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6月24日，霍金路偉（Hogan Lovells）國際律師事務所（以下簡稱霍金路偉）與《中國知識產權》雜志共同主辦了“知識產權訴訟比較”研討會。本次研討會邀請了國內法官、知名學者以及來自霍金路偉歐洲、美國、香港、日本分所的合伙人，各方就“如何應對中國境內外的知識產權侵權行為，包括展會維權、缺席判決、域外判決的執行”以及“不同法域的訴前禁令及證據收集和保全”為主題進行了討論，旨在為中國企業在境內外順利開展業務提供知識產權法律幫助。
展會維權
在中國，參展企業可以通過行政查處和司法救濟兩種途徑進行維權。當事人可以向駐會知識產權保護部門、展會所在地知識產權管理部門或本單位所在地的知識產權管理部申請行政查處。除行政查處之外，當事人也可以通過司法救濟進行展會維權。司法救濟首先要求有管轄權的法院介入，同時需要訴前證據保全及訴前禁令。與會發言法官認為，由于展會時間較短這一特點，尤其是訴前證據保全及訴前禁令在實際操作中存在困難，因此通過司法救濟來維權并不是很好的途徑。鑒于目前中國一些大型的展會都設有知識產權保護部門，通過該部門投訴維權更為方便、快捷。
針對境外展會維權問題，霍金路偉歐洲分所合伙人Dr. Burkhart Goebel在接受本刊記者采訪時表示，中國企業在境外展會中經常會遭遇外國行業巨頭濫用知識產權進行訴訟，尤其是利用訴前禁令手段。Burkhart Goebel先生就此對中國企業提出應對策略，“對于中國企業，最好的做法是能夠提前做好準備。例如在參展前，對展出產品的專利技術、商標、一些特別設計以及在展會發放的小冊子進行仔細檢查。雖然這樣做會產生一些額外的費用，但是和后期發生糾紛產生的損失相比而言是很小的支出?？傮w來說，參展企業最好在展會開始前和組織方提前進行溝通確認，盡量避免糾紛的發生。即便在展會現場遇到問題時，企業也不要有過激反應，要理智應對。”
霍金路偉日本分所合伙人Eiichiro Kubota和香港及北京辦公室合伙人黃慧敏（Deanna Wong）向本刊記者分別介紹了日本和香港展會知識產權概況。據Eiichiro Kubota介紹，在日本，展會的主辦方通常不會設專門的知識產權保護部門。企業會在展會現場查看其他公司是否侵犯了他們的知識產權并進行相應的證據收集，但現場進行維權的現象并不常見。關于禁令取得的時間，日本與歐洲和美國有著很大的差別：在日本取得禁令，尤其是取得訴前禁令，會耗費很長的時間。黃慧敏介紹道，香港在某些方面與歐洲、美國以及中國大陸的做法頗為相似。例如，在香港，展會現場通常會設有負責處理知識產權事務的專門部門并指派律師專門處理相關知識產權糾紛，工作效率非常高。
缺席判決
在中國，一些涉外企業考慮到來參加庭審或者委托中國的人費用比較高，很多情況下選擇缺席審判。這些企業通常是商標行政或專利行政中的第三人。以商標案件為例，這些企業認為自己作為第三人，和被告商評委處于相同訴訟地位，被告會為他們盡量辯護。但在實際操作中，商評委的審理程序規則和其對證據的認定與法院的認定并非相同。法院需要第三人提供一些原件，證據和解釋，但商評委此時并不能提供證據，在這種情況下，第三人的商標極有可能會被判無效，后續影響很大。因此法官建議，如果費用影響不是很大，這些企業應盡量參加庭審。
中國企業在海外遭遇侵權訴訟時是否應訴，霍金路偉美國分所合伙人朱松律師分別舉出了兩個案例向與會者分析了中國企業在美國遭遇訴訟時的應對策略。“中國企業應根據未來是否在美國及世界其他各地繼續發展業務來作出是否缺席判決的決定。如果缺席判決，被對方拿到其它證據后，以后可能就很難打開美國市場，要慎重考慮到不應訴的后果再做出是否應訴的決定。”
域外判決的承認與執行
根據北京市第一中級人民法院法官介紹，我國目前涉及到域外判決的案件很少。域外判決的申請主體可以是外國判決的當事人本身，也可以是做出判決的外國法院。而對于域外判決的承認和執行期限，中國的民事訴訟法并沒有明確規定。由于域外判決不同于國內判決，它既涉及到承認同時也涉及到執行，國內判決的執行時間為2年，而域外判決要在2年時間內完成承認和執行，在實際操作中是很難的。因此法官認為首先應該區分承認與執行這兩個不同的程序，同時在具體案件中，需要按照不同國家之前簽訂的條約進行實施。中國目前只和30多個國家簽有雙邊協定，但一些主要貿易國，包括日本和美國，都沒有和中國簽訂雙邊協定，執行并非通暢。
訴前禁令
中國的《專利法》、《商標法》及《著作權法》均對訴前禁令做了具體的規定。法律規定專利權人、商標注冊人、著作權人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在前向人民法院申請采取責令停止有關行為的措施。據中國政法大學馮曉青教授介紹，根據2011年和2012年《中國知識產權司法保護狀況》所反映出的數據來看，人民法院對于知識產權訴前臨時措施的適用態度比較積極，裁定支持的比例較高，其中訴前證據保全和訴前財產保全的受案數量和裁定支持率要高于訴前禁令，體現了人民法院注重保護權利人合法權益，加強保全措施，為權衡被申請人合法權益而慎重適用訴前禁令。
霍金路偉歐洲分所合伙人Dr. Burkhart Goebel介紹了歐洲主要國家訴前禁令的基本情況。在德國，訴前禁令需嚴格滿足“緊迫性”這一要求，它通常用于處理商標和工業設計案件，并傾向于發出單方禁令；而專利案件中使用訴前禁令的情況則較少。在西班牙，訴前禁令的申請通常需要與主訴同時提出，單方禁令基本只出現在著作權侵權及展會糾紛中。在奧地利，訴前禁令需要被訴方參加聽證，對“緊迫性”沒有嚴格要求，廣泛的用于商標和工業設計案件中。
證據收集和保全
一、問題的提出和研究方法
我國專利法、著作權法、商標法等知識產權法沒有特別規定侵害專利權、著作權、商標權等知識產權的訴訟時效,按照上位法和下位法一般關系的基本法理,侵害著作權等知識產權的訴訟時效,應當適用作為上位法的《民法通則》第135條中2年普通訴訟時效之規定。但最高人民法院2001年的《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第23條、2002年的《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第28條、2002年的《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第18條規定,專利權人、著作權人、商標權人超過2年起訴的,如果侵權行為在起訴時仍在持續,在專利權、著作權、商標權有效期限內,人民法院應當判決被告停止侵權行為,只是損害賠償數額自權利人向人民法院起訴之日起向前推算2年計算?！?】顯然,最高人民法院的上述三個司法解釋將知識產權等同于物權,知識產權請求權等同于物權請求權,并且采納了物權請求權不適用訴訟時效制度的觀點。
三個司法解釋后,最高人民法院關于知識產權請求權不適用訴訟時效制度的立場曾受到一些知識產權學者的質疑。比如,張廣良認為,2年的損害賠償請求權永久性受保護并無法理依據,停止侵害請求權受到無期限的保護,不僅對被告不公平,而且會影響到國家甚至社會公共利益?！?】湯宗舜先生認為,訴訟時效制度是關系到公共利益的制度,不能偏重權利人的利益而忽略公共利益,法律應當于兩種利益間有所平衡,2年訴訟時效期間則是兩種利益的平衡點,所以對專利權的保護應當適度而不應絕對化。【3】非常遺憾的是,由于學界對三個司法解釋多數持贊同態度,【4】這些極為重要的反對聲音并沒有引起足夠重視。
三個司法解釋后的實踐證明,知識產權請求權不適用訴訟時效制度已經引發了嚴重的知識產權濫用、危害社會公共利益的現象,這迫使我們不得不突破持續權行為理論的限制,通過比較知識產權與物權、知識產權請求權與物權請求權的關系,從更深層次重新審視知識產權請求權與訴訟時效制度的關系。為了回答這個問題,本文首先闡釋知識產權請求權的性質和類型兩個基本問題,然后反駁三個司法解釋所代表的絕對主流觀點(知識產權請求權應當適用訴訟時效的消極理由),再從正面論證知識產權請求權為什么應當適用訴訟時效(知識產權請求權應當適用訴訟時效的積極理由),最后總結全文,以求教于學界同仁。
本文之所以采用這樣的研究方法,是因為知識產權請求權應否適用訴訟時效制度屬于民法中的價值判斷問題,對該問題的討論必須遵循民法價值判斷問題的討論規則,尤其是應當遵循民法價值判斷問題的實體性論證規則。訴訟時效制度本質上是對民事主體自由進行限制的法律制度。知識產權請求權是否應當適用訴訟時效,本質上是一個民事主體特定類型的自由是否應當受到限制的問題。“自由不能沒有限制,否則自由本身就不可能實現或者不可能很好地實現;但是又必須嚴格限制對自由的限制,因為離開了對于民事主體自由的確認和保障,民法就喪失了其存在的正當性。由此我們可以推導出一項討論民法價值判斷問題的實體性論證規則:沒有足夠充分且正當的理由,不得主張對民事主體的自由進行限制。該規則也對應著一項論證負擔規則:針對特定價值判斷問題,主張限制民事主體自由的討論者,應承擔論證自身價值取向正當性的責任。如果不能證明存在足夠充分且正當的理由要求限制民事主體的自由,就應當確認并保障其自由。在這種意義上,面對特定價值判斷問題,主張限制民事主體自由的討論者不僅要積極地論證存在有足夠充分且正當的理由,要求限制民事主體的自由;還要對反對限制民事主體自由的討論者提出的理由進行有效的反駁。”【5】
具體到知識產權請求權應否適用訴訟時效制度,持肯定說的學者不但需要證明有足夠充分且正當的理由必須通過訴訟時效制度限制知識產權人的自由,還必須有效反駁持否定說的學者提出的理由。
二、知識產權請求權的性質和類型
(一)知識產權請求權的性質
英美法系國家雖然將民事訴訟法中的臨時性和永久性禁令制度移植到知識產權領域,作為受侵害的知識產權人的救濟手段,但并沒有規定知識產權請求權制度。大陸法系國家和地區中,雖然德國和我國臺灣地區的知識產權立法實質上規定了知識產權請求權的內容,但唯有日本知識產權立法上明確使用了“差止請求權”即知識產權請求權的概念,并且詳細規定了知識產權請求權的內容,據此可以日本知識產權立法為藍本,探討何為知識產權請求權。
如上所述,知識產權請求權在日本知識產權立法上被稱為“差止請求權”,內容規定在專利權法、著作權法、商標法、不正當競爭防止法等所有知識產權法中。日本《專利法》第100條規定,專利權人或者獨占實施權人,可以請求侵害其專利權或者獨占實施權的人,或者有侵害之虞的人,停止侵害或者預防侵害,同時可以請求其廢棄侵權結果物和侵權工具,或者采取其他預防侵害的必要措施。日本《著作權法》第112條規定,作者、著作權人、出版權人、表演者或者著作鄰接權人,可以請求侵害其著作人格權、著作權、出版權、表演者人格權或者著作鄰接權的人或者有侵害之虞的人,停止侵害或者采取措施預防侵害,同時可以請求其廢棄侵權結果物和侵權工具,或者采取其他預防侵害的必要措施。日本《商標法》第36條規定,商標權人或者獨占實施權人,可以請求侵害其商標權或者獨占實施權的人,或者有侵害之虞的人,停止侵害或者預防侵害,同時可以請求其廢棄侵權結果物和侵權工具,或者采取其他預防侵害的必要措施。日本《反不正當競爭法》第3條規定,因不正當競爭營業上的利益受侵害的人,或者有受侵害之虞的人,可以請求侵害其營業上利益的人或者有侵害之虞的人,停止侵害或者預防侵害,同時可以請求其廢棄侵權結果物和侵權工具,或者采取其他預防侵害的必要措施。日本《新品種保護法》第33條、日本《集成電路布圖設計法》第22條也有類似規定?！?】
總結日本知識產權立法關于差止請求權的規定,可以看出,知識產權請求權不同于債權請求權,是指知識產權被侵害或者有被侵害之虞時,知識產權人請求侵權行為人或者有侵害之虞的行為人為一定行為或者不為一定行為,以保障其權利圓滿狀態的一種實體法上的救濟權?！?】著名知識產權法官蔣志培先生持相同見解,認為“我國民法、知識產權法確立的基于知識產權權利上的請求權,是對義務人不履行法定義務時為保障知識產權權利圓滿實現的一種救濟措施。它的含義可以概括為:權利人的知識產權已經并正在受到侵害或者有受到侵害的危險,知識產權人為保障其權利的圓滿狀態和充分行使,享有對侵害人作為或不作為的請求的權利?！薄?】王太平教授也持類似見解:“知識產權請求權是指知識產權的圓滿狀態已經并正在受到侵害或者侵害之虞時,知識產權人為恢復其知識產權的圓滿狀態,可以請求侵害人為一定行為或者不為一定行為的權利。”【9】結合日本知識產權立法規定和學者們的論述,可以看出,知識產權請求權具有如下性質:
1.知識產權請求權是一種實體法上的救濟權。民事權利按照相互之間的關系,可以分為原權利和救濟權?！?0】原權利亦稱原權或者基礎性權利?！耙驒嗬趾Χ瓲罨貜驼埱髾嗉皳p害填補請求權謂之為救濟權;與救濟權相對待之原來之權利則謂之原權。”【11】知識產權請求權只有在作為基礎性權利的知識產權受到侵害或者侵害之虞時才會發動,因而屬于一種實體法上的救濟權。在基礎性權利—知識產權處于正常狀態時,作為救濟權的知識產權請求權處于隱而不發的狀態,既不能被行使,也不能被轉讓。認為知識產權請求權屬于知識產權權能的觀點是站不腳的?！?2】理由是,作為基礎性權利的權能,比如所有權的占有、使用、處分、收益等四個方面的權能,在權利未被侵害或無侵害之虞的情況下,也可以由權利人發動和行使。
知識產權請求權作為一種實體法上的救濟權,不同于程序法意義上的訴權。在我國,通說認為訴權是當事人請求法院保護其民事權益的權利。程序意義上的訴權是指當事人的合法權益受到侵犯或者發生爭執時,請求法院給予司法保護的權利。實體意義上的訴權則是指當事人請求法院通過審判強制實現其民事權益的權利?！?3】按照通說,程序意義上的訴權規定在程序法中,以國家審判機關為請求對象,屬于公力救濟的一種方式,使得實體權利的實現具有國家強制性。而實體法意義上的請求權規定在實體法中,以相對義務人為請求對象,屬于私力救濟的一種方式,實體權利的實現并沒有國家強制力介入。
2.知識產權請求權是一種依附于知識產權的附屬性權利。這種依附性主要表現在兩個方面。一是知識產權請求權沒有獨立存在的目的。知識產權請求權只是在作為基礎性權利的知識產權受到侵害或者有受侵害之虞時,為了去除侵害或者侵害危險而存在的,其存在目的僅僅在于保護基礎性權利,自身并沒有獨立存在的價值。作為基礎性權利的知識產權消滅,知識產權請求權也就喪失了存在的意義。知識產權請求權本質上只不過是知識產權的一種保護手段和方法而已。二是知識產權請求權不能獨立行使和轉讓。知識產權請求權無法脫離知識產權進行獨立行使或者進行使用許可和轉讓,只有在基礎性權利進行了使用、使用許可或者轉讓后,才會發生變動,但本身并不是使用許可或者轉讓的標的。
總之,知識產權請求權作為保護知識產權這種私權的手段,是知識產權受到侵害或者有受侵害之虞時實體法上的一種救濟權,目的在于保障知識產權的圓滿狀態,完全依附于知識產權而存在,不能獨立行使、使用許可或者轉讓,沒有獨立性。
(二)知識產權請求權的類型
關鍵詞：知識產權侵權訴訟；懸賞取證；證據能力；證明力
中圖分類號：D923.7文獻標志碼：A 文章編號：1671-1254（2016）05-0053-06
Abstract： In intellectual property infringement action， there exists a legal basis of obtaining evidence by offering rewards. Obtaining evidence by offering rewards does not violate the requirements for legitimacy， objectivity and relevance of evidence. The credibility of evidence obtained by offering rewards depends on the situations. The provider of the evidence has the responsibility to appear on court to testify before the tribunal. Its not proper for the tribunal to intervene into the process of obtaining evidence by offering rewards. The tribunal should determine the credibility and probative force of evidence on the basis of sufficient examination of the evidence. In order to restrain infringement of intellectual property， the cost of the reasonable amount of rewards paid by the holder of intellectual property should be borne by the infringer.
Keywords：Intellectual Property Infringement Action； obtaining evidence by offering rewards； credibility of evidence； probative force
一、懸賞取證概述
懸賞取證是指當事人為證明案件事實，以公開懸賞的方式從案外人處收集證據的取證方式。通過懸賞所獲證據的形式可以是證人證言、書證或者物證。懸賞取證在我國司法以及執法領域有廣泛的應用。在刑事訴訟中，懸賞取證的實踐出現較早，為抓捕罪犯尤其是最大惡極的罪犯，以通緝令為主要表現形式的刑事懸賞是打擊犯罪的常見手段。在行政執法領域，懸賞取證的應用近些年來也越來越廣泛。比如，通過懸賞拍攝交通違章，大大提高了行政執法效率。在我國民事訴訟執行階段，從2001年開始實行懸賞執行制度。依據該制度，申請執行人提出書面申請，法院以自身名義懸賞公告，并對有關財產線索或相關證據的舉報人給予懸賞金。懸賞執行作為解決執行難問題的有力手段，收效顯著[1]。
在一些民事案件中，當事人為獲得勝訴判決選擇通過懸賞收集主要證據，這種做法在理論和實踐中都存在一定爭議。有一種觀點認為，在我國證人出庭率低，懸賞取證具有一定的現實合理性；另一種觀點則認為， 懸賞取證由于金錢的因素影響了法律的公正性和嚴肅性， 干擾了司法公正， 具有收買證人之嫌， 并且證人可能為了獲得懸賞金而故意提供偽證[2]。在我國，北京、天津、上海等地法院審理的一些涉及懸賞取證的民事案件中，不同法院的判決對懸賞取證分別持兩種不同立場：有些案件中，法院對于通過懸賞獲取的證據予以排除；而在另外一些案件中，法院則對此類證據予以采納[3]。
在知識產權糾紛案件中也存在當事人懸賞取證的實踐。比如，在上海保奇文化發展有限公司訴宣城市廣播電視總臺侵犯著作財產權糾紛案中，原告對電視劇《大案組》享有全部著作權，并通過媒體向全國觀眾了有獎舉報盜播該劇的公告，最終獲得了被告侵權的重要線索和證據。在一起專利無效宣告請求案件中，請求人提出的一系列用于證明專利產品在申請日前已經使用公開的證據。其中，兩份核心物證以及證人證言是請求人通過懸賞廣告公開征集而來。在該案中，專利權人主張懸賞證據實際上是收買證據，取證方式不合法，要求專利復審委員會對這些證據不予考慮[4]。知識產權侵權糾紛案件的數量逐年遞增，如果懸賞取證的合法性得以認可，可以預見的是，在將來的知識產權侵權訴訟中，當事人會越來越多地實施懸賞取證行為。
在知識產權侵權訴訟中，懸賞取證是否具有合理存在的現實基礎？通過懸賞獲取的證據是否具有證據能力？如果具有證據能力，如何對懸賞取證這一取證方式進行規制？在知識產權侵權訴訟中，普遍存在權利人取證難的問題。懸賞取證是否為權利人可資利用的取證方式是一個重要的問題，有學者已對相關問題進行了前瞻性的研究[5]146-154。筆者對于其論述不能完全贊同，故在此再次予以探討。
二、知識產權侵權訴訟中懸賞取證的現實基礎
（一）知識產權侵權訴訟取證難
取證難是知識產權侵權訴訟實踐中公認的棘手難題，其中的原因包括以下兩個方面：
1.知識產權侵權通常表現為侵權人以仿制、剽竊、假冒等方法，對作為無形智力成果的知識產權進行利用，隱蔽性強，不容易被發現；而且，知識產權侵權行為多發生在侵權人所在地，侵權證據也常常處于侵權人控制之下。因而，極易被侵權人轉移、隱匿或破壞。由于知識產權，侵權這些固有的特征，權利人收集侵權證據常常遇到障礙。
2.當事人收集證據的能力缺乏程序保障，這已成為制約我國進一步強化知識產權司法保護的瓶頸。我國民事訴訟當事人的證明權則缺乏以當事人主導為制度基礎的程序保障，證據收集制度有待完善。在普通法國家的民事訴訟中，當事人不僅可以通過證據開示或證據披露從對方獲取自己所需的大量證據，同時可以從第三人處獲取證據，這些證據收集的權利可獲得法院具有強制力的保障。大陸法系各國也日趨重視證據收集，在“文書提出命令制度”的基礎上，創制了證明妨害、協作查明事實義務以及真實與完全陳述義務等支配證據收集制度的法理，擴大了文書提出義務的范圍，賦予證據保全以證據開示的功能[6]。為提高我國知識產權司法保護水平，解決知識產權侵權訴訟中突出的舉證難問題，最高人民法院院長特別強調，有必要“探索建立知識產權訴訟證據開示制度，研究公平合理的知識產權訴訟舉證規則，設計合理有效的證據保全制度”[7]。
由于知識產權侵權本身所具有的特征，知識產權訴訟中當事人的證明權缺乏程序保障、證據收集能力有限，懸賞取證有時可以成為一種必要的補充性的證據收集方式。
（二）知情人普遍不愿作證的現實情況
我國民事訴訟實踐中較多存在案件知情人不愿作證、證人出庭率低的情況。通過懸賞所獲取的證據可能是證人證言、物證或書證，由案外人提供的物證或書證也通常需要結合該案外人的證言形成證據鏈并發揮證明作用，這樣就涉及證人作證包括證人出庭問題。盡管我國民事訴訟法規定知道案情的人有義務作證，但證人常常不愿作證。這樣的現實情況是多種原因造成的：首先，“禮之用、和為貴”“無訴為德行、涉訴為恥辱”是我國的儒家文化傳統，在這種文化影響下，案外人通常認為出庭作證不符合與人為善的交際規則，秉持“多一事不如少一事”的理念，輕易不愿通過訴訟解決糾紛，更不用說卷入他人案件并出庭作證。盡管新民事訴訟法規定了對證人的保護以及食宿費、交通費、誤工損失方面的補償，但這些規定并未獲得很好的落實，證人難有出庭作證的積極性。最后，我國民事訴訟中缺乏強制作證規則。退一步講，即使民事案件中可以強制證人出庭，如果證人不配合，也難以達到應有的證明效果。更何況在知識產權侵權訴訟中，當事人選擇懸賞取證通常是因為不知知情人為何人、身在何處。在這種情況下，知識產權侵權訴訟中懸賞取證有時不失為一種務實的選項。
三、懸賞取證的合法性、客觀性和關聯性
證據能力，即證據資格，涉及證據的合法性、客觀性和關聯性三個方面。以下對通過懸賞所獲證據的證據能力進行分析。
（一）懸賞取證的合法性
懸賞取證的合法性在實踐中存在較大爭議。證據的合法性要求提供、收集證據的主體必須合法，證據的形式必須合法，證據的收集程序或提取方法必須合法，即主體合法、形式合法和程序合法[8]。關于懸賞舉證合法性的爭議主要集中于程序合法性。
關于非法證據的判斷標準， 2002 年，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱“證據規定”）第68 條規定： 以侵犯他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。2015年，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“新司法解釋”）第106條對非法證據的判斷標準進行了調整和完善，規定“對以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據，不得作為認定案件事實的根據”。與“證據規定”相比，“新司法解釋”中的非法證據判斷標準增加了“嚴重違背公序良俗”，并將原來規定的“侵犯他人合法權益”改為“嚴重侵害他人合法權益”，這是考慮到有些取證方式可能會侵害他人的合法權益。如果嚴格按照“證據規定”中的判斷標準，有時會產生非常不公平的結果，不利于保護受害人的合法權益。新的非法證據排除標準在一定程度上體現了利益衡量理念，意味著對他人合法權益造成的一般害不會導致證據排除?？梢?，“新司法解釋”在民事訴訟非法證據判斷標準問題上采取了更為謹慎的態度。
懸賞取證作為當事人獲取證據的方法之一， 法律對此未作出明確的禁止性規定，懸賞本身也不存在“嚴重侵犯他人合法權益”之處。懸賞取證的反對者認為懸賞取證是收買證人，因而屬于非法證據。實際上，懸賞取證與收買證人在主觀目的與客觀行為方式方面存在不同 [9]73-74。懸賞取證的目的在于尋找知曉案情或掌握涉案證據的人，懸賞取證通過公開方式進行；收買證人是通過賄賂的方式教唆或影響他人提供偽證，是私下進行的交易，具有隱蔽性，屬于妨礙查明事實和正常司法秩序的行為。不過，需要強調的是，懸賞證據和收買證人并非涇渭分明：懸賞取證存在轉化為收買證人的可能性，兩種行為在實踐中并不容易區分識別。當事人有可能在懸賞取證的幌子之下實施收買證人等非法行為。不過，如果對方當事人主張存在收買證人的行為或其他非法行為，需要承擔相應的舉證責任。
“從天而降”的官司
2003 年8 月，吳江市一家閥門廠廠長李中以侵犯專利權為由，將以生產、銷售閥門而聞名的江蘇省揚中市一家公司董事長陳某告上了南京市中級法院。原告李中聲稱被告揚中市這家公司生產的產品侵犯了自己同類產品的專利權，并稱被告生產同樣的產品銷往江蘇、山東、四川等地，給原告造成了巨大的經濟損失，請求判令被告立即停止侵權行為，銷毀侵權產品及生產模具，賠償原告經濟損失10 萬元，并承擔本案的全部訴訟費用。
為應對突如其來的“官司”，被告花重金聘請律師調查應訴，調查結果顯示：上述所謂專利屬于吳江市一家閥門廠的廠長李中，于2001 年12 月獲得名為“消防用球閥”的實用新型專利，隨后陳某立刻找出國家標準進行對比，發現涉案的“消防用球閥”實用新型專利的技術方案已經充分披露，和早就公開的國家標準完全相同，屬于沒有任何創新的“垃圾專利”。遭到“垃圾專利”侵擾，氣憤之余的陳某，立即向國家知識產權專利局專利復審委員會提出無效宣告請求，并請求南京市中級法院暫時中止專利侵權案的審理。申請專利無效成為了第二場“官司”，折騰了長達一年半之久后，國家知識產權專利局專利復審委員會做出了無效宣告請求審查決定書，以缺乏新穎性為由宣告李中的專利權全部無效。
事情到了這種地步，應該說是非曲直已經非常清楚了，然而令人意想不到的是，原告仍以“不服上述無效宣告決定”為由，至北京市第一中級法院。身心疲憊的陳某不得不再次聘請律師趕赴北京，直到2005 年3 月才拿到法院“維持宣告無效決定”的生效判決書。至此，陳某已經為這場從天而降的官司支付了數萬元的差旅費、調查費、鑒定費，耗時達近兩年之久。氣憤不已的陳某回到南京后，立即以原告的身份，李中惡意訴訟，索賠各項經濟損失5萬元。法院同意受理，并決定與前面的專利權糾紛合并審理。自知理虧的李中在法院開庭后不久就提出撤訴要求，法院認為鑒于雙方已為專利權的案子糾纏了兩年多，該產生的費用、損失都已產生，因此在對“惡意訴訟”進行審查之前，不準許李中撤訴。經過審理法院最后認定，李中明知“消防用球閥”實用新型專利申請不符合專利法關于授予專利權的實質要件，惡意申請并獲得專利授權，繼而控告他人侵犯其專利權，將無辜的被告拖入專利侵權訴訟、專利行政訴訟等訴訟漩渦，干擾其正常的生產經營活動，其行為嚴重背離專利制度設立的宗旨，已構成惡意訴訟，應當承擔相應的法律責任。判定李中賠償原告已支付的律師費、公告費等經濟損失21500 元，案件受理費5520 元也由李中全部負擔。2006 年12 月12 日，江蘇省高級法院知識產權庭經過復查，維持了一審判決。
知識產權惡意訴訟解讀
惡意訴訟是濫用訴權的一種表現形式，在我國，惡意訴訟案件近幾年一直呈上升趨勢，訴權被濫用的問題正日益突出，然而在國內知識產權領域，這種現象才剛剛開始顯現，需要引起我們的重視。
現代社會中，惡意訴訟在民事訴訟及其他訴訟領域都有存在，但當前人們之所以對知識產權領域里的惡意訴訟反應比較強烈，有其特殊的時代背景和現實原因。就時代背景而言，我國自上世紀80 年代以來逐步建立和完善了知識產權的相關制度，但當時知識產權保護還只是處于宣傳層面，對社會公眾的實際生活尚未產生太大的影響，因此并不為人們所認識熟悉，保護知識產權的理念并未真正確立。進入90 年代后，尤其是我國加入世貿組織后，隨著知識產權保護制度的發展，知識產權對社會公眾的實際生活和切身利益，特別是對企業的經營產生越來越多的實質性影響，不少外國公司以知識產權為武器，提起的侵權訴訟越來越多，“兵臨城下”讓不少中國企業常感不適，抱怨知識產權權利人濫用訴權，不少國人甚至認為我國的知識產權保護過度了。其實這種情況在很大程度上并非真正意義上的惡意訴訟，相反，大部分是知識產權權利人正當行使訴權維護自身合法權益的行為。當然也不排除有跨國公司以打壓中國競爭對手為目的，惡意申請跨國專利，設置專利陷阱，進行惡意訴訟的情況。
另一方面，知識產權法律制度本身的特點使得惡意訴訟的可能性較其他法律領域更大。比如有關訴前責令停止侵權行為（以下簡稱訴前禁令）的規定，就是知識產權訴訟所獨有的，有可能被權利人濫用。再比如，知識產權權利人指控侵權人在一定程度上具有隨意性和廣泛性，并且不經過實體審理往往難以確定是否構成侵權，這種情況也不能排除有惡意訴訟的可能。為了達到其他目的而濫用訴訟權，不僅侵害了特定法律主體的合法權益，造成人力財力精力的耗損，浪費司法資源，也對司法公正、司法權威和訴訟價值構成了沖擊與損害。惡意訴訟越來越成為一個不可忽視的社會問題，一方面要樹立尊重知識產權意識，切實保護知識產權，另一方面也要防止知識產權惡意訴訟的發生，在二者之間要尋找適當的平衡點。
知識產權惡意訴訟的法律應對
雖然知識產權的惡意訴訟已經顯現，但不可否認的事實是，在知識產權領域內，當前的主要矛盾仍然是侵犯知識產權的行為屢禁不止，依法打擊、制止侵犯知識產權的行為的問題，整頓、規范市場經濟秩序，是執法機關乃至全社會的主要任務，必須依法保護各類民事主體的訴訟權利，因此只要、訴訟權利的行使符合法律規定，就應當依法予以保護。
最高人民法院民三庭李劍法官認為，雖然目前我國法律中沒有關于惡意訴訟的專門規定，但是并不意味著面對惡意訴訟我們束手無策，我國加入世貿組織前后，先后制定、修改了多部法律法規，最高人民法院也依法制定了相關的司法解釋所蘊涵的法律精神和TRIPS 協議的規定是一致的。事實也是如此，一方需要不斷完善相關法律法規，另一方面我們也必須充分理解和利用當前的法律資源，積極應對日益顯現的知識產權惡意訴訟。
對于廣義上的惡意訴訟，即濫用知識產權，要采取各種法律手段綜合予以規范，特別是要通過反壟斷立法解決非法壟斷包括濫用知識產權進行非法壟斷的問題。比如在美國，惡意訴訟制度旨在防止那些企圖通過訴訟來干擾競爭的行為，在復雜的商業競爭環境下，有些公司常常申請一些沒有創新價值的垃圾專利，只是用來嚇唬競爭對手，這些垃圾專利，被俗稱為“稻草人”，雖然這些專利事實上是無效的，但在被無效宣告之前，仍具有排他的效力。所以即使競爭對手懷疑其效力，也會為了避免日后侵權訴訟的成本及敗訴的風險而被迫接受許可。為了避免這種故弄玄虛的達摩克利斯之劍的威脅，美國法院通過判例創設了反托拉斯法下的惡意訴訟制度。前面所述的我國首例知識產權領域的惡意訴訟就與之類似，應該說是第一次發生在中國國內企業之間，同樣的案例在國外已經早有發生，在國外企業針對中國企業的專利戰中也已經不止一次地出現過了。從國外的經驗看，此類案件的發生今后還會越來越多。在我國現行法律制度體系下，如何防止和規制這類惡意訴訟有賴于我國競爭立法的不斷完善以及司法人員在個案中對雙方當事人利益的平衡和對案件的公正裁決。
技術事實查明開展中會根據案件不同來體現出個體差異性，例如在專利侵權案件中，將技術事實定義為專利技術，案件調查中也會重點針對這一內容進行。知識產權民事訴訟中最常應用這一方法，德國聯邦最高法院將“技術事實”定義為“為達到目的而有理化地使用可支配自然力”，現有概念已經在技術與技術事實層面做出了定義，當前比較常見技術性問題在此環境中也基本得到落實解決。但在實際定義層面對技術事實界定存在盲區，尤其是在對知識產權案件進行判斷時，法官會應用經驗來判斷技術事實，并根據判斷結果來確定是否存在事實經過，在專利、計算機軟件著作權、文字作品著作權等侵權案件中這種問題最常出現。技術事實的開展主要是針對知識產權民事訴訟案來進行，技術事實查明體系雖然當前有待成熟，但卻得到了廣泛應用與普遍認同，在概念界定與應用范圍上需要繼續完善。
二、技術事實查明的現狀及缺陷
(一)耗費時間長。技術事實在查明途徑上并沒有做出規定，參與的專業人員范圍更是混亂，因此當其應用在知識產權民事訴訟案件中時，會使得案件處理周期較長，浪費大量時間，案件訴訟成本會因此增大。當事人雖然可以主動申請鑒定，但鑒定人需要由雙方共同確定，具有相關問題解決能力，選定鑒定人過程也會造成時間浪費;同時，案件雙方在事實上可能觀點不一致，此時司法機構也具備主動地啟動實施經過的機會，但同樣會造成時間延誤，啟動調查并通過需要經過復雜程序，訴訟效率也會不可避免地受到影響。(二)容易造成裁判權讓渡。鑒定意見必須由爭議領域的專業工作人員出具才具有法律意義，其中涉及到的知識更是專業性極強，不了解這一領域知識的法官很可能讀不懂鑒定意見。同時司法過程又是十分嚴謹的，不允許這一過程有非法律工作人員參與其中，這一現狀也造成法官對鑒定意見的結果過于依賴———自身并不了解該領域專業知識，自然會相信該領域的專業人士得出的鑒定結果。以上現狀無形中增大了鑒定結果的權利，將鑒定結果作為最終判決結果依據，在這樣環境下開展知識產權民事訴訟案件審判，裁判權也將由法官向鑒定意見出具人士的層面轉讓，并不利于司法完善發展。(三)司法實踐中采用率低。技術事實查明需要投入的資金量較大，部分案件訴訟方難以承受這部分費用，導致所開展的民事訴訟案件調查中難以查明技術事實。且鑒定過程中的專業性要求極強，需要同時調動多方面因素，實現對案件爭議部分的全面分析，當前常見技術性問題也要從這一層面解決。面對復雜的鑒定過程與鑒定所需要費用，司法實踐中技術事實查明效率并不高，甚至難以達到綜合控制效果，發現問題后的解決效果也因此受到影響，很難得到及時性突破。(四)技術咨詢立法缺失。對于技術事實查明過程以及其結果出具的可利用性，目前尚缺少針對性的立法規定，現有的法律條款在這一方面上仍然存在漏洞，由此導致最終工作開展困難，技術性方法中如果不能協調解決，全面開展工作任務也會因此受到影響。立法缺失也造成現階段開展技術咨詢市場十分混亂，一些不具備專業領域權威性的團體以及機構也參與到其中，工作開展的積極性因此受到影響。各項控制管理任務之間落實所遇到的沖突爭議部分，由于缺少一個整體性的法律體系來規定約束，最終效率會有明顯下降，這也是造成當前技術性問題的主要原因，因此，當前的立法層面急需完善，否則開展各項技術事實查明工作結果應用也會因此受到影響。
三、知識產權民事訴訟中技術事實查明完善措施
(一)限制技術鑒定的使用。對于技術鑒定的開展請求要嚴格審批，控制提出該項鑒定的責任人范圍，避免在技術鑒定過程中出現選擇機構爭議以及鑒定結果與事實不符合的現象。在當前常見技術性方法中，建立長期工作體系來促進最終管理效率提升，也是幫助實現解決當前問題的有效措施，只有將限制技術完善并合理使用，最終工作開展積極性才不會因此受到影響。限制使用不僅不會影響使用效率，還能促進流程更加簡化嚴明，能夠達到最佳使用效果，發現現場影響問題也能更好的配合解決，為工作任務全面進行創造一個穩定的基礎環境，從而實現對最終司法鑒定工作開展的促進效果。(二)建立專家陪審員和法官的協調工作機。制為避免出現司法裁判權讓渡現象，在審判過程中要建立一個具有長期工作穩定性的基礎流程，觀察是否存在影響司法工作進行的因素。法官對專業領域技術知識不了解，對此可以采取專家陪審的方法，這樣法官在審判中可以了解到是否在司法鑒定結果中存在問題，對鑒定結果的事實經過也有更全面了解，涉及到內容中存在影響工作開展積極性的現象，應加強司法工作人員與專家陪審團之間的交流溝通，確保這一過程進展得更加順利，知識產權民事訴訟案件中技術事實查明工作也能更高效開展。(三)建立技術調查制度。借鑒國內外先進方法來幫助提升技術事實查明應用效率，對司法技術鑒定流程進行完善，從而提升在知識產權民事訴訟案件中的司法鑒定效率。對于當前比較常見的技術性問題，探討出立法完善的解決方案，并在接下來的民事訴訟中重點應用，從而實現對技術事實的全面控制解決，實現司法鑒定結果與實際情況之間的融合，從而促進實踐效率不斷提升進步。(四)加快完善立法進程。針對技術事實查明進行立法，在法律約束下各項工作開展才更加嚴謹，能夠起到對行業規范作用，避免在工作期間出現非專業人士過度參與的現象，對于當前常見的技術性問題，更應該從綜合角度開展工作任務，并觀察案件開展期間可能會影響工作任務開展的各種因素。完善立法后要加大法律法規宣傳力度，將技術事實鑒定的法律條款落實到基層工作中去，這樣鑒定流程才能變得更加完善，并且不會受到最終工作開展穩定性的影響，為知識產權民事訴訟當事人創造公平的判決環境。立法需要經過驗證時期，確保所增加的法律條款符合實際情況，并且能夠幫助推定技術事實查明落實才是正確有效的，這也是當前法律發展的主體方向。
四、結語
綜上所述，技術事實的專業性強，不易為除本領域技術人員之外的非專業人士所知，法官審判決定中很容易受到鑒定意見結果的影響。在技術型知識產權案件中，法官借助其他手段查明技術事實十分必要。專家陪審制度相對成熟，應強化法官和專家陪審員之間的協調工作，技術事實查明的推廣需要以完善立法和規范咨詢程序為前提，還應與知識產權法院一同建立。作為今后查明技術事實的重要手段，鑒定技術在法律范圍內也需要繼續完善。
［參考文獻］
［1］卜元石．重復訴訟禁止及其在知識產權民事糾紛中的應用———基本概念解析、重塑與案例群形成［J］．法學研究，2017(3):91－106．
［2］李盛榮，張璇．專家輔助人立場定位中的緊張關系及消解———以知識產權審判為視角［Z］．深化司法改革與行政審判實踐研究，2017．
知識產權訴訟與普通民事訴訟一樣，也會遇到一些常見的鑒定問題，但更多的是一些技術、文學等專業領域中鑒定問題。由于知識產權的特點，這些專業領域的訴訟爭點往往與高度專門化知識相關，甚至涉及最尖端的知識。對于這一類糾紛，通常無法用一般的常識作出判斷，法官不得不依賴相關領域的專家協助進行鑒定，再根據鑒定結論作出事實認定。在我國的知識產權訴訟實踐中，有普通民事訴訟常見中的鑒定問題如文書鑒定問題2，也有知識產權特有的鑒定問題如專利、技術秘密案件中對所涉及的產品、工藝、配方成份等科技問題的鑒定，以及對著作權、軟件侵權案中涉及的創作是否抄襲的鑒定。如北京市第一中級人民法院曾在一起著作權人指控侵權人抄襲其文字作品的案件中，委托專家對兩部作品作了比較鑒定。從而認定了侵權人抄襲的比例3。
這些知識產權訴訟特有的鑒定，實踐中的稱謂并不統一。有的稱之為技術鑒定或科學技術鑒定4、有的稱之為科技知識鑒定5，最高人民法院的文件中稱之為專業鑒定6。筆者認為，我國知識產權訴訟鑒定的含義和范圍不僅僅指技術鑒定，還包括如上例中的作品鑒定等。因此，使用專業鑒定一詞來定義更準確一些。
（一） 我國當前知識產權訴訟鑒定的現狀
由于我國的民事訴訟立法和證據立法滯后，雖然在民事訴訟法中規定了鑒定結論這種證據形式，但與之相配套的鑒定制度卻至今未能建立。使得在知識產權訴訟中大量出現的鑒定工作在目前的鑒定體制下暴露出諸多問題。具體表現在：7
1、委托鑒定機構繁雜。
2、委托鑒定的事項范圍不統一。
3、鑒定結論稱謂不規范。
4、鑒定人員水平不齊。
5、鑒定依據不明確。
6、鑒定規則制度不完備。
這些問題的出現，對知識產權訴訟造成了許多不利。
其一，增加了當事人的訴訟負擔。知識產權訴訟制度本身具有很強的專業性，專業鑒定無規范、無程序、無標準以及重復鑒定、多次鑒定的現狀，拖延了訴訟審理時間，增加了訴訟費用，提高了當事人的訴訟成本。
其二，造成了審判權讓渡。上對專業鑒定的性質沒有明確，實踐中造成認識上的混亂。一些法官出于對法定鑒定機構及其行政級別，或者對權威專家的盲目信任，習慣性地將鑒定結論視為一種優于其他證據的形式，不經實質審查判斷，無條件地將鑒定結論作為審判的依據。也有一些鑒定機構不能分清職責，在鑒定結論中甚至作出司法認定。
其三，孳生了新的司法腐敗。一方面，專業鑒定的混亂給少部分司法人員提供了暗箱操作的機會；另一方面，有些鑒定機構拜金主義思想嚴重，出具模棱兩可，甚至虛假的鑒定結論。敗壞了司法的公正和權威。
對于知識產權訴訟中的專業鑒定的上述現狀，最高人民法院也曾以會議紀要形式提出指導意見，該紀要規定：8
1、人民法院可以根據審理案件的實際需要，決定是否進行專業鑒定。
2、如果沒有法定鑒定部門，可以由當事人自行協商選擇鑒定部門進行鑒定；協商不成的，人民法院根據需要可以指定有一定權威的專業組織為鑒定部門，也可以委托國家科學技術部或各省（自治區、直轄市）主管部門組織專家進行鑒定，但不應委托國家知識產權局、國家工商行政管理局商標局、國家版權局進行專業鑒定。
3、鑒定部門和鑒定人應當鑒定專業技術問題，對所提交鑒定的事實問題發表意見。
4、人民法院應當就當事人爭議的專業技術事實，向鑒定部門提出明確的鑒定事項和鑒定要求；應當將當事人提供的與鑒定事項有關的全部證據、材料提交給鑒定部門；當事人提交并要求保密的材料，鑒定部門和鑒定人負有保密義務。人民法院應當向當事人告知鑒定部門的名稱以及鑒定人的身份，當事人有權對鑒定部門提出異議，也有權要求鑒定人回避。
5、當事人有權就鑒定項目的有關問題向鑒定部門和鑒定人提出自己的意見，鑒定部門和鑒定人應當認真答復。
6、人民法院應當監督鑒定部門和鑒定人在科學、保密、不受任何組織或者個人干預的情況下作出專業鑒定結論。
7、鑒定部門和鑒定人應當將鑒定結論以及作出結論的事實依據和理由、意見以書面形式提交給人民法院。鑒定結論應當經過當事人質證后決定是否采信；當事人有權要求鑒定人出庭接受質詢。未經當事人質證的鑒定結論不能采信。
另外，各地法院也針對專業鑒定問題作出規定，指導本地區的司法實踐。其中比較完備的是上海市高級人民法院在《關于進一步加強知識產權審判工作若干問題的意見》（1997年2月26日）所作的規定。9
除鑒定之外，在知識產權訴訟中還有另一種運用專門知識對專門性問題進行判斷的活動，即專業咨詢。由于知識產權訴訟具有專業性強，涉及的技術領域廣泛等特點，往往使案件的審理難度增加。因此，“為解決這一困難，在目前的司法實踐中，對上述科技知識的認知和確定經常會使用鑒定和咨詢兩種辦法10”。
筆者認為，在知識產權訴訟中的確存在法官需向專家進行咨詢的情況。其中既有進行技術咨詢的情況，也有進行專業法律咨詢的情況。而聘請專家作為人民陪審員，使咨詢專家也受到一系列庭審規則的制約，如回避制度、合議制度等等，既符合正當程序原則，也可以符合程序地解決法官對專門問題的認知能力不足的情況，值得提倡。但專家參與咨詢，無論是技術咨詢還是專業法律咨詢，往往都是非書面，也是不通知當事人的，是法官在開庭和合議之外進行的。這種做法剝奪了當事人聽審和申辯的權利。它既無法保證咨詢專家有無利害關系，又無法使專家對咨詢結果承擔責任，將裁判結論建立在沒有參加庭審，沒有經過質證和辯論，不承擔相應后果的所謂專家意見之上，這對當事人是極不公平的。違背了訴訟的正當程序要求，也違背了我國民事訴訟法的法定證據原則和辯論原則，是不應當提倡的。
（二） 專業鑒定的比較研究
1、法國的鑒定人名冊制度
由于法國民事訴訟法中采用“書面證據優先原則”，而且法國民事訴訟中存在預審制度，作出判決的法官并不直接進行證據調查。所以，法國在訴訟傳統上就經常采用鑒定手段進行事實認定。因此，日本有學者認為：法國民事訴訟中鑒定人在事實認定和糾紛處理過程中扮演的重要角色是無可置疑的。11
關鍵詞:知識產權;知識產權訴訟;既判力問題
作為判決的實質性確定力,既判力是指生效判決內容判斷的通用力,其核心在于阻止當事人重復和羈束法院做出相互矛盾的裁判。但在復雜的知識產權民事訴訟中,看似完整的既判力理論卻面臨許多適用中的困難,并引發許多模糊認識。
在既判力的客觀范圍最初僅為裁判主文時,既判力在適用中的難題集中在判斷前訴和后訴是否同一,即訴訟標的的識別方面。訴訟標的的識別方法及其運用成為討論的中心,而既判力本身則成為一種簡單的順其自然的后果。但由于訴訟標的識別理論尚未達致完善,無論是舊訴訟標的識別說,還是新訴訟標的識別說,都存在一定缺陷。
在出現了由于前訴判決理由不具有既判力而可能導致前后判決在同一問題上出現矛盾看法的情況后,為解決前訴判決的穩定性問題,德國學者認為,應當將既判力的客觀范圍加以擴張,在一定條件下使前訴的判決理由具有拘束后訴的既判力。在汲取了美國法律中的既判力理論和德國既判力擴張以及日本學者觀點的營養后,日本學者新堂幸司提出了“爭點效”理論:“在前訴中,雙方當事人將其作為主要爭點進行了爭執,而且,法院也對此進行了審理并對該爭點作出了判斷,當同一爭點作為主要的先決問題出現在其他后訴請求的審理中時,依據該法院判斷所產生的通用力,使后訴當事人不能進行違反該判決的主張及舉證,并禁止法院作出與判斷相矛盾之判斷的效力?！雹?/p>
當既判力的客觀范圍從判決主文擴大至判決理由中的爭點后,既判力的作用就超出了對同一訴訟標的的再禁止的傳統范圍,開始禁止對已決爭點的異議主張及舉證,并禁止法院對該爭點作出矛盾判斷。顯然,無論是事實爭點,還是法律爭點,其作為訴訟中的部分問題,與整個訴訟標的是不同的。由于同一個爭點可能出現在不同的訴訟標的中,就使既判力的影響不再局限于訴訟標的是否同一了。
一、先決之訴判決的既判力問題
在一專利侵權案件中,原告訴被告在“基坑支護工程”中使用了與原告發明專利相同的方法,故要求法院確認被告侵犯了原告專利權,以便其在以后提起侵權賠償之訴。法院經過審查后,作出被告不侵權的判決。問題是,假使法院確認被告侵權,原告后來又提起賠償侵權損失之訴,則后訴是否受到前訴既判力的拘束?
原告之所以試圖將確認侵權以及請求賠償兩個訴訟請求分開,是為了在侵權判斷不肯定的情況下,降低訴訟費用風險。權利人先提起確認侵權之訴,根據訴訟收費的規定,不涉及財產糾紛的知識產權案件的受理費為1000元,故權利人只需交納少量訴訟費,待被告侵權行為被認定后再提起賠償之訴,其勝訴可能性較大,訴訟費用自然可由被告承擔。
有人認為,本例中的后訴當然受到前訴既判力的拘束。因為前后兩案的當事人相同,且在前后兩訴中具有相同的訴訟地位;盡管兩案的訴訟請求不同,但前后兩訴均是專利侵權這一法律關系,兩案具有相同的訴訟標的;此外,原告提訟的原因亦為同一,即被告在其施工過程中未經許可使用了與原告專利相同或相近似的方法。還有人認為,本案屬于部分請求案件。本案中,原告確認侵權之訴與賠償之訴中的請求權本身是分別產生并且可以分割行使的,原告在兩訴中分別主張并無不妥。因后訴受到前訴既判力的拘束,故后訴中就侵權問題可依前訴判決直接認定,而無需原告就其再次主張并舉證。
本例雖然簡單,一般的看法大都是后訴受到前訴既判力的拘束,但有關的推導尚有爭論的余地。首先,不能將前后兩訴的訴訟標的視為同一。因為按照既判力理論,訴訟標的同一導致的結果是后訴被禁止。而且本例中,前后兩訴的訴訟標的也不具有同一性,雖然當事人、原因事實相同,但訴訟請求不同,訴的性質種類也不同,一個是確認之訴,一個是給付之訴。其次,本例也不屬于部分請求案件。因為部分請求案件的前提是前訴之請求權與后訴之請求權是同一個請求權的一部分,只不過本案是一個在數量方面具有可分性的請求權,典型的如為降低訴訟費用風險,將10000元的債務請求權,分為2000元和8000元前后。再次,本例中也無法引用爭點效理論,因為爭點效的基礎是前訴的爭點在后訴中出現,但本例中,是否構成侵權雖然是后訴的爭點,卻不是前訴中判決理由的爭點判斷,而是前訴的判決主文的判斷。
筆者認為,本例中,當后訴被提起時,前訴即具有后訴之先決之訴的地位。因為從實體法基礎及審理方法上看,給付之訴包含確認內容,并以確認為基礎。由于本例的當事人將一個給付之訴分為確認之訴與給付之訴兩步進行,使一訴變為兩訴。在當事人同一、事實原因同一的情況下,給付之訴的裁判必須以確認之訴的判斷為前提和基礎,前訴的判決對后訴發生既判力的立場是不容置疑的。只不過,在該問題上沒有現成的既判力理論可以利用。筆者認為可以借鑒的基礎是德國民事訴訟學者關于既判力擴張的看法,“當判決的理由中涉及的法律關系是作為判決的訴訟標的的前提法律關系時,該判決的既判力就應當及于作為前提的法律關系。也就是前訴判決理由中對該法律關系的判斷,當事人也不得置疑并提訟,后訴法院的判決也要受到該判斷的拘束。”①在此基礎上,筆者認為既判力理論還應當包括:當先前的確認之訴事實上是后一給付之訴的基礎時,前訴判決的既判力就對后訴確認內容的爭點具有拘束力,禁止當事人就該問題提出異議主張,禁止法院就該問題作出與前訴判決不同的判斷。日本民事訴訟也普遍要求“對于請求的先決條件的權利關系已經作出確定判決的,應尊重其既判力”②。
二、同類案件判決的既判力問題
某公司享有一種消毒碗柜的外觀設計專利。該公司分別對多個生產相近形狀消毒碗柜的廠家提起侵權賠償訴訟,在獲得第一個勝訴判決后,陸續在隨后的訴訟中獲勝。有人認為,之所以出現這個結果,是因為第一個勝訴判決的既判力的主觀范圍擴展至后案的被告,拘束了法院的判斷。
從國內外的理論與立法例出發,應該說既判力的主觀范圍的擴張至今為止都來源于法條的直接規定。在辯論主義的原則下,既判力主觀范圍歷來都以涉訴的當事人為限,在特殊情況下需要擴張至其他的人,則必須由法律明文規定,如集團訴訟、訴訟承擔等。顯然,在此框架下,由同類事實原因引發的普通的同類案件的判決相互間不會因既判力而互相拘束,受訴法院有權根據事實與法律進行獨立的判斷,甚至得出不同的結論。這在實踐中也有許多例子,如各地法院對王海打假事件引發訴訟案件的不同判決。在知識產權訴訟中,原告相同,被告不同的同類案件也相當多(如本例),法院通常會作出一致的判斷,特別是同為一家受訴法院時。這種情況并非是既判力的作用,而是法院在個案中獲得同樣心證的結果。有意思的是,在美國,作為司法政策的一部分,針對基于同一事實原因引發的訴訟,“既判力規則不均衡地運作,某一敗給數位訴訟請求人其中之一的被告,通常被禁止就已針對他作出決定的問題重新進行訴訟。但通常不妨礙其他訴訟請求人要求對該問題重新加以審理?！雹?/p>
三、法院調解的既判力問題
在一案中,原告為一圓形干吃奶粉外觀設計專利權人,其以兩個生產廠家生產相同形狀的同類產品侵犯其專利權為由分別提起甲、乙兩個侵權賠償之訴。甲案先結,在甲案中,原被告雙方達成調解協議,被告承認其行為構成侵權并同意支付經濟賠償。在乙案中,被告以原告專利為公知技術為由進行不侵權的抗辯,并向專利復審委提出無效申請。原告則以甲案中調解書所確認相同情況的被告侵權為由,要求法院認定乙案中的被告構成侵犯專利權。
在一般的認識中,法院調解的效力等同于判決。如果將本例中的問題列為同類案件中法院調解既判力主觀范圍能否擴張的話,問題可以得到迅速解決:如前面第二點所闡明的,原告相同,被告不同的同類案件的判決間不會因既判力而互相拘束,所以本例中法院調解也不會拘束后訴。然而,需要強調的是,關于法院調解是否具有既判力的問題,存在理論上的爭議。這在日本民事訴訟中表現為和解筆錄是否產生既判力的問題,并同放棄和承認請求是否產生既判力的問題相聯系。相關的學說可以分為既判力肯定說、限制的既判力說與既判力否定說三種。而既判力否定說成為日本當前的多數說。其理由在于和解是一種當事人自主性的糾紛解決方法,且民訴法對和解筆錄的提供了專門的不同于判決的程序②。我國法院調解制度與日本訴訟上的和解制度不完全一樣,法院調解一旦生效,即產生等同于判決的效力,如果要,只能依照生效判決的程序進行,即啟動再審程序。但是,我國法院調解中的當事人意思自治仍體現得十分突出。最高法院2004年9月16日公布的《關于人民法院調解工作若干問題的規定》不但在第9條中規定調解協議內容超出訴訟請求的,人民法院可以準許,第10條中規定人民法院對于調解協議約定一方不履行協議應當承擔民事責任的,應當準許,還在第11條中同意當事人在調解協議中設立擔保。不過,該規定在自治解決與依法裁判間依然畫出了不可逾越的界限。第18條明確規定:“當事人自行和解或者經調解達成協議后,請求人民法院按照和解協議或者調解協議的內容制定判決書的,人民法院不予支持?！痹摻缦薇砻?雖然我國民事訴訟法上對法院調解的規定是以“事實清楚,分清是非”為基礎的,但在實踐中,對于調解書的達成實際上具有很大程度的當事人的自治性,所謂的“分清是非”亦是一方或雙方妥協的結果。在這種情況下,推定真實的基礎不牢固。為此,禁止向法院判決轉化。另外,2001年12月21日最高法院公布的《關于民事訴訟證據的若干規定》第67條規定:“在訴訟中,當事人為達成調解協議或者和解目的作出妥協所涉及的對案件事實的認可,不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。”在這種框架下,筆者認為,我國法院調解仍具有既判力,但受到限制,不允許主觀范圍和客觀范圍的擴張。
四、外國民事判決的既判力問題
外國甲公司在我國法院指控外國乙公司及其中國合作伙伴丙公司制作、銷售的玩具形象侵犯了其擁有的著作權,在訴訟中,被告方以相關著作權為自己所有進行抗辯,并向法院提交了乙公司在X國法院訴甲公司的著作權確權案件的生效勝訴判決,要求法院承認其效力。
顯然,本案中考察外國民事判決在我國的效力,首先必須解決是否承認該外國民事判決的問題;其次才是該外國判決的既判力是否及于本案的問題。在大陸法系民事訴訟中,對外國判決的承認通常按照“形式審查主義”的要求進行。由民事訴訟法或其他法律規定一定的條件和程序,符合條件者即可獲得承認,在本國發生效力。以日本為例,其民事訴訟法第200條規定:外國法院確定判決以具備下列條件的為限有效:(1)法律或條約不否認外國法院的管轄權的;(2)敗訴的被告為日本人時,關于開始訴訟所必要的傳喚或命令,在送達被告時,是依公告送達以外的方法進行的,或雖然沒有受到傳喚而已經應訴的;(3)外國的法院判決不違反日本的公共秩序或善良風俗;(4)有互惠的。
根據我國民訴法的規定,承認或執行外國判決的途徑有:當事人直接向我國有管轄權的法院申請;由外國法院依照雙邊條約或共同參加的國際公約或依照互惠原則請求我國法院承認或執行。經審查后認為不違反我國法律基本原則或者國家、安全、社會公共利益的,可予以承認或執行。對于我國法院承認其法律效力的外國法院判決,具有既判力,當事人不能就同一訴訟標的再行,人民法院亦不能就同一訴訟標的再行受理和審判。毫無疑問,外國判決在我國獲得承認的基本前提是兩國間存在相關的雙邊條約、共同參加的國際公約或互惠原則。如果沒有相關條約或者互惠原則,外國判決無法得到承認,當事人應對所有爭點舉證,受訴法院應依據事實與法律進行全面審理,獨立判斷。假設本案中外國判決能夠得到我國的承認,那么,其既判力是否及于本案呢?理論上看,在大陸法系,作為外國判決既判力范圍的一般原則是:外國判決的既判力的主客觀范圍,原則上也由其外國法決定。所以,確認外國對既判力的法律規定在該類案件中具有重要意義。
另外需要探討的是,假設該判決不是外國判決,而是本國判決,其既判力是否及于后訴呢?由于前后兩訴在當事人方面不盡相同,在后訴之中除對權屬問題發生爭議的兩方當事人外,還存在著一方的共同訴訟人,而既判力主觀范圍的擴張通常必須以法律的明確規定為基礎,似乎前訴既判力對后訴的拘束受到明顯的阻礙。不過,由于本例中一方的共同訴訟人并未對爭點提出主張并享有直接利益,權屬爭點的當事人實際上在前、后訴中保持了一致,前訴構成后訴的先決之訴。依照本文前面“先決之訴判決的既判力問題”論述的觀點,前訴判決的既判力應當及于后訴,法院在權屬問題上的判斷應當受到拘束。筆者認為,由于我國民事訴訟法對本國判決、外國判決的既判力問題規定不甚具體,對該類具體問題的處理一方面可以等待統一的司法解釋作出規定;另一方面,由于外國判決被承認后,人民法院將作出裁定,所以也可采用現有的與既判力無關的證據規則來處理:已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實,當事人無需舉證。有相反證據足以的除外。
五、刑事判決的拘束力問題
1999年,某市的區人民法院就檢察院提起公訴的李某涉嫌泄露商業秘密一案作出判決,認定從事超市經營的甲公司的資訊部副課長李某違反單位保密規定,擅自將本公司的供貨商名址、商品購銷價格、公司經營業績及會員客戶通訊錄等資料下載到自己使用的終端機,秘密復制軟盤,向競爭對手乙公司及另一單位兜售的行為構成侵犯商業秘密罪案。2000年,在該判決發生法律效力后,甲公司向法院提起民事訴訟,請求法院判令被告乙公司賠償因其與李某侵犯原告商業秘密造成的直接和間接損失。雖然原告的請求最后獲得法院支持,但在審理過程中,在對被告的侵權行為是否需要進行實質審理的問題上出現了分歧意見,一些同志認為,刑事判決生效后,對相關民事案件的審理發生既判力,其認定的事實依法產生免證的效力,可在民事訴訟中直接確認,無需進行實質審理;也有人認為,刑事訴訟中審理重點集中在確認刑事被告盜竊及出售有關資料方面,但對于該資料是否屬于商業秘密這一重要問題并未展開充分的舉證、質證,而這一問題又是侵犯商業秘密侵權案件中的常見問題,理當進行充分的舉證、質證。對此,筆者的看法是:
首先,對于刑事判決對民事訴訟發生的影響,筆者認為,使用拘束力的概念較妥,不宜使用既判力。因為既判力理論的發展主要是在民事訴訟領域,在刑事訴訟領域偶爾也探討既判力問題,其重點與民事訴訟完全不同。在大陸法系刑事訴訟中,既判力的維持主要是通過“一事不再理”而實現,強調法的安定性和對被告合法權利的保護,在英美法刑事訴訟中,相應的問題則通過“禁止雙重危險”來解決①。刑事訴訟、民事訴訟的理論與制度下的既判力具有各自的內涵和特征,混淆在一起不利于有關問題的探討。而拘束力的概念,作為判決效力的一般表述,可以作為描述不同性質訴訟判決間相互關系的手段。
其次,我國現行法對刑事判決能否對民事案件審理發生拘束力的問題并無直接規定。以前蘇俄民事訴訟法的立法例來看,對刑事判決認定的事實在民事訴訟中的作用作了嚴格限制,規定發生法律效力的某一刑事案件判決,對于審理受到刑事判決人行為的民事法律后果案件的法院來說,只在是否有過這種行為和此種行為是否為該人所實施的問題上具有約束力②。顯然,在這一限制下,刑事判決對行為性質的認定對民事訴訟沒有拘束力。而在德國訴訟法理論中,其態度具有一定的兩面性,一方面,在訴訟理論上,承認判決具有普遍的拘束力,但在具體做法上,則有不同的規則?！鞍凑?德)《民事訴訟法施行法》第14條第二款第1項,民事法院不受刑事法院裁判的拘束?！雹?/p>
對于國外的知識產權訴訟中國企業只有束手就擒，老老實實交專利費用，有的為了逃避專利費甚至放棄了原有品牌，重新注冊新公司，很顯然這也讓中國企業喪失了國際市場的力，使中國進一步淪為加工基地，逃避絕不是好辦法。
我們不再畏懼
對于國外公司的起訴，我們不再是畏懼和退縮，已經知道主動應訴。美國勁量公司，擁有無汞堿性電池專利，在美國申請337條款調查中國企業，在此前，該公司曾經迫使美國金霸王，日本松下等電池公司支付巨額專利許可費或者達成交叉許可協議，在一些同時被訴的國外企業紛紛以支付專利費和解時，中國被訴企業積極應訴，他們和中國電池協會開始了艱辛的異國征戰。他們對該公司的關鍵進行，發現該專利的權限說明存在概念空泛，不明確等先天不足，有被無效掉的可能，最終美國正式宣布該專利不具備確定性，從而從根源上終止了美國對337電池的調查。
美國的337條款調查，實際上有點類似于反傾銷調查，屬于知識產權訴訟的一種。它可以調查國外企業對美國的出口有沒有不公平的競爭行為，一旦發現有不公平的競爭行為，就可以禁止這些產品進入美國。當一個公司提起訴訟時，其實并不意味著它很有勝訴的把握。在中國，一般經過謹慎的分析后，認為有一定的勝訴把握才會起訴；在美國，實際上這只不過是一個商業機會，甚至是一種商業賭博。所以，只要你出口商品到美國，或者業務在美國得很好，那么肯定有人要告你。如果你已經掌握了美國市場的游戲規則，那么你可能已經告了別人，或者你準備去告別人。
我們開始懂得規則
中國的DVD制造商被要求支付高額專利的使用費，專利使用費就像是套在中國DVD制造商脖子上的繩索，我們的DVD制造企業本來已經微薄的利益都將落入別人的口袋?，F在，中國DVD制造商正在試圖以更積極的態度和更符合國際慣例的方式解救自己，無錫多媒體有限公司和東強(無錫)數碼有限公司委托美國律師在美國對3C的DVD專利池許可政策違反美國聯邦和州而提起訴訟。假如官司打贏，不僅3C已收取的全部DVD特許使用費要如數退還，還將賠償3倍的金額。
中國音響工業協會(簡稱CAIA)已經正式上書國家有關部門，要求就數字影院系統有限公司(簡稱DTS)在中國的違法經營行為進行調查。CAIA認為DTS違規經營有“四大罪狀”：將專利與商標捆綁銷售、限制中國DVD企業產品銷售渠道、強取被許可企業的技術成果、不保證其專利不侵犯第三方權益。DTS曾經要求中國的DVD制造商為使用它的數字影院系統技術和商標，為每臺DVD付出11美元的費用。由于此前與3C、6C進行的DVD相關專利談判都是由CAIA出面，因此此次它對DTS的違規調查顯得意味深長。
關鍵詞：臨時禁令審查條件 勝訴可能性 難以彌補損害 公共利益衡量
一概述
我國在《專利法》66條、《商標法》57條、《著作權法》49條中原則性的介紹了臨時禁令審查的條件即：權利人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權的行為；如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害?！蛾P于訴前停止侵犯注冊商標專利權行為和保全證據適用法律問題的解釋》、《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》兩部司法解釋的第9條規定了法院申請臨時禁令后主要審查的兩方面證據：知識產權人證明其權利有效的證據；被申請人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為的證據。同時在上述兩個司法解釋的1l條又規定了當事人提出復議申請時人民法院應當審查的因素：被申請人正在實施或即將實施的行為是否構成侵權；不采取有關措施，是否會給申請人合法權益造成難以彌補的損害；申請人提供擔保的情況；責令被申請人停止有關行為是否損害社會公共利益。由此可見，我國在臨時禁令實體審查條件方面只是些原則性規定，并沒有作出具體的規定，反而復議審查條件更加具體規范，這有違程序公正的精神，因此，我國法律急需對臨時禁令的實體審查條件作出合理具體的規定，筆者認為復議審查的四條件應該應用于初步審查臨時禁令之上。下面筆者將就除擔保外的其他三方面進行論述。
二合理的實體勝訴可能性
我國司法解釋規定對頒發臨時禁令的復議首要考慮的因素是：被申請人正在實施或即將實施的行為是否構成侵權。從字面上來理解，首先應該確定被申請人的行為是否構成侵權，才能頒布臨時禁令。筆者認為，這個表述明顯有誤，把它表述為”合理的實體勝訴可能性”更為恰當。原因如下：
第一，臨時禁令是由權利人單方面申請提出來的，是在訴訟開始前就提出的，如果把首要考慮因素表述為：被申請人正在實施或即將實施的行為是否構成侵權。那么如果法院頒發了臨時禁令，就可認為法院在開庭審理前，依據申請人的提交的證據就斷定了被申請人的行為構成了侵權。這明顯對于被申請人極為不公，而且在訴訟程序并未正式啟動的情況下已經使被申請人處于一個不利的地位，此違背了民事訴訟的公正性原則。
第二，頒發臨時禁令的目的是及時有效制止或者預防侵權行為。由于確定知識產權侵權往往是個長期、復雜的問題，如果法院在確定是否侵權之后再頒布臨時禁令，那么此時，臨時禁令往往失去了其原有的價值。在訴訟之前就確定被申請的行為是否侵權是明顯不合理的，它往往會加重申請人的舉證責任，并且與臨時禁令的原有價值相違背。
第三，我國的相關法律與司法解釋，都將提供擔保作為頒發臨時禁令的必備條件，如果法院都已經確定了被申請人侵權，那么要求申請人提供擔保不就變得多此一舉嗎?很顯然，將其表述為”合理的實體勝訴可能性”更為恰當。
三難以彌補的損害
我國司法解釋規定對頒發臨時禁令的復議應該考慮的第二個因素是：不采取有關措施，是否會給申請人合法權益造成難以彌補的損害。何為”難以彌補的損害”，它是指難以用經濟賠償予以充分彌補的損害。對于”難以彌補的損害”的認定標準，我國相關法律及司法解釋并未作出詳細的規定。有人認為，在知識產權侵權領域，如果申請人能夠證明其實體勝訴的可能性，則法院將推定其將受到難以彌補的損害。而有的學者則認為，即使構成侵權也并不理所當然要作出禁令。如果原告受到的侵犯太輕微，而相對去作出最后禁令被告會遭受極大的不便或昂貴的代價，可去考慮以金錢賠償來代替最后禁令。正是由于”難以彌補的損害”這一概念其本比較模糊、抽象，使得認定它的標準比較難以把握，總結中外司法實踐，筆者認為主要可以從以下四個具體方面來把握”難以彌補的損害”。
其一，申請人提出臨時禁令的申請不存在故意延遲的現象。一旦發現自己遭受了損害，權利人應該立即向法院提出臨時禁令的申請。因為頒發臨時禁令本身也就犧牲了一定的訴訟程序合理性，申請臨時禁令的一個重要前提是權利人擁有及時救濟的意識，如果權利人沒有正當理由故意延遲提出申請，則可以認為權利人并不是急需臨時禁令的保護，那么自然而然也可認為權利人所遭受的損害并不是難以彌補的。至于何種理由可以作為正當理由而延遲提出禁令申請，這將要根據具體問題來分析。比如權利人遭受不可抗力而未能及時提出申請，又或者是因為之前在與侵權人因為和解而談判所耽誤時間，皆可認為是正當理由而不影響難以彌補損害的認定。
其二，申請人的人格權遭受損害。人格權包括生命權、健康權、名譽權、肖像權、名稱權、隱私權等權利。它不同于財產性權益，一旦受到損害，將給權利人造成無法預料的痛楚與無法預見的隱性損失如著作權人對其著作享有署名權、名譽權等人格權利，被申請人的行為往往會誤導公眾對著作權人的看法，有可能對著作權人的個人名譽造成惡劣的影響。又如，侵權產品充斥市場，其往往會破壞權利人通過長時間的努力才建立起來的良好商譽和社會認可度，從而導致權利人相關的政治及經濟利益受損，并且這種損失往往不能在短時間內得到彌補。
其三，申請人遭受的損失，難以獲得足夠的賠償。原本是原告勝訴后，被告將賠償原告相應的損失，然而如若被告缺乏相應的賠償能力，原告所遭受的損失將得不到足夠的賠償。所以在訴訟之前查明被告是否具有相應的賠償能力也至關重要，因為一旦被告無足夠的賠償能力而放任其行為，則會使原告的損失不斷擴大而最終形成難以彌補的損失。同時我們也應該注意到法院在判明被告是否具有足夠的賠償能力時應該慎之又慎，因為這將讓許多小型企業更容易被實行臨時禁令，成為大型企業擠兌小型競爭對手的一個手段。
其四，申請人的市場占有率、企業競爭地位等隱性經濟利益遭受損害。被申請人的行為一旦危及申請人的市場占有率、企業競爭地位等隱性經濟利益時，如果不能通過臨時禁令及時制止，那么申請人的市場占有率也許會由于侵權產品的擠兌而逐步減少，又由于大多數侵權產品在價格上較正規產品有一定的優勢，其往往會影響申請人的企業競爭地位。一旦申請人失去了一定的市場占有率及競爭地位，日后想要重新樹立將異常困難，這將使其遭受難以彌補的損害。
