休后基本養(yǎng)老統(tǒng)籌發(fā)放上的一致，努力縮小彼此間的差距，差距部分可通過單位及個人支付部分來體現(xiàn)和解決。建立起權(quán)利和義務(wù)相約束機制，改革養(yǎng)老金計發(fā)辦法，將繳費和職工個人利益緊密掛鉤。
2、處理好與企業(yè)養(yǎng)老保險制度的銜接
從目前的情況來看，盡管國家和省、市對事業(yè)單位轉(zhuǎn)企改制工作已經(jīng)出臺了一些養(yǎng)老保險關(guān)系處理方面的政策規(guī)定，但這些政策規(guī)定很不系統(tǒng)，也缺乏可操作性。按現(xiàn)有政策已經(jīng)轉(zhuǎn)制的事業(yè)單位，養(yǎng)老保險遺留問題很多，影響到了單位職工的切身利益，引發(fā)了一些社會不穩(wěn)定因素，應(yīng)當(dāng)引起高度重視。一是事業(yè)單位轉(zhuǎn)制后，離退休人員和在職職工參加當(dāng)?shù)仄髽I(yè)職工社會保險統(tǒng)籌，建立基本養(yǎng)老保險個人賬戶，按規(guī)定享受社會保險待遇。職工原來的連續(xù)工齡視同繳費年限，不再補繳社會保險費。二是改為企業(yè)前的離退休人員基本養(yǎng)老金仍按原辦法計發(fā)，原離退休費待遇標(biāo)準(zhǔn)不變。改為企業(yè)前參加工作，改為企業(yè)后退休的人員，基本養(yǎng)老金按企業(yè)辦法執(zhí)行。目前事業(yè)單位實際情況的復(fù)雜性，解決事業(yè)單位與企業(yè)兩類養(yǎng)老保險制度的接續(xù)問題，可分為遠期目標(biāo)和近期目標(biāo)，分步驟穩(wěn)步推進，一方面要保證轉(zhuǎn)企改制工作的順利進行，另一方面要注意切實維護轉(zhuǎn)制單位職工的切身利益，保持社會穩(wěn)定。
論文摘要：保險學(xué)課程是一門實務(wù)性很強的應(yīng)用課程，案例教學(xué)是保險學(xué)講授的重要手段之一，正確運用案例教學(xué)法能夠大大提高教學(xué)效果。在教學(xué)中，選擇恰當(dāng)?shù)陌咐潜ＷC教學(xué)效果的基礎(chǔ)和前提，保險學(xué)案例的選擇應(yīng)當(dāng)具有針對性、代表性、生動性、時效性和導(dǎo)向性。從教學(xué)實踐來看，案例教學(xué)的效果取決于教學(xué)準(zhǔn)備、教學(xué)方式、教學(xué)討論、教學(xué)總結(jié)這一系列重要環(huán)節(jié)。
案例教學(xué)是通過對案例的分析、討論和講解，使學(xué)生掌握相關(guān)知識、理論和技能的教學(xué)方法和過程。在案例教學(xué)中，既可以通過分析、比較各種各樣的案例，從中抽象出某些一般性的結(jié)論或原理，也可以讓學(xué)生通過自己的思考來拓寬視野，豐富自己的知識?！侗ｋU學(xué)》是金融專業(yè)開設(shè)的一門專業(yè)基礎(chǔ)課，同時，它也是一門理論與實踐結(jié)合緊密的課程，相應(yīng)的實踐性教學(xué)主要是案例教學(xué)。從筆者的教學(xué)實踐來看，案例教學(xué)是保險學(xué)講授的重要手段之一，正確運用案例教學(xué)法能夠大大提高教學(xué)效果。
一、案例教學(xué)在保險學(xué)教學(xué)中的必要性
保險學(xué)課程主要介紹基本的保險理論、保險合同的基本原則以及保險公司的經(jīng)營管理方法等內(nèi)容，其專業(yè)術(shù)語和基本原理比較繁雜，而且是一門實務(wù)性很強的應(yīng)用課程。雖然保險與社會生活的關(guān)系非常密切，但對于在校學(xué)生而言，保險學(xué)中的一些基本概念是非常抽象的，如果在授課過程中僅憑教師課堂上進行理論講解，學(xué)生往往不能充分理解這些概念，更談不上能夠?qū)⒈ｋU理論與實踐相結(jié)合。
案例教學(xué)把學(xué)生關(guān)心的現(xiàn)實問題拿到課堂上來，并讓學(xué)生親自參加討論和分析，還有助于提高學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)主動性。比如，在講到近因原則時，如何在眾多的原因中判定近因在理論上是非?？菰锏膶崉?wù)問題。筆者在近因原則教學(xué)中，有意識地增加了許多案例，讓學(xué)生充分體會到這一原則在實踐中的指導(dǎo)意義。再比如，講人身保險的有關(guān)內(nèi)容時，給學(xué)生提供一些涉及其自身利益的案例，比如人身意外傷害險案例、健康保險案例等，學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣變得濃厚了，課堂氣氛也活躍了。
案例教學(xué)法可以促進教與學(xué)的雙向交流，增強師生之間的互動。傳統(tǒng)的教學(xué)方式以教師為主體，不利于師生的交流，達不到預(yù)期的教學(xué)效果。而在案例教學(xué)中，學(xué)生分析、老師點評的方式使學(xué)生之間的交流增加，學(xué)生可以充分表達自己的見解，并能得到教師的及時指導(dǎo)；另外，教師通過學(xué)生提出的觀點可以發(fā)現(xiàn)教學(xué)中需要改進的地方，從而在今后的教學(xué)中制訂更為細致的授課方案和計劃。
案例教學(xué)有助于培養(yǎng)學(xué)生分析問題和解決問題的能力。在案例教學(xué)中，教師引導(dǎo)學(xué)生去思考相關(guān)的原理，并引導(dǎo)學(xué)生運用所學(xué)的理論知識來分析和解決案例中的實際問題，學(xué)生有了自己思考和傾聽他人意見的機會，思維和判斷能力在案例分析和討論中逐步得到提高。通過對實際問題的分析，學(xué)生可以鍛煉自己分析問題和解決問題的能力。
總之，在講解保險學(xué)基本原理或內(nèi)容時，結(jié)合案例分析，通過對各類典型案例的分析和講解，不僅能夠幫助學(xué)生鞏固保險學(xué)的基本原理，加深對基礎(chǔ)理論、專業(yè)理論的掌握，強化理論與實踐的結(jié)合運用，而且還能激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，培養(yǎng)學(xué)生的思維能力以及分析問題和解決問題的能力。因此，在保險學(xué)教學(xué)中應(yīng)當(dāng)加大案例教學(xué)的比重，以提高教學(xué)效果。
二、保險學(xué)教學(xué)中的案例選擇
1.案例應(yīng)當(dāng)具有針對性。教師首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)教學(xué)內(nèi)容，精心選擇案例，巧妙設(shè)計問題。案例一定要和所要教學(xué)的術(shù)語、原理或內(nèi)容緊密相關(guān)，有利于學(xué)生更直接有效地理解和鞏固教學(xué)內(nèi)容。例如，在講解“保險利益”這個概念的時候，案例應(yīng)當(dāng)直接與之相聯(lián)系，并能讓學(xué)生區(qū)分“保險利益”和“保險金”這兩個概念。案例的針對性還表現(xiàn)在案例應(yīng)當(dāng)直接與所要講授的知識點相聯(lián)系，而不宜涉及過多的知識點，否則會擾亂學(xué)生的注意力，造成思維上的混亂。
2.案例應(yīng)當(dāng)具有代表性。案例應(yīng)當(dāng)能代表某一種社會現(xiàn)象，具有同類案例的共性；或者對于案例所提出的問題，學(xué)生存有不同的觀點，而這些觀點往往代表一部分人的觀念和看法。一個恰當(dāng)?shù)陌咐粌H應(yīng)當(dāng)有利于學(xué)生理解課堂教學(xué)內(nèi)容，還應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)學(xué)生去思考和分析現(xiàn)實當(dāng)中的類似問題，達到理論與實踐的結(jié)合。案例的結(jié)論在很多情況下是開放性的，這樣能夠引發(fā)學(xué)生在課下做更深刻的思考。
3.案例應(yīng)當(dāng)具有生動性。案例應(yīng)當(dāng)來源于現(xiàn)實生活中與大學(xué)生聯(lián)系緊密的一些案例，以便開展深入的討論。比如，在講解人身保險時，可選擇與大學(xué)生人身風(fēng)險相關(guān)的案例，引導(dǎo)學(xué)生了解人身保險的各個種類；再比如，在講授保險合同的內(nèi)容時，引導(dǎo)學(xué)生分別從自身和保險公司兩種角度展開討論，有助于學(xué)生全方位學(xué)習(xí)和理解保險合同的主體、客體以及保險條款等諸多細節(jié)內(nèi)容。
4.案例應(yīng)當(dāng)具有時效性。在保險學(xué)教材或案例匯編資料中都給出了保險課程的很多案例，但由于更新速度較慢，很多案例缺乏時效性，甚至得出的結(jié)論也存在問題。自2009年10月1日起，中國施行修訂之后的新《保險法》，相比于原《保險法》，新《保險法》在很多方面都有大的修訂。比如，人身保險合同的受益人和被保險人往往不是同一人，在某些特定情形下，二者的利益不無沖突。如果受益人謀求個人私利，故意造成被保險人死亡傷殘或者疾病，保險公司該不該賠？原有《保險法》規(guī)定，此類情況下保險公司不承擔(dān)賠付責(zé)任。這對于無辜的被保險人顯然有失公平。新《保險法》進行修改完善，規(guī)定此種情形下，實施非法行為的受益人喪失受益權(quán)，但保險公司不因此免除保險責(zé)任，被保險人的利益仍然受到保護。如果教師在案例教學(xué)中，簡單地借用以前的案例，又沒有根據(jù)新《保險法》對原有的分析結(jié)論作出解釋或補充，很容易誤導(dǎo)學(xué)生。
5.案例應(yīng)當(dāng)具有導(dǎo)向性。中國保險市場主體的無序競爭仍然較嚴重，國民的保險意識也還不強，關(guān)于保險的各種糾紛大量存在。在案例教學(xué)中，一些老師往往選擇反面案例進行分析和講解。從幫助學(xué)生理解的角度來說，這無可厚非，然而，過多地采用反面案例很容易產(chǎn)生負面的影響。事實上，中國保險業(yè)由于起步較晚，保險公司的經(jīng)營管理還有待進一步規(guī)范，保險業(yè)的誠信建設(shè)也需要進一步加強，再加上社會公眾對保險的認知比較欠缺，很多人對于保險還存在偏見甚至是反感。在案例教學(xué)中，反面案例在一定程度上會使學(xué)生對保險業(yè)形成根深蒂固的成見，進而影響學(xué)生對保險業(yè)的認識和學(xué)習(xí)的積極性。在案例教學(xué)中，教師應(yīng)當(dāng)把正面案例與反面案例有機地結(jié)合起來，既要幫助學(xué)生理解保險學(xué)的基本原理，還要對學(xué)生進行積極的正面引導(dǎo)，幫助他們理解保險的本質(zhì)。
三、案例教學(xué)組織與實施的應(yīng)用心得
1．教學(xué)準(zhǔn)備。教師在教學(xué)前的充分準(zhǔn)備是案例教學(xué)必不可少的環(huán)節(jié)。在教學(xué)之前，教師應(yīng)當(dāng)對于教學(xué)案例的內(nèi)容以及案例所涉及到的理論知識點有充分的把握，對保險實務(wù)的發(fā)展變化和相關(guān)法律法規(guī)的更新有充分的了解。除此之外，教師還要指導(dǎo)學(xué)生做好課前準(zhǔn)備工作。對于信息量豐富或者比較復(fù)雜的案例，教師應(yīng)把選擇好的案例在課前發(fā)給每一個學(xué)生，要求他們熟悉案例內(nèi)容，并結(jié)合案例進行分析，歸納發(fā)言要點，為教學(xué)討論做好鋪墊。
2．教學(xué)方式。對于保險學(xué)課程，教師應(yīng)當(dāng)強調(diào)理論教學(xué)與案例教學(xué)的有機結(jié)合。強調(diào)案例教學(xué)，并不意味著放松理論教學(xué)。在教學(xué)方式上，理論教學(xué)與案例教學(xué)相輔相成，缺一不可。案例教學(xué)有利于加深對理論教學(xué)內(nèi)容的理解，重在突出教學(xué)的目的與應(yīng)用，而理論教學(xué)是案例教學(xué)的基礎(chǔ)和前提，不掌握理論就無法開展案例教學(xué)。保險學(xué)課程必須要先掌握一些基本的理論、概念和方法，然后才能進行實務(wù)性的學(xué)習(xí)。例如在講述保險的基本原則時，案例中必然會涉及到保險利益、近因、推定全損等基本概念，如果學(xué)生對這些概念都不理解，教師很難組織案例分析。
3.教學(xué)討論。案例教學(xué)的實質(zhì)是開放、互動，強調(diào)學(xué)生的高度參與。引導(dǎo)和組織學(xué)生進行討論是保證案例教學(xué)效果的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。教師應(yīng)當(dāng)把更多的時間和機會留給學(xué)生，討論主要在學(xué)生中進行，但教師絕不是旁觀者，教師始終應(yīng)當(dāng)發(fā)揮主導(dǎo)作用。第一，教師可以通過啟發(fā)式提問引導(dǎo)學(xué)生積極參與討論。教師所提的問題要圍繞教學(xué)內(nèi)容，做到少而精。問題過于寬泛則學(xué)生的討論比較散亂，不利于教師對課堂教學(xué)的控制，也不利于學(xué)生對教學(xué)重點和難點知識的掌握?？紤]到不同的學(xué)生對教學(xué)內(nèi)容的理解和接受能力不同，案例提問還要有層次性，由易到難，逐漸深入。第二，教師和學(xué)生要形成一種良性的互動關(guān)系，營造良好的課堂討論氣氛。教師要鼓勵學(xué)生自主思考，積極引導(dǎo)學(xué)生對案例進行討論，并結(jié)合分組討論、角色模擬等形式調(diào)動學(xué)生參與的積極性。例如，在結(jié)合一些案例講解保險雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)時，就可以采用角色模擬的形式。第三，教師應(yīng)給學(xué)生更多的自由發(fā)揮的空間，允許他們發(fā)表不同的意見和看法。開放式的討論更有利于學(xué)生對理論知識的掌握，而且可以進一步提高學(xué)生的創(chuàng)造性思維和開放性思維。第四，教師應(yīng)當(dāng)通過各種巧妙的提問，引導(dǎo)學(xué)生圍繞中心問題進行討論，力保討論沿預(yù)期的方向進行。在教學(xué)中，教師應(yīng)當(dāng)及時對學(xué)生的討論進行點評，解答學(xué)生提出的疑點問題，并對討論中暴露出的問題及時修正，把討論引導(dǎo)到正確認識的軌道上來。對于學(xué)生爭論較大的問題，即使是一些社會敏感問題，教師也應(yīng)認真分析，不能避重就輕，更不能不回答。第五，教師要把學(xué)生從對案例本身的討論引導(dǎo)到對一般性問題的討論，并歸納出一般性的理論觀點或結(jié)論，以提高學(xué)生分析問題和解決問題的能力。
4.教學(xué)總結(jié)。討論結(jié)束后，教師應(yīng)及時總結(jié)要點。闡明案例分析討論中所運用的理論知識，總結(jié)討論的重點、難點和疑點，在此基礎(chǔ)上指出需要進一步深入思考的問題。為了獲得更好的教學(xué)效果，教師還應(yīng)要求學(xué)生完成一份書面的案例分析報告，通過重新審視案例的討論過程和解決方案，學(xué)生對于課堂的教學(xué)內(nèi)容能夠加深理解。教師自身也應(yīng)當(dāng)總結(jié)本次討論的成功之處和不足之處，以便在以后的教學(xué)中進一步改進和完善。
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［關(guān)鍵詞］彝族；人命案；刑法；刑事司法
中圖分類號：C957/D924.34 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1674-9391（2012）04-0041-04
作者簡介：馮露(1982-)，女，法學(xué)博士，電子科技大學(xué)政治與公共管理學(xué)院講師，荷蘭阿姆斯特丹大學(xué)荷中法律研究中心研究員，研究方向：訴訟法學(xué)，司法制度，行政法學(xué)。四川 成都 610059
新近拜讀了《民族學(xué)刊》2012年第3期馬林英教授等的大作《彝族本土刑法與國家刑法的司法實踐對比分析——以涼山彝族農(nóng)村人命案司法實踐為例》（以下簡稱《司法實踐對比分析》）[1]，受益匪淺。作者采用田野調(diào)查、文獻檢索、綜合分析、比較論證等方法針對彝族本土刑法與國家刑法在刑事人命案的實體法條款規(guī)定、程序操作、刑罰與賠償?shù)确矫孀髁藢Ρ扰c分析，指出：從法律多元化的理念入手，不應(yīng)死搬硬套整個國家刑法的全套體系用在彝族農(nóng)村，而應(yīng)有意識地實現(xiàn)國家法的“有所不為”和本土法的“有所作為”，并促進兩套司法體系有機結(jié)合。筆者對此深表贊同，同時對文中的某些論點存不同看法，希望與作者作一探討。
一、實體法角度：彝族刑法對“人命案”的界定是否合法且合情理？
從《司法實踐對比分析》一文的字里行間，可以感受到作者對彝族本土刑法關(guān)于“人命案”諸多規(guī)定的贊許之意，如“就實體法規(guī)定而言，后者（彝族本土刑法——筆者注）的種類明顯多而細于前者（國家刑法——筆者注）”、在“人命案”的賠付上“彝族本土法并不缺乏法律條款具體細致的規(guī)則”等。
（一）“人命案”犯罪構(gòu)成和刑事責(zé)任的差異
在我國，除了被《中華人民共和國刑法》明文規(guī)定為故意殺人罪和過失殺人罪的行為之外，其他任何一種行為都不屬于刑法定罪處罰的“人命案”范圍。根據(jù)作者的介紹，彝族本土刑法的“人命案”主要包括四種：（1）刑事附帶民事的人命案；（2）不涉及民事利益的一般人命案；（3）賠償價格減半的人命案，俗稱“死給案”，指羞辱他人導(dǎo)致其自行跳崖、投河、上吊、服毒等自殺死亡的案件；（4）最輕的人命案，這類案件通常是死者沒有受到直接的傷害，而意外死在被告人家中。兩者相較，彝族本土刑法界定的第三種“死給案”和第四種意外事故均不屬于我國刑法中故意或過失殺人罪追究的犯罪行為，某些意外事故連民事責(zé)任都算不上，但在彝族本土刑法中都被作為刑事犯罪對待。
從國家刑法的角度，生命權(quán)是公民行使其他一切權(quán)利的前提和基礎(chǔ)，因此故意殺人罪是危害最嚴重的侵犯公民人身權(quán)利的犯罪，歷來是各國刑法打擊的重點。按照作者的介紹，“在涼山彝族地區(qū)，若屬下等級犯上等級或同家支內(nèi)互犯性命則屬特大“黑案”，刑罰包括執(zhí)行死刑、開除家支、令其自縊和代替自縊等幾種。其他可以采用索賠命金的刑事附帶民事形式進行刑罰。”換言之，除了某些特定情況，彝族本土刑法規(guī)定故意或過失殺人罪可以通過金錢抵償刑事責(zé)任。
（二）一個簡短的分析
從兩者關(guān)于“人命案”犯罪構(gòu)成和刑事責(zé)任的差異來看，彝族本土刑法對故意或過失殺人罪犯罪構(gòu)成的規(guī)定大大超出了國家刑法的范圍；而在故意或過失殺人罪特別是故意殺人罪的刑事責(zé)任承擔(dān)方面，又遠低于國家刑法處罰的嚴厲程度。為此，筆者不禁要追問：彝族本土刑法關(guān)于故意或過失殺人罪的犯罪構(gòu)成和刑事責(zé)任的規(guī)定合法且合情理嗎？
1. 合法性
從合法性角度分析，首先，彝族本土刑法與國家刑法在“人命案”上的差異性規(guī)定不符合現(xiàn)代法治理念和刑法基本原則。刑法有兩項基本原則，一即罪刑法定原則。罪刑法定原則作為法治國家的根本標(biāo)志和近代刑法的根本原則，是指什么行為構(gòu)成犯罪以及對這種犯罪處以什么樣的刑罰，都要由法律明文規(guī)定。法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。彝族本土刑法將部分“死給案”和意外事故作為刑事犯罪處理，違反了罪刑法定原則。刑法的另一項基本原則是罪刑相適應(yīng)原則，其是指刑罰的輕重與犯罪的社會危害程度及犯罪人的人身危險性和應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)，重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相當(dāng)、罰當(dāng)其罪。這一原則最早可追溯到原始社會的“以血還血，以牙還牙”，后被18世紀(jì)西方啟蒙思想家格勞修斯、孟德斯鳩等作為一項刑法原則提出，刑法學(xué)奠基人貝卡利亞在其經(jīng)典著作《論犯罪與刑罰》中也明確提出了“刑罰與犯罪相對稱”的主張。按彝族本土刑法的內(nèi)容，部分故意殺人罪案件可以通過單純的金錢賠償來解決刑事責(zé)任問題，這顯然不符合刑法的罪刑相適應(yīng)原則，甚至違背了原始社會純樸的同態(tài)復(fù)仇觀念。
其次，彝族本土刑法有無權(quán)限對國家刑法作出變通性規(guī)定？確然，建國以來《憲法》與《民族區(qū)域自治法》等均以法律條文的形式賦予了少數(shù)民族區(qū)域自治的權(quán)利。但是，《憲法》與《民族區(qū)域自治法》在賦予少數(shù)民族地區(qū)行使自治權(quán)，根據(jù)當(dāng)?shù)貙嶋H情況貫徹執(zhí)行國家的法律、政策，依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟和文化的特點制定自治條例和單行條例等權(quán)利的同時，也明確規(guī)定了民族自治地區(qū)有維護國家的統(tǒng)一，保證憲法和法律在本地方的遵守和執(zhí)行的義務(wù)（《民族區(qū)域自治法》第5條）；并在不違背憲法和法律的原則下，有權(quán)采取特殊政策和靈活措施（《民族區(qū)域自治法》第6條）。在故意或過失殺人罪的犯罪構(gòu)成和刑事責(zé)任規(guī)定方面，彝族本土刑法的變通性規(guī)定違反了法律位階僅次于憲法的基本法律——刑法的基本原則和強行性規(guī)定，是不合法的。
今天我剛剛?cè)ケ贝蠓▽W(xué)院參加了自考法律專業(yè)的畢業(yè)論文答辯，過程還算順利應(yīng)該是通過的，有一些感悟和想法不得不說說，給那些沒寫過論文沒答辯過的自考同學(xué)們講講經(jīng)驗。在論文寫作方面，具體的寫作方法和注意事項不談，因為不僅各大論壇網(wǎng)站都有介紹而且寫作前北大也會召開說明會并且會發(fā)說明，通過跟指導(dǎo)老師交流也會得到相應(yīng)信息，在這只是想就選題和答辯方面談?wù)勏敕?，我認為主要有三點：其一，要通過各種途徑了解你的指導(dǎo)老師的背景這點太重要了，通常學(xué)校分配的指導(dǎo)老師都是法學(xué)院的教授或是教授的在讀博士，這些人都很有名氣，選擇論題之前一定要通過各種途徑充分了解你的指導(dǎo)老師的背景，包括他的簡歷，目的在于知道他的研究方向、從事教學(xué)研究這些年來都寫過什么文章出過什么著作，然后選擇非他專業(yè)領(lǐng)域的論題來寫。
記住，一定是“非”他專業(yè)領(lǐng)域的，有些同學(xué)認為借論文撰寫的機會得到指導(dǎo)教授專長領(lǐng)域的指導(dǎo)是很難得的機會，我要說的是，醒醒吧，那樣只會給自己增添麻煩。原因是首先他的專長領(lǐng)域他已經(jīng)研究多年，你在短短2、3個月的論文寫作時間里所得出的結(jié)論有可能超過他或讓他刮目相看么？往往我們寫的論文都比較淺顯，論理多過論事，如果你寫的是他專長的領(lǐng)域那么只能讓老師覺得你的論文更加沒有深度，沒有新意，那結(jié)果自然也就不會理想。相反如果是他不專長或非研究領(lǐng)域，通常他不會不自覺地帶著審視的眼光來看，而是普通的閱讀和指點，情況會截然不同。我這次就是沒有事先了解指導(dǎo)老師的背景，恰恰選擇了他的專業(yè)領(lǐng)域?qū)懻撐?，結(jié)果答辯的時候老師問的問題都比較尖銳，讓我為自己的答辯捏了一把汗。其二，千萬不要選自己不熟悉的領(lǐng)域我這次的論文就是吃了這個虧，人說興趣是最好的老師，但是不得不承認，畢業(yè)論文寫作不是發(fā)揮興趣的時候，也不是讓你在知識海洋自由馳騁的舞臺，它是非?，F(xiàn)實的，以至于幾近功利，就是說此刻既不是通過撰寫論文來探討學(xué)術(shù)的時候也不是展現(xiàn)個人知識面的時候，因為就自考本科生的水平想寫出有學(xué)術(shù)價值的論文幾乎是不可能的，（當(dāng)然我只是對大多數(shù)人來講，不排除有個別非常優(yōu)秀的同學(xué)可以借論文寫作一展才華。）如果說自考法律的15科是道道關(guān)卡那論文寫作就是通往黎明最后的通道，選擇最保險最穩(wěn)健的論題寫作才是出路，千萬不要為了顯示才能而選擇晦澀偏僻的論題，相信我，你絕對駕馭不了，最終只會給自己帶來麻煩。我這次的選題就是前車之鑒，因為興趣使然，我選擇了非常少見的甚至在國家圖書館都找不到什么相關(guān)資料的論題，原因當(dāng)然不是想顯示什么而是的確出自興趣，不過雖然一直對我的論題所涉及的領(lǐng)域很感興趣但卻沒什么系統(tǒng)深入的了解，想當(dāng)然的認為只要有興趣一定能寫好它。
寫起來才發(fā)現(xiàn)，不光材料難找而且由于題目偏澀、社會討論繁雜、案例稀少，論文體系一直不能確定，經(jīng)過了3次大刀闊斧的刪改（如果是很有信心的論文絕不會經(jīng)過3次完全改頭換面以至根本看不出前稿蹤影的修改的）最后截稿日期過了仍遲遲交不出滿意的定稿來。這樣的結(jié)果是不僅要承擔(dān)遲交定稿帶來的麻煩還失去了對論文的絕對信心，直接影響了答辯的心理準(zhǔn)備。所以告誡大家，論文撰寫不是兒戲，一定要選擇大眾化、易于尋找材料和案例、方便闡述和分析的論題，此時興趣應(yīng)該先放一放，安全度過最后的一道關(guān)才是最重要的。其三，答辯的準(zhǔn)備一定要圍繞論文本身其實指導(dǎo)老師們都是很心疼學(xué)生們的，他們知道我們自考學(xué)生的不易，所以都是過程要求嚴格，結(jié)果都是很照顧學(xué)生的，所以答辯本身并沒有什么可怕的，一般來講只要你對你的論文足夠熟悉（哪怕不是自己寫的也要絕對熟悉內(nèi)容和體系）通常通過答辯并且取得優(yōu)、良成績并不困難。但我還是要說幾個要注意的地方。答辯之前一定要充分的了解你的論文都涉及了什么問題，把所有可能提出問題的問題點都做詳細的了解，相關(guān)的知識要爛熟于心。
但基本主抓的是論文直接涉及的知識和與實際生活相關(guān)的問題，答辯時通常問的問題都比較基本，千萬不要好高騖遠，專門去收集整理一些拔高的問題點而忽略了基本問題基本原則，這樣在答辯的時候你不僅沒有機會展示你準(zhǔn)備的高深問題還會因為基本問題沒抓住而讓老師覺得你表現(xiàn)不夠優(yōu)秀，甚至懷疑論文的真實度。通常說來答辯的氣氛是很輕松的，老師們評判主要是從論文本身來，答辯只是一個輔助，即便答辯不甚理想也并不意味著你不能取得好成績，因為老師們都知道對于學(xué)生來說論文才是學(xué)識及態(tài)度的體現(xiàn)，答辯往往受客觀因素及緊張程度的影響有時不能體現(xiàn)學(xué)生的真實水平。對我們自考生來講，想要答辯順利除了認真寫論文、充分了解相關(guān)知識，還有就是對老師的尊重和體諒，只要這些因素具備了，得到學(xué)位就只是時間問題了。論文出處(作者):
畢業(yè)論文提綱怎么寫？
無疑，《民法基本原則解釋》一書已成經(jīng)典。在研究范式上，該書對中國民法乃至整個部門法學(xué)界帶來的影響至今未曾消退。從1992年至今，該書經(jīng)不斷修訂，已歷至少6版，放眼整個法學(xué)界，一本由博士論文而成之專著能在20余年間持續(xù)暢銷并成數(shù)代法科學(xué)子必讀書目，即使并非獨有，也絕不多見。在告別民法典爭鳴的喧囂、人們重新開始仔細審視并檢討基本民法學(xué)理與價值基礎(chǔ)的時候，北京大學(xué)出版社裝幀一新的《民法基本原則解釋》(再造版)又飄著墨香悄然而至。
承襲上一版(2004年)“以誠實信用原則的法理分析為中心”的副題，本次“再造版”將副題定為“誠信原則的歷史、實務(wù)、法理研究”，意味著這將是一部運用誠信原則進行民法基本原則解釋的集大成之作。
作者這種“民法基本原則的論說皆可與誠信原則相容，因為民法基本原則的基本理論主要是依據(jù)誠信原則打造的”考慮，在數(shù)年間并非未遇到過挑戰(zhàn)。其中，饒有趣味的是侯佳儒的評論。在他看來，民法全部規(guī)范的“精髓”“靈魂”和“要義”盡皆表現(xiàn)為“意思自治”，后者才是民法制度的終極價值，由此也“應(yīng)”被確立為民法基本原則的核心，而誠信原則只能對前者起制約作用，從而處于一個次要地位。
作為以環(huán)境法領(lǐng)域為專攻的青年學(xué)者，這種基于批評《民法基本原則解釋》而試圖進行的建構(gòu)盡管大膽，但還是不免欠缺了火候并令人失望。實際上，這種意見完全建立在一種過時和虛幻的自由主義基礎(chǔ)上，因為意思自治要求人具有完全的理性，而這種意見則既未能認識到行為經(jīng)濟學(xué)發(fā)展帶來的理性人假設(shè)的崩毀，也沒有從歷史的變遷中注意到民法基本原則的發(fā)展是從無基本原則、單一的基本原則(誠信原則)到單一的基本原則分化為許多民法原則的過程?？梢哉f，“再造版”即是為了澄清類似的這些誤解而作。與侯佳儒評論中充斥著的令人窒息的各種純哲學(xué)與邏輯學(xué)術(shù)語相反，“再造版”最大的武器仍然是詳盡而有說服力的歷史考察，由此使得未來任何試圖推翻本書結(jié)論的新的努力將只能依賴于新的史料發(fā)掘。
二
誠信原則是一個世界性的法律現(xiàn)象，必須以世界為框架考察之，才不失偏頗。就作為民法基本原則的誠信原則而言，世界被一分為二。拉丁語族的國家如意大利、西班牙、法國、葡萄牙以及受其影響的國家構(gòu)成拉丁法族(英國和美國盡管不屬于這一法族，但在兩種誠信關(guān)系的處理問題上與這一法族殊途同歸)，其中統(tǒng)一主觀誠信和客觀誠信，兩種誠信皆用同樣的語詞表示，例如，英語就以Good faith兼表主觀誠信和客觀誠信，但在德國法族國家包括德國、瑞士、日本、中國、泰國、土耳其、希臘等，誠信原則已被客觀誠信化，主觀誠信用另外的術(shù)語——比如“善意”——來表示。其中，研究誠信原則的著作洋洋幾十萬言，全部談客觀誠信，對主觀誠信不著一字。但正如本書所揭示的那樣，這種做法在歷史的長河中只占短暫的一瞬，相反，主觀誠信在歷史上長期處于與客觀誠信不相上下甚至更優(yōu)越的地位，因此，作者的學(xué)術(shù)旨趣正是著眼于這段歷史，“打破誠信與善意的分離論，撥亂反正，打造主觀誠信與客觀誠信比翼齊飛的格局”?？梢哉f，本書是作者繼2001年向中國法學(xué)界首次引入主觀誠信概念以來，對“兩種誠信說”進行全面闡述的最終扛鼎之作。
眾所周知，對誠實信用的原則化運用，是德國法官的創(chuàng)舉。事實上，《德國民法典》第242條表征的只是客觀誠信(德語為Treu und Glauben)，主觀誠信出現(xiàn)在該法第932條，以guter Glaube示之。自羅馬法以降，對前者之研究一直居于配角地位，直至在兩位德國法學(xué)家威希特與布農(nóng)斯之間發(fā)生的一樁學(xué)術(shù)公案，誠信原則自此分離：就德語而言，“信”(Glauben)不足以表達羅馬人bona fides一語的意思，只有“誠”(Treu)才能表達這一意思。把bona fides翻譯成guter Glauben會混淆概念。這樣，兩種誠信在術(shù)語上形成了涇渭分明的格局。中國從清末開始繼受德國民法，從1911年的《大清民律草案》到1929—1931年的《中華民國民法典》，都把Treu und Glaube翻譯為誠信，把guter Glauben翻譯為善意，前者表達客觀誠信，后者表達主觀誠信，但學(xué)說上，卻只以客觀誠信為誠信原則的內(nèi)容，造成了誠信原則的“跛腳化”，因為名為基本原則的誠信原則變得僅涵蓋債法甚至僅合同法的局面。雖然作者聲明其無意否認此前善意概念早已引入中國的事實，但也并不諱言這種誠信與善意并列的格局將導(dǎo)致的問題，因為這樣一來，人們將無法看到兩者在“血統(tǒng)上”的關(guān)聯(lián)，且容易引發(fā)號稱民法基本原則的誠信原則為何不體現(xiàn)在物權(quán)法中的疑問?；谶@樣的問題意識，作者認為，發(fā)現(xiàn)“善意”的主觀誠信身份的意義在于，用同一術(shù)語表征兩種誠信，可以讓人們明白它們間一體兩面的關(guān)系。至此，作者對本書的創(chuàng)作意圖亦已昭然若揭：基于世界大勢重新書寫我國的誠信原則。在全世界范圍內(nèi)，德國法族國家少少，拉丁法族國家及其同盟者(例如英美)多多，前者割裂、閹割兩種誠信，后者統(tǒng)一兩者。中國屬于德國法族國家，自清末以來一直秉承德國法族的傳統(tǒng)分裂兩種誠信，本書則在德國法族國家中奇峰突起，吹響了統(tǒng)一主觀誠信和客觀誠信、把拉丁法族國家的合理做法引入中國的號角。
“兩種誠信說”自提出以來，已經(jīng)得到法學(xué)界廣泛承認。正如一些學(xué)者坦誠的那樣，“有關(guān)誠信原則區(qū)分為主觀誠信與客觀誠信的理解開辟了我國對誠信原則研究的新窗口。”(林輝，2005)李永軍教授在其新作《民法總論》(第2版)中亦接受了這種觀點，在考察了羅馬法以來誠實信用原則的歷史發(fā)展以后，李教授認為，這種觀點具有很強的說服力，“由于近代民法已經(jīng)完成了由程序法向?qū)嶓w法的過渡，所以，主觀誠信與客觀誠信不再是程序法與實體法上的差別，而是在實體法上的共同存在?！?李永軍，2009)就我國學(xué)界在善意與誠信關(guān)系問題上的其他一些主張，作者通過本書也全面予以了回應(yīng)。比如，有學(xué)者認為，誠信為法官服務(wù)，善意無此功能，兩者因此宜分立。還有學(xué)者認為，善意與客觀誠信的重要地位不成比例，不值得將之提升為民法的基本原則，因此，維持現(xiàn)狀即可，當(dāng)代中國不存在兩種誠信的統(tǒng)一問題。就前一種觀點，作者在考察了羅馬法中的主觀誠信產(chǎn)生的時間和類型后得出結(jié)論：主觀誠信與客觀誠信一樣，都有授予法官自由裁量權(quán)的功能;就后一種觀點，作者認為，這也是基于對主觀誠信的無知，在羅馬法中，主觀誠信的分量遠超過客觀誠信，且其適用并不僅限于取得時效制度，而是經(jīng)歷了一個由點到面的滲透，擴及繼承法和家庭法，成為羅馬法以及后來的大陸法系最基本概念之一或曰法系特征之一。由此可見，在厘清善意與誠信關(guān)系的認識誤區(qū)上，本書也是一部對主觀誠信概念的全面正名之作。
三
事實上，中文世界中已不乏研究誠信原則的專著。就大陸而言，最早有鄭強的《合同法誠實信用原則研究：帝王條款的法理闡釋》，繼之有肖和保的《保險法誠實信用原則研究》，閻爾寶的《行政法誠實信用原則研究》，杜丹的《訴訟誠信論：民事訴訟誠實信用原則之理論及制度構(gòu)建》，唐東楚的《訴訟主體誠信論：以民事訴訟誠信原則立法為中心》，等等。就臺灣而言，先有何孝元的《誠實信用原則與衡平法》，次有姚志明的《誠信原則與附隨義務(wù)之研究》。可以說，研究誠信原則的專著不可謂不多，但美中不足的是，它們都只涉及誠信原則的一個方面，或者展現(xiàn)了合同法、保險法、行政法、訴訟法中誠信原則的形象，或者只研究誠信原則的一個方面的功能，例如其衡平功能，附隨義務(wù)課加功能，缺乏一個對誠信原則的全景式鳥瞰。
“再造版”則縱橫捭闔地對誠信原則進行了全景式掃描。在外部面相來看，它一是把誠信原則的歷史從古說到今，二是把這一原則的實在法表現(xiàn)從西說到東，從南說到北，拉丁法族國家、德國法族國家、英語國家、蘇聯(lián)集團國家等，都在作者的觀察視界之內(nèi)，由此成就了本書的世界性，這種世界性是與誠信原則論題本身的世界性相配的。割裂兩種誠信的做法，不就是洞穴困境的產(chǎn)物嗎!從內(nèi)部面相來看，作者則把誠信原則的運用從財產(chǎn)法說到人身法，從私法說到公法，從實體法說到程序法，由此完成了對誠信原則的鯤鵬俯視觀。達到如此視點，不甚容易，至少外語要多懂幾門。作者達到之，證明了他在誠信研究領(lǐng)域的不俗功力以及他對運用多種外語，甚至俄語和捷克語進行研究的能力。
歷史是作者考察誠信原則的一條豎線，由此，誠信原則從羅馬法到現(xiàn)代法之起源、發(fā)展與變遷，被依序娓娓道來。重視歷史理應(yīng)得到贊譽，誠如霍姆斯所言，為了理解法律現(xiàn)在是什么，我們必須了解它曾經(jīng)是什么。對羅馬法中誠信的探討是先主觀誠信，后客觀誠信，作者對主觀誠信星火燎原的擴張史的描述令我難忘。星星之火起于取得時效，燎原之火燒到了家庭法。在這一過程中，《尤文求斯元老院決議》最把主觀誠信運用得出神入化。當(dāng)然，作者把羅馬作家普勞圖斯戲劇中對誠信語詞的運用服務(wù)于法律誠信研究，也令我拍案叫絕。最后的閃亮點是作者對誰把主觀誠信與客觀誠信統(tǒng)一起來了的問題的回答：是昆圖斯·穆丘斯·謝沃拉。這是一個偉大的名字，據(jù)說，要是這個名字不存在，西方法律史要改寫。離開羅馬，作者到達了中世紀(jì)，他讓我們看到了經(jīng)院作家甚至教皇對于法人的誠信是否可能以及為何的拷問，這是一個我國學(xué)界想都未想到的問題。當(dāng)然，他還觸摸了與羅馬人無關(guān)的動產(chǎn)誠信取得制度的中世紀(jì)起源問題，以及婚姻誠信通過教會法途徑的確立和擴張，等等。
本書的橫線則包含了多個維度，作者顯然注意到了誠信原則發(fā)展各階段中主觀誠信和客觀誠信的并列論述，大陸法系和英美法系的對稱安排，大陸法系內(nèi)部德國法族國家與拉丁法族國家的同等考察，立法、學(xué)理與判例的有機結(jié)合，此外，作者還發(fā)現(xiàn)，誠信不僅只是私法的基本原則，它也貫穿于憲法、行政法、刑法、稅法、刑事訴訟法、民事訴訟法、國際公法7個公法部門。借用維特根斯坦的一句話來形容之：“洞見或透識隱藏于深處的棘手問題是艱難的，因為如果只是把握這一棘手問題的表層，它就會維持原狀，仍然得不到解決。因此，必須把它‘連根拔起’，使它徹底地暴露出來……”本書“暴露”出的誠信原則的視界足以說明它是對誠信原則的一個“連根拔起”之作。
以上的所有的“從……到……”式的研究工作都要服務(wù)于“從外到中”的落腳點。用這樣的要求來檢視本書，作者至少從實踐和理論兩個層面對此進行了回應(yīng)。在實踐上，作者不惜筆墨由立法至司法對誠信原則的中國實務(wù)進行了全方位的考察。在立法上，他考察了中國主要民事單行法關(guān)于誠信的規(guī)定，得出了我國民事立法只承認財產(chǎn)法領(lǐng)域有誠信要求，不承認人身法有同樣要求的結(jié)論。在司法上，他考察了2011年在北大法寶上登載的所有涉誠信民事判決書，得出了我國法院對誠信原則的運用多服務(wù)于向一般條款的逃避的目的、少填補法律漏洞之運用的結(jié)論，并對涉誠信立法和司法的上述缺陷提出了改進意見。在理論上，則宣稱：“中華文化中的誠信理論可以作為建立中國式的誠信原則理論的基礎(chǔ)?！庇诋?dāng)前社會背景下討論之，尤富現(xiàn)實寓意。作者憂慮道，誠信在我國主要是作為一種增進熟人性的工具而使用，由于調(diào)整陌生人之間關(guān)系的“倫”的欠缺，當(dāng)前的這種誠信缺失甚至嚴重到了易糞而食、易藥而毒的最不堪境地。為了建造一個誠信社會，必須為引進的誠信原則找到一個本土文化的附著點。作者建議道，我國固有文化中的誠信觀念可作為這樣的附著點，尤其是儒家文化采取的重義輕利的立場可以如此;我們也需要做一些工作促成兩種誠信的聚合，例如，建立與陌生人相處的倫理觀念、重新認識宗教的道德價值等?；谌珪目b密結(jié)構(gòu)，可以斷定作者并非為“中國”而寫“中國”，作者并無如此刻意迎合之意，中國語境的進入只是研究的自然結(jié)果和邏輯歸依。一一觀察本書呈現(xiàn)的這些視界，卻又很清楚地發(fā)現(xiàn)，它們不經(jīng)意間就透射出了作者的學(xué)術(shù)自覺和反省能力。
作為“一部權(quán)威、全面研究誠信原則的專著”(封底語)，本書在論域與視界上的極大提升是革命性的。在誠信研究中，我國相當(dāng)一部分的研究者還持如下認識：“就像所有古老文明的衰退一樣，誠信原則在經(jīng)歷了短暫的輝煌以后，被歷史無情地長久遺忘了，甚至在羅馬法復(fù)興時期——法國民法典和德國民法典創(chuàng)制時代，仍未能喚起人們關(guān)注。只是到了道德淪喪、物欲橫流的20世紀(jì)，法學(xué)家們才在羅馬法的故紙堆中發(fā)現(xiàn)了誠信原則的巨大魅力，紛紛在法典中給予其帝王原則的待遇，把它作為民事活動的基本準(zhǔn)則和法官造法的彈性規(guī)定：由此，這顆明珠在盡洗塵埃之后，閃爍出耀眼的光芒，照亮了民法的各個角落?！?胡仕湘，趙冀韜，2001)本書的研究證明事實并非如此。這源于誠信原則的研究者通常會疑惑的一個問題：羅馬法中的誠信與現(xiàn)代民法中的誠信具有非常不同的面目，兩者間的差別從何而來?本書給了我們答案：是中世紀(jì)法學(xué)家們把羅馬法中的質(zhì)樸的誠信制度改造為符合現(xiàn)代制度體系和意識形態(tài)的相應(yīng)制度，由此實現(xiàn)了這一制度的近代化，他們的貢獻是不可否認的。作者在翔實材料基礎(chǔ)上形成的與上引片段針鋒相對的結(jié)論是：長期以來，人們已習(xí)慣于把中世紀(jì)描述為“黑暗”的，這是基于對該時代的智力活動的無知所下的斷語。本書告訴我們，中世紀(jì)有著相當(dāng)完善的對婚姻誠信的規(guī)定，而我國法學(xué)界幾乎未有研究的法人誠信問題也是從中世紀(jì)肇始的。類似新知以及由此收獲的新觀點在本書中比比皆是，帶給讀者令人興奮的對大腦皮層的撞擊。
四
誠信頭上明晃晃地掛著一個“善”字，例如，英語中的good faith中的good，意大利語中的buona fede中的buona。Good也好，Buona也好，它們在倫理學(xué)上的意思都是“善”。相應(yīng)地，誠信的反義詞惡信頭上也明晃晃地掛著一個“惡”字，例如，英語中的bad faith中的bad，意大利語中的mala fede中的mala?！吧啤迸c“惡”兩詞埋伏著誠信惡信問題與倫理學(xué)中的善惡問題的關(guān)聯(lián)，可惜的是，這種關(guān)聯(lián)以前幾乎無人發(fā)現(xiàn)，作者完成了這一發(fā)現(xiàn)，由此實現(xiàn)了誠信惡信與倫理學(xué)上的善惡問題掛鉤。作者開篇就對拉丁語中的Bona fides進行了分析，指出其反義詞為Mala fides，其中，Bonus是“善”，Malus是“惡”，fides是“信”，三者分別為合成詞Bona fides與Mala fides貢獻了自己的含義，并使法律中的誠信—惡信問題從屬于倫理學(xué)上的善惡問題。由此，作者進一步深入“什么是‘善’”的探討中，根據(jù)信仰利他主義的斯多亞哲學(xué)的羅馬人，善是一種人的能完美履行自己職責(zé)的品質(zhì)，由此，bona fides就是以好人的姿態(tài)踐行自己的諾言?？梢哉f，從bona fides這個語詞的誕生之日起，它就與倫理學(xué)具有了千絲萬縷的聯(lián)系，并設(shè)置了一個較高的道德標(biāo)準(zhǔn)，因為現(xiàn)代民法對人適用的也只是中人標(biāo)準(zhǔn)而已。根據(jù)作者對斯多亞哲學(xué)的考察，被評價的世界由善、惡、分別靠近善惡的事物和中性的事物5個部分構(gòu)成，道德是唯一的善，卑鄙是唯一的惡。雖然這樣的善惡觀由于中性事物的存在，并非完全是二元的，但善與惡的對立、善惡之兩分在倫理學(xué)上從來就占據(jù)了主要地位。從詞義學(xué)的角度看，誠信是倫理學(xué)的善的下位概念，包括了主觀誠信和客觀誠信，相應(yīng)地，惡信是倫理學(xué)的惡的下位概念，包括了主觀惡信和客觀惡信。在這樣的基礎(chǔ)上，完全可以認為，誠信與惡信的二分只是倫理學(xué)上善惡二分的法律形式而已。作者認為，與主觀誠信和客觀誠信的對立相適應(yīng)，也存在著主觀惡信與客觀惡信的對立，前者如為了自己的利益影響條件成就、明知物為他人的仍實施占有等，后者則如濫用權(quán)利行為。還需注意的是，倫理學(xué)反映的善惡的參照系不應(yīng)當(dāng)是個人的價值觀，而應(yīng)當(dāng)是社會的價值觀，凡有利于他人或社會的，即為善的，而有利于自己且損人的，即為惡的。這樣，主觀誠信和客觀誠信都因為其克己利人的性質(zhì)成為善的，主觀惡信和客觀惡信都因為其損人利己的性質(zhì)成為惡的，也正是在這個意義上，作者認為，法律確立誠信原則，就是把利他道德納入自身。
那么，斯多亞哲學(xué)為何把善與個人物質(zhì)利益對立起來呢?作者通過對斯多亞哲學(xué)家西塞羅的觀點考察后認為，美德之所以為善，是因為對它的踐行可以增進公共利益，因為法律是為眾人的安全而不是為個人的安全制定的;社會狀態(tài)對自然狀態(tài)的取代改變了人的屬性，人因之而不同于野獸，也因之成為社會的動物，為此，人們需要克制自己的物欲，在此基礎(chǔ)上獲得自由。
由誠信原則的倫理學(xué)研究出發(fā)，作者進一步開啟了對誠信原則的法哲學(xué)研究，這也使得誠信原則在通過后世不斷的“入世”——進入民法典——運動以后，通過對其形而上的哲學(xué)基礎(chǔ)之揭示又使其具備了“出世”之可能。事實上，法哲學(xué)與民法學(xué)有著天然的親緣關(guān)系，具有道德基礎(chǔ)的誠信原則不僅在西方文化中一以貫之，也契合了中華文明的內(nèi)在傳統(tǒng)與現(xiàn)實需求。當(dāng)然，這種思辨之產(chǎn)生并非僅僅因為作者具備豐富的理論素養(yǎng)或者單純地出于作者自身的理論偏好，而是作者在構(gòu)建統(tǒng)一的“兩種誠信說”時必須進行的理論努力。作者在斯多亞哲學(xué)的視閾內(nèi)發(fā)現(xiàn)了誠信原則的精神基礎(chǔ)，并以此進行了統(tǒng)一誠信觀的打造。有學(xué)者認為，自羅馬法伊始，誠信從來就是以分立的形式——作為行為準(zhǔn)則的誠信和主觀認知的善意——進入民法，這種分立從來沒有在哪個時間點走向統(tǒng)一。(甄增水，2012)這種觀點完全體現(xiàn)了對斯多亞哲學(xué)的無知，因為斯多亞哲學(xué)從一開始，就為統(tǒng)一誠信理論的建構(gòu)提供了形而上的可能。斯多亞哲學(xué)反對伊壁鳩魯學(xué)派的快樂主義的幸福觀，主張有德即幸福，而美德即誠實，斯多亞派認它為唯一的善。在斯多亞派看來，誠實就是依自然生活，也就是按美德生活。經(jīng)過西塞羅的發(fā)展，到了羅馬偉大的古典法學(xué)家烏爾比安這里，這套倫理規(guī)則被吸收為羅馬法三原則，即“誠實生活”“毋害他人”“分給各人屬于他的”。它們是誠信原則的基礎(chǔ)，不論是主觀誠信還是客觀誠信，都體現(xiàn)了“毋害他人”的戒條，此等戒條可以作為兩種誠信的上位概念，而兩種誠信的踐行效果，又都是“分給各人屬于他的”?？陀^誠信是對狂放的抑制，它符合節(jié)制之德;而在眾多場合，主觀誠信又都體現(xiàn)為對弱者的扶助，對它的踐行，也是對誠信持有者的狂放的相對人的抑制。所以，兩種誠信都十足體現(xiàn)了斯多亞哲學(xué)的倫理觀念。由此，作者已經(jīng)可以自然地得出結(jié)論：他信仰的斯多亞哲學(xué)為打造統(tǒng)一的誠信提供了哲學(xué)基礎(chǔ)。
在全書結(jié)論部分，作者敏銳地指出，誠信原則反映了現(xiàn)代民法中的理想主義成分，與其現(xiàn)實主義成分形成對立并在必要時矯正后者。在法律重新道德化的今天，誠信原則當(dāng)有更大的適用空間。由于我國在誠信問題上遵循的是德國傳統(tǒng)，事實上形成了誠信原則與善意的雙軌制。作者認為，通過社會契約論，亦可達成統(tǒng)一兩種誠信的努力。社會契約論是西方歷史上最通行的解釋公共權(quán)力合法性的理論，西塞羅在《論法律》中談到，城邦產(chǎn)生的原因是“人類不好單一和孤獨的天性”，因此，他們經(jīng)聯(lián)合成為城邦。人們在社會契約中寫上了“毋害他人”的字樣，這恰恰是兩種誠信的基點，因為人們?yōu)榱吮Ｗo自己的財產(chǎn)而通過社會契約結(jié)合為社會，為此要承擔(dān)彼此承認他人之所有權(quán)的義務(wù)。憲法就是我國的社會契約，如此，無論主觀誠信還是客觀誠信，都在對社會契約——我國憲法——的信守義務(wù)中得到了完美統(tǒng)一。
五
必須說明的是，以上對“再造版”所進行的解讀顯然并不全面。比如，在材料選擇上，本書就不同于傳統(tǒng)意義上的大部分法學(xué)著作，許多文學(xué)、戲劇作品，也自然地融入分析之中，極大加深了讀者對誠信的本質(zhì)認識。在對主觀誠信的研究中，作者多年來秉持的“新人文主義”法學(xué)立場也屢屢見諸筆端，比如在對我國主觀誠信的實務(wù)進行考察后，作者批評道，我國主觀誠信制度主要服務(wù)于保護交易安全的目的，沒有保護弱者的目的，進而建議：“在我國的《婚姻法》和《繼承法》的修訂中，于其中確立誠信原則，尤其把錯誤意義上的主觀誠信貫徹到這些法律部門中，達成誠信原則保護弱者的功能，實現(xiàn)誠信標(biāo)準(zhǔn)的個別化。”這就使得全書的內(nèi)涵得到了升華。行文至此，筆者似乎明白了“兩種誠信說”的真諦：保護弱而愚的好人，因為一群弱而愚的好人總是比一群強而智的壞人更可接受，法律理應(yīng)對他們予以優(yōu)待!對尚處于轉(zhuǎn)型期陣痛的現(xiàn)實中國來說，但愿本書在傳遞新知的同時，能做到這種啟蒙!
論文摘要：2009年9月1日，國務(wù)院《關(guān)于開展新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險試點的指導(dǎo)意見》(《指導(dǎo)意見》)的出臺，為新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險試點工作確立了規(guī)范依據(jù)?！吨笇?dǎo)意見》作為制度分析的立足點，通過揭示其制度缺陷，在立法層面上和運行棋式方面進行了合理論釋。
一、我國農(nóng)村社會養(yǎng)老保險的立法現(xiàn)狀及存在的問題
我國的社會保障體制包括社會保險、社會救助、社會福利、優(yōu)撫安置等方面。其中，社會保險是制度的核心。受到城鄉(xiāng)二元體 系的影響，我國農(nóng)村社會保障，尤其是社會養(yǎng)老保險制度發(fā)展相對落后。《指導(dǎo)意見》的出臺，為農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度改革確立了依據(jù)。
(一)我國農(nóng)村社會養(yǎng)老保險的立法現(xiàn)狀
1、法律淵源
(1)憲法。我國《憲法》第四十五條:“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利?！痹诨緳?quán)利的層面上確立了公民的社會保障權(quán)。
(2)法律。到目前為止，仍然缺失法律層面的專門規(guī)范性依據(jù)。關(guān)于農(nóng)村社會養(yǎng)老保險的法律規(guī)范僅散見于其他法律中，如《中華人民共和國老年人權(quán)益保護法》第二十條規(guī)定:“國家建立養(yǎng)老保險制度，保障老年人的基本生活。”
(3)行政法規(guī)。關(guān)于農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度方面的行政法規(guī)也并不多見，《指導(dǎo)意見》可視為行政法規(guī)。另外，還有地方性法規(guī)如黑龍江省頒發(fā)的《農(nóng)村社會養(yǎng)老保險規(guī)定》，上海市頒發(fā)的《農(nóng)村社會養(yǎng)老保險工作辦法》等。
(4)部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。我國大部分的農(nóng)村社會養(yǎng)老保險規(guī)范性法律文件是以規(guī)章的形式表現(xiàn)出來的。如民政部頒布的《縣級農(nóng)村養(yǎng)老保險基本方案》等;地方政府規(guī)章如《廈門市農(nóng)村社會養(yǎng)老保險暫行規(guī)定》等。
(5)國際公約。中國參加的國際組織所通過的國際條約與協(xié)定，經(jīng)國家最高權(quán)力機關(guān)批準(zhǔn)后即在中國生效。如《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利公約》規(guī)定:“締約各國承認人人有權(quán)享受社會保障，包括社會保險?！?/p>
2、對《指導(dǎo)意見》的評析
國務(wù)院《指導(dǎo)意見》較《縣級農(nóng)村養(yǎng)老保險基本方案》(《基本方案》)，其創(chuàng)新之處體現(xiàn)在以下幾方面:
(1)基本原則。在《基本方案》中，基本原則為“堅持資金個人交納為主，集體補助為輔，國家予以政策撫持;堅持自助為主、互濟為輔?！边@就導(dǎo)致在實踐中，農(nóng)村社會養(yǎng)老保險和商業(yè)保險沒有什么太大的區(qū)別，沒有實現(xiàn)社會保險的初衷《指導(dǎo)意見》規(guī)定了“個人(家庭)、集體、政府合理分擔(dān)責(zé)任，權(quán)利與義務(wù)相對應(yīng)”的基本原則，體現(xiàn)了社會連帶思想。
(2)參保范圍。在《基本方案》中，參保范圍被定為“市城鎮(zhèn)戶口、不由國家供應(yīng)商品糧的農(nóng)村人口?！薄敖患{保險年齡不分性別、職業(yè)為20周歲至60周歲?！?《指導(dǎo)意見》將其擴大為“年滿16周歲(不含在校學(xué)生)、未參加城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險的農(nóng)村居民?！笔?得參保范圍擴大了許多，也更為科學(xué)。
(3)基金籌集。在《基本方案》中，國家的責(zé)任僅限于財政的稅式支出，這顯然是不夠的;在《指導(dǎo)意見》中，明確規(guī)定了中央財政對中西部地區(qū)按中央確定的基礎(chǔ)養(yǎng)老金標(biāo)準(zhǔn)給予全額補助，對東部地區(qū)給予50%的補助。個人繳費方面，《基本方案》對于月交費標(biāo)準(zhǔn)設(shè)2-20元十個檔次。而明顯偏低的繳費標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致了很多參保者只能每月領(lǐng)到幾元甚至不足一元的養(yǎng)老金的尷尬局面；《指導(dǎo)意見》將標(biāo)準(zhǔn)提高為每年100-500元5個檔次，地方可以根據(jù)實際情況增設(shè)繳費檔次。
3、我國現(xiàn)階段農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度的特征
(1)政府責(zé)任突出。我國目前城鎮(zhèn)企業(yè)職工社會養(yǎng)老保險金由個人、企業(yè)繳費和政府補貼三方面構(gòu)成。農(nóng)村社會養(yǎng)老保險費的繳納由于沒有企業(yè)這一承擔(dān)主體，且個人的繳費能力相對不足，所以要保障并不斷提高農(nóng)村老年人的生活水平，需要政府負擔(dān)起更大的責(zé)任。在新農(nóng)保中表現(xiàn)為基礎(chǔ)養(yǎng)老金。
(2)社會共濟性差。社會共濟性是社會保險的重要特點，通過養(yǎng)老基金在社會范圍內(nèi)的統(tǒng)籌，將老年風(fēng)險由個人轉(zhuǎn)移到社會，從而減小個人應(yīng)對老年風(fēng)險時的負擔(dān)。由于我國的農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度沒有社會統(tǒng)籌機制，從而將老年風(fēng)險推向了個人。《基本方案》雖然改革了原有基金運行模式，但是由于統(tǒng)籌賬戶的缺失，社會共濟性仍然難以體現(xiàn)。
(二)我國農(nóng)村社會養(yǎng)老保險立法存在的問題
1、立法相對滯后。養(yǎng)老保險的實踐先于專門農(nóng)村社保規(guī)范的制定，實踐缺乏統(tǒng)一的規(guī)范依據(jù)。雖然我國1994年把制定《社會保險法》列人了日程且進行了數(shù)次調(diào)研，但至今仍然千呼萬喚不出來。
2、立法層次過低。《指導(dǎo)意見》算得上農(nóng)村社會養(yǎng)老保險領(lǐng)域效力最高的規(guī)范，但是《指導(dǎo)意見》本身也只能視為行政法規(guī)而已。
3、多龍治水?！罢龆嚅T”、“多龍治水”，越治越濫。地方利益的驅(qū)使，使之“百花齊放”，統(tǒng)一失衡。
二、完善我國農(nóng)村社會養(yǎng)老保險立法的必要性
(一)法理學(xué)分析
1、生存權(quán)思想。生存權(quán)是指在一定社會條件下，公民應(yīng)當(dāng)享有的維持其正常生活所必須的權(quán)利。它不僅指個人的生命得以延續(xù)的權(quán)利，而且指一個國家、民族及其人民在社會意義上的生存得到保障的權(quán)利。生存權(quán)是社會保障立法的理論基礎(chǔ)，公民在生存權(quán)無法實現(xiàn)的時候，可以向國家請求保障其生存權(quán)，而國家也有義務(wù)接受公民的請求。
2、社會連帶思想。社會連帶的概念是19世紀(jì)末法國學(xué)者杜爾凱姆和蒲日惹等提出的。社會連帶思想可概括為“任何個人出現(xiàn)了問題和困難，并不僅僅是個人的問題和困難，也是全社會中每個人的問題和困難，從而每個個人都有義務(wù)幫助社會上所有的個人”。社會保險其實就是社會連帶思想的具體體現(xiàn)，個人的風(fēng)險由全社會共同分擔(dān)。
3、社會公平思想。社會公平就是社會的政治利益、經(jīng)濟利益和其他利益在全體社會成員之間合理而平等的分配，它意味著權(quán)利的平等、分配的合理、機會的均等。羅爾斯:“所有社會價值——自由與機會、收人與財富以及自尊的基礎(chǔ)——都應(yīng)平等地分配，除非任何價值的不平等分配對每一個人都是有利的。”社會保障將國民收人進行分配和再分配，將國民收入從高收人者轉(zhuǎn)移到低收人者，是社會公平在這一領(lǐng)域的具體闡釋。
(二)社會養(yǎng)老保險的意義
1、保障了退休者的生活。社會上的每個人都面臨著年老的風(fēng)險，當(dāng)勞動者因為年老而退出工作崗位后，失去原有的經(jīng)濟保障之后，社會養(yǎng)老保險可以給予勞動者經(jīng)濟上的支持，以保障他們的正常生活。
2、保障了社會的安全。老年風(fēng)險不僅是個人問題，而且還是社會問題。勞動者社會生產(chǎn)力的創(chuàng)造者，只有他們的生活安全得到了保障，全社會的安全才能得到保障。所以，社會養(yǎng)老保險具有重要的社會安全保障意義。
三、我國農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度的構(gòu)建思路
(一)他山之石
1、福利國家模式。此模式見于改革以前的英國和瑞典，具體表現(xiàn)為全民享有等額的養(yǎng)老金，養(yǎng)老金的數(shù)額與收人水平無關(guān)，個人無需繳費，國家養(yǎng)老金支出全部來自財政稅收。該模式在建立之初受到了國民極大的推崇，然而在制度運行了幾十年后，這些國家的財政由于過于龐大的社會保障費用支出而出現(xiàn)赤字，同時國家的失業(yè)率也在增加。純粹的福利國家模式逐漸被各國所摒棄，取而代之的是經(jīng)過改良而成的“第三條道路”模式。
2、“第三條道路”模式。提出“第二條道路”模式的是布萊爾政府，他們試圖在撒切爾主義和社會民主主義之間尋找一種中間性的“第三條道路”，即讓市場發(fā)揮積極作用的同時動用政府的力量對其進行監(jiān)督和補充。具體來說，英國將養(yǎng)老保險分為國家養(yǎng)老與私人養(yǎng)老兩種。當(dāng)前我國農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度的改革，即國家和地方政府負擔(dān)的基礎(chǔ)養(yǎng)老金和個人繳費的個人養(yǎng)老金相結(jié)合模式類似于這種“第三條道路”模式，有機地將國家責(zé)任和個人責(zé)任，政府與市場相結(jié)合，是一種不錯的嘗試。但是，由于我國在城鎮(zhèn)企業(yè)職工中實行的是社會保險模式，導(dǎo)致了城鄉(xiāng)一體化過程中存在著制度銜接的問題，需要進行進一步的改革。
3、社會保險模式。該模式見于德國、美國、日本等國，其基本思路是農(nóng)民繳納養(yǎng)老保險費，國家公共財政在籌資上給予資助或托底。我們要注意到，從責(zé)任形式上，農(nóng)村的社會保險模式與上文論述的“第三條道路”模式是相同的，但是二者卻有著本質(zhì)的不同:在“第三條道路中”，國家養(yǎng)老金是獨立于個人養(yǎng)老金的，而且不與收人相關(guān)聯(lián)，無償發(fā)放，是一種接近于社會救助或者社會福利的形式;而社會保險模式中，國家的資助或托底是與個人繳費在同一框架內(nèi)的，是共同作為農(nóng)村社會養(yǎng)老保險的一部分而存在的。我國從當(dāng)前國情考慮，應(yīng)逐步將改革中的類“第三條道路”模式轉(zhuǎn)變?yōu)檫@種社會保險模式。
4、中央公積金模式。該模式比較特殊，比較著名的是新加坡的“中央公積金”制度。在該模式下，政府通過立法強制國民為養(yǎng)老進行個人專項儲蓄，并采取完全積累的養(yǎng)老保險基金財務(wù)模式。國家不進行財政資助。
(二)關(guān)于農(nóng)村社會養(yǎng)老保險立法步驟的思考
很多學(xué)者針對這一問題提出了自己的看法。筆者認為，完善社會養(yǎng)老保險立法應(yīng)該是一個自上而下的過程:第一，應(yīng)該盡快制定出《社會保險法》，從而為各種具體的社會保險制度做出規(guī)范性的說明，確立基本原則，使得各項特殊法或法規(guī)的訂立有據(jù)可依?！渡鐣ｋU法》已醞釀多年，但是遲遲未能出臺，這就使得后續(xù)的一系列特殊法無法訂立。而且從當(dāng)前的《社會保險法(草案)》來看，未見對于農(nóng)村社會養(yǎng)老保險的具體規(guī)定，不得不說是一大缺失。第二，在《社會保險法》出臺以后，應(yīng)以此為依據(jù)制定出一系列的特殊法如《社會養(yǎng)老保險法》、《社會醫(yī)療保險法》等。并且我國當(dāng)前的城鎮(zhèn)企業(yè)職工社會養(yǎng)老保險制度和農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度應(yīng)共同編人一部《社會養(yǎng)老保險法》。這樣社會保險法律體系將會更為簡潔有效，便于未來城鄉(xiāng)社會保險制度的一體化。第三，在《社會保險法》和《社會養(yǎng)老保險法》的基礎(chǔ)上可以制定一些有利于制度的具體實施的行政法規(guī)、規(guī)章等。
(三)關(guān)于農(nóng)村社會養(yǎng)老保險基金運行模式的思考
首先，應(yīng)在當(dāng)前改革中確立的個人賬戶+基礎(chǔ)養(yǎng)老金模式中加入統(tǒng)籌賬戶。具體說來，國家和地方政府利用財政支出每月定額發(fā)放的基礎(chǔ)養(yǎng)老金可以一解燃眉之急，應(yīng)當(dāng)予以保留;另一方面，個人賬戶由于體現(xiàn)出個人的責(zé)任，并且使得不同需求的農(nóng)村人口可以享受到不同程度的保障待遇，在現(xiàn)階段也可以保留。《指導(dǎo)意見》中規(guī)定“個人繳費，集體補助及其他經(jīng)濟組織、社會公益組織、個人對參保人繳費的資助，地方政府對參保人的繳費補貼，全部記人個人賬戶。”可以修改為:個人繳費全部計人個人賬戶，集體補助及其他經(jīng)濟組織、社會公益組織、個人對參保人繳費的資助，地方政府對參保人的繳費補貼等劃人社會統(tǒng)籌賬戶。
論文關(guān)鍵詞：世界;保險;對策
作為對付風(fēng)險的一種基本社會制度安排，它們也有著許多共同的方面，這些共性是人類社會在不斷發(fā)展和完善保險制度，提高人類抗御風(fēng)險能力的過程中形成的寶貴經(jīng)驗的結(jié)晶，是國際合作的基礎(chǔ)。
1 盡快建立與國際慣例接軌的保險制度
保險制度包括保險制度運作的基本原則（如最大誠信原則、可保利益原則、損害賠償原則、近因原則等）、險種設(shè)計、保險合同的制定、產(chǎn)品定價、展業(yè)、承保、理賠、投資、準(zhǔn)備金的提取等。從我國目前的情況來看，我國的保險公司在運作中存在一些缺陷，或者是不符合國際慣例的做法。未來的國際競爭要求我們遵循同一個游戲規(guī)則。只有及早地融入世界，熟悉國際游戲規(guī)則，才能在日益嚴酷的國際競爭中立于不敗之地。
2 建立與國際慣例相吻合的市場環(huán)境
這種市場環(huán)境包括適應(yīng)市場經(jīng)濟體制的企業(yè)組織形式、保險公司經(jīng)營狀況的基本評價指標(biāo)、保險公司的評估機構(gòu)、競爭原則、稅收政策等。具體有以下幾個方面：一是保險公司的組織形式應(yīng)當(dāng)多元化（關(guān)于這一點，前面已經(jīng)進行了論述，這里不再贅述）。二是評價保險公司經(jīng)營狀況的基本指標(biāo)應(yīng)當(dāng)包括企業(yè)的財務(wù)狀況、價格水準(zhǔn)、合同條款、理賠實踐、承保能力和服務(wù)等內(nèi)容。三是保險公司的評估機構(gòu)應(yīng)客觀地對保險公司的資產(chǎn)、財務(wù)的安全性、償付能力、理賠狀況、投資回報率等方面進行評估，以便于保險監(jiān)督機構(gòu)監(jiān)管以及消費者進行選擇。四是保險公司的競爭也應(yīng)當(dāng)遵循市場經(jīng)濟的競爭原則，即競爭主體的參與、競爭規(guī)則的公正、競爭過程的透明和競爭結(jié)果的有效。五是發(fā)揮稅收政策的調(diào)節(jié)作用。稅收政策通常是一國政府用來鼓勵保險業(yè)發(fā)展的一項重要措施，一般通過免稅、遲延納稅等方式進行。我國在運用稅收政策來鼓勵保險業(yè)、特別是個人壽險、年金保險的發(fā)展方面做得還不夠，因此，政府應(yīng)當(dāng)盡快制定出相應(yīng)的政策來。
3 放松管制，強化國內(nèi)的市場競爭
從國際保險監(jiān)管的發(fā)展趨勢來看，放松管制已成為主流。放松管制表現(xiàn)在保險市場準(zhǔn)入條件的放寬，保險市場主體經(jīng)營范圍的放寬，國際保險監(jiān)管的核心已從全面監(jiān)管轉(zhuǎn)為償付能力監(jiān)管，多數(shù)國家都在逐漸實現(xiàn)保險費率的自由化。這種國際性的放松管制意味著全球保險市場將更加開放，保險市場的一體化進程將進一步加快。放松管制的指導(dǎo)思想是鼓勵和推進競爭。從我國情況來看，由于過去對保險領(lǐng)域管制過嚴，造成保險企業(yè)數(shù)量過少，經(jīng)營領(lǐng)域過于狹窄，經(jīng)營手段欠缺，企業(yè)管理水平低下和效率過低。長此以往，我國保險業(yè)勢必難以面對對外開放的挑戰(zhàn)。為了提高我國保險業(yè)的競爭力，政府有必要放松對市場準(zhǔn)入、經(jīng)營范圍和保險商品的管制，鼓勵保險商品的創(chuàng)新，在保證市場秩序前提下，積極鼓勵和推動保險企業(yè)的競爭。
4 提高保險監(jiān)管水平，在監(jiān)管方式方法上盡快與國際慣例接軌
我國已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織，兼營壽險、非壽險和其他金融服務(wù)業(yè)的跨國保險公司的逐步進入將增加我國保險監(jiān)管的難度。所以，當(dāng)前應(yīng)該盡快加強和完善我國的保險監(jiān)管體制。首先要建立以償付能力為核心的保險監(jiān)管機制，建立一套償付能力的指標(biāo)體系，對保險公司進行監(jiān)管；其次要加強對境內(nèi)外資保險公司的監(jiān)管，嚴格審批，并通過國際聯(lián)合，對其償付能力進行有效的監(jiān)管。此外，還要參照國際慣例，為中資保險公司創(chuàng)造與外資保險公司同等的、公正的、合理的政策環(huán)境，對內(nèi)、外資保險公司實行統(tǒng)一監(jiān)管，同時在保險條款的適用、費率的調(diào)整、再保險業(yè)務(wù)政策等方面制訂出一套統(tǒng)一的條款。 轉(zhuǎn)貼于
5 鼓勵兼并重組，支持經(jīng)營機制完善、經(jīng)營及管理技術(shù)先進的大保險公司、保險集團成長
一個國家的保險實力、在國際保險市場的競爭能力主要體現(xiàn)在大型保險公司和保險集團的實力上。實力雄厚的保險公司也是抗衡國外跨國保險公司的主要力量。為了培育中國的保險業(yè)，有必要通過政策引導(dǎo)，鼓勵保險企業(yè)依據(jù)市場機制進行兼并重組和完善機制，形成國內(nèi)大型的保險集團企業(yè)。更進一步，可以支持大型保險公司向全能化、國際化方向發(fā)展，鼓勵股份制保險機構(gòu)和區(qū)域性保險機構(gòu)通過增資擴股獲取與其經(jīng)營能力相匹配的資本規(guī)模，盡快組建具有國際影響的跨國集團全面參與國際保險業(yè)的并購。
