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1.民商法的萌芽階段。在古代的先秦時期，人類逐漸擁有了私有的財產，商品交換的形成帶動了財產的流動，民商事法律也正是在這個時期開始萌芽，人們將其刻在銅器上，從而形成了“金文民商法”。當時的民商法是在宗法制度的影響下開始發展的，周天子作為當時周族的統治者，對于領土的管理以及諸侯間產生的民商事糾紛都有著直接處置的權利，而當時以宗法原則為基礎的嫡長子繼承制以及父權家長制度已經形成，這給后來繼承法與婚姻法的形成奠定了基礎。實際上，西周時期禮法制度的作用和民商法的作用基本相同。公元前五世紀，宰相李悝主張變法改革，他根據魏國的實際情況，并通過借鑒春秋末期各國立法的經驗擬定出了《法經》，這也是中國封建社會中第一部系統性的成文法典。這部法典是以刑法為主，其中涉及具法、盜法、雜法、賊法、捕法以及囚法。其中賊法是針對人身安全和政權穩定所制定的法律，而盜法是針對侵犯公、私財產制定的法律，因此，賊法和盜法都屬于民商法的范圍之內。秦國的商鞅變法，是通過結合變法的實際需求以及當時社會的實際情況，對《法經》的內容進行了整改，整改的主要內容包括將法改成律，并重新制定相關法律。隨著社會的不斷發展，法的公平原則已經無法滿足人們的要求，人們要求必須明確法的重要地位，并將其普及到社會的各個階層，必行性和普遍性應該成為法律實施的標準。由于《法經》的內容有限，要想對新的社會關系進行有效維護，就必須對原有的內容進行整改。在奴隸社會，法律體系主要是以刑法為主，但封建社會的形成使一些復雜的社會關系相繼出現，因此，非刑事的法律開始誕生。秦律中的民商事法律規范包括《秦律十八種》中的《均工律》、《關市律》、《金布律》以及《田律》等。
2.民商法的初步發展階段。漢朝在統治政權后，以《秦律》為基礎，制定出了《九章律》。以《法經》的六章為基礎，在其中添加了《廄律》、《興律》、《戶律》三章法律，從而形成了《九章律》，這也是漢朝法律體系的核心?！毒耪侣伞分械那傲潞汀肚芈伞坊鞠嗤?，主要是以刑律為主，而后三章則屬于民商法的范圍，其內容是針對倉庫、戶籍、畜產、賦稅、興造以及徭役等方面制定的法律規定。例如，漢朝統治者可以充分利用《田律》以及《田租稅率》等相關法律來維護公私土地的所有權，而《盜律》則被用來保護其他財產。公元前186年，《漢律》被重新修改，隨后被命名為《二年律令》。其中的傅律、置后律以及戶律和民事律法有著密切的關系。傅律主要是針對民事主體為國家服役的權利和義務所制定的法律，置后律是針對繼承制度制定的法律，戶律是針對贍養、析產、田宅以及戶籍等問題制定的法律。隋朝統一后，隋文帝開始命人擬定新的法律，通過以《北齊律》為基礎，加以刪減后命名為《開皇律》，其中內容有五百多條。隋煬帝登基后，將《開皇律》稍加改動，形成了《大業律》。《開皇律》十二篇中的雜律和戶婚律屬于民商法的范圍?！短坡墒枳h》是中國古代立法水平最高的一部法律，其在條目、篇目等方面都大量借鑒了隋朝的《開皇律》。唐朝的《唐律疏議》主要強調以禮儀教化為治國的基本方法，而刑法制裁只能作為治國的輔助方法，唐律主要分為十二篇，其中雜律和戶婚律屬于民商法的范圍。雜律所涉及的內容很廣泛，主要是針對市場交易和交通秩序而制定的規定。例如，買賣交易過程中使用的度量衡必須經過官家校對后才能使用，一些主要街巷不允許馬車通過等。唐朝的城市都實行宵禁，每個城分為許多坊，在夜晚的規定時間坊門會關閉，直到天亮后才能打開，人們必須按照坊門開啟的規定時間出入，否則會受到懲罰。對于欠錢不還的，可以拿其他財務抵債。此外，雜律中規定嚴禁賭博，對于參與者要受杖刑一百。戶婚律主要包括戶籍和婚姻方面的內容。唐代有著嚴格的戶籍制度，孩子出生都必須上報戶口，對于謊報年齡、健康情況等提供不真實信息的都要受到處罰。唐代實行的均田制對土地分配的數量以及管理職責都有相關的規定，并明令禁止侵占、盜賣以及盜耕。
二、民商法的快速發展階段和完善階段
1.民商法的快速發展階段。宋朝的社會經濟取得了空前的發展，因此，為了調整社會關系，民商事法律規范在不斷地加強?！端涡探y》是宋朝的第一部刑事法典，其內容是以刑律為主。和《唐律》相比，《宋刑統》中增加了許多針對調整民事法律關系的規定，其中雜律和戶婚律中的內容規定相比《唐律》也更加詳細。此外，《宋刑統》中增加了許多針對維護私有權以及私有權轉移的相關規定。宋朝的民商法律規范主要體現在編敕、編例以及編定市舶條例等方面。宋朝的編敕主要是將皇帝的詔敕進行系統的編輯，從而形成一種具有約束力的法律規范的立法形式。例如《熙寧編敕》、《太平興國編敕》、《天圣編敕》等。宋朝編敕調整所涉及的范圍較廣，其中最多的是對經濟方面的編敕，這足以證明宋朝的編敕適應當時商品經濟空前發展的時代變化，而關于商業的法律規范已經成為編敕重要組成部分。宋朝的編例具體是指對一些特旨和典型案例進行匯編，從而形成一種具有法律效力，并用于補充律法不足的立法活動。宋朝編例的數量較多，且使用范圍較廣，在很大程度上影響了元、明、清“例”的發展。宋朝編例主要包括指揮、特旨以及斷例。宋朝指揮成例的主要內容是規范鹽鐵專賣，并形成了商業立法的重要形式，編例也因此成為宋朝商業立法的重要組成部分。宋朝時期，海外貿易得到了空前發展，針對海外貿易的管理，統治者專門設立了外貿管理機構，并在各個地方設置了市舶務，此外，為了加強海外貿易活動，統治者頒布了眾多單行敕令，因此，通過匯編市舶敕令，使其成為調整海外貿易活動具有法律效力的專門法規，構成宋朝重要的商業立法。根據現存的宋朝律法可以證明宋朝時期的商業法律制度取得了較快的發展。
（一）英國是個多法域國家，各法域有獨立的管轄權規則
前面已經闡述，英國沒有單一的法律制度，而是由三種不同的法律制度組成或者說存在三個法域。這些制度反映了各自的歷史，并在法律、組織和慣例方面有相當大的差異，對于蘇格蘭而言更是如此。這些不同的法律傳統在同一個政治聯盟之內共存，不斷地激起有關管轄權的爭論和革新。同時，由于三個法域的法律制度差距很大，不同法域之間的管轄權的沖突明顯，協調難度大。
歐盟理事會2001年第44號《關于民商事管轄權和判決承認與執行的規則》（以下簡稱2001年第44號規則）有時把管轄權分配給英國的法院，在其他一些場合則把管轄權分配給英國某一具體法院。如果規則把管轄權分配給英國某一具體法院——例如，住所在不同成員國的當事人書面選擇由倫敦高等法院管轄他們之間的案件，或者被告在該法院出庭應訴，或者特別管轄權被賦予事件已經發生或者應當發生的地方的法院——則該確定的法院將擁有國際管轄權；并且不需要通過英國法律來確定哪一法院擁有國內管轄權。但是，在其他的案件中，2001年第44號規則只把管轄權分配給某一成員國的法院，例如分配給英國的法院。一旦英國被確定為擁有國際管轄權的成員國，2001年第44號規則的任務或者國際管轄權的分配便已完成。在此類案件中，國內管轄權的分配由英國國內法決定。
在英國，規定國際案件管轄權的國內分配的規則是經《2001年民事管轄權和判決令》③附件2第4款修正的《1982年民事管轄權和判決法》附件4。《1982年民事管轄權和判決法》原來的版本規定了英國的國內管轄權，它反映了1968年《關于民商事管轄權及判決執行的公約）（《布魯塞爾公約》）的規定；上述規定后來同樣被用于確定1988年《關于民商事管轄權及判決執行的公約》（《洛迦諾公約》）分配給英國法院的國際管轄權。但是，不管英國法院的國際管轄權是源于2001年第44號規則、《布魯塞爾公約》還是《洛迦諾公約》，或者根本不存在國際管轄權問題，而僅僅是關于英格蘭、蘇格蘭和北愛爾蘭之間的國內管轄權問題，通過《2001年民事管轄權和判決令》插入的、以《1982年民事管轄權和判決法》新附件4的形式出現的規定都可適用。
（二）英格蘭存在兩套獨立且差別頗大的民商事管轄權制度
由于英國是歐共體以及現在的歐洲聯盟的成員國，而歐共體以及歐洲聯盟存在自己獨立的一套管轄權規則，故英格蘭存在兩套獨立的民商事管轄權制度，即《布魯塞爾公約》、《洛迦諾公約》和歐盟理事會2001年第44號規則、歐盟理事會2003年第2201號《關于婚姻案件和親子責任案件管轄權及判決承認與執行的規則》、歐盟理事會2000年第1346號《關于破產程序的規則》確立的管轄權制度，以及英格蘭普通法確立的管轄權制度。
歐洲聯盟的管轄權規則主要反映了大陸法系國家的管轄權制度，而英格蘭本身的管轄權規則反映了普通法系國家的管轄權制度④，兩者無論是在確立管轄權的基本理念、原則，還是在具體制度上均存在頗大的差異，但這兩套制度也存在相互吸收和融合的現象。
（三）除成文法外，英格蘭還存在有關確定民商事管轄權的大量判例
在未制定成文法的領域，法院管轄權的確立完全由判例法支配；即使是已經制定了成文法的領域，判例法仍然對成文法起著補充和解釋作用。成文法，加上判例法的補充，使得英格蘭的民商事管轄權制度頗為完善和復雜。
（四）英格蘭普通法民商事管轄權的過分性
在長期的實踐中，英格蘭逐漸形成了本國傳統的管轄權規則，或者稱為普通法管轄權規則。英格蘭普通法管轄權規則可簡要地概括為：英格蘭法院的管轄權取決于傳票的送達，而傳票的送達可基于被告在管轄區內的出現。如果被告身處管轄區之外，則進行送達前要取得法院的許可。
對于管轄區內的送達，只要作為被告的個人在英格蘭出現，不論其出現的時間如何短暫，而且不管其國籍、住所或慣常居所（只要該住所或慣常居所不在其他歐盟成員國境內），也不管訴因的性質如何，只要對其進行了傳票送達，英格蘭法院就擁有對被告的管轄權。
如果不能在管轄區內對被告進行送達，則有必要進行域外送達。原告可請求法院授予向域外送達訴狀格式的許可。許可申請根據《1998年民事訴訟規則》第6章第3節提出。原告可在不通知被告的情況下提出申請。法院可以授予也可以不授予許可，但通常法院將授予許可，此時送達將被實施。《1998年民事訴訟規則》第6章第20條的規定具有過分性，被認為授予了英格蘭法院足夠廣泛的域外管轄權。⑤
（五）英格蘭的中止訴訟制度和禁訴命令制度富有特色
在歐盟理事會2001年第44號規則不影響英格蘭法院管轄權的案件中，如果被告已在管轄區內被適當送達，則就該案件而言法院享有對被告的管轄權。除非傳票的送達被撤銷，任何關于法院不應當行使管轄權的抗辯，要通過依《1998年民事訴訟規則》第11章提出的中止訴訟申請提出。法院有中止訴訟的普遍自由裁量權，這已得到《1982年民事管轄權和判決法》第49條的確認。該自由裁量權在不違反《布魯塞爾公約》和《洛迦諾公約》的情況下，不受其他成文法的限制。這是許多普通法管轄權制度的典型特征，且不同于大部分的大陸法系國家的制度?，F在英格蘭普通法已承認：（1）如果雙方當事人同意英格蘭法院的管轄權，則針對他們在英格蘭法院訴訟的共同意愿，英格蘭法院不得拒絕管轄；（2）但是，如果被告不愿意他的案件由英格蘭法院審理，他有權向英格蘭法院表明自然法院（naturalforum）在其他的地方；如果被告這樣做，英格蘭法院可能基于不方便法院原則而中止本院的訴訟，以促使原告在外國法院對被告。⑥
如果在外國法院被訴的一方當事人相信訴訟應當在英格蘭提起，他可以考慮申請英格蘭法院的禁訴命令：即一個送達給已經是外國訴訟原告或者威脅要成為外國訴訟原告的當事人的、要求其不繼續參與或不提起上述訴訟的命令。在國際訴訟競合問題上是否可以適用禁訴命令，當初還有爭議，因為那將影響到兩國的關系，會被認為侵害他國的。一般認為，禁訴命令的發出是有條件的，那就是外國訴訟的當事人必須在英格蘭或在英格蘭有財產。但是，隨著時間的推移，英格蘭法院的管轄權不斷擴大，發展到實際上只要英格蘭法院有保護的利益，與英格蘭有實質性聯系，即使可以強制的客體不在管轄區內也可以發出禁訴命令。
很明顯，英格蘭法院不能指令外國法院停止審理某一案件的命令，但是英格蘭法院可以命令隸屬于其管轄的個人，要求其以某種方式行事。但是，禁訴命令無疑將影響外國法院對自己程序的控制，外國法院不會重視禁止它本身和禁止答辯人兩者之間的細微差別，并且不會與請求其遵守英格蘭禁令的當事人合作。⑦針對上述背景，現代規則已經提出了司法自我約束的需要，并且大多數人日益意識到：獲得中止法院審理案件的命令的最好、最公平的地方是該法院本身。⑧
英國民商事管轄權制度的以上特色無疑使它成為世界上最復雜和完善的民商事管轄權制度之一。
二、英國民商事管轄權制度對完善我國國際民商事管轄權制度的啟示
我國目前的國際民商事管轄權制度是以《民事訴訟法》第四編“涉外民事訴訟程序的特別規定”為基礎，以其他相關法律為補充的。由于現行法律規定不夠充足完善，許多現實問題仍然無法可依，即使是已有規定的，也存在某些模糊不清的缺陷，需要加以完善?！吨腥A人民共和國國際私法示范法》（2000年第六稿，以下簡稱《示范法》）對國際民商事管轄權作了比較全面的規定，包括基礎管轄權、特別管轄權、專屬管轄權、協議管轄權以及一些協調管轄權沖突的具體措施等，盡快將其轉化為具有法律效力的法律，將成為迅速彌補我國立法不足最為便捷的途徑。但是，與包括英國民商事管轄權在內的國際民商事管轄權制度的最新發展相比較，《示范法》中的某些規定仍有值得商榷之處。
（一）“慣常居所地”管轄的啟示
以被告住所為管轄根據為各國立法普遍采用，但各國對住所的認識和規定不盡相同。我國則以當事人的戶籍所在地作為確立住所的標準。戶籍制度是我國獨有的一種制度，其他國家和地區沒有相應的法律概念，僅就我國現行戶籍制度的發展趨勢而言，我國的戶籍制度也有軟化和弱化的趨勢，預計不久的將來，戶籍制度將不復存在，以戶籍所在地為管轄根據便會成為無本之源。
從20世紀50年代開始，出現了以居所或慣常居所取代住所的趨勢，而有關的國際立法（如歐盟理事會2001年第44號規則、歐盟理事會2003年第2201號《關于婚姻案件和親子責任案件管轄權及判決承認與執行的規則》）也印證了這樣一種趨勢。《示范法》中并未以“慣常居所地”替代傳統的“住所”概念，而是將二者并列，這種做法似乎不合理，應當以“慣常居所地”為唯一的一般管轄依據。
（二）特別管轄權方面的啟示
歐盟理事會2001年第44號規則在合同案件、侵權案件的特別管轄權方面的規定值得我國借鑒。⑨對于有關合同的案件，第44號規則第5條第1款第1項把管轄權賦予有關義務的履行地法院。用于確定具有特別管轄權的法院的有關義務的履行地，只能從下述四個選項中選擇。第5條第1款第2項規定了前面三個選項：貨物銷售合同的債務履行地應在合同規定的交付貨物或應該已經完成貨物交付地的成員國；提供服務合同的債務履行地，應在合同規定的提供服務或應該已經提供服務地的成員國；就上述任一種合同而言，如果當事人約定了不同的履行地，則在該約定的履行地。盡管關于履行地的協議不必局限于是書面的，但是對履行地的完全人為的約定將像被對待管轄協議一樣對待，并被要求符合第23條（協議管轄權）的規定。
第44號規則第5條第3款規定，有關侵權行為或準侵權行為的案件，由損害事件（harmfulevent）發生地或可能發生地法院行使特別管轄權?！翱赡馨l生地法院”是第44號新增加的；損害事件可能發生地將得到在確定損害事件發生地時同樣的解釋，只是在時間上不同。損害事件發生地是指損害發生地或者導致損害的事件發生地，如果兩者不一致，原告可以選擇其一。
（三）保護性管轄權方面的啟示
歐盟理事會2001年第44號規則除了為一般合同規定了特別管轄外，還規定了幾種具體合同的特別管轄權，這些合同包括保險合同、消費者合同和個人雇傭合同。
當爭議起因于保險合同、某些消費者合同或者個人雇傭合同，并且保險人、供應方或者雇主在成員國有住所（或者在成員國無住所，但在成員國之一有分支機構、或其他機構的保險人、供應方或者雇主，就該分支、或其他機構所經營的業務而發生爭議時，可以被視為在該成員國有住所）時，在當事人之間很可能存在不平等，以致為了有效保護被保險人或者保單持有人、消費者或者受雇人的權利，需要為他們規定特別管轄權上的優惠。第44號規則第2章第3節確立了一個規則模式，在該模式中，保單持有人或者被保險人、消費者或者受雇人有權在其住所地成員國的法院或被訴。在某些案件中，保單持有人或者被保險人、消費者或者受雇人除了在其住所地成員國法院以外，還可以選擇在其他成員國法院；但是，保險人、供應方或者雇主一般被限制于向被告住所地的成員國法院。管轄協議只有是在爭議發生之后訂立的、或者其擴大了保單持有人（第13條）、消費者（第17條）或者受雇人（第21條）的選擇權時，一般才具有約束力。為了進一步確保上述意圖的實現，違反任何支配保險或者消費者合同的管轄權規定的判決將被拒絕執行。
在這一領域我國目前尚未進行系統的立法，《示范法》單獨列舉了對保險合同、雇傭合同和消費者權益案件的特別管轄權，在修訂《民事訴訟法》時應加以考慮。
（四）協議管轄權方面的啟示
歐盟理事會2001年第44號規則第23條規定了協議管轄制度。為了使當事人有適當的機會注意他們締結的管轄協議的效力，第44號第23條規定，如當事人的一方或數方在一個成員國有住所，協議約定某一成員國的某一法院或某些法院有管轄權以解決因某種特定法律關系而已經產生的或可能產生的爭議，則只有該被指定的法院或這些法院具有管轄權。除非當事人另有約定，該管轄權應是專屬的。如果住所均不在某一成員國的雙方當事人達成該類協議，其他成員國的法院對他們間的爭議均無管轄權，除非被指定的某一法院或某些法院放棄管轄權。
對于我國來說，應該擴大協議管轄的適用范圍，放寬協議管轄的限制（如不一定要求爭議與法院有實際聯系），明確協議管轄的排他性。
（五）專屬管轄權方面的啟示
根據歐盟理事會2001年第44號規則第22條的規定，以位于成員國的不動產物權或其租賃權為（主要）標的的訴訟的管轄權，專屬于財產所在地的成員國法院；以公司、其他法人組織、自然人或法人的合伙的有效成立、無效或解散，或以有關機構的決議的有效性為標的的訴訟，管轄權專屬于該公司、法人組織或合伙所在地的成員國法院；以確認公共登記效力為標的的訴訟，管轄權專屬于保管登記簿的成員國法院；有關專利、商標、設計模型或必須備案或注冊的其他類似權利的注冊或效力的訴訟，管轄權專屬于業已申請備案或注冊或已經備案或注冊，或按照共同體法律文件或者國際公約的規定被視為已經備案或注冊的成員國法院；有關判決執行的訴訟，管轄權專屬于業已執行或將要執行判決的成員國法院。
我國《民事訴訟法》第34條和第246條對專屬管轄權作了規定，包括四個方面：不動產糾紛由不動產所在地法院管轄、港口作業糾紛由港口所在地法院管轄、繼承遺產糾紛由被繼承人死亡之時住所地或主要遺產所在地法院管轄、因在中華人民共和國開辦三資企業合同及由中外合作勘探開發自然資源合同產生的爭議由內地法院專屬管轄。相比之下，繼承遺產糾紛方面的管轄權與法院地國政治、經濟、法律秩序等重大利益的聯系較弱，似乎不應列入專屬管轄范圍?！妒痉斗ā繁Ａ袅恕睹袷略V訟法》中的三個合理事項：不動產、港口作業以及三種特殊合同爭議事項，去掉了不合理的繼承遺產糾紛事項，并效仿歐盟法增加了法人的成立與撤銷、知識產權的登記與效力等事項，這是值得立法機關采納的。
（六）管轄權沖突協調方面的啟示
1．先受理法院（thecourtfirstseised）管轄原則
為解決未決訴訟與關聯訴訟，歐盟理事會2001年第44號規則確立了“先受理法院（thecourtfirstseised）管轄原則”，即相同爭議或者相似爭議同時在不同國家時，首先受訴法院以外的其他法院應依職權中止訴訟，直到首先受訴法院管轄權已經確立。如果首先受訴法院管轄權被確立，首先受訴法院以外的其他法院應該放棄管轄權，而讓該法院審理。這一原則對解決管轄權的沖突具有積極意義。
我國現行《民事訴訟法》在解決純粹的國內人民法院之間發生的管轄權沖突方面采用了“先受理法院管轄原則”，但沒有將這一原則用于涉外民商事管轄權的未決訴訟與關聯訴訟上。1992年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中有兩條規定涉及了這一問題?！兑庖姟返?06條規定：“中華人民共和國法院和外國法院都有管轄權的案件，一方當事人向外國法院，而另一方當事人向中華人民共和國人民法院的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或者當事人請求人民法院承認和執行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許；但雙方共同參加或簽訂的國際條約另有規定的除外”。
我們并不反對在管轄方面維護本國的司法管轄權，但是，也不能因此而不考慮國際禮讓原則在解決管轄權沖突方面的重要作用，不能不考慮國際合作與互助的必要性。盡管如果雙方之間有共同參加或簽訂的國際條約存在，則雙方應當遵守國際條約規定的義務，但是，我國所參加或締結的此類國際條約畢竟十分有限，且其中有些條約的規定也不甚合理，這種狀況無疑將不利于我國的對外民商事交往。為此，我們應當借鑒歐盟和英國的規定，對上述規定進一步加以完善和發展。
2．英格蘭的中止訴訟制度和禁訴命令制度
在長期的實踐中，英格蘭形成了完善的中止訴訟制度和禁訴命令制度。中止訴訟制度和禁訴命令制度有一定的合理性，可用于解決管轄權的沖突。我國目前尚無這方面的立法，可以考慮借鑒英格蘭制度的合理成分，形成我國的中止訴訟制度和禁訴命令制度。
3．英國的區際民商事管轄權制度
英國和我國都是由分屬于大陸法系和普通法系的法域所組成的多法域國家，英國在解決區際管轄權沖突方面的理論與實踐恰好可為我國提供有益的參考。我國可以考慮借鑒英國的做法，幾個法域共同制定一個與英國《1982年民事管轄權和判決法》類似的法律來協調各法域的區際管轄權。
（七）英格蘭的判例法制度對我國的啟示
作為普通法國家的組成部分，除成文法外，英格蘭還存在大量有關確立法院民商事管轄權的判例。
我國雖然不承認判例可以作為法律的淵源，然而在國際民事訴訟法領域，我們卻應該重視判例的重要性，并恰當地運用判例。這首先是因為在國際民事訴訟法領域，情況錯綜復雜，立法者不可能預見并規定一切可能發生的情況，因而光靠成文法不足以應付審判實踐的需要，在必要時，應該允許法院通過判例來彌補成文法的缺漏。何況我國民事訴訟法的規定尚存在許多缺陷。其次，國際民事訴訟法的原則和制度也需要通過判例來加以發展。應該承認，我國國際民事訴訟法理論研究和立法工作都比較落后，在某種程度上，是跟我們不重視整理、研究我國處理涉外民事案件的判決材料有關的，故更應彌補這方面的缺陷。
注釋：
①根據《1936年威爾士法》的規定，英格蘭和威爾士的法律制度實現了完全統一。
②《1998年民事訴訟規則》已由徐昕先生譯成中文，由中國法制出版社2001年出版?！?998年民事訴訟規則》的英文本到2006年4月6日為止，《1998年民事訴訟規則》已進行了41次修改。③第2001/3929號成文法文件。
④普通法系國家的管轄權制度最突出的特色是法院的管轄權取決于傳票的送達，而傳票的送達可基于被告在管轄區內的出現。
⑤⑥參見歐福永著：《英國民商事管轄權制度研究》，法律出版社2005年版，第189～220、142～143頁。
⑦RetheEnforcementofanEnglishanti-suitInjunction［1997］ILPr320.在該案中，杜塞爾多夫（德國北萊茵—威斯特法侖州首府）地區上訴法院在其判決中以特別強調的語言表明：上述禁令侵犯了德國的司法，并拒絕批準禁令在德國的送達。
⑧BarclaysBankplcv.homan［1993］BCLC680;PanAmericanWorldAirwaysv.Andrews1992SLT268.
(一)經濟發展中民商法的內涵變化
隨著社會經濟的快速發展，民商法中更加注重安全和效益。然而，以往的民商法中，安全和效益的地位相對較低，并未得到充分重視。例如:以往的民商法中安全原則所涉及的范圍相對較為狹窄，僅局限于安全支付等方面，由最為簡單的信息組成。但是，隨著民商法的不斷完善，其內涵發生了較大變化。首先，伴隨互聯網等信息技術的高速發展，民商法的主體范圍更加廣泛，主體可以借助互聯網等高科技工具而打破時間和空間的限制，與人進行信息傳遞活動。其次，人們信息的獲取方式更加多樣化，市場的網絡化，其開放性更加高度化，人們可以通過多種渠道獲取有用的信息。最后，人們信息更加便捷，提高了民商主體的交易自由程度。就民商法而言，盡管隨著社會的發展而變化，但仍然以自由為根基，發生變化的只是民商法中平等、安全等內涵。民商法在經濟發展中的不斷發展和變化，是適應時展需求的重要表現，這在一定程度上，能夠促進民商法與人們生活的密切聯系，更為市場經濟的快速發展提供保障。
(二)經濟發展中民商法的原則變化
1．民商法安全原則的一系列變化
隨著社會經濟的快速發展，民商法的安全原則被賦予了更深的內涵。安全原則是市場的民商活動中所必須遵守的原則之一，確保民商事活動的安全有序進行。目前，民商事活動的開展不僅要體現著安全，而且要將安全作為實施的目的之一。就電子網絡而言，從事民商活動時，必須確保安全，才能有效規范市場秩序，維護消費者的合法權益。電子網絡中的民商活動，更具高效性和快捷性，其虛擬度相對較高，因而存在著較多的不安全隱患，需要有關部門采取有效措施加以管制，以維護民商活動秩序，確保民商事活動在安全的基礎上進行。
2．民商法平等原則的一系列變化
中立平等是全球性的民商法所遵循的重要原則之一。民商法的中立平等原則主要體現在維護交易雙方主體的利益，使雙方的條件、技術、交易平臺等都保持著平等，這是有效維護市場秩序的重要舉措之一。隨著市場經濟的快速發展，民商事活動中存在著一些不平等現象，擾亂市場秩序，對民商法的完善和市場的有序交易十分不利。經濟發展中的民商法在平等原則方面發生了一些變化，主要表現在以下三個方面:第一，技術平等?；谛畔⒓夹g基礎上的民商事活動，其交易中所涉及的加密等技術都必須平等，充分維護交易雙方的合法權益，堅決杜絕不平等現象發生。第二，媒介平等。隨著社會經濟的快速發展，媒介越趨多樣化，民商法的中立平等原則更加體現在媒介平等方面。民商事活動的主體雙方無論選擇任何媒介進行交易，都必須一視同仁，不可有所懈怠。第三，實施平等。民商事活動的主體雙方可能來自不同的國家，既要對國人進行保護，又要充分維護國外消費者的權益，促使實施的平等。
3．民商法效益原則的一系列變化
縱觀法律發展歷史，公平和效益的兼顧問題是長期尚未得到有效解決的難題之一。公平與效益在民商法中存在一定的矛盾，所以經濟發展中的民商法必須對二者進行充分闡釋，以實現公平和效益的統籌兼顧。隨著社會的不斷發展，民商法在注重公平的基礎上，注重提高經濟效益，促進我國經濟的更好發展，以適應時展的需求。民商法在經濟發展中，只有不斷進行自我完善，才能對經濟發展發揮著積極作用，更能做到與時俱進，與人們生活聯系更為密切。
二、經濟發展中民商法的發展
隨著經濟全球化進程的加快，世界形成一個經濟整體，牽一發而動全身。在此背景下，民商法的發展勢必將趨于全球化，在各國中大同小異?；ヂ摼W等信息技術的快速發展，加強了世界各國的密切往來，使世界形成有機整體，經濟全球化勢不可擋，各國要想更好發展，只有牢牢抓住經濟全球化的發展機遇而發展。由于各國的風土人情存在較大的差異，因而在民商法的制定與完善中存在一定的差異。然而，全球人們的價值觀和法律觀念都是趨于統一的，因而在經濟發展中，民商法的發展必然經歷著由小同大異向著大同小異的過渡階段。
(一)民商法應用范圍的發展就民商法而言
其建立伊始就具有內在的完善性，但伴隨社會的發展和進步，民商法被賦予了更多深刻的內涵，使得其法律體系相對不夠完善，具有一定的局限性。然而，社會在發展和進步，民商法亦在完善過程中，其應用范圍有了明顯的擴大。首先，在信息時代條件下，民商法應用于信息庫中。民商法發展過程中，民商事信息作為一個重要因素，對民商事活動的成功與否有著直接影響。為此，在信息庫建立中，民商法必須對有貢獻者給予一定的權利，維護其勞動成果，使其得到應有的回報。但是，就目前我國民商法的信息庫應用范圍而言，仍然存在不足之處。其次，民商法應用于域名中。域名是信息時代的產物，作為虛擬地址可以提供信息的聯絡和傳遞。在信息時代背景下，域名成為更多商家競爭的籌碼，因而民商法應該對其給予相應的保護，以維護市場競爭秩序。
(二)民商法調整對象的發展經濟發展中
互聯網的開放性使得信息傳遞更加方便，為信息交流雙方提供充足的交流空間。但是，信息交流過程中，可能涉及到隱私或利益，對信息所有者有著重要影響，所以民商法對其發揮著重要的規范作用。另外，隨著信息技術的飛速發展，信息交流對象與日俱增，因而民商法需要對對象加以有效調整，以規范更多對象的信息交流行為，使民商法在信息交流中充分發揮作用。
三、結論
1民商法條紋
過于原則化、形式化公民的財產和人身關系是民商法的主要調整對象，經過二十年的發展歷程，民商法法律體系的發展取得了一些進步，然而一些條文仍然存在過于原則化、形式化的問題。一方面，現行的民事再審法律規定過于原則化。在民事再審過程中，由于制度未對時間、條件和次數進行規定與限制，導致了法律效力被削弱，甚至會導致錯誤的終審判決。另一方面，民商法、“民法通則”的大多數條款過于形式化。由于民商法還沒有形成一個完整的、系統規范流程導致了人權保護上的痼疾，人身權利、財產權利、道德權利和知識產權等條例運行效果不盡如人意。最后，“民法通則”的大多數條款過于原則化。
2一些民用、商用單行法已過時
在民商法法律體系中，許多民用和商用的單行內容過于保守、法律結構已經過時。例如，在“公司法”中，法律條文的制定和修改主要是遵照行政處罰規定的法律責任，而對于違反民事和商業的處罰的規定少之又少。因此，這造成了在保護當事人合法權益上存在功能缺失。此外，對于較強的執行分支保護，使得法律無法適應經濟市場，從而很難實現對人權的充分保護。3遭受揮之不去的政治色彩綁架在我國民商法的運行中，受一定程度的政治色彩所影響著。分析其原因，主要是因為在我國民商法條文中，與法律責任有關的規定多源于行政處罰條例，而對民商主體的合法權益進行直接保護條例卻很少。例如，在《商標法》中存在一些罰款條例，濃重的政治色彩嚴重影響了對人權的正常維護。
二我國民商法提升對人權保護力度的措施建議
由于現有的民商法在對于人權的保護上存在著較多的問題，因此，對我國民商法體系進行有效改革勢在必行?；谏鲜鰧ξ覈斀衩裆谭▽θ藱嗟谋Ｗo現狀，筆者認為可以從以下幾個方面著手解決。
1進一步推進民商法的立法進程
至今，我國仍未出臺一部民商法典，這在我國民商法領域著實是最大的遺憾。因此，為了適應我國經濟快速發展的需要、對人權保護重視程度的加深，進一步推進民商法體系的立法，完善各項法律法規顯得尤為重要。一方面，要轉變傳統立法觀念，加大立法對人權保護的力度。建立科學的民商法體系是保障人權的基本保障，科學的法律體系才能將違法行為扼殺在襁褓之中，才能更好地保護人權。另一方面，要實現由應急式的傳統立法模式到科學化的立法模式的轉變。立法不僅僅是要規范違法行為的，更是要適應經濟市場實際需求而為其服務的。
2加強司法人員的隊伍建設
法律是死的，而人是活的。法律的制定是由人來決定的、法律的實施是由人來操控的，法律對人權的保護也是由人來進行推進的。因此，司法人員是保證司法活動公平、公正的關鍵，司法人員的素質直接地影響著民商法的效力。首先，要將更多的人才引入到司法人員的隊伍中來。司法部門要加強人才引入機制建設，對于學歷高、經驗豐富的司法人員引入時，可以通過優待政策給予支持。其次，要加強對現有司法人員的培訓工作。通過專業、技能培訓、廉潔培訓不斷提升司法人員的業務素質。最后，還要建立績效考核制度。通過績效考核制度，增強司法人員的工作責任心和進取心。
3加強民商法運行機制的建設
完善的、科學的民商法運行機制是保障國家長治久安、保護人民基本權利的有效武器。一方面，建立一套完備的民商法運行機制，需要規范各項權力的行使，對民商法領域的檢察權和審判權交由專門的司法機關去獨立運行，這樣才能有助于司法公平、公開和公正。并形成監督機制，由特定部門和大眾進行監督，杜絕一切腐敗行為的發生。另一方面，建立一套完備的民商法運行機制，需要與我國市場經濟的現實相適應。任何一部法律與現實需求相脫離，都將會毫無用武之地。
4提高立法效率，促進民商法創新
在我國，立法進度緩慢、立法周期漫長的現象多有發生。為了使民商法的立法適應我國經濟的發展速度，需要對立法效率進行提升，從而全面推進民商法的創新。首先，民商法的創新離不開民商法理論研究的創新。近些年來，我國在民商法理論研究上取得的成果是可喜的，但是仍然存在著一些問題。隨著我國科技和經濟的飛速發展，互聯網越來越普及，電子商務逐漸成為人們生活中不可分割的一部分。這就為我國傳統的民商法帶來了挑戰，對民商法的創新研究顯得勢在必行。
三結論
在審判實踐中，有的學者認為對合同效力進行判斷和認定屬于民商事審判的范圍，判斷和認定的標準也應當是民事法律規范，刑事案件應以民商法律判斷和認定為準，否則違背了刑法的謙抑性。有的學者認為，對于表面上是一個正常商業往來的民事行為，但實質是犯罪嫌疑人的詐騙犯罪行為，是其犯罪構成中的一部分，故其簽訂合同的行為不再是普通的民事行為，刑事法律是最強烈性的強制性規范，違反刑事法律的規定，損害的不僅是當事人的利益，而且必然同時損害國家利益，其合同在民事審理當然應認定無效。
筆者認為，該類合同效力不能簡單地根據民事法律規范來進行判斷和認定，應分為兩大類分別處理。
第一類是犯罪行為與合同行為不重合。例如，當事人僅僅是在簽約過程中存在行賄受賄行為，只要賄賂行為不足以構成惡意串通的，不影響合同效力。但行為人與第三人串通損害委托人或國家利益的合同，仍應認定為無效，委托人和第三人的的損失應按《民法通則》第66條和《合同法》第406條處理。例如單位工作人員以單位名義對外簽訂合同，將取得的財物非法占有或挪著他用，應由單位承擔合同責任。
第二類是犯罪行為與合同行為重合。行為人無權，與第三人簽訂合同，而合同的內容并非委托人之意思。針對這種情況，除犯罪嫌疑人的行為構成表見，善意第三人提起合同之訴，確認合同有效外，應一律認定合同無效。如果“本人”依照《合同法》第四十八條第二款對犯罪行為人的行為給予追認的，人民法院也必須依職權認定犯罪行為人同第三人所簽合同無效，本人愿意替犯罪行為人賠償損失的，應當允許。
一、關于表見與犯罪的問題
第一類合同效力的認定在學界和實務界沒有爭議。第二類合同可能會涉及到表見，表見與犯罪能否同時成立？這個問題在學術界分歧很大。筆者認為有必要從理論上對這類合同作進一步分柝。
（1）、表見的構成要件。表見的三個構成要件：一是無權人沒有獲得本人的授權；二是無權人同相對人之間的民事行為具備民事法律行為的一般有效要件和行為的表面特征，即行為人具有有權的客觀表象；三是相對人主觀上善意且無過錯。所謂“相對人善意且無過錯”，包括兩個方面的含義：第一，相對人相信人所進行的行為屬于權限內的行為。第二，相對人并無過錯，即相對人已盡了充分的注意，仍無法否認行為人的權。一般而言，之相對人應對人有無權加以慎重地審查。如相對人因輕信人有權而為之，或者因疏忽大意而未對行為人的資格或權進行審查而相信行為人的權，不能成立表見，即本人對此不負授權人的責任。
司法實踐中法官如何判斷“相對人善意且無過錯”呢？應當綜合考慮法律行為發生的原因、條件、環境因素、行為人的職業特征、假象的掩蔽程度和普通人對假象的認知程度等多種因素予以分析認定。
舉一實例，讓我們看一看最高人民法院對“權的客觀表象”“相對人善意無過錯”是如何判斷認識的？
合利公司在以東方公司名義向廬州信用社申請貸款和抵押的過程中，出具了東方公司的授權委托書、公司公章、財務專用章、合同專用章、營業執照副本、貸款證及全套貸款資料，在客觀上形成了合利公司具有申請貸款和提供抵押的權表象。盡管東方公司在合利公司與廬州信用社簽訂借款合同和抵押合同之前，曾函告合利公司的丁華榮收回其授權委托，以及丁華榮回函稱其所拿東方公司印章僅為辦理土地使用權變更之用，但上述函件往來行為并未對外公示，且東方公司在合利公司在以其名義向廬州信用社申請貸款之前也未實際收回公章、貸款證等物品，故東方公司的撤銷委托授權行為未能改變前述合利公司具有權的客觀表象。
廬州信用社首次對東方公司發放大額貸款，未根據《貸款通則》關于對首次貸款的企業應當審查其上年度的財務報告的規定對東方公司的上年度財務報告進行審查，也未按照《城市房地產抵押管理辦法》中關于中外合資企業的房地產抵押須經董事會通過之規定，要求合利公司提供東方公司董事會同意抵押貸款的批準文件。該事實表明，廬州信用社在審查東方公司貸款資格時存在疏忽或懈怠，同時抵押物存在是由于明顯地權利瑕疵。此外，廬州信用社同意接受丁華榮以該3500萬元借款中的500萬元償還合利公司的關聯公司即華僑公司在其處的借款利息，這不僅違返了《貸款通則》第25條關于“不得發貸貸款用于收取利息”禁止性規定，也在一定程度上說明廬州信用社與丁華榮之間存在主觀上惡意串通和客觀上損害東方公司利益的行為。因此在判斷合利公司是否具有表見權問題上，相對人廬州信用社存在疏忽懈怠的重大過失乃至一定程度上的主觀惡意，并不符合表見制度關于相對人善意無過失的要件。故合利公司的無權行為不能構成表見（見最高人民法院（2000）經終字第220號民事判決書）。
（2）、非法占有之目的。表見中人與本人之間事實上并無委托與受委托的關系，其本質上屬無權，但人是為了被人的利益而積極的活動，并不為自已謀利，收到的款物都交于本人；而詐騙犯罪是假借為被人謀利實際上為已。二是合同法第五十二條第一款第（一）項、第五十四條第二款規定了欺詐行為對合同效力的影響。詐騙犯罪和民法上的欺詐行為都要虛構事實或隱瞞事實，使相對人在認識上發生錯誤，但兩者有著本質上的區別是人有無“非法占有之目的”，是區分民法上的欺詐和詐騙罪之根本。三是從民事法律的角度來看，犯罪行為不以意思表示為要素，行為人不是以發生私法上的效果為目的，其法律效果亦不取決于行為人內心的效力意思，而是由公法（刑法）直接規定的。因此，從理論上講，表見與犯罪一般不可能同時成立。但具體個案中可能會出現行為人的行為一方面構成表見，另一方面又構成犯罪，這樣的判例也不鮮見。如何認識？司法實踐中又如何把握？就顯得尤為重要。
二、關于第二類情形民刑交叉案件處理程序的問題
刑事審理對第一類民事合同并無影響，應當平行審理。第二類屬民事和刑事上相互交叉，相互影響的案件，稱為真正意義上的刑民交叉案件。最高人民法院法釋[1998]7號《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》雖然確立了“先刑后民”的審判原則。司法實踐中仍存在諸多問題尚待解決，是“先刑后民”還是“先民后刑”，學術界和實務界是各抒己見。
現實生活紛繁復雜，如果一味堅持“先刑后民”原則，作法是十分極端的，可能嚴重使被害人的利益得不到保護。倘若犯罪嫌疑人一直不能被抓獲，被害人的附帶民事賠償請求豈不永遠不能解決？在涉及經濟犯罪嫌疑的情況下，有的法院依據最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》中止民事訴訟審理，并將涉嫌犯罪的材料向偵查機關移送，有的偵查機關對被移送的案件不做答復、或者幾年后告知法院決定立案或不予立案，一味地強調中止民商事糾紛等待刑事案審判結果，實際上將當事人的民事權利無限期地擱置。這使民事訴訟長期受制于刑事案件，當事人的民事權益得不到及時有效的保護。在一些民事糾紛中，實際上并沒有經濟犯罪，被告通過不正當手段人為地制造存在經濟犯罪嫌疑的假相，利用“先刑后民”的規定拖延民事案件的審理，從而逃避民事責任，原告的合法權益就得不到保障。針對這種特殊情況，應當先對民事部分作出判決。
因此，筆者認為實行“先刑后民”有一個條件，只有符合《民事訴訟法》第一百三十六條規定：“本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的”，才先刑后民“。不符合《民事訴訟法》第一百三十六條規定的，應平行審理。
三、犯罪行為人對第三人造成的損失如何處理
第一類只涉及合同履行的問題，第三人也無損失可言，處理較為容易。犯罪行為人可能會對被人造成損失，如催收貨款被挪用，只能由犯罪人對被人的損失進行賠償。但第三人與犯罪行為人串通損害被利益的，應由第三人與犯罪行為人對被負連帶責任。
前面已談到第二類合同應認定為無效，但合同無效并不是一了百了，第三人損失原則上應當由犯罪行為人承擔?！氨蝗恕笔欠駪虻谌顺袚袷沦r償責任？筆者認為要區別對待。
（1）、首先審查犯罪行為人的行為是否構成表見
表見制度設立的目的側重于保護相對人的合法利益，維護交易安全，促進民事流轉。在個案中，如果犯罪行為人以“被人”名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權，己構成表見的，應按合同約定處理。如甲是乙公司的供應處長，五年來一直是甲持乙公司介紹信到丙公司采購鋼材，貨款按期付清。后甲辭職，蓋有乙公司公章的多余空白介紹信并未交回乙公司，甲仍持該介紹信到丙公司采購價值30萬元的鋼材，逃之夭夭。甲構成合同詐騙罪，為了保護善義第三人丙公司的利益，甲的行為構成表見，可以向乙公司主張權利。
（2）、如果犯罪行為人的行為不構成表見，但“被人”有過錯，應承擔賠償責任
最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》（法釋[1998]7號）第四條規定：“個人借用單位的業務介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書，以出借單位名義簽訂經濟合同，騙取財物歸個人占有、使用、處分或者進行其它犯罪活動，給對方造成經濟損失構成犯罪的，除依法追究借用人的刑事責任外，出借業務介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書的單位，依法應當承擔賠償責任。但是，有證據證明被害人明知簽訂合同對方當事人是借用行為，仍與之簽訂合同的除外”；第五條規定：“行為人盜竊、盜用單位的公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書，或者私刻單位的公章簽訂經濟合同，騙取財物歸個人占有、使用、處分或者進行其它犯罪活動構成犯罪的，單位對行為人該犯罪行為所造成的經濟損失不承擔民事責任?！薄靶袨槿怂娇虇挝还禄蛏米允褂脝挝还?、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經濟合同的方法進行的犯罪行為，單位有明顯過錯的，且該過錯行為與被害人的經濟損失之間有因果關系的，單位對該犯罪行為所造成的經濟損失，依法應當承擔賠償責任。”由此可見，最高人民法院亦認為采取冒用他人名義的手段實施犯罪行為的，被冒用的人是否承擔民事責任，應視其有無過錯而定。因此，只有當“被人”有過錯的，才承擔相應的民事賠償責任；沒有過錯，“被人”不承擔民事責任。有的法院不分清紅皂白判決“本人”對犯罪行為人承擔民事責任，在向善意相對人給付后，再按照侵權之債向無權人（犯罪行為人）追償，這樣的判決是非常錯誤的。
處理程序，首先應由公安機關依照刑法追贓，發還給受害人，經追贓后仍無法返還給被害人的部分，才能向人民法院提起民事訴訟。
四、證據采信的問題
在民商事糾紛與刑事犯罪交叉案件中，經常出現在刑事案件尚未最終審結、甚至還處于偵查階段，或者不構成犯罪的情況下，將嫌疑人有關的口供和其他證人證言提交給法院用以證明民事糾紛中的事實，由于嫌疑人有關的口供是公安機關、檢察機關在剝奪或變相剝奪當事人人身自由的情況下獲取的，如何看待這些證據的證明力？刑民證據能否相互采信？
從理論上講，刑事訴訟中認定的事實與民事訴訟中認定的事實應當一致。問題的根源在于刑事證據制度與民事證據制度差異，在刑民案件分別審理的情況下，很可能出現二者認定的事實不一致、甚至相互矛盾的情形，從而出現不一致的刑民判決。如：在證明對象上，在刑事訴訟中只有被告的供述，沒有其他證據的，不能認定被告有罪；而民事訴訟法中，當事人一方自認的事實，一般作為免證事實，法院可以據此判決。在證明標準上，刑事訴訟的證明標準遠遠高于民事訴訟的證明標準。刑事訴訟的證明標準為“案件事實清楚，證據確實、充分”；而民事訴訟的證明標準為“明顯優勢”。在證明責任的分配上，刑事訴訟中被告的有罪無罪、罪輕罪重，除個別案件以外，完全由控訴方證明；民事訴訟中，當事人雙方各自就一定的事實承擔證明責任，對特殊侵權行為還實行證明責任倒置。正是由于這些差異，決定了刑事訴訟中的證據不能代替民事訴訟中的證據，對刑民案件應當各自適用相應的制度。
嫌疑人不構成犯罪，向公安、檢察機關作的口供，能否作為民事訴訟的證據使用？有人認為：既然的嫌疑人不構成犯罪，公安、檢察機關就是超越職權范圍非法插手民商事糾紛的，該證據取得程序違法，缺乏合法性，根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第六十八條“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”的規定，排除非法證據，該證據不應采信。
筆者認為：“公安、檢察機關超越職權范圍非法插手民商事糾紛”這句話本身就是錯誤的。只有定性為經濟糾紛，公安、檢察機關再插手、干預才是違法的。尚未確定為經濟糾紛，公安機關無疑可以偵查。偵查機關還沒偵查又怎么知道是經濟糾紛還是犯罪呢？公安機關在最初開始偵查時，對案件最終是否能夠作為刑事案件并不能準確預見，正因為嫌疑人如實交代，偵查機關才得以查清事實，將其銷案，無罪釋放，才由刑事犯罪轉化為民事糾紛。因此有人認為公安機關偵查活動不具有合法性，證據不予采信的提法明顯不妥。
作者認為嫌疑人相關口供能否作為民事證據采信應當綜合判斷：（1）偵察機關取得的證據有無刑訊逼供、誘供等違法行為；（2）供述的內容是否完整、符合邏輯，與其他證據是否能相互印證；（3）以上的供述內容僅限于刑事偵查立案前已有的事實。凡是在刑事偵查程序中作出的新的承諾、陳述，一律不得采信。如嫌疑人羈押之后作出的還款承諾、達成新的協議，導致民事訴訟時效中斷等等，類似這樣的口供，不應采信。（4）、已經為刑事訴訟所肯定的事實應當成為民事訴訟中的免證事實，法官應當直接認定有關事實，無需當事人另行舉證；（5）、已經為刑事訴訟所否定的事實不應當成為民事訴訟中的免證事實，當事人不得直接援引刑事訴訟中的否定性結論，被刑事訴訟所否定的事實仍然應當成為民事訴訟的證明對象
五、應當嚴格區分合同未生效和合同無效
一、公約的產生及發展
建立歐洲共同體的《羅馬條約》的締約者們意識到，貨物、人員和資金的自由流通固然很好，但如果對法律義務的廣泛履行存在困難，將會阻礙共同市場的發展。因此按照《羅馬條約》第220條之規定，6個歐洲共同體成員國開始了漫長的談判，“以期為了它們國民的利益……簡化相互承認和執行法院判決和仲裁裁決的程序”。為了實現上述目標，有關國家于1960年設立了專家委員會負責起草相關的公約。
當時，歐共體國家之間有關判決的相互承認執行主要由成員國締結的少數雙邊條約調整。這些條約不僅適用范圍很有限，而且絕大多數的條約都規定了間接管轄權原則，即執行地國法院只有依據其本國法認定判決作出國法院有管轄權時方可執行該外國判決。起草公約的專家委員會面臨著兩種選擇：要么繼續保持間接管轄權原則這一繁瑣的程序；要么實行統一的管轄權規則，即采用直接管轄權原則。正如皮特·凱所指出的：“簡便、有效地執行外國判決的真正障礙是國內法上執行條件太復雜、不統一。因此需要方便、簡化、統一的執行程序。由于個別成員國之間現存的雙邊條約內容既零亂又不完善，所以公約若采用間接的承認和執行標準將會繼續導致對成員國公民的歧視。
《布魯塞爾公約》的起草者們大膽地采用了直接管轄權原則。所謂直接管轄權原則，從執行地國法院的角度來說，是指如果外國法院適用的管轄規則與本國相同。則執行地國法院就無需對該外國判決進行管轄權方面的審查便可予以承認和執行。這樣就保證了法院判決在歐洲共同體市場內像貨物、人員和資金一樣自由流通。
按照《布魯塞爾公約》的規定，歐共體任何成員國意欲加入該公約必須在原公約的基礎上與原始締約國訂立特別協定。1973年當英國、丹麥和愛爾蘭成為歐共體成員時．它們為加入《布魯塞爾公約》與原有的6個公約締約國進行了漫長的談判，并于1978年簽署了《加入公約》。1982年當希臘加入《羅馬條約》成為歐共體成員時，也通過簽訂《加入公約》加入了《布魯塞爾公約》。這些《加入公約》只在1968年的《布魯塞爾公約》內容基礎上作了一些純技術性的修改，并末改變公約中的一些基本原則。
為避免締約各國法院對《布魯塞爾公約》作出不同的解釋，1971年6月3日歐共體6個原始成員國在盧森堡簽訂了《關于由歐洲共同體法院解釋布魯塞爾公約的附加議定書》。該議定書授予歐共體法院對公約進行司法解釋的權力?！恫剪斎麪柟s》是以4種正式文字作成的，這樣就給解釋工作帶來了困難。而且公約沒有一個一般性條款可以用來指導國內法院的法官克服公約解釋和適用上的困難。1971年的這一議定書在歐洲政治、法律、社會一體化的進程中是一個十分重要的文件。正如一位學者所指出的：“近來歐洲法院在促進成員國一體化以及宣揚歐共體法高于國內法的進程中發揮了重大作用。法院從一個統一歐洲的角度出發，應該有權解釋公約適用中所產生的問題。”
1988年歐共體的成員國又與歐洲自由貿易聯盟(EFTA)成員國在瑞士的洛迦諾締結了一項《民商事司法管轄權和判決執行公約》，稱為洛迦諾公約。該公約是為了確保歐共體成員國與歐洲自由貿易聯盟的6個成員國之間判決的自由流通而締結的。因為在這兩大組織之間共有3500萬消費者，而且歐洲自由貿易聯盟成員國50％的貿易是與歐共體進行的?！堵邋戎Z公約》的一般原則與《布魯塞爾公約》基本一致；兩公約的絕大多數條款內容一樣，甚至連條款的順序都是一樣的。但是這兩個公約在適用上又是獨立的。對此，《洛迦諾公約》在其第54條13款中專門規定了它與《布魯塞爾公約》在具體適用方面的相互關系。
二、承認和執行判決的基本條件及程序
司法裁判是國家的行為。按照領土屬地管轄原則，法院判決的效力僅限于作出該判決的國家領土之內。而承認和執行外國判決正是為了克服這些判決只在其本國領土內有效和執行的限制。如果一項判決的性質屬于《布魯塞爾公約》意義上的民商事判決，而且判決的事項也屬于公約第1條的內容，那么該判決應在其它締約國間予以承認，無需辦理特別手續。按照《布魯塞爾公約》第26條之規定，外國判決應予以自動承認，也就是說公約不需要執行地國法院再作出一項新的司法裁判，而是由請求執行的一方當事人直接援引原判決。因此按照公約第26條所承認的判決就像是在執行地國作出的判決一樣，原則上具有相同的效力。
公約第44條還規定，申請人在判決作出國法院已享受全部或部分司法援助或司法費用減免的，有權在承認和執行程序中享受執行地國家法律規定的最優惠援助或最大減免。提供司法援助顯然有利于判決的自由流通，尤其涉及支付撫養和贍養費的案件。此外，申請人在一締約國申請執行另一締約國作出的判決時，不得因其是外國人或者在被請求國沒有住所或居所，而令其提供任何名目的保證金或抵押物。
從《羅馬條約》第220條的要求來看，《布魯塞爾公約》的目的在于“簡化承認和執行手續”。因此．公約已將申請執行的程序盡可能地進行了簡化。按照公約的規定，執行申請應依執行地國國內法規定的程序由一方當事人向法院提出。提交申請時還應提交下列文件：（1）經認證的判決書副本。如系缺席判決，須提供已將傳票及判決書送達缺席一方當事人的證明正本或經證明無異的副本。（2）證實該判決依判決作出國法律是可以執行的并已送達對方的各項證明文件。（3）如需要時須提供證明申請人在判決作出國享受司法援助或減免訴訟費用的文件。公約第48條還規定．執行地法院認為必要時可要求提供各項文件的譯本。
執行地法院收到申請后應迅速作出決定。被要求執行的一方在這一階段不得提出任何異議。當事人提交的申請書只能因與拒絕承認判決相同的理由而被拒絕。但在任何情況下對外國判決的實質性問題均不得審查。對申請書作出決定后須立即將結果通知申請人。
三、拒絕承認和執行判決的理由
（一）公共政策方面的理由
公約第27條(1)款規定，“如對某一判決的承認違背了被請求承認國的公共政策”，該判決不能予以承認。參與制訂公約的有關專家曾指出，本條款只在極個別情況下適用，因為締約國之間有著共同的、密切相關的法律體制，很少會出現一項外國判決與被請求承認國的法律制度或基本價值觀相矛盾的情況。但是為了達到公約統一適用的目的，公約給法院保留了這一公共政策方面的審查權力。這一點與《羅馬條約》中關于人員自由流動方面給予締約國的公共政策審查權是一致的。
公共政策審查權的行使是受到公約嚴格限制的。首先，《公約》第28條明確聲明公共政策不適用于有關管轄權的規定。也就是說，被請求承認國不得將公共政策適用于有關管轄權的審查。其次，公約第27條(1)款外的其它款項所列明的不予承認的理由也不能以公共政策理由取而代之，否則會導致法院在拒絕承認和執行方面擴大公共政策理由的適用范圍。除了上述限制外，對公共政策的適用范圍很難進一步界定。從歐共體國家法院判例匯編中刊載的締約國法院作出的判決來看，有許多是將公共政策理由與第27條（2）款的缺席判決理由相互混淆。在此還應注意，被請求承認國不能僅以自己國內的公共政策去拒絕其它締約國的判決。例如，在英格蘭和威爾士等國公共政策的概念很廣，而且英國法院也常常表現出對外國法的排斥。但是在公約這—體制下，這些國家就有必要限制其法院的司法權力。另外，以欺詐手段作出的判決是否可以以公共政策理由拒絕承認和執行尚不確定。斯卡拉思爾報告就援用公共政策理由拒絕承認和執行一項以欺詐手段作出的外國判決是否妥當提出了疑問。該報告認為，由于公約所有成員國的法律制度都專門規定了糾正欺詐判決的救濟程序和理由，因此沒有必要對欺詐判決動用執行程序中的公共政策理由加以否定。
(二)維護被告權利方面的理由
公約第27條(2)款規定：“如果因被告未及時收到有關的文件，使他不能有充分的時間安排辯訴而作出的缺席判決”不能予以承認。所有訴訟當事方都應有機會出庭并陳述其主張，這是歐共體法中的重要原則。從實踐來看，這一基于自然公正（naturaljustice)的要求而產生的理由在承認執行階段引起的爭議最多。
公約第27條(2)款可以看出，在下列情況下是不能拒絕承認和執行的：(1)被告已得到正當的通知；(2)該通知是及時送達的。被請求執行一項缺席判決的法院必須獨立地審查判決作出的情況以決定是否可以按照第27條(2)款對該判決予以執行。然而該條款的含義存在著3個問題：(1)什么情況下才構成“缺席判決”；(2)何謂正當送達；(3)怎樣才能構成使被告“有充足時間安排辯訴”。以下將結合法院的司法實踐對如何認定上述這些問題分別進行分析。
1、缺席判決。構成“出庭”的必要條件一直很少引起爭議。但在最近，德國聯邦最高法院要求歐洲法院對“出庭”的含義給予解釋。在該案中，申請人請求德國法院執行一項意大利法院作出的判決。申請人的兒子在意大利一次車禍中由于被申請人的疏忽大意而死亡。申請人在意大利對被申請人提起刑事訴訟的同時附帶了民事賠償請求。民事賠償的訴訟請求送達給了被申請人。被申請人雖然在刑事程序中通過其律師出庭，但對本案中的民事索賠沒有進行答辯。歐洲法院在此需要考慮的問題之一便是本案被申請人是否構成了《布魯塞爾公約》第27條(2)款意義上的“出庭”。普遍接受的觀點認為，被申請人的各項行為能夠表明他已得到了訴訟通知并打算為自己辯護就足以構成出庭。然而如果被申請人只是對管轄權提出異議或僅對訴訟文書的送達本身表示反對，則不足以構成第27條(2)款意義上的出庭。這一觀點已被德國上訴法院在該法院處理的一起案件中所采納。在德國上訴法院的這起案件中，被告收到一個傳票要求他在意大利法院出庭。他采取的唯一行動是對送達的傳票表示反對，要求意大利法院撤回送達。其理由是他對收到的文件從文字內容到形式都無法讀懂。德國上訴法院認沙定這一行為不能構成出庭，它只是對傳票的送達提出了反駁。對“出庭”一詞作廣義的解釋符合便于外國判決的承認和執行這一公約目的。從這個意義上講，對判決作出國法院的管轄異議未成功的情況下，如果異議失敗的一方不參加庭審則不構成“不出庭”，而應視為出庭。
2、正當送達。作為1968年《布魯塞爾公約》附件的《議定書》第4條規定，在一締約國作成的、需要送達到另一締約國的當事人的訴訟文書，應按照締約國締結的條約和協定規定的程序送達。歐洲法院在Iancrayv.PetersundSickert一案中確認，正當送達的要求就是符合有關程序的規定。在該案中法院還認為適當和及時這兩個要件是正當送達必須同時具備的。該案原告在法國一法院提訟。訴狀送達到德國被告的營業所。德國一家機構也出具了已收到所送達文件的證明。德國被告沒有出庭。德國法院判決原告勝訴。當原告在德國申請執行該判決時．被告反駁說送達方式沒有嚴格按照有關送達的程序規則進行。德國上訴法院支持了這一反駁。原告不服上訴到德國聯邦最高法院。德國聯邦最高法院向歐洲法院提出了兩個問題，要求歐洲法院對此予以解釋。第一個問題是公約第27條(2)款是否要求提訟的文書應正當送達。也就是說，即使該文書事實上已收到并使被告有充足的時間安排辯護，它仍然必須嚴格按照有關送達程序規則送達。歐洲法院對此作出了肯定的回答。該法院認為，第27條(2)款的文字用語表明，適當和及時這兩個條件對送達來說應同時并存。法院還分析了這種并存的理由，即“如果只把充足的時間作為唯一標準，原告就有可能會無視法律或國際條約所要求的合理送達途徑。這樣會給判定是否送達造成困難，最終會妨礙《布魯塞爾公約》的統一適用?！?/p>
按照德國法律，在其國內訴訟程序中，即便是送達方式或途徑存在缺陷，但只要能夠證明文件事實上已經到達了收件人，法院便有權自行決定認可這種送達。德國聯邦最高法院因此向歐洲法院提出了另一個問題，即作為被請求執行外國判決的法院能否也可以比照適用德國國內法上的這一規則。歐洲法院指出：“本法院無意對締約國之間在生效法律文書的域外送達方面存在的不同制度予以協調，但是《布魯塞爾公約》旨在保障被告的權利受到充分保護。為此，判決作出國法院和被請求執行國法院在各自的程序中都有權自行決定訴訟文書是否已妥當送達。應記住《布魯塞爾公約》沒有規定各國法院作上述決定時應適用的法律。既然狀送達的程序規則是判決作出國程序的一部分，那么是否合理送達的問題也只能適用判決作出國法律，包括可能對該國有效的國際條約來解決。因此，對送達缺陷的補救或認可問題也應受該國法律調整。”由此可見，歐洲法院只強調應適用判決作出國的法律來判定送達是否正當。歐洲法院未能協調或統一歐共體內各國法律的差異和沖突，因此不存在統一的歐共體法來解釋正當送達。
3、充足時間。執行地國法院必須對被告是否獲得充足時間安排答辯作出自己的判斷。在考慮這一問題時，執行地法院既不受判決作出國有關期間方面法律規定的限制，也不能依據其本國法律，而應該把它作為一個事實問題考慮。在Devaeekerv.Bouwman一案中，法院闡明了這一立場。它指出：“文書的送達是否給被告留有充足的答辯時間只是一個事實問題，因此無法單純依據判決作出國國內法或執行地國國內法來判斷”。關于在判定“充足時間”方面應考慮哪些事實因素，有關法院在Klompsv.Michel案中提出了一些判定標準。法院指出：“執行地法院應考慮案件的各種情況，包括送達所采用的方式、原被告之間的關系、為避免缺席判決而采取的措施的性質等。例如，如果爭議涉及商業關系，提訟的文件送達到被告營業地，那么僅僅因為被告在送達時外出不在這一事實通常不能構成無法安排辯護……”。
在前面提到的Devaeekerv.Bouwman案中，當訴狀已送到被告在比利時安特衛普的注冊地址時，法院是否還要去考慮充足時間問題。按照判決作出國法律這已構成了正當送達。但是該案件中被告當時已從上述注冊地址搬走。雖然他沒有立即通知原告他的新地址，但從送達上述訴狀到后來的開庭通知這段時間內，他的確向原告提供了一個新的聯系信箱號。但開庭通知沒有送達到這一新地址。判決結果是原告勝訴。該判決仍被送到被告原注冊的地址。后來對這一缺席判決的上訴期限已過，被告仍不知道有任何訴訟。當他在荷蘭的銀行帳戶被凍結時他才知道了這一判決。他對執行比利時判決的命令提起了上訴。歐洲法院就該案所要解釋的問題是，在斷定充足時間時，是否還應考慮從送達到判決作出這段時間所發生的一些新情況，如地址的變更。法院認為考慮這些新情況很重要，否則不能真正實現公約第27條（2）款確保被告有充分機會出庭的目的。
（三）與被請求承認國的判決矛盾
公約第27條(3)款規定，如果某一外國判決與被請求國就同一當事人間的爭端所作判決不相容時，該外國判決不能予以承認。雖然這一拒絕理由完全可以包括在公共政策理由中，但負責起草《布魯塞爾公約》的專家委員會為了消除“可能對公共政策作出過于寬泛的解釋這種危險”，又單獨列出了這一拒絕承認的理由。關于不相容判決的含義，法院在Hoffmanv.Krieg案中認為：“導致了相互排斥的法律結果的判決就是不相容的判決。”該案涉及到對一項德國判決的執行。該判決命令丈夫在婚姻解除后向妻子支付扶養費。但在該德國判決作出之前，執行地國已作出了涉及本案當事人離婚的另一判決。該案件的特殊之處在于判決作出國的德國法院的裁決被視為與執行地國國內判決涉及的事項相矛盾。執行地法院因此認為該外國判決在執行地國不應再予以執行。在DeutcheGenossenschaftsbankv.BrasserieduPccheur一案的判決中，法院認為承認和執行外國判決這種特殊程序仍應繼續受執行地國法津支配。這種做法的目的是避免出現執行地國法院無視本國判決的效力；避免出現外國判決比執行地國相同判決效力更為優越的局面。法院還指出，公約目標是更合理的司法管轄和更有效的程序運作。”法院強調指出：“在一個旨在促進外國判決在執行地國而非判決作出國得到承認和執行的公約中，這一目標十分重要。為了實現此目標，有必要避免各國法院重復行使管轄權，因為這樣會加大出現不相容判決的風險，這也正是公約第27條（3）款關于拒絕承認和執行的理由。”
「關鍵詞仲裁協議、仲裁協議效力、確認之訴、基層人民法院、仲裁委員會、程序
仲裁協議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發生前或者糾紛發生后達成的請求仲裁的協議。①包括存在于合同中，作為合同內容的仲裁條款，以及在爭議發生之前或者之后，自愿達成的，將爭議提交仲裁的書面協議書二種形式。人民法院確認仲裁協議有效或無效，是法律賦予人民法院的權利，是法院對仲裁監督的體現。所謂仲裁協議效力，是指一項有效的仲裁協議在仲裁中對有關當事人和機構的作用或約束力。所謂確認仲裁協議效力之訴，是指當事人請求人民法院確認仲裁協議有效或者無效的訴訟。但人民法院審理仲裁協議效力的確認之訴案件的現行法律規定存在矛盾和沖突，另一方面，對有些內容規定不全面，或者沒有規定。因此，亟需對上述問題作出規定，以滿足司法實踐的需要，為此，筆者提出如下三個疑難問題進行討論，以求教于同仁，并作引玉之磚。
一。對仲裁協議的效力，基層人民法院是否有確認權？
二。當事人一方先向人民法院提訟，另一方后向仲裁委員會申請仲裁，仲裁委員會是否享有對仲裁協議效力的確認權？
三。人民法院確認仲裁協議效力案件的程序應如何規定？
一、對仲裁協議的效力，基層人民法院是否有確認權？
1、《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱仲裁法）第20條規定：“當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定?！庇纱丝梢?，對仲裁協議效力有確認權的機關，只能是仲裁委員會和人民法院。同時，對有確認權的人民法院的級別沒有規定。但從字面上解釋，此處所指的人民法院應當包括基層人民法院。
2、最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱民訴法若干意見）第145條規定：“依照民事訴訟法第一百一十一條第（二）項的規定，當事人在書面合同中訂有仲裁條款，或者在發生糾紛后達成書面仲裁協議，一方當事人向人民法院，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁機構申請仲裁。但仲裁條款、仲裁協議無效、②失效③或者內容不明確無法執行④的除外。”第146條規定：“當事人在仲裁條款或協議中選擇的仲裁機構不存在，或者選擇裁決的事項超越仲裁機構權限的，人民法院有權依法受理當事人一方的?！备鶕鲜鲆幎?，可以看出，人民法院在仲裁條款、仲裁協議無效、失效、內容不明確無法執行、選擇的仲裁機構不存在、選擇裁決的事項超越仲裁機構權限等5種情形下，可以受理當事人一方的。但上述規定中的人民法院，應當包括基層人民法院，即基層人民法院有權依照上述5種情形確認仲裁協議的效力。
3、最高人民法院《關于當事人對仲裁協議的效力提出異議由哪一級人民法院管轄問題的批復》（以下簡稱管轄批復）規定：“當事人協議選擇國內仲裁機構仲裁后，一方對仲裁協議的效力有異議請求人民法院作出裁定的，由該仲裁委員會所在地的中級人民法院管轄。當事人對仲裁委員會沒有約定或者約定不明的，由被告所在地的中級人民法院管轄?！痹撍痉ń忉屆鞔_規定對仲裁協議效力享有確認權的只能是仲裁委員會所在地的中級人民法院或者被告所在的中級人民法院，即只能是中級人民法院，不包括基層人民法院。
上述1、2與3之間內容上存在矛盾：1和2沒有否認基層人民法院對仲裁協議效力的確認權；而3則明確否定了基層人民法院對仲裁協議效力的確認權。
筆者認為，基層人民法院對仲裁協議效力有確認權。理由是：（1）仲裁法第20條規定的人民法院應當包括基層人民法院。（2）民訴法若干意見第145條、第146條規定的人民法院受理當事人的前提，應當是人民法院對當事人的仲裁協議效力有確認權。而該二條中的人民法院也應當包括基層人民法院。（3）如果將受理的法院與確認仲裁協議效力的人民法院分開，將導致民事訴訟立案制度的不完整，并造成當事人的訴累。如，一個案件在基層人民法院受理，但對仲裁協議是否有效，該基層人民法院沒有確認權，而由中級人民法院確認。這實際上是在當事人的立案程序中存在一個前置程序，即中級人民法院的確認程序。這不符合民事訴訟的便于當事人訴訟和便于人民法院審判的“二便”原則。（4）從比較法上看，《日本新民事訴訟法》第805條[關于仲裁程序的訴訟管轄法院]第1款規定，關于仲裁協議消滅事項，由仲裁協議所指定的簡易法院或地方法院管轄。在沒有該項指定而主張裁判上的請求時，由應管轄的簡易法院或地方法院管轄。從該國司法組織體系的審級和管轄上區分，法院分為四級：最高法院、高等法院、地方法院（包括與之平行的專門處理家庭婚姻案件的家庭法院）和簡易法院。⑤作為最低審級的簡易法院對仲裁協議的效力有確認權。
二、當事人一方先向人民法院提訟，另一方后向仲裁委員會申請仲裁，仲裁委員會是否享有對仲裁協議效力的確認權？
根據最高人民法院《關于確認仲裁協議效力幾個問題的批復》第3條規定：“當事人對仲裁協議的效力有異議，一方當事人申請仲裁機構確認仲裁協議效力，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協議無效，如果仲裁機構先于人民法院接受申請并已作出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構接受申請后尚未作出決定，人民法院應予受理，同時通知仲裁機構終止仲裁?！?/p>
第4條規定：“一方當事人就合同糾紛或其他財產權益糾紛申請仲裁，另一方當事人對仲裁協議的效力有異議，請求人民法院確認仲裁協議無效并就合同糾紛或其他財產權益糾紛的，人民法院受理后應當通知仲裁機構中止仲裁。人民法院依法作出仲裁協議有效或無效的裁定后，應當將裁定書副本送達仲裁機構，由仲裁機構根據人民法院的裁定恢復仲裁或者撤銷仲裁案件。人民法院依法對仲裁協議作出無效的裁定后，另一方當事人拒不應訴的，人民法院可以缺席判決；原受理仲裁申請的仲裁機構在人民法院確認仲裁協議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理。”
上述二條規定，規定了仲裁委員會先受理了一方當事人的申請后，另一方當事人向人民法院確認仲裁協議效力時仲裁委員會與人民法院審理確認權案件的分工，但卻沒有規定人民法院先受理當事人的后，另一方當事人后向仲裁委員會申請仲裁時如何處理的問題。
筆者認為，人民法院對仲裁協議效力的確認是法院對仲裁監督關系的表現，⑥人民法院受理當事人的后，當事人又向仲裁委員會申請仲裁，仲裁委員會可以受理，這是仲裁獨立性的體現。但仲裁委員會受理當事人的仲裁申請后，不能直接作出仲裁協議效力是否有效的決定。因為，上述司法解釋明確規定，即使當仲裁委員會先受理申請后，也不是一定有權先行作出仲裁協議是否有效的決定。而是待人民法院作出仲裁協議有效、無效的裁定后，恢復仲裁或者撤銷案件。
三、人民法院確認仲裁協議效力的程序應如何規定？
人民法院確認仲裁協議效力的案件來源有三：其一是民訟法若干意見第145條、第146條規定的當事人先后，對仲裁協議效力的確認。其二是最高人民法院《關于確認仲裁協議效力幾個問題的批復》第3條規定的仲裁機構接受申請后尚未作出決定，人民法院應予受理后作出的確認。其三是最高人民法院《關于確認仲裁協議效力幾個問題的批復》第4條規定的一方當事人就合同糾紛或其他財產權益糾紛申請仲裁，另一方當事人對仲裁協議的效力有異議，請求人民法院確認仲裁協議無效并就合同糾紛或其他財產權益糾紛的，人民法院依法作出仲裁協議有效或無效的確認。
對上述三個來源的確認仲裁協議效力案件的程序制度的規定，現行法上的主要規定有：仲裁法第20條第1款，規定了人民法院與仲裁委員會均有對仲裁協議效力案件的確認權。最高人民法院《關于確認仲裁協議效力幾個問題的批復》第3條、第4條，規定人民法院與仲裁委員會確認仲裁協議效力案件的分工及人民法院確認仲裁協議無效后的處理程序。最高人民法院《關于當事人對仲裁協議的效力提出異議由哪一級人民法院管轄問題的批復》，規定受理仲裁協議效力確認案件的管轄法院，即中級人民法院。民訴法若干意見第145、第146條，規定人民法院有權受理確認仲裁協議效力案件。由此可見，上述規定的程序內容過于簡單，無法操作，造成了司法實踐中的混亂。筆者認為，應當制定仲裁協議確認案件的獨立程序制度，即當事人向仲裁委員會所在地的基層人民法院提起仲裁協議有效、無效的確認之訴，對方當事人進行答辯。人民法院適用簡易程序進行書面審理，無須開庭。必要時可進行聽取雙方當事人的意見。立法例上，《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第1063條[一般規定]第1款的規定，為上述建議提供了參考依據。裁定作出后，當事人在法定期間內可以提出上訴。⑦實行二審終審制。
注釋
①仲裁法第16條第1款之規定。
②仲裁法第17條及第18條規定。
（一）民商法的內涵結合我國的基本國情的前提下，我國實行按勞分配為主體、多種所有制并存的分配制度激勵全國人民勞動積極性，促進經濟發展，然而隨著社會與經濟的發展，各個領域間的關系發生了改變，各種矛盾也就層出不窮。這時，民商法則發揮了主要作用。民商法，包括民法和商法，是用來規定任何形式的市場主體在進行經濟活動時可以完全遵循個人意志決定行為，不受任何強制性意志影響的私法。民商法的實質是在保障公民人身和財產的雙重權益；其價值取向與社會主義市場經濟息息相關，并以法律的威嚴性和公正性來維護這種經濟體制。民商法否定特定交易中非合理利益，維護社會公平；然而對于非特定交易，民商法目前并沒有足夠健全的評價體系。
（二）民商法價值取向價值取向是指主體在面對、處理各種沖突、關系時，自身價值觀所處的基本價值立場、態度以及行為。對法律而言，價值取向則表現為當主體在處理過程中的協調與平衡作用，是在強調法律必須是處在制定者和遵守者所代表的階級利益是以他們的利益為前提，并與其一致的必然狀態，這對社會的發展有著舉足輕重的作用；這種價值取向就體現在每部法律在立法和司法過程中存在著并必須遵循的原則上。民商法建立在社會主義市場經濟體制之上，包括民法和商法，故民商法的價值取向包括民法和商法的價值取向。在立法和司法過程中，民法強調以公平為原則，而商法以自由貿易為原則，追溯其根本還是保障市場中每個主體的生命財產的安全。民法的主要職能在于調整財產、利益之間的矛盾。民法主價值取向的核心是要強調公平，賦予市場中每個主體同等力度的保護，給予每個個體同樣的權利和義務，包括：建立和維護民事主體進行社會活動時的公平的環境；在民事立法和司法執法過程中維持民事主體間的公正與和諧。在這樣公平的環境中，充分發揮市場的刺激作用，引導市場中每個角色可以積極競爭，構建正當的經濟效率。而商法是側重于經濟市場中的商事關系，其價值取向的核心是效率，在實踐中的社會人事活動中以效率原則為主，結合其他原則實行，追求效率最大化為主要目標。在社會主義市場經濟體系的大環境下，市場自我調節加上國家宏觀調控使得資源得到更加合理優化的配置，民商法則在市場貿易中進行調整和規范。
二、民商法價值取向與構建和諧社會
和諧既是協調、穩定，又高于協調穩定；是社會發展與社會穩定的統一體。社會主義和諧社會，是民主法治、公平正義、誠信友善、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會。因此，構建和諧社會應該堅持依法治國的理念。只有堅持加強法治，社會的運行才能通暢無阻，社會秩序才會井然有序，人民的生活才會殷實安康。和諧社會還要求政治、經濟、文化的協調；人與人、人與自然的和諧和可持續發展。和諧社會的內容涉及政治、經濟、文化、自然等多個方面多個層次。法治社會則是站在政治、經濟、人際等角度上進行建設社會的秩序，從而達到和諧。和諧社會與法治社會是相得益彰的，它們的目的都是追求在一定限制范圍內的規范、自由、和諧與進步。所以必須堅持依法治國的治國理念，用法律的公正與威嚴維護國家和社會的穩定。民商法作為我國法律的組成元素之一，對與構建法治社會是不可或缺的，也是建設和諧社會的必要部分。
在社會主義市場經濟體系下，要想維護各主體的生存與發展，主體之間的社會發展資源必須要得到有效、合理、科學、公平的配置。僅僅在市場經濟這一單一因素下，社會發展資源很難得到足夠合理科學的配置，這樣就會阻滯經濟發展，擾亂社會秩序，甚至危及社會穩定。這些問題的出現是經濟快速發展過程中的必然產物，我們必須想法設法積極采取措施來糾正與和諧社會發展相偏差的部分，調整不合理的配置，主動維護公平的社會經濟環境，從而邁向構建和諧社會的道路。以公平和效率為主要價值取向的民商法則可以在各種市場貿易活動中，或是仲裁有關貿易事件時，更加科學合理地配置、調整社會發展資源，促進社會和諧穩定可持續發展。
三、結語
后，自國家立法以來，已走過半個世紀的蒼桑立法歷程，至今沒有一部專門關于證據的法律。我國司法實踐中，不論刑事訴訟還是改革開放后的民事訴訟，以及如今的民商、行政訴訟、勞動爭議仲裁訴訟中的問題，證據問題占了較大比例。證據問題不但是訴訟當事人、訴訟參與人都較為頭痛的問題，也是法官們感到非常棘手的問題。2002年，經過無數法律工作者的努力，最高人民法院終于以立法的形式通過了《最高人民法院〈關于民事訴訟證據的若干規定〉》（法釋[2001]33號，2002年4月1日起施行）（以下簡稱《若干規定》）。自《若干規定》起施行以來，總的來說適應中國國情的發展，訴訟中當事人基本上能及時舉證、質證，符合現行法院審判工作的需要。但在適用該規定的過程中，除仍存在一些問題外，還出現了許多新問題，這些都需要進行實際、全面與深入的探討。
在民商事審判過程中對于發現的經濟犯罪的嫌疑和線索如何進行處理，長期以來一直是困擾人民法院民商事審判工作的一個難題。對于犯罪行為的偵察、與審判，涉及到公安、檢察、法院三個部門，而民商事審判又由人民法院的民事審判庭進行。由于涉及的部門多，認識不一，加之案件自身疑難復雜，給這類案件的審理工作帶來了一定的難度。近年來，這類案件有逐年增多之勢，且矛盾更加突出，引起了當事人和社會各屆的極大關注。為了公正、及時地處理好此類案件，根據最高人民法院的有關通知要求，省法院民二庭在全省范圍內就有關問題進行了專題的座談和調研，掌握了大量第一手的資料，總結了經驗，找出了問題，提出了解決問題的思路和建議?，F將有關情況總結如下。
1998年4月21日，最高人民法院的法釋（1998）7號《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定（以下簡稱〈若干規定〉）》，基本區分了民商事糾紛與經濟犯罪的界限，對于正確處理民商事糾紛與經濟犯罪的交叉問題，依法保護當事人的合法民事權益，提高民商事審判工作水平，發揮了重要的作用。幾年來，我省各級法院均處理了一批涉及經濟犯罪嫌疑的民商事糾紛案件。由于統計上的原因，有些民商事糾紛案件，雖然涉及經濟犯罪，犯罪線索已經移送或發出了相關的司法建議，但由于未影響到案件的審理，故在案件統計上未能顯示。有些案件，公安機關或檢察機關曾要求全案移送，但其意見未被合議庭采納，在民商事案件統計上也未能顯示。幾年來，我省各級法院審理的涉及經濟犯罪嫌疑的民商事糾紛案件的類型主要有：存單糾紛案件、借款擔保糾紛案件、票據糾紛案件、涉及農村“三會一部”的案件，涉及非法集資的案件、買賣合同糾紛案件等。其中，在河南省內有重大影響的此類案件如：涉及鄭州市城市合作銀行的存單、借款擔保案、涉及滎陽中行的存款及存單糾紛案、涉及百花集團、三星集團非法集資案、涉及農村“三會一部”的存貸款案件，涉及信托投資公司、期貨經紀公司、證券公司及其他金融機構的案件等。這些案件，既涉及到對當事人合法民事權益的保護，又涉及到與公安、檢察機關及法院內部刑事審判庭的協調與配合，程序復雜，認識上往往并不一致，給案件的審理工作帶來了一定的難度。由于在案件處理上存在中止或移送等情況，致使一些案件審理周期長，直接影響到當事人合法民事權利的及時實現，誘發了一些新的矛盾，當事人反映強烈?！度舾梢幎ā穼τ谂e證時限一般規定為：第三十三條人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調查取證的情形、人民法院根據案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據的法律后果。舉證期限可以由當事人協商一致，并經人民法院認可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。最高人民法院印發《〈關于民事訴訟證據的若干規定〉文書樣式(試行)》的通知（法發(2003)2號）中規定了《舉證通知書》的格式與內容。在民商訴訟中，訴訟當事人都能按照案件管轄人民法院的規定提交證據。但在司法實踐中，法院認為簡易案件應當快審，一般未通知訴訟當事人協商確定舉證期限，而是人民法院確定。此時法院一般希望答辯期屆滿就開庭，不少案件法院確定的開庭日為答辯期限屆滿的次日。而答辯期法定只有15日，因此就不顧及《若干規定》第三十三條第三款“由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日”的規定，舉證期限一般規定為答辯期相同，或開庭日的前一天。這種“簡易”作法顯然是不符合《若干規定》，如果說，人民法院堅持司法解釋屬于我國法律范疇，那么這種作法就是法院違法的。對于這類情形，上級法院或一審法院一般不予理會，而是放任程序法官的作法。在司法解釋的適用上，法官們往往采取自由實用主義態度，符合法官意志的我就用，不符合的我就不適用。這種情形在各地法院的具體個案中，表現非常普遍與突出。這也是我國不立法，而通過司法解釋造法的嚴重弊端之一。司法解釋應對此作限制規定，以程序法來體現公正、公平，來保護訴訟當事人的合法權益，真正做到保障審判的合法性與正確裁決。
關于現行的舉證時限的規定，筆者認為以下幾點予以明確規定或配套實施細則，以更好地完善我國的相關的證據規則：
