時間：2023-03-17 18:12:01
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一、新時期高校教育教學供需關系分析
信息化時代的到來使得傳統的勞動密集型產業向知識密集型產業轉變，知識、信息、技術在產業的建立和發展中發揮出越來越重要的作用。高等教育，尤其是高等職業技術教育，在社會經濟發展中的有益性愈加突出。市場經濟在我國的建立和完善，供需關系的廣泛建立使得教育面臨產業化、市場化的挑戰。就目前來看，高等教育的市場化、產業化已經有了一定的發展，主要表現為各類教育培訓機構的廣泛建立、培訓項目范圍的擴大化。然而，高等院校的教育教學的產業化、市場化才剛剛起步，這與社會、市場、學生、家長對高等教育教學的實際需求存在錯配和供給不足的矛盾。以下從供求角度詳細分析。
（一）高校教育教學的“供”
改革開放和擴招以來，我國的高等教育發展迅速，生源供給充沛，專業設置不斷精細化。從量上看，我國的高等教育基本滿足經濟、社會發展的需求，專業設置的精細化基本滿足了各行各業對專業人才的需求。總體上看，人才供給大大超過了社會實際需求，高校畢業生就業問題成為重大的社會問題。但是，部分學生熱衷于某些專業，生源數量往往超過招生數量，而一些特殊專業則門口羅雀。地區發展的不同對人才的需求無論是在專業素質還是人文素養上存在一定的差異，東部、南部沿海城市成為高校畢業生就業的首要選擇，而廣大中西部地區則高素質人才供給不足。專業、地區、生源、教學資源存在嚴重的錯配問題。從質上看，隨著擴招和商品經濟的發展，生源進一步擴大但畢業生素質卻在不斷降低，這不僅表現在專業素質上，更表現在人文、道德素質上。從高校教育教學的實際上看，這種資源錯配也較為突出。（1）高校之間的資源錯配。少數著名高校擁有相當充足的資金、師資、生源，而大部分高校則資金不足、師資較弱。（2）在專業設置上，部分專業生源過分充足但師資缺乏，部分專業生源不足但師資充裕；同時，高校內部的資源錯配。部分專業師資不足，而部分專業則師資過量。（3）專業培養的特征不明顯。研究型人才和實務型人才的特征不明顯，主要是培養方案和培養方法不恰當。這造成我們所培養的學生千人一面，個性化和創新性不明晰。究其實質在于，在我國高校整體上專業設置缺乏規劃，導致一旦某專業在某時期比較熱的時候，高校一擁而上辦專業，加劇了資源的錯配。（4）在課程設計上，過分僵化的設計缺乏人性化、個性化的設計。一方面，高校提供的課程大多為通識性的知識，注重理論傳授，忽略了實際操作能力的要求；另一方面，個性化的課程過少，如書法、美術、珠寶鑒賞等受學生歡迎的興趣課程幾乎沒有設計。從高等教育的制度支撐上看，我國的高等教育制度主要包括教育法、高等教育法、教育部的部門規章和規定、高校的管理規定。從內容上看，主要包括學生日常行為規范、學生道德規范、學生學術規范以及心理健康標準、體育素質標準等標準。從強制性上看，大多數規范僅具有建議、知道的性質，即使作為效力最高的教育法、高等教育法，也僅僅規定了大量的任意性條款。這造成高校在實行教育教學管理時缺乏依據，尤其是剛性的規范，教育教學管理規定難以真正有效地落到實處。
（二）高等教育教學之“需”
從我國經濟、社會發展的實際看，隨著科技的發展，產業結構的調整，科技人才在經濟建設中的作用越來越大，高技術人才的重要價值也日益凸顯。根據國務院2010年6月6日的《國家中長期人才發展規劃綱要（2010-2020）》（以下簡稱“綱要”）：2008年每萬人中研發人員24.8年人/萬人，高技能人才占技能人才比例為24.4%，受過高等教育的占比為9.2%；依據規劃到2020年這一數字發生了重大的變化，研發人員為43年人/萬人，高技能人才占技能人才比例28%，接受過高等教育的占比為20%。從一個側面看，這也反映了我國經濟社會發展對人才的需求狀況，即研發人員、高技能人才的需求較大，人才的受教育程度要求較高。這就要求高等教育應為國家經濟社會發展培養更多的、素質高的研究型人才和高技能人才。從學生的狀況而言，市場經濟的一個副作用是催生了80、90、00后較強的競爭意識和物質、金錢觀。實用主義、功利主義的觀念在這幾代人的價值觀中占據極為重要的地位，信仰、價值觀的缺失導致價值評判的易位。反映在求學上，表現為盲目跟風，缺乏目的和規劃，缺乏主動性。反映在就業上，表現為缺乏職業規劃、盲目就業、眼高手低。當前社會競爭激烈，就業壓力尤為嚴重的情況下，學生的求學更加側重于實用有效的專業、知識，對理論性或需轉化實用的知識的渴求程度明顯低于對實用知識、技能的訴求。實用主義和功利主義的結合使學生渴求一種實踐性較強且適應時展的知識和技能，因而處理問題、解決困境的能力在當前尤為重要。盡管各個高校的教學規劃中也存在著實踐性教學的規劃，而且也實施著規劃的內容，但由于學校、社會重視程度不足以及作為實習生“零”回報的設計，大大挫傷了學生的積極性，實踐性教學大多流于形式，弄虛作假在所難免。
（三）高等教育教學的“供”“需”平衡
通過上述分析，高校教育教學的供與需并不平衡，存在資源錯配、供需不平衡的問題。一方面，部分教育資源供給過足，表現在部分專業設置的過量和部分行業需求供給過足等方面；另一方面，部分教育資源供給嚴重不足，表現在高技能技術人才培養、環境科學、天體科學等方面。之所以出現資源錯配、供需不平衡，原因在于缺乏科學、合理、有效以及長遠的人才發展規劃和教育教學促進規劃，忽視學生在教育教學中的主體地位以及后置性的教育教學方法。具體而言，雖然我國也存在人才發展規劃，但相比歐美國家，我國的規劃未能與經濟社會發展的狀況和學生價值觀變化的實際緊密并有效結合，忽視了教育教學的規律。長期以來，教育教學的管理性、監督性被過分強調，教育產品消費的特征被忽略，學生在教育教學中一直處于被動和被監管的地位，忽略了市場規律和教育規律，后置式的教育教學管理難以應對變化的實際。基于以上原因的分析和高等教育教學供需不平衡、資源錯配明顯的問題，高等教育教學管理活動應從以下方面作出改進：（1）從國家教育和人才培養的宏觀層面，應當注意高等技術技能人才培養與研究型人才培養的不同特點，強化不同人才培養的方法、方式上的不同，更加側重辦學的專業化，改變以往剛性的綜合辦學、計劃辦學，實施有計劃、有步驟的專業發展規劃和人才培養計劃，更加強調專業發展與經濟社會發展的適應性，著力解決就業難問題；（2）從高校教育教學的微觀層面看，強調市場經濟的價值規律，明晰學生教育消費者和教育管理接受者的雙重身份，更加注意教育服務的人性化，提高教育教學管理的有效性和可接受性，改變過分強調管理的舊觀念；（3）強調學生的主體地位，以學生的發展設置專業和教學規劃并注意學生的參與性，在培養上應注意學生的價值偏好，改變以往“一切都是為你好”的強迫或半強迫的培養方式；（4）注意教育教學管理活動的前置性，改變以往后置的專業發展、招生就業、心理健康教育等培養方法；（5）教育教學活動更加人性化，強調學生的參與和提升學生興趣，在課程設置和教授上強調學生的參與和興趣；（6）確立人本觀念和教育服務觀念并以此開展教育教學活動和設計教育教學管理規定，提高管理的有效性、參與性，注重教育的消費性、服務性和規律性。
二、現行法框架下探索設計教育教學管理路徑的制度支撐
從我國現行立法體系看，依據立法和效力位階，我國關于高等教育教學管理的立法主要包括三個層次的規范：第一層次為法律規范，主要包括了教育法、高等教育法、教師法等屬于法律層面的規范；第二層次為行政規范，主要是一些行政管理的規范，包括了教育部制定的部門規章、國務院有關高等教育教學的行政法規、地方人大制定的地方法規以及地方政府規章；第三層次主要是經國務院、教育部等行政機關批準在高校內部實施的管理規定。從法律淵源的角度看，既包括國家制定法，也包括了高校的管理規定、習慣、黨的決定等非正式法律淵源。黨的十八屆三中全會提出：要深化教育領域綜合改革，健全促進就業創業體制機制，形成合理有序的收入分配格局。基于此，在現行法范圍內探索出一條特色的、符合教育規律和社會經濟發展趨勢的高等教育教學管理之路具有重要意義。對法的淵源，可作正式淵源和非正式淵源的劃分。所謂正式淵源主要是制定法；所謂非正式淵源主要是習慣、慣例等規范。以下分而述之：從正式淵源的角度看，主要是上述三個層次的立法，依據立法法第7條、第8條、第56條、第63條、第71條、第86-88條之規定，法律在上述正式法律規范中具有最高的效力，其他法律規范依據各自的權限對法律僅有有限的規定權并且不得違反法律的基本原則和基本規定。基于此，很有必要對教育法、高等教育法做一具體分析。依據高等教育法第28條，學校及其他教育機構行使以下權利：（一）依據章程自主管理；（二）組織實施教育教學活動；（三）招收學生或者其他受教育者；（四）對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分……據此，高校有權利制定并實施自治管理規范，組織教育教學管理活動并享有一定的處罰權。從此條來看，高校對教育教學活動可以依法實施獨特的自治管理活動。結合立法法的規定，高校可以通過制定并實施自治管理規定、教育教學管理規定、學生處分規定等，在程序上需報經教育行政主管部門批準即可。據此，在制定法框架內，高校教育教學活動通過制度創新的方式并經一定的程序可以實現創新改革的目的。從非正式淵源的角度看，高校教學教育管理活動的主要依據包括高校制定的校紀校規、習慣、慣例等。通過上述分析，高校有權制定并實施教學管理規范并享有一定的處罰權。總體上看，這些校紀校規包括兩種：一種是須經上級行政主管部門批準并具有強制性的管理規定；一種是不須批準的具有建議、指導性質的管理規定。前者的制定和實施成本相對較高，而后者則缺乏強制力，實施效果差強人意，但此兩者在當前的教育教學管理中仍具有重要的價值，不可偏廢。我國具有悠久的歷史和燦爛的文化，教育在我國也同樣有著悠久的歷史，形成了大量的習慣、慣例，如秋季入學、老師授講學生聆聽、上請下教達者為師、不能遲到早退、不能無故缺學等。這些習慣、慣例在學生的啟蒙、初等、中等教育中發揮了重要的行為強制和心理強制的作用，在高等教育中雖然也發揮著作用，但主要是一種心理強制的作用，依靠學生的自覺實現。由此，將一些符合時展和不違背法律強制性規范的教育習慣、慣例成文化并通過有效的管理規定實施，實施對于教育教學管理活動具有重要的價值。
三、現行法框架下的教育教學管理路徑思考
對此案判決，陳興良教授持反對態度，認為:“不純正不作為犯與作為犯共用一個犯罪構成，但兩者在結構上有差異，要填補這種差異，必須考慮等價值性問題。作為義務及其程度難以對等價值性作出科學判斷，應在作為義務外尋找判斷標準，判斷標準是不作為人的原因設定。在不作為人故意或者過失設定向侵害法益方向發展的因果關系情況下，由該不作為實施的犯罪和由作為實施的犯罪在構成要件方面就是等價值的。對于宋福祥案，不能以作為義務程度的高低，作為判斷宋福祥是否構成不作為之故意殺人罪的依據。關鍵是要看其妻自殺死亡的原因是否宋福祥故意或過失設定的。夫妻吵架，不足以成為自殺死亡的原因，自殺死亡是李霞本人行為的結果，因此宋福祥的不救助與故意殺人罪之間不具有等價值性。”陳興良教授從等價值性的角度來判斷宋福祥是否具備作為義務，可謂看出問題的關鍵所在，在討論方向上無疑是正確的。對于判斷標準，陳興良教授未從表述上直接沿用因果關系說、保證人說或違法性說等任何學說，而提出不作為的原因設定說。此說應用于先行行為的保證人地位類型，表現為對先行行為作故意或過失、客觀歸責的雙重限定。詳言之，先行行為不僅應為故意或過失行為，還應與所致風險具備相當因果關系。但不作為人的原因設定說，就先行行為類型的不純正不作為犯的特定犯罪論體系而言，可予適用，對其他保證人地位類型的不純正不作為犯，能否理所當然地適用呢?如果硬性適用的話，是否有不當限縮不純正不作為犯之虞呢?這是有探討余地的。張明楷教授明確支持判決，認為:“宋福祥聽到了妻子上吊自殺時的凳子響聲，這表明其妻子的生命面臨危險;由于妻子是在自己家里上吊的，而家里又沒有其他人，這說明妻子的生命完全依賴于宋福祥的救助行為;宋福祥確實可以輕易的救助妻子。這些都足以說明宋福祥的作為義務程度高，或者說負有不作為的故意殺人罪的成立要件的作為義務。”張明楷教授通過論證李霞的生命緊迫依賴于宋福祥的救助，從而認為宋福祥的作為義務程度高，從而負有救助義務。但是，張明楷教授的論證有兩方面的問題:一方面，邏輯上講，作為義務程度的高低，在行為人具備作為義務之后，才能去判斷，在作為義務的存在與否獲得證明之前，何來作為義務程度高低之說呢?若張明楷教授意在通過論證李霞的生命緊迫依賴于宋福祥的救助，從而認為宋福祥負有救助義務并且該義務的程度高，但即或如此，救助義務的高低已經沒了有意義，因為具備該義務就表明宋福祥處于保證人地位，這已能為宋福祥的入罪提供依據，無須提及宋福祥作為義務的高低;另一方面，李霞的生命緊迫依賴于宋福祥的救助，怎能成為宋福祥具備救助義務的理由呢?若推而廣之，凡處于危險狀態的人，只要其生命緊迫依賴于他人的救助，后者即產生作為義務，保證人地位就會無限的擴大化，這是危險的。可見，先行行為類型的保證人地位，由先行行為類型不純正不作為犯的特殊構造決定，必須予以限定，否則將導致刑罰制裁的不合理性。陳興良教授對本案作出的結論，筆者贊同。三、先行行為保證人地位的限定先行行為保證人地位的限定，可從多角度展開，現僅從故意或過失、客觀歸責兩個方面予以討論。
(一)故意或過失的限定先行
行為是否具備故意或過失，旨在厘清不具備故意或過失的先行行為能否形成保證人地位。以威爾澤爾為代表的目的行為論者認為，構成要件行為無法純然客觀地與主觀相切割，相反，故意或過失決定了構成要件該當行為的成立。至此，目的行為論者提出了目的論體系，改變了新古典體系的構成要件該當性中只有客觀不法構成要件的狀況，嵌入主觀不法構成要件。此后的犯罪論體系中，都包含主觀不法構成要件。主觀不法構成要件包括故意、過失或目的。先行行為欲形成保證人地位，是否必須出于故意或過失呢?對此，李海東教授認為先行行為不必出于故意或過失，但林山田教授持反對態度。筆者認為，先行行為是否必須出于過意或過失，關鍵在于其“行為性”。就自然意義而言，作為犯與先行行為類型的不純正不作為犯具備相同的原因設定，也就是說，雖然兩者在風險的創設與實現之間的具體流程不同，然而，先行行為如同作為犯的行為，對風險起著一種“本原動力”的作用。概言之，先行行為與作為犯的行為一樣創設了法益侵害的原因設定。另外，就風險的創設與實現之間的具體流程而言，先行行為類型的不純正不作為犯明顯比作為犯復雜，那么，就更不應該對先行行為寬松審查。先行行為既然能形成保證人地位，則如一“閥門”，如果“閥門”不牢，無論其后如何嚴格限定不作為本身，恐怕也會不合理擴大刑罰范圍，不可不慎。因此，先行行為與作為犯的行為應受同等嚴格的限定。貝林提出客觀性構成要件后，受到邁茲格、麥耶等人批判，最終由目的行為論者將主觀要素從罪責中復制到構成要件中。從此，不管犯罪論體系如何演變，構成要件中始終包括主觀構成要件，行為與故意或過失結下了不解之緣。將這一點推導至先行行為類型的保證人地位，也要求其不能脫離故意與過失。人的身體舉止如果沒有故意或過失，就作為犯而言，當然不具備構成要件該當性;同理，先行行為如果沒有故意或過失，自然不能為其產生的危險負責，先行行為責任的范圍僅能涉及事先預見的結果。雖然先行行為后的不作為也應具備故意或過失，但不能因此否認先行行為也應具備故意或過失，這就是前文所說的嚴格地同等限定的必然之義。具體而言，先行行為具備故意，是指行為人在實施先行行為時，對先行行為可能導致法益侵害的危險這一點有認識，但希望或者放任其先行行為的實行與法益侵害危險的出現;先行行為具備過失，是指行為人基于各種防止侵害法益的危險出現的注意義務，應注意不要引起侵害法益的危險，因疏忽大意沒有預見或已經預見但輕信能避免，從而導致法益侵害的危險出現。本案中，宋福祥與其妻李霞的爭吵，對李霞隨后自縊的風險來講，不具備故意或過失，由此不具備先行行為類型的保證人地位。
(二)客觀歸責的限定先行行為
導致法益侵害的危險，行為人應排除風險的實現，否則應承擔責任。這就是先行行為類型不純正不作為犯的基本歸責原理。但從而衍生問題:先行行為與所致風險之間的因果關系如何認定?僅靠條件說就能解決問題，還是應通過客觀歸責的檢驗?德國關于因果關系認定的通說是條件說。條件說是由奧地利訴訟法學家格拉澤創立的，德國帝國法院法官馮•布里進行了充實。條件說常被表述為:導致一個結果的各種條件，在具體結果沒有被取消就不能想象其不存在時，都應該看成是原因。或者說，構成刑法意義上的原因的，是結果的任何一個如果略過它，則具體形態的結果便不能夠成立的條件。條件說建立在一種“去除法”的公式上面:刑法上的原因是指造成該具體結果所有不可想象其不存在的每個條件;反之，若可想象其不存在而結果仍會發生，則非刑法上之原因，即無因果關系。條件說基本出發點是一視同仁，亦即，所有造成結果的條件都是等價的，不許區別造成結果的原因是“原因”或“近因”，是“典型的”或“純屬意外的”原因。也就是說，如果沒有A(條件)，B(結果)就不存在的話，A就是B的原因;如果沒有A(條件)，B(結果)存在與否無法確定的話，A也是B的原因。條件說受到的批評首先是，該理論擴大了刑事評價對象的范圍。隨后作為補充規則，相當因果關系說被德國弗萊堡市醫生克利斯首次提出。相當因果關系說強調，行為與結果之間必須具有相當程度的可能性，才能認定有因果關系。詳言之，以一般的經驗為客觀判斷，若該原因在通常情況下均足以造成該結果，則行為與結果之間有相當的因果關系;反之，若該原因在通常情形下，并不一定會造成該具體結果，尤其是該結果完全偏離常規者，則不相當。條件說與相當因果關系說互為補充，方可最大限度找出導致結果的原因。德國最高法院認為，犯罪論體系的第三階層———有責性對故意或過失已嚴格限制，不必以相當因果關系來克服限制條件說寬泛之弊，所以不采納相當關系說。但條件說的寬泛性，表現于主客觀兩方面，前者涉及主觀相當性的缺乏，如故意或過失，后者涉及客觀相當性的缺乏。因此僅強調故意或過失，尚無法全面克服條件說寬泛之弊。如今此問題已通過犯罪論體系的革新———客觀歸責理論的出現得以解決。犯罪論體系在德國經歷了五個階段:古典體系、新古典體系、目的論體系、新古典與目的論相結合的體系、目的理性體系。其中，目的理性體系中首次出現了客觀歸責理論。在客觀歸責理論代表性人物羅克辛提出的目的理性主義犯罪論體系中，客觀歸責緊隨因果關系，共同致力于組成客觀不法構成要件。客觀歸責理論包括三段規則:制造法不容許的風險、實現法不容許的風險、構成要件的效力范圍。制造法所不容許的風險，是構成要件該當行為的表述。不過，客觀歸責以制造不容許的風險來替代行為，一方面，說明了對結果無價值的重視。結果無價值是指法益侵害或危險。制造法所不容許的風險最終落腳于“風險”，充分表明了對結果無價值的重視。另一方面，也體現了對行為無價值的限定。因為“不容許”二字，表明了對“違背義務”的強調。而“違背義務”恰好是行為無價值的內涵。換言之，如果行為人的行為具備社會相當性，即一般人都認為行為人的行為是日常生活行為，則不認為制造了法不容許的風險。實現法所不容許的風險，是指因果關系的設定。其下有一條重要的子規則:“有些情況，實際上并未實現風險，或者所產生的非典型性危害后果屬于完全特殊性質，或者其發生流程極度地超越了所有的生活經驗，以至于不能從理性的角度對此加以預計，對這樣的情況必須否定客觀上的歸責性。”也就是說，如果結果超越一般人預料地發生，就不認為實現了法所不容許的風險。這是從相當因果關系有無的角度，來判斷法所不容許風險的是否實現。構成要件的效力范圍，是指被排除被害人自我答責。被害人自我答責是德國刑法學中的一個理論，其認為:只要被害人的任意支配著損害結果的發生，損害結果的發生仍然處在被害人的行為所能控制的領域之內，就存在著被害人對不發生損害結果的優先負責性，就要由被害人自己對所發生的損害結果予以答責。也就是說，如果被害人自主自愿地選擇了其法益被侵害，就不能將結果歸責于行為人。客觀歸責理論對先行行為的限制，主要表現在運用其蘊含的相當因果關系理論。根據許玉秀教授的觀點，因果關系以條件說為架構，而客觀歸責以相當因果關系說為架構，包容并取代相當因果關系說，以限制客觀不法構成要件的適用范圍，這實際上是限制條件說的理論。詳言之，客觀歸責的核心部分為“創設風險”，即具備構成要件該當性的行為，至于“實現風險”，交由相當因果關系說判斷。可見，對行為進行客觀歸責，自然包括相當因果關系說的適用。從最全面的角度而言，對先行行為進行客觀歸責，從而判斷能否形成保證人地位，應沿用其判斷公式:不允許的風險的創設、不允許的風險的實現、構成要件的效力范圍。一共要經過三個環節的檢驗:不允許的風險是否創設、相當因果關系是否具備、被害人是否自我答責三個環節。如果行為人的先行行為屬于社會相當，或者與所致法益侵害的危險之間不具備相當因果關系，或者被害人對其法益侵害自我答責，先行行為則不能通過客觀歸責的檢驗，據此不具備保證人地位。本案中，宋福祥與其妻李霞的爭吵，是日常生活行為，屬于社會與法律應容忍的范圍，正如期待他人乘坐飛機失事死亡而勸告其登機一樣，行為人沒有創設法所不允許的風險。另外，宋福祥的爭吵與其妻的上吊死亡也不具備相當因果關系。最后，宋福祥的妻子自主自愿地選擇了上吊身亡，應自我答責。因此，宋福祥與其妻吵架的先行行為不能通過客觀歸責的檢驗，排除保證人地位的形成。
二、結語
一、現代民商法文化的先進性及其弘揚
現代民商法文化首先是一種先進文化。這種先進性表現為：現代民商法反映市場經濟渴望自由、平等、競爭、合作的一般規律，表達文明和創新型社會對人權、公平、守信、自治的內在要求，對經濟活動、科技創新和社會生活起著最基礎的調節、規范和指引作用，并以其固有的邏輯力量推動著社會發展進步。具體而言，現代民商法文化具有社會進步性和適用技術性的雙重品格。
(一)現代民商法文化的社會進步性
現代民商法是關于市場經濟的法和公平而自由競爭的法，以保護民事權利、人格尊嚴和個人自由，促進市場主體的自我實現為已任。因此，現代民商法文化內在地具有權利、自由、平等、公平、守信、合作和責任等現代法治文化的品質。在這樣一種法律文化環境中，民商事法律關系的主體基于生活經驗和感受，在潛移默化中，就會養成主體意識、平等意識、權利意識、誠信意識、合作意識和責任意識。反過來，也可以說，不具有上述意識的經濟，算不上市場經濟和公平而自由競爭的經濟。這正是現代民商法文化社會進步性的集中體現。
現代民商法文化的社會進步性有其深刻的社會歷史根源。根據英國歷史學家湯因比關于文明類型演變挑戰與反應學說的挖掘，19世紀末20世紀初以來，隨著科技快速發展和新經濟形式的大量出現，社會分工與專業化越來越細致，政府、企事業等各類社會組織都成為社會網絡的組成部分。這就要求人與人之間、組織與組織之間廣泛的合作與聯合，從而促進交易的發展和社會關系的契約化以及合作的個人主義(cooperative individualism)同時，隨著工業化、商業化進程加快，資本不斷集中，卡特爾、辛迪加等壟斷形式的建立，經濟活動中出現大企業對小企業、生產者對消費者、企業主對勞動者的恃強凌弱;人與自然環境的和諧關系遭到破壞，對資源的掠奪與對環境的污染并存，產品事故、安全生產事故和環境損害事故不斷出現，人類正面對著現代性后果的空前挑戰。
面對上述經濟和社會生活(條件)的深刻變化，近代民商法在向現代民商法演進的過程中，法學文化思潮繼承了民商法系人法和權利法這樣的觀念，特別強調法律關系主體的權利，這樣一種建立在傳統私法文化的基礎上，沖破近代民商法所有權絕對、契約自由、過失責任和形式上自由平等理念的束縛，旗幟鮮明地反對重物輕人，既高度重視人的財產權利，又(在民商法典制建設中)把人格權保護置于重要位置;[5]既注重形式正義，宣布所有人法律面前一律平等，又關注實質正義，對經濟和社會生活中弱者的呼號和疾苦予以深切的同情和現實的保護;[6]既促進、弘揚人的自由和首創精神，又以誠實信用、禁止權利濫用等法律原則昭示一種對絕對自由的約束與節制[7]23;既主張過失責任，又主張對無過失責任和公平責任進行補正，彌補一味強調過失責任在社會某些領域造成的利益失衡狀態;[8]既注重維護個人自由自主，倡導個體的能動性，又強調社會成員之間的合作共贏;既注重保護民事權利，也不忽視行使權利的社會責任。由此形成了現代民商法的主體意識、平等意識、權利意識、誠信意識、合作意識和責任意識等法律文化品格。
現代民商法產生伊始，便面臨著壟斷資本主義的社會條件。與此情形，如何實現私法關系中的利益均衡，逐漸成為現代民商法文化和制度建設追求的目標。利益均衡的達成，必然要求實現實質正義、個別正義。因此，現代民商法文化的精髓，集中表現為對實質正義、個別正義的追求。
例如，在交易關系中，現代民商法文化主張對交易雙方的交易能力、獲益狀況、社會地位、資源控制和信息占有等進行比較衡量，以利揚棄形式正義追求實質正義，并從一般正義入手實現個別正義。為了實現實質正義、個別正義，現代契約文化對近代契約文化的理性主義、自由至上等理念，進行了反映時展要求的改造。基于理性主義、自由至上的絕對的契約自由與當事人意思自治，作為近代合同法的根本原則，使契約關系中強勢的一方當事人的法律責任，一度減輕到了最低限度。為了糾正合同簽訂中恃強凌弱帶來的非自由、非正義、非平等，現代契約文化從具體的正義出發，為實現當事人公平參與交易對實質正義、實質自由和實質平等的客觀要求，不僅以誠實信用權利濫用情更和交易基礎消滅等一般條款，把人的因素、利益衡量原則和相對性引入到信奉絕對性、形式正義的傳統私法文化之中，而且對格式合同予以種種限制，不斷修正近代契約文化中曾經盛行一時的形式上的自由、平等原則和絕對自由主義，以合同自由應當是締約各方的自由為念，對格式合同提供方濫用自由限制他方合同自由的行為實行反限制，從而維護合同自由。
二、現代民商法文化對于我國經濟社會發展的意義
當前，我國正處在社會主義現代化建設的征程中。一方面，發展市場經濟、建立現代市場經濟秩序，是我國經濟現代化建設的基本任務;另一方面，在我國這樣一個人口眾多的多民族國家，建設和諧社會，解決市場失靈和分配不公，消除貧富兩極分化、保護各種弱勢人群的正當利益，維護社會穩定，又尤為重要。一方面，工業化仍然是中華大地的發展主題，伴隨而來的是勞動侵權、企業事故、醫療事故、環境污染和缺陷產品等社會問題;另一方面，以信息科學和生命科學為主要特征的后工業化時代正在蓬勃發展，金融技術、生殖技術、克隆技術、干細胞技術等新技術不斷用于經營實踐和社會生活，電子商務、銀行、代孕、細胞移植等新的交易形式不斷涌現，新類型產權、合同和侵權等案件頻頻發生。凡此種種，既為我國民商法的實踐提供了廣闊的舞臺，為豐富現代民商法的內涵提供了現實條件，又使我國民商法文化建設同時面臨發展市場經濟與維護社會穩定、解決工業化和后工業化時代社會問題的雙重任務。這就要求我們要深刻理解現代民商法的文化品質，注意到它同時具有先進性和局限性的雙重品格。
(一)現代民商法文化先進性的中國含義
現代化具有器物現代化和思想觀念現代化兩層含義。從這個角度來說，現代民商法文化的社會進步性，對于實現我國的現代化目標具有特殊的重要意義，是我們改造和抵制產生于傳統農業社會和專制體制的封建文化、官僚文化、等級文化、特權文化和小農文化的強大文化力量，為我國的民商法文化和制度建設指明了發展方向。這主要體現在以下五個方面：
第一，應當有利于合理地確認，平等地尊重，充分地實現和保護公民、法人和其他民商事主體的人身權利、財產權利和經營權利。
第二，應當有利于促進以公平競爭和誠信經營為核心價值的市場經濟秩序的形成、鞏固和發展。
第三，應當有利于合理地調節及處理國家利益、社會公共利益與民商事主體私益之間的關系，引導各類民商事主體在經濟和社會生活中，正確對待其民事權利，促進經濟、社會生活中善良風俗和公平正義的形成。
第四，應當有利于解決高新科學技術研究及廣泛應用于經濟和社會生活各領域所面臨的復雜的法律問題。例如，人體干細胞移植技術臨床應用的私法問題。
(二)現代民商法文化局限性的中國含義
現代民商法文化的局限性提示我們，民商法文化傳統上認為屬于民事權利的許多權利，如健康權、勞動權和環境權，同時也是人之作為人所固有的基本人權，中國民商法的立法和司法應當致力于平等地尊重、實現和保護這些具有社會權利屬性的民事權利;同時，在法律責任方面致力于降低公平分配市場經濟活動逐利取向導致的社會風險。這就要求通過對中國民商事法律制度進行一定程度的社會化改革，在保障個人權利和自由的同時，關注各種弱勢人群的權利和自由，平衡個人利益與社會公共利益的關系。為此，中國民商法文化建設應當顧及到許多民事權利同時具有的社會權利屬性，意識到社會群體的階層結構越分化，就越需要平等地實現和保護這些基本的共同權利。這樣才能緩和已出現和可能出現的社會群體之間的沖突與矛盾。這是我國實現社會主義現代化建設的題中應有之意。
具體而言，理論上，盡管弱肉強食、優勝劣汰和兩極分化是私法秩序的邏輯結果，但是，我國當前出現的分配不公、貧富兩極分化問題，主要不是私法秩序帶來的后果。因為，私法秩序在我國還未全面形成。例如，在勞動合同關系中，當前的主要問題是一部分人根本沒有競爭機會，參與競爭也是形同虛設，以至于人們說拼爹的社會沒有未來。于此情形，并無自由競爭，更無公平競爭。
因此，對現代民商法文化局限性的討論，于我國而言，絕非要否認現代民商法對經濟和社會生活的基礎調節作用。事實上，沒有現代民商法的基礎調節作用，無論是建設社會主義市場經濟秩序，還是轉變經濟發展方式，都會遭遇體制機制的障礙。當前，我國許多地區存在經濟發展方式久推難轉問題，其直接原因是受到政府主導的要素驅動和投資拉動式經濟增長的掣肘，而其根本原因，則是經濟生活中，我們的主體意識、平等意識、權利意識、誠信意識、合作意識和責任意識不強，而封建文化、官僚文化、等級文化、特權文化和小農文化的成分過重!隱藏在這些落后文化背后的是寄生性、依附性和投機取巧心理，以致創新乏力，轉型困難重重。然而，為了維穩，為了和諧，一些地方政府越來越強勢，行政權力包打天下，表現為強有力的政府管制，導致政府資源配置權力的加強、對經濟活動干預的增多，也在加速腐敗和貧富兩極分化。這實際上是以現代民商法文化的局限性否認其先進性。
目前，中間業務是各商業銀行機構極為重視的業務，也是金融創新的主要領域。中間業務是指銀行通過為客戶辦理支付結算，以及其他委托事項從中收取手續費的各項業務，包括票據承兌、開出信用證、代客外匯交易、代客理財、匯兌等業務。由于無法對日新越異的銀行中間業務進行有效的規范和管理，業內逐漸出現了一種無奈：律師服務未能在中間業務領域發揮應有的保駕護航作用，銀行開始從風險經營型企業，演變成風險厭惡型企業，其中律師服務缺位成為重要的原因。如果說傳統存貸款尚有固定的法律服務模式可循，更多的中間業務和金融創新業務，正在成為沒有法律服務規范可循、具有巨大需要的領域。進入銀行中間業務領域，需要重新定位銀行相關部門的職能，與律師服務協同發揮防范控制和化解中間業務法律風險。由于銀行中間業務法律規定很少，限制相對寬泛。律師應當積極建議銀行建立完善的中間業務風險控制機制，以專業知識對合同性文件進行法律審查。讓律師服務提前介入中間業務產品設計和交易，論證中間業務新產品的合法、合規性，客觀、公正、合理地安排中間業務法律框架，開展法律專題調研，研究中間業務法律風險預防，建立法律風險評價制度，研究總結法律咨詢疑難問題，逐步形成中間業務法律指引。對中間業務合同及文件進行法律審查，商業銀行總行或分行對多數傳統業務已經制定了規范縝密的制式合同，但在中間業務方面，由于種類繁多、產品差異較大，客戶需求差異化，出于業務競爭的需要，需要為客戶提供個性化服務，因此較多業務沒有制定制式合同，在此情況下銀行相關部門與律師在開展中間業務過程中，應當根據客戶實際需求擬訂合同。目前，中間業務立法仍有不少空白，對聯系廣、影響大的業務側重于監管限制，忽視銀行與客戶關系的調整，缺乏對中間業務當事人權利義務的有效規范。基于上述實際，律師可以通過中間業務合同文本的審查、修訂、使用、管理，進行合同履行及跟蹤監督，規范當事人的權利義務關系，發揮合同文本的事前防范功能，進而增強中間業務可預期性和確定性，規范銀行和客戶交易雙方的權利和義務關系，防范減少糾紛。
2.開展有效性審查———控制消費貸款法律風險
銀行的個人消費貸款(即銀行的零售業務)業務領域，蘊含著律師非訴訟法律服務的廣闊空間。以個人住房貸款為例，律師介入銀行按揭業務，運用法律知識和經驗，對開發商、購房者的主體資格和文件進行真實性、合法性、有效性審查，通過服務銀行、開發商和購房者三方，既能有效地防止虛假現象出現，盡可能控制信貸資金出現呆賬、壞賬；又能對銀行信貸資金安全、有效、及時地回收起到保障作用。通過對三方當事人提供專業化的服務，從而保障消費貸款的安全、便捷、合法、規范。具體來說律師的法律服務應包括：協助銀行對房產開發商及樓盤開展調查確認，出具法律意見書。協助銀行做好對購房者的調查核實，出具法律意見書。協助銀行、開發商、借款人三方擬訂個人住房按揭法律事務所需一切合同、協議及其他法律文件，并對三方簽訂的協議、合同及其他法律文件提供律師見證。協助各方辦理按揭貸款房屋的各項登記備案。根據借款人的還款日期，及時提醒借款人履行合同按時還款，對借款人遲延還款的，發出催款函督促購房者按時歸還本息，發現購房者無力歸還本息，盡早采取措施，要求開發商履行回購義務，或拍賣所抵押房產。
3.運用法律文書工具———優化律師服務
銀行對開發貸款項目、技改貸款項目的項目評估是貸款前的必經程序，項目評估報告是商業銀行審貸會決定是否貸款的重要決策依據。項目評估報告通常包括：借款人評價、項目建設條件評價、市場評估、投資估算和籌資評估、償債能力評估、貸款風險評價等內容。其中對于借款人資信狀況，經過律師調查可以出具法律意見書；對于項目建設條件評價當中的項目合法性審查，也可以通過律師調查、審查后出具法律文書。對于貸款風險評價當中的擔保風險分析，律師可以對借款人擬提供抵押的抵押物合法性進行審查。對該抵押物權屬調查之后出具法律意見書。銀行流動資金貸款中的律師法律服務，主要是由律師對抵押人提供的抵押物進行合法性審查，以及到房地產抵押登記部門進行調查，出具相應的法律文書。另外律師還應該參與對借款人的資信調查，介入對借款人借款投入的項目的合法性審查，以及對借款投入項目的聯建合同的審查、聯建方的資信調查等等。
4.提高律師綜合素質———勝任法律服務
要求隨著金融一體化和自由化的逐步深化，商業銀行新業務、新品種和新經營體制次第推出，經營理念與業務范圍等發生了重大變化，其間所面臨的法律問題前所未有，要求律師不僅精通法律還要掌握金融業務知識，不僅精通本土金融法律事務運作，還要掌握國際市場金融法律事務運作方法。從國有的現狀看，我國商業銀行在衍生金融工具交易、投資銀行業務等方面缺乏人才，商業銀行為彌補缺陷，除了引進人才之外，帶有明顯傾向性的選擇就是引進高端法律人士。從律師業務與國際接軌的結果來看，就是商業銀行嘗試成立類似國外銀行的法務部門，實現法律事務自行處理。我國沿海地區外資銀行已經試點取得了積極的效果，參與其間律師的優勢主要體現在專業素質方面。律師從業人員應當不斷提高自身素養，選擇更高的定位，直接為銀行提供法律專業服務。
5.從規范貸款程序入手———開展法制業務培訓
鑒于人民法院受理商業銀行為原告的民事訴訟案件逐年增加，執行難度逐步加大不斷蔓延的趨勢。律師服務需要以《商業銀行法》《貸款通則》為教材，針對銀行客戶經理工作經驗不足，人員素質參差不齊開展銀行信貸法律事務全程培訓：貸前階段培訓重點放在掌握借款人的借款條件、借款用途、還款來源、擔保人及抵押物狀況、變現能力的調查方法。學會收集真實有效的客戶資料。貸中階段培訓重點放在學習分析借款人的經營狀況、財務數據、信用狀況，考察擔保人的擔保能力，抵押物的權屬變化。貸款需求量的測算，適當授信額度確定的計算方式。貸款發放合規性考核標準掌握，法律合同的簽訂標準，抵押物登記的程序確認。貸后階段培訓重點放在加強貸后管理要領掌握，走訪客戶、現場檢查的必備要素，貸后檢查報告格式文本，發現問題的上報程序，進行風險預警的項目庫進入等等。在培訓的基礎上，協助銀行開展信貸合規法律審查，把防范銀行信貸風險落到實處。
6.根據商業銀行需求———豐富法律服務內涵與形式
21世紀以來，我國旅游業持續高速發展，各級政府空前重視旅游業的發展，提出了“旅游發展，規劃先行”，隨之在全國出現了旅游規劃熱潮，形成了一個供不應求的旅游規劃市場。中國要在2020年左右真正營造成世界第一旅游目的地國，迫切需要有一大批一流的旅游目的地，要使旅游業真正成為國民經濟新的經濟增長點和支柱產業，都要有高水平旅游規劃。面對旅游業發展的迅猛勢頭和激烈的旅游市場競爭形勢，規劃實踐面臨許多新問題，本文對旅游規劃進行系統、全面、深入的探討。
1中國旅游規劃的現狀與問題
中國旅游規劃出現了一系列新特征，如旅游規劃進入新一輪、“諸侯規劃”、洋專家的大規模介入，及出現旅游景觀規劃設計、生態旅游規劃、旅游營銷規劃和概念性旅游規劃等新形式。從學術上而言，對旅游規劃的重要性已達成共識，但其理論、形式和最有效的方法在國內外都仍舊是一個頗有爭議的話題。就國內旅游規劃工作而言，旅游規劃編制的總體指導思想、內容、程序、方法等都缺乏深入的研究。不少學者和專家，如劉德謙、石建國等都論述了旅游規劃中存在的種種問題和不足。概括起來主要有以下五個方面：缺乏完整的理論體系、完善的技術體系、成熟的操作體系、嚴密的實施監管體系以及專業化的規劃人才。
2旅游規劃的標準問題
旅游規劃是一個旅游產業規劃，而不同于城市規劃、風景園林規劃以及各種保護規劃。它必須反映該產業的特性和發展規律及要求和原則，否則對旅游業的發展起不到很好的指導作用。任何產業的發展都需要建立起自己的六大體系，即資源體系、市場體系、生產力布局體系、產品體系、戰略體系和科研(包括教育)體系。旅游產業規劃就是要充分反映六大體系的內容以及六大體系之間的有機聯系。區域旅游規劃的方法與技術路線是旅游規劃的“綱”和“魂”，決定了規劃的指導思想、理念方法、操作程序、體例結構。北方交通大學旅游系主任王衍用教授，根據大量的旅游規劃實踐和多年的旅游規劃研究，設計出了“4162”結構的區域旅游規劃方法與技術路線。
3旅游規劃創新
當前必須在以往實踐的基礎上對旅游規劃進行理論總結和創新，從中尋找符合中國國情的旅游規劃理論和方法。
3.1理論創新
“天人合一”的價值觀應成為旅游規劃和可持續發展旅游的指導思想，也是規劃創新的根本和哲學理論基礎。規劃應“以人為本”，以滿足人的精神和文化需求為目標，注重人的生命質量的提高，并通過有效的規劃和引導，使游人在親近自然、欣賞山水、接觸社會、感受人文、體驗風情、享受休閑、美食購物的旅游過程與服務過程中感到身心愉悅!此旅游規劃是要為游客需求而設計服務，符合消費者的需求是產品設計時最重要的法則之一；在使用量上以滿足現代人的最大需求量來設計，應秉承不超過環境承載力的精神從事規劃工作。因此，旅游規劃注重自然優先、設計融于自然的準則貫穿至終。
旅游規劃體系的主要內容，是在“知己(資源調查)知彼(市場調查)”、富有創造性的策劃創意的基礎上，為旅游主體創造一個產業運營——產品系列——景觀品質——游憩活動——空間條件——時間序列——信息引導——市場營銷的有機整體，從而為旅游者提供舒適滿意、優質優價的旅游體驗經歷，一種完整的“全景規劃”。
3.2內容創新
在全球化、信息化、網絡化、生態化的大背景下，規劃中的社會因素、信息要素、資本運營與生態環境因素越來越受到重視。旅游創新規劃應是以旅游系統為規劃對象，在對旅游供需關系以及系統諸因子的調查研究與評價的基礎上，制定出全面高適應性、可操作的旅游發展戰略，以實現旅游系統的良性運轉，達到可持續的經濟、社會與環境效益，并通過一系列的動態監控與反饋調整機制來保證該目標的順利實現。其基本思想是：以客源市場系統為導向，以旅游目的地系統規劃為主體，以出游系統為媒介，以支持系統為保障，利用反饋系統來監控，從而達到旅游業可持續發展。
3.3人才創新
中國旅游規劃創新的關鍵是人才，規劃師應具備以下基本要求：素質全面、知識淵博、崇高責任感、倡導交流、良好的審美觀、富有激情、科學精神與人文精神。
創新需要具備很多要素，如創新環境的營造、個人知識程度、合作精神等，然而其關鍵仍取決于人的創新精神與創新能力。旅游規劃要在廣博的知識的基礎，建立網絡型、發散式、創新性的立體思維，要有創新精神，沒有高明的創意也難以搞好旅游規劃。規劃師還要是“善于綜合協調的專家”。一個理想的規劃師應能夠把這種綜合的技能專門用于發現公眾利益而非個人或小集團利益、整體利益而非局部或小范圍利益。
所謂銀行保險（bancassurance）是指銀行通過各種方式向客戶提供保險產品而進入保險領域。盡管19世紀就有了銀行與保險的結合，但一般認為，真正的銀行保險是從20世紀80年代開始的，歐洲是銀行保險的發源地，之后，銀行保險便迅速發展起來了。尤其是近年來，在全球范圍內掀起了銀行保險發展的浪潮，特別是1998年11月美國花旗銀行兼并旅行者集團將銀行保險推向了。2000年，通過銀行銷售的壽險保單在法國為60%、荷蘭為39%、西班牙為40%、英國為28%、意大利為30%、法國為14%.可以說，銀行保險在全球范圍內的發展已經成為大勢所趨。
一、銀行保險產生和發展的原因
1、銀行所處環境的不斷變化是銀行保險產生和發展的現實因素。首先，人口狀況、儲蓄方式和金融意識三方面的變化使得銀行業經營的社會環境發生了顯著的變化，銀行業的資金來源急劇減少，與此同時，保險業獲得了空前的發展，保費收入占金融資產的比重大幅增加。80年代以來，發達的國家人口平均壽命顯著提高，人口老齡化問題非常突出，極大的促進了保險行業特別是壽險業的迅速發展。同時，人們的金融意識逐漸增強，人們對長期、高收益的金融儲蓄方式的需求不斷增加。低通貨膨脹率也使得人們愿意購買長期的金融產品。其次，伴隨著社會環境的變化，銀行所面臨的競爭環境急劇惡化。一是西方國家的金融市場已經是高度成熟的市場，競爭的加劇迫使銀行不斷尋找其他利潤增長點。二是管制的放松及國際金融一體化的影響，使得其他非銀行金融機構、外國銀行、金融產品的零售商等金融機構更容易進入銀行領域。三是由于技術的進步及資本市場的發展，資金需求者的融資渠道越來越多樣化，這使得銀行產品的可替代性越來越大。
2、金融企業追求利潤最大化是銀行保險發展的內在動力。銀行業競爭環境的不斷惡化使得利潤率不斷降低，與此同時保險業的高利潤對銀行業具有極大的吸引力，促使銀行不斷開展保險業務。事實上，銀行開展保險業務具有極強的優勢。一方面，銀行擁有開展保險業務的硬件方面的優勢，如銀行擁有基本的現金帳戶，這可以作為其開展多樣化業務的平臺；銀行擁有廣泛的分支網絡機構，這可以用來銷售保險產品等；銀行能夠利用更加詳細的資料庫為客戶提供更為合適的產品等等。另一方面，長期以來與保險公司的合作使其較為了解保險業的運作特征。更為重要的是，銀行具有更為優良的信譽或聲譽等，銀行業務與保險業務的相似性可以使銀行有效的保持其核心競爭力。
3、銀行保險也是保險業橫向擴展的需要。從世界范圍看，發達國家的保險市場已趨向飽和，業內的競爭已處于一種極限狀態。在這種情況下，保險業的橫向擴展表現為金融業務的一體化，銀保業務的融通趨勢日益明顯，銀行和保險公司之間通過兼并和收購、集中和聯合，由此發揮規模經濟的效應，以規模優勢來獲取市場份額的穩定和擴大，便成為一種必然選擇。此外，跨行業收購與兼并，可以制造協同效應，從而有效地提高整個金融行業的運行效率。
4、金融監管的不斷放松為銀行順利地進入保險領域創造了良好的外部條件。80年代以后西方國家紛紛對金融業放松管制，默許銀行、保險、證券合業經營，之后又從法律上加以確定。如英國與日本先后于1986年與1997年實行“大爆炸”的金融改革，放松監管，允許合業經營；美國也于1999年11月廢除了1933年的《格拉斯-斯蒂格爾法》，通過了《金融現代化服務法案》，從而正式從法律上允許合業經營。
二、國外銀行保險的合作模式
1、以銀行為主的合作模式。在這種模式下，保險公司僅為銀行提供保險產品以及相應的技術支持，如風險調查、承保技巧，保險投資管理等，并因此獲得一定的經濟效益。占主導地位的銀行通常擁有眾多的分支機構、ATMS系統、信用消費體系、郵件或電話銷售網絡等多樣化銷售渠道，他們可以根據自身的客戶群要求保險公司提供最有利的保險產品。
2、以保險公司為主的合作模式。在這種模式下，通常是一家規模較大的保險公司與多家中小銀行共同開發市場，占主導的保險公司擁有強大的銷售網絡，包括專業人、獨立人等各種中介。與之合作的銀行最少需要五家以上的分支機構，當地擁有較高的聲譽，銀行只能夠輔助保險公司從事一些保險宣傳和潛在客戶的開發工作。保險公司將根據銀行在銷售過程中的業績支付相應的傭金，同時為更好地激勵銀行銷售保險產品，保險公司人有可能將保險產品與銀行的某些產品結合起來組合銷售。
3、銀行、保險公司共建模式。在這種模式下，銀行與保險公司平等地分配經營所得，即合作雙方通常都是各自擁有廣大客戶資源及豐富管理經驗的大型銀行和保險公司，他們之間的強強合作構成了一種新型的更為有效的保險營銷模式。二者的合作使雙方集中了諸如高效的銷售網絡、銷售技巧、產品開發經驗等各類資源，做到優勢互補。
4、銀行與保險公司的并購模式。盡管銀行與保險兩種文化的融合需要較長的磨合期，但是銀行與保險這種合作方式具有較大的發展潛力，他們各自的企業優勢都可以得到充分的發揮。保險公司的保險專業知識可以解決銀行承保業務時所面臨的局限性，從而使銀行很快介入保險領域，同時一個成功的銀行在開展傳統金融業務的過程中，會建立數量眾多的客戶關系，這又能使保險公司很快的進行潛在客戶的開拓。
三、對發展我國銀行保險的分析和建議
我國實行銀行、保險、證券分業經營的制度，在很大程度上限制了銀行保險的發展。由于我國的金融業和發達國家甚至許多發展中國家處在不同的發展階段，故對于國際上出現的金融業務一體化的趨勢，我國要謹慎對待，不可盲目追隨，但我們要認真研究和進行準備。一旦條件成熟時，我們也應逐步放開各種行業限制，促進國內金融企業的一體化發展。具體應采取以下措施：
1、提高對銀行保險合作重要性的認識程度。銀行保險符合國際金融一體化的趨勢，是我國金融業在“入世”之后，必須做出的理性選擇，是中國金融市場開放后面對激烈的市場競爭所做出的準備。思想是行動的先導，無論銀行還是保險公司都必須進一步提高對銀行保險合作重要性的認識程度，立足于長遠，制定正確的經營戰略和營銷策略，同時借鑒西方發達國家發展銀行保險的經驗與教訓，不斷地推陳出新。
2、健全金融監管。2000年，中國人民銀行、中國保監會和中國證券會建立了聯席會議制度，加強了三大監管部門的協調，向綜合金融監管邁出了第一步。但單純的聯席會議制度遠不足以應對日趨復雜的金融市場格局和瞬息萬變的金融市場動態。因此，從長遠來看，應設立負責綜合金融監管的專門機構，統籌規劃、全盤布局，統一制定中國金融業的發展規劃和相關法律法規，集中監管信息，協調監管政策和監管標準，監測和評估金融行業的整體風險。
3、實施保險創新。銀行保險要聯合進行保險產品和服務的創新，雙方應加強對客戶資源的開發與利用。銀行柜臺適合銷售的保險產品就是卡式產品，壽險方面的短期險比較容易改變成卡式產品，但目前壽險產品在這方面的開發力度尚顯不夠；同時，由于對于長期合作的重視程度不夠，一些長期險產品難于開發。財產險方面，一些責任險比較容易改變成卡式產品，如職業責任險等，對于信貸類保險還有待于銀行保險雙方更進一步合作開發。另外，可以開發捆綁式產品銷售，如信用卡相關的保險等。
4、大力發展保險電子商務。運用計算機手段，實現銀行與保險公司的聯網，是開展銀行保險的基礎工作。目前，銀行的電子化水平比較高，對客戶的服務比較及時，資金結算迅速安全，應該在硬件和軟件設計上留給保險以應有的內容和空間。銀行保險業務的發展需要信息交流技術的支持，由于保險產品，特別是一些人身險產品需要核保，信息的輸送和反饋是相當重要的，雙方必須實現聯網才能提高業務能力和業務質量。
一、銀行保險的定義
銀行保險(Bancassurance)是一個法語詞，初始意義具有明顯的“銀行”與“保險”融合特征。什么是銀行保險?是一種銷售渠道還是創新產品?是一種業務形態還是新型組織?正如眾多的經濟學概念一樣，銀行保險的概念界定也是多種多樣的。業內學者分別從銷售渠道、經營策略、組織形式、業務流程等不同角度對銀行保險進行界定。本書將各種定義歸納為三種：渠道說、產品服務說和經營策略說。
1.渠道說。渠道說是對銀行保險最為直觀的理解，也是銀行保險發展早期的主要定義方式。從銀行保險的最初形式來看，所謂的銀行保險指的就是利用銀行等渠道來銷售保險產品(壽險產品)。多利薩?K.弗勒(DolisaK.Flur)就得出這樣的結論：“Bancassuranceisatermforsellingofinsurancebybanks.”壽險營銷與研究協會(LifeInsuranceMarketingandResearchAssociation,LIMRA)所編寫的保險詞典中認為銀行保險指的是“通過銀行與建房互助協會下屬全資分支機構，而不是保險公司提供壽險服務。”我國臺灣學者也對此作出類似定義：“透過銀行將保險產品銷售給銀行客戶。”（凌氳寶，1999）在世界著名的瑞士再保險公司2002年發表的《亞洲的銀行保險》報告中也認為，從最為簡單的形式上看，銀行保險就是經由銀行銷售保單。SwissRe,Sigma,BancassuraceDevelopmentsinAsia-shiftingintoahighGear,July,2002.經合組織(OECD)在2000年的報告《世界金融服務的一體化：前途與問題》中將銀行保險定義為：“通常指銀行銷售保險產品或保險公司銷售銀行產品”(mostcommonlyreferstobankssellinginsuranceproductsandusuallyviceversa)。
2.產品服務說。產品服務說是將銀行保險界定為銀行和保險公司聯手提供的所有產品和服務。學者AlanLeach在其出版物《歐洲銀行保險中的問題及2000年發展前景》一書中提及：“銀行保險是包括傳統銀行、儲蓄銀行和建房協會在內的，對保險產品進行制造、營銷和分銷的服務。”英國保險業將銀行保險定義為“銀行的一種經營行為，即銀行銷售通常由保險公司提供的保險產品”。美國學者MichaelD.White博士，將銀行保險定義為“由銀行或其分支機構、銀行和保險公司交叉持股的機構，經營具有資產管理功能的保險類產品、交叉營銷或銷售銀行和保險產品所能帶來的任何產品或服務。”MichaelD.White,AComprehensiveGuidetoBankInsurance,theNationalUnderwritingCompany,1998.atp.XXV.在德國，銀行保險也被視為由保險公司和銀行所能提供的滿足客戶需求的所有產品和服務。我國的學者鄭偉、孫祁祥也從產品提供的角度來理解銀行保險，認為“銀行保險，又稱銀保融通，是銀行和保險公司之間達成的一種金融服務一體化的安排，其中，保險公司負責產品的制造，銀行負責產品的銷售。”
3.經營策略說。經營策略說將銀行保險定義為銀行或保險公司采取的一種與其主業經營相關的商業策略。瑞士再保險公司1992年發表的《銀行保險：關于銀行業和保險業競爭的調查》中，將銀行保險界定為“銀行或保險公司采取的旨在金融服務市場以一種或強或弱的一體化方式經營的策略”。根據慕尼黑再保險集團(MunichReGroup)在2001年的報告《實踐中的銀行保險》中的論述：銀行保險是指“通過共同的銷售渠道，同時(或者)向一批相同的顧客提供保險與銀行產品和服務”(Bancassuranceistheprovisionofinsuranceandbankingproductsandservicesthroughacommondistributionchanneland/ortothesameclientbase)。MunichReGroup,BancassuranceinPractice,2001.經營策略說強調銀行與保險公司兩個不同的金融部門聯手進行產品開發、營銷和分銷。在我國，學者欒培強(2000)對此定義為“銀行通過各種方式向客戶提供保險產品而進入保險領域。銀行既可以通過設立自己的保險公司直接銷售保險產品(Start-up)，也可以作為保險公司的保險中介人銷售保險產品，還可以與保險公司建立合資公司(Venture)經營保險產品。”(欒培強，2000)張洪濤則將銀行保險視為“保險公司和銀行采用的一種相互滲透和融合的戰略，是將銀行和保險等多種金融服務聯系在一起，并通過客戶資源的整合與銷售渠道的共享，提供與保險有關的金融產品服務，以一體化的經營形式來滿足客戶多元化的金融服務需求。”(張洪濤，2003)
通過上述三種定義，我們不難發現：經營策略說比渠道說、產品服務說更為全面地反映了銀行保險這一現象的本質屬性。渠道說還只是停留于對銀行保險現象的表面特征和初期表現的歸納，無法反映銀行保險所具有的建立銷售聯盟、合資企業、新建企業等其他高級經營模式的特征，而且還容易使人產生銀行保險就是在保險人、經紀人銷售以外的第三條補充性渠道的誤解。其實，隨著銀行保險的逐步發展和深入，作為企業的經營戰略，銀行保險可以創設和包容更多的銀保合作，而不僅僅是借助銀行的分支網絡銷售保險產品這種銀行保險早期的模式。產品服務說更注重的是銀行、保險兩大金融部門聯手開發、營銷和分銷保險產品的特性。此時的銀行保險，已經擁有更多銀行和保險相融合的特點，銀行不再是單一的分銷渠道，而是參與保險產品的前期設計和開發，此時的銀保產品具有更強針對性、更適合銀行銷售的特點。這種說法顯然比渠道說更進一步，但還不是全部，一個成功的銀行保險經營還包括諸如文化、技術、渠道整合等其他因素，因而產品服務說也失之偏頗。經營策略說強調的是，銀行、保險的結合是雙方的一種策略選擇，根據不同的市場條件，雙方間的策略選擇在不同的國家，甚至在相同國家的不同地區可以有不同的模式。策略選擇能否成功的關鍵在于雙方能否有效地實現各自資源的整合，這就要求雙方不僅要在渠道、產品方面實現整合，而且要在技術、文化等方面實現融合，因而經營策略說比渠道說、產品服務說更全面地反映了銀行保險這一現象的本質屬性。
在歸納匯總并比較了國內外研究對銀行保險的幾種定義之后，我們認為，目前國內普遍接受的“銀行通過各種方式向客戶提品
而進入保險領域”定義方式，還是有失寬泛，并未將合作雙方、全部內容涵蓋其中。因為從金融一體化的角度來看，銀行不僅僅可以銷售保險產品，而且還參與到保險產品的制造環節，向客戶提供的銀行產品同時具有保底、保障、投資等幾種功能［一般認為，保險業務可以劃分為保險產品的制造環節(manufacturing)和銷售環節(distribution)，其中制造環節包括產品設計、承保和理賠，傳統意義上只有保險公司才具有制造環節的專業性；而銷售環節可以外包或委托其他金融機構來做，并非保險公司的核心技術和競爭力所在］。
我們認為，銀行保險是隨著金融一體化和經濟全球化的發展，商業銀行與保險公司之間發生的一系列資金互動、工具復合和業務交叉的“全方位融通”。對此，本書理解的是廣義的銀行保險概念，特提出如下定義與讀者探討：“作為經濟全球化、金融一體化以及金融服務融合和創新的產物，銀行保險是指銀行或保險公司采取的一種相互融合滲透的戰略，是充分利用和協同雙方的優勢資源，通過共同的銷售渠道、為共同的客戶群體、提供兼備銀行和保險特征的金融產品，以一體化的經營形式來滿足客戶多元化金融需求的一種綜合化金融服務。”
二、與銀行保險相似概念的區別
在理論探討層面，有幾個概念與銀行保險相類似，在理論研究中經常相互借用。但實際上，下述概念具有較大的差異：
1.銀行保險與保險金融
根據Sigma的理解，銀行保險并不僅僅意味著銀行單方面進入保險領域(bancassurance)，也包括保險公司進入銀行領域，即保險公司出售與傳統銀行業務相關的產品，后者被稱為保險金融(assurfinance)。也就是說，廣泛意義上的銀行保險不僅僅局限于銀行經營保險業務，還包括保險公司經營銀行業務，實現的是交叉銷售和相互滲透。但在實務操作中，由于銀行產品由銀行提供的理念深入人心，銀行保險往往是指銀行進入保險領域，本書也是基于這個理解為出發點。相反，保險金融在實務領域中少有發生，主要原因在于資產專用性，由于保險公司進入銀行領域的成本往往高于銀行進入保險公司的成本，因此保險金融遠遠未發展到銀行保險的程度。
2.銀行保險與銀保合作
銀保合作是國內的“專有名詞”，在英文中并無特別的術語與之對應。一般情況下，銀保合作是指銀行和保險公司所能夠從事的所有業務合作。與國外發展銀行保險的經驗有所不同，國內處于金融分業經營、分業管理的體制下，銀行與保險公司的合作從一開始就是兩方主體，難以到達銀行保險最高程度——一體化的程度。因此，在國內“銀保合作”是較銀行保險出現頻率更多的一個詞，主要涵蓋了商業銀行和保險公司多方面的合作內容：一是合作，主要有銷售、代收保險費、支付保險金及理賠金等，即銀行保險的初級發展階段；二是互補合作，主要有協議存款、資金匯劃結算、一般性融資和信用式融資、保險資產托管、購買銀行代銷基金、電子商務、銀行卡業務以及固定資產投保和員工保障計劃等，這主要是基于銀行在資金結算和保險公司在風險保障方面的優勢；三是深層次合作，包括數據庫連接、人力資源合作、產品的聯合開發等。可以看出：銀保合作是基于兩方獨立主體之間的業務合作，而銀行保險則是基于共同的利益、使用共同的業務平臺、為共同的客戶提供經雙方共同研究的銀保產品，在發展的最高階段有可能合二為一。
3.銀行保險與保險
所謂保險，是指銀行作為兼業人，保險公司向個人、公司、機構客戶銷售被公司的產品。從上面對銀行保險的幾種定義比較中可以看出，保險是銀行保險發展的初級階段，只是進行產品方面的合作。而銀行保險的發展歷程，逐步由初始階段的銷售、到資本滲透、到銀保一體化(即銀行同時實現了保險產品的制造與銷售，并將銀行業務與保險業務有機融合，為客戶提供“一攬子”金融服務的高級層次)。因此，銀行保險是更為寬泛的概念，保險只是相對狹義的理解。
從以上的研究中，我們不難發現銀行保險是一個動態的發展過程。隨著不同的歷史階段，理論界和實務界對銀行保險的理解越來越深入，已經由最初的保險公司產品向銀行單向流動、發展到銀行和保險相互交融的雙向流動。無論是商業銀行還是保險公司，均可向對方滲透，通過資本、工具、業務相互交叉，形成你中有我、我中有你的資源共享、優勢互補、利益共贏的局面。
三、銀行保險的起源與發展階段
事實上，銀行業與保險業相互結合已經有悠久的歷史了。例如，比利時的CGER，西班牙的LaCaixa以及法國的CNP等公司，自19世紀就開始全面提供銀行與保險服務了。但真正意義的銀行保險，是從20世紀80年代的歐洲開始的。經過多年的探索與發展，銀行保險的發展遍及全球，不僅僅是歐洲保險業的主要銷售方式，更成為美洲、澳洲、亞洲等地區金融機構拓展全能型集團的重要模式。伴隨著花旗集團將旗下的旅行者財險和壽險相繼出售，現階段的銀行保險又呈現出新的發展趨勢和方向。本書在梳理了全球銀行保險的發展脈絡之后，將其分為四個階段：
銀行保險的四個發展階段第一階段：1980年以前的銀行保險是萌芽階段。在這一階段，銀行保險僅僅局限在銀行充當保險公司的兼業人(insuranceagent)角色，即銀行通過向保險公司收取手續費介入保險領域。嚴格意義上說，銀行保險尚未真正出現，因為銀行只是介入到保險領域的分銷環節。這一階段，銀行盡管也直接出售保險單(銀行信貸保證保險)，但只是作為銀行信貸業務的補充而進行的，其目的是減少銀行承受的風險，例如當時許多銀行在發放抵押貸款時要求借款方必須對其所抵押物進行保險。在這一階段的銀行保險，銀行與保險公司的關系純粹是合作關系，不存在保險產品制造環節的競爭，但為銀行以后介入保險領域積累了一定的銷售經驗。第二階段：20世紀80年代是銀行保險的起步階段。在這一階段，銀行開發出與其傳統業務的不完全相同的資本化產品，如養老保險年金產品(投保人在銀行按年度支付保費，在約定的某一固定期限之后，一次性或分次歸還定額年金，并附加保障功能)，從此開始全面介入保險領域。銀行涉足資本性保障產品的開發，被認為是銀行保險的真正起源，因為客觀上銀行已經涉足保險領域的生產環節與保險公司展開競爭。但這一階段，銀行保險的發展主要是銀行為應付銀行業之間的競爭而擴展業務范圍所致，并非主動地進入保險領域的生產環節。歐洲是這一階段發展銀行保險的主要市場。
第三階段：20世紀80年代末至90年代是銀行保險的成熟階段。這一階段的主要特點：一是銀行保險的主動發展，銀行主動參與到保險領域的生產環節和銷售環節；二是銀行保險開始向全世界擴散，包括美國、拉美、澳大利亞、亞洲在內的國家和地區都開展得如火如荼。在本階段，銀行為應付保險公司的激烈競爭，采取了新設、并購、合資等措施，將銀行業務與保險業務結合起來，不僅推出的保險產品較上一階段大大增加，銀行介入保險的形式也趨于多樣化。
在銀保產品的更新方面，銀行逐步介入了保險產品的制造環節，推出了復雜多樣的保險產品。如英國的銀行開始直接提供純保障的壽險產品，西班牙的銀行也推出了終身壽險產品。在銀行保險的發展模式方面，不同國家的不同金融機構呈現出不同的特性，在原來銷售的基礎上，探索出銀行保險的幾種方式：(1)協議合作，即銀行與保險公司通過合作協議或非正式的合作意向建立合作關系，建立銷售聯盟。(2)合資公司，由銀行和保險公司合資成立新的金融機構，結合雙方優勢，由新的機構經營銀行保險業務。(3)兼并收購，通過并購將兩個獨立的銀行和保險公司合并。(4)新建模式，銀行成立自己的保險公司或保險公司設立自己的銀行。可以說，銀行保險是保險公司或銀行逐步采用的一種相互滲透和融合的戰略，不僅能夠將銀行和保險等多種金融服務聯系在一起，而且通過客戶資源的整合與銷售渠道的共享，提供與保險有關的金融產品服務，以一體化的經營形式來滿足客戶多元化的金融服務需求。
在該階段，首先是歐洲掀起了銀行保險的熱潮。在金融、稅收和立法產生巨大變化的背景下，特別是歐洲一體化的進程更加快了各國金融立法的統一，使不同的金融業務逐步融合。而且，銀行隨著同業數量的增加，其間的競爭也日趨激烈，紛紛尋求包括保險業務在內的新業務的發展機會。1999年初，歐元的啟動使這一趨勢更為顯著，商業銀行借助于其特有的資源與網絡優勢，使得通過銀行銷售的保費收入占保費總額的比例大幅上升。在銀行保險相對發達的國家(法國、西班牙、葡萄牙、瑞典和奧地利)中，其實現的保費收入占壽險市場業務總量約60%；而在另外一些國家(比利時、意大利、挪威、荷蘭、德國、英國、瑞士、芬蘭和愛爾蘭等)這一比例在20%至35%之間。2002年，壽險市場保費收入按照銷售方式劃分的比例為：銀行保險65%，人8%，經紀人5%，保險公司職員13%，電話直銷8%。
隨著歐洲銀行保險業的發展，其他國家紛紛仿效。尤其自20世紀90年代以來，隨著全球第五次并購浪潮的到來，歐洲、美洲、澳洲的商業銀行在發展注重批發業務的全能銀行和注重零售金融業務的銀行保險方面各有建樹。
1990年荷蘭保險公司(AMEV)與荷蘭銀行VSB合并，并與比利時銀行AG合并成立的富通集團(Fortis)，成為歐洲第一家綜合性金融集團，專注于銀行保險事業的發展；1991年荷蘭銀行、荷蘭郵政銀行、荷蘭國民保險公司合并成立了荷蘭國際集團(ING)，業務范圍涉及批發銀行、零售銀行、ING直銷、美洲保險、歐洲保險和亞太保險；1995年瑞銀集團(UBS)與瑞士第一大壽險公司瑞士人壽(SwissLife)締結合約；1997年瑞士信貸銀行(CreditSuisse)與豐泰保險(Winterthur)合并、組建瑞士信貸集團。1998年11月花旗公司兼并旅行者集團后共同組建花旗集團，更是將銀行保險推向了前所未有的新，開創了集銀行、證券、保險、信托、基金、資產管理等金融服務為一體的金融集團，成為全球架構“集團混業、法人分業”全能式金融保險集團的典范之作。在這股風潮之下，2000年英國大型商業銀行與勞埃德保險集團公司收購英國第六大壽險和年金公司——蘇格蘭威德斯保險公司，形成英國最大的金融集團；2001年德國安聯保險(Allianz)并購德累斯頓銀行(DresdnerBank)、組建了德國版的花旗集團，等等，都是通過并購案實現銀行保險規模經營的典型案例。
在亞洲，韓國、馬來西亞、日本的銀行保險逐漸占據鰲頭，在我國的香港、臺灣地區銀行銷售保險更是方興未艾，對引領國內銀保業務的發展起到了重要的作用。我國近年來銀行保險的發展勢頭比較迅猛，各家保險公司爭先推出適合銀行銷售的保險產品，銀行保險主要以銀行保險的形式出現。
第四階段：從20世紀90年代開始步入了銀行保險的后成熟階段，也被稱為專業化階段。這一階段出現了銀行保險兩種截然不同的分化趨勢：一種是向銀行保險一體化的更高形式邁進，如歐洲的富通集團、安聯集團、荷蘭國際集團等，這些集團的銀行業務和保險業務實現了高度的融合，不僅在產品開發、銷售支持能夠運用統一的管理和技術平臺，而且具有很強的開發銀行客戶的能力，真正實現了客戶資源的共享，能夠向客戶提供“一站式”服務。
論文摘要：現代性是以形式理性、個人自由為精髓，后現代性則是以實質理性為核心，對自由精神進行重塑。經濟法具有濃厚的后現代性：首先，在經濟法領域，自由不再是現代性的個體自由，而是社會自由、實質自由；其次，經濟主體以個人和團體的形式積極參與經濟運行，從而彰顯了經濟法的后現代性；再次，經濟法的有效政府定位正是對現代性下有限政府觀念的反思和重構。
經濟法學界對經濟法的后現代性很少有人提起，學者更多地是對經濟法的現代性給予了關注。而筆者認為，經濟法卻是后現代之法，具有濃厚的后現代性。本文擬從現代性與后現代性的內涵出發，對此進行論證。
一、經濟法的現代性之誤解
綜合學者的觀點①來看，主要是從歷史起點、內在精神以及制度構成三個方面說明經濟法與傳統部門法的聯系與差異，以闡釋經濟法現代性。其基本思路是：從經濟法內在和外在的特殊性出發，分析其與傳統法律部門的差異，從而得出經濟法現代性的結論。然而是否可以僅僅因為與傳統法律部門的“傳統性”差異就冠之以現代性之名？筆者認為，答案是否定的。要分析經濟法是否具有現代性，應當從什么是現代性談起。
首先，從時間角度來看，在今天，現代性主要是指大約從17世紀開始以來的這一段歷史演變時期或這個時期的人與事物所具有的性質或狀態。吉登斯認為：“現代性指社會生活或組織模式，大約十七世紀出現在歐洲，并且在后來的歲月里，程度不同地在世界范圍內產生的影響。②”學者宋林飛也指出，“現代性是一個歷史斷代的術語，是指接踵中古世紀或封建制度而來的新紀元，涉及各種經濟的、政治的、社會的以及文化的轉型。③”其次，現代性還可以從外在的社會結構層面上來理解。韋伯認為，理性化和合理性是區分現代社會與傳統社會的關鍵。基于工具合理性和價值合理性或形式合理性與實質合理性的區分，他認為現代性主要表現為工具合理性和形式合理性。現代社會的政治、經濟結構就是以形式理性為核心觀念通過一系列的制度安排而建構起來的，因而現代性在社會結構上表現為社會規范的制度化、形式化和程序化。再次，現代性還指向貫穿在現代社會生活過程中的，支配社會政治、經濟等領域的歷史變遷的某種內在精神。正如舍勒所指出，從傳統社會向現代社會的轉變，不僅是環境和制度的轉化，而且是人自身的轉化，這是一種發生在人的“靈魂和精神中的內在結構的本質性轉化”④。隨著前現代社會向現代社會的結構轉型，人們對自由的追求越來越彰顯出來。哈貝馬斯曾經這樣刻畫了現代性的“自由”：“現代性首先是一種挑戰。從實證觀點看，這個時代深深地訂上了個人自由的烙印，表現在三個方面：作為科學的自由，作為自我決定的自由，還有作為自我實現的自由。⑤”總之，現代性是一個涉及政治、經濟和文化的具有內在張力的整體性概念，理性是現代性的核心觀念，自由則是其根本價值。
社會的現代性也必然會引起法的現代性，法的現代性又以現代性為價值取向和追求目標，兩者是緊密相連的。法的現代性包含了現代社會中法的共同特征，其核心要義可以歸結為以下幾個方面：一是形式理性，形式理性主張“法律主治”和對法律的絕對服從，強調法律中排除宗教和道德等實質性價值判斷以及法律面前人人都有形式上的平等，強調市民社會與國家的明確分野，主張消極自由的保護和正當程序，從而對遏制國家權力擴張、捍衛私人權利和自由起到了重要而關鍵的作用。二是理性經濟人。理性經濟人“舍卻了其固有的經濟上的、政治上的和知識結構上的區別⑥”，從而是具有人格獨立、理性自由和功利主義精神的“自然人”，能夠對自己的生命、價值和社會秩序負責，并且通過每個人對自身利益的追求來實現社會利益的最大化。而法律則只需要提供足夠的發展空間和自由、平等競爭的規則即可。三是個人自由。現代性觀念體現的是一種個人主義、自由主義的權利本位觀，體現了自由資本主義時期市民社會的內在氣質。
從以上來看，法的現代性實際上是對人的主體性的確認和對理性精神的弘揚，這一信念直接促動了現代法治信仰和私法文化精神的形成。可以說，私法文化精神才是法的現代性觀念中孕育的自由精神和理性精神等價值理念的必然表現或延伸。而經濟法是公法與私法融合互動的產物，并不必然屬于公法或者私法，而是由于兩者的互動而催生的新興法域——社會法域的獨立法律部門，因而與現代性以及法的現代性的精神是不相符合的。可以說，現代性并非經濟法的特性。
二、經濟法的后現代性之確認
現代性的理性、自由精神對人類社會的“祛魅化”、理性化起到了不可估量的作用，但是在19世紀末20世紀初，尤其是20世紀中葉之后，人類所面臨的越來越多的困境和難題顯示了現代性的危機，例如人類精神家園的喪失，工具理性的膨脹導致生態環境的惡化，功利主義日漸泛濫，政治系統的官僚化的形成，等等。為此，人們不得不對現代性進行重新的審視和反思。最為突出的是后現代主義者高舉批判的大旗，展開了對現代性的反思和解構，反對現代主義對基礎、權威、統一的迷戀和對主體中心論的確認，強調的是破碎化、非連續性、散播性、多元性和批判性。因此，與現代性不同的是，后現代性并不是以時間為基礎的概念，它不是位于日歷上的處于前現代和現代之后的一個時代，而是代表了一種現代之后的精神狀態，是對以知識至上為主要特征的后工業社會的精神回應。盡管后現代性在基本傾向上是持一種與理性決裂的態度，但是后現代性對現代性的批判與反思并非是“空中樓閣”，而是建立在對現代性的繼承與揚棄的基礎上的。這恰如臺灣學者高宣揚所說的：“不管后現代主義思想家們賦予‘現代性’什么樣的內容和意含，他們都以批判現代性為己任。——‘后現代’孕育于‘現代性’內部，而又不斷地進行自我超越。⑦”實際上，后現代性是隨著社會及其需求的變遷而發生的研究視角和思維方式的轉換，是人們面對現代社會日益顯露出來的危機所做出的理論上的批判與反思。除去這一點以外，后現代性與現代性所具有的人文關懷和和終極指向并沒有差別，都旨在實現人的真正自由、平等和幸福。因此“已被宣布為后現代性的東西，實際上并不構成現代性的斷裂，而只是一種‘激進化’形式或者說‘高’形式的現代性。⑧”
后現代性同樣對法學理論的變革產生了很大的影響。例如，諾尼特和塞爾茲尼克主張建立回應性法，圖伯納主張建立反應性法，從而對現代新觀念下法律理念的進行反思及重建。在法學領域，后現代性觀念主要包括以下幾個方面：其一，形式理性的提升——實質理性的弘揚。由于形式理性最終主張的只是一種形式平等，因而隨著社會的發展尤其是在進入壟斷資本主義以后，法律的形式理性在社會現實面前愈來愈尷尬。人們愈來愈主張突破形式化的自由、平等，強化對自由和權利的實質性保護，從而出現了從形式理性走向實質理性的傾向。其二，理性經濟人的反思——社會人的提出。
理性經濟人的假設隨著社會變遷使得人的自由、平等、權利、利益、理性追求發生了扭曲和變異。社會人的假設逐漸取代經濟人假設而被提出。在社會人的假設中，人是真實的人、本來的人、生活中的人，是法律對權利和義務進行規范的真實基礎。以此出發所進行的法律制度框架設計，才是真正體現人的自由、平等、權利和理性精神。其三，對個人自由的質疑——自由精神的重塑。極端個人自由的實踐使得自由變成了不被剝奪的先占、利用和揮霍的權利，而“法律也隨即成為‘適用于獅子和公牛’的壓迫性法律⑨”。后現代性的法律思維強調以社會本位的價值信念來克服和修補自由主義的個人本位缺陷，而不是完全否認自由。實際上，縱觀人類歷史的發展過程，自由精神歷經了由前現代社會的政治共同體自由、現代社會的個人主義自由再向社會本位自由的轉向。以社會本位的自由為目標而建立的社會不再是個人主義精神、適者生存的社會，而是對人的主體性和人的基本自由權利與以關懷的社會。正如后現代性是對現代性的提高，法的后現代性是對于建基在現論之上的法治理論的批判，從而有助于適應時代要求的法治理論的重建。
從以上對后現代性以及法的后現代性的闡釋來看，經濟法的產生、成長過程正是對對現代性進行反思、重建過程的寫照。首先，在經濟法領域，自由不再是現代性的個體自由和形式自由，而是社會自由、實質自由。經濟法能夠站在社會整體的高度，以社會自由為出發點和目標，對個人自由之間的矛盾進行協調，抑制自由的濫用，從而有效避免和抑制自由市場經濟中產生的壟斷、外部性、公共物品、信息的不完全性等諸問題。在經濟法領域，對自由的追求不再表現為直接的、絕對的個人自由，而是更高層次、更具普遍性的社會自由。此外，實質自由是經濟法自由精神的又一個側面。經濟法是國家徹底擺脫了守夜人的角色，強調國家在促進社會經濟發展的過程中應該發揮積極的作用，使其承擔了更多的經濟職能，并且以法律制度的形式確認了國家適度干預社會經濟生活的必然性和合理性。經濟法通過由有限政府向有效政府的扭轉，尋求個人利益與社會利益的協調，為每個人都能成為自己的主人，獲得自我的實現提供現實的條件和手段，體現了一種實質自由理念。
其次，經濟法對經濟主體的參與作用十分重視。在領域，早已有學者⑩認為，應大部分政治和社會理論的主要關注及其對于揭示我們集體生活的潛在現實的關注，轉變到從設計者即公民的觀點進行分析，并以此為出發點建立一種較廣泛的社會科學來補充理性重建的不足。這表明在領域，學者已開始關注公民參與權力的有效運用問題。實際上在經濟法領域也是如此。經濟法吸收了后現代法律的主體觀念，在這個領域，人們不再是消極的防御者，而是以投資者、消費者、經營者、勞動者等身份積極參與經濟運行。同時，作為單個個人的經濟主體在參與市場經濟的同時，還積極“尋找一種結合的形式，使它能以全部共同的力量來衛護和保障每個結合者的人身和財富(11)”，經濟自治團體便是這一結合的典型形式，它是連接政治國家與社會的橋梁，使得國家與社會之間建立了一種功能上的互補機制和互動結構，形成了其與政府之間、與其成員之間的良性互動關系。一方面，經濟自治團體承擔了越來越多的原應由國家履行的經濟功能，在滿足社會經濟多元化要求的同時，可以通過其自我保障機制在相當程度上制約了國家權力，為國家不恰當地介入私人領域設置了一道屏障，有效地維護了其成員的自由權利，進而促進社會自由的實現；另一方面，經濟自治團體是市場主體組織化的結果，它可以通過自律機制和協調機制來有效解決各成員之間自由權利的矛盾沖突，有效地制約了市場的盲目性等缺陷，從而實現個人自由的最大化。正是在此意義上，作為經濟法主體的經濟自治團體表明了其存在的現實合理性，張顯了經濟法的后現代性。
再次，從形式上看，經濟法實現其立法目標的手段主要表現為確認和規范政府干預，即經濟法不僅確認政府干預經濟的權力，同時規定制約政府干預經濟權力的措施，從而通過法律上制度化的途徑，使政府經濟權力的實際運行有利于維護和促進市場經濟的發展以及經濟權利的實現，同時又給予經濟主體以自由的空間。其一是明確了國家的經濟和社會職能，對國家的經濟權力予以確認。現代性的形式理性和個人自由的張揚隨著社會經濟的發展而帶來了一系列問題，例如共物品的不可能性、信息的不對稱、分配的不公平等。而這些問題是依據傳統部門法理論和規范不能有效地予以解釋和解決的。在此背景下形成的經濟法確認政府對市場秩序和宏觀經濟進行必要的干預與調節的經濟權力，以保證市場經濟的正常運行。其二是明確了有效政府的權力框架，從法律角度規范經濟權力的行使。由于政府干預也存在失靈和缺陷，例如易于產生浪費和缺乏效率、缺乏判斷其干預行為的適當與否的標準、政府干預存在任意性等等。因此，需要用法律對政府干預經濟的行為進行規范。經濟法就是在確認政府干預的同時，又對其進行規范，這也是對現代性觀念下的自由價值的升華與擴展。經濟法要求的是建立一個負責的、有限、有效的政府，反對對經濟運行的專橫的威權和絕對的干預。
基于以上分析，筆者認為，經濟法以其自身的特質，充分表明其是張顯實質理性和社會自由、實質自由的后現代之法。但在這里需要補充一點，前文已提到，后現代性是對現代性的自我反思與自我超越，兩者所追求的最終目標仍然是一致的。正是由于這種相互區別又緊密聯系的關系，對于具有現代性特征的法來說，后現代性的經濟法是對其在制度實踐和精神追求上的超越。因此，強調經濟法的后現代性并不是否認其作為產生于現代社會的法律一些特征，例如公開性、權威性等等。
①張守文：《論經濟法的現代性》，《中國法學》，2000年第5期；張鴻志，蔡岱松：《經濟法的現代性芻議——從歷史的角度考察》，《湖南經濟管理干部學院學報》，2004年第2期。
②安東尼·吉登斯著，田禾譯：《現代性的后果》，譯林出版社，2000年版，第1頁
。
③宋林飛著：《西方社會學理論》，南京大學出版社，1997年版，第468頁。
④舍勒著：《“諧調時代”中的人》，載舍勒：《資本主義的本來》，三聯書店，1997年版，第207頁。
⑤哈貝馬斯著：《現代性的地平線：哈貝馬斯訪談錄》，上海人民出版社，1997年版，第122頁。
⑥王晨：《日本契約法的現狀和課題》，載《外國法譯評》，1995年第2期，第46頁。
⑦高宣揚著：《后現代論》，臺北五南出版公司，1999年版，第109頁。
⑨伯納德·施瓦茨著，王軍等譯：《美國法律史》，中國政法大學出版社，1990年版，第25頁。
論文關鍵詞：商業銀行風險管理新《巴塞爾協議》
一、商業銀行風險管理的歷史
商業銀行風險管理是銀行業務發展和人們對金融風險認識不斷加深的產物。最初，商業銀行的風險管理主要偏重于資產風險管理，強調保持銀行資產的流動性和盈利性，這主要與當時商業銀行業務以貸款等資產業務為主有關。20世紀6O年代以后，隨著銀行業的迅速發展和擴張，商業銀行風險管理的重點轉向負債風險管理，強調通過使用借入資金來增加資產規模和收益，既為銀行擴大業務創造了條件，但也加大了銀行經營的不確定性。
20世紀7O年代末，國際市場利率劇烈波動，單一的資產風險管理或負債風險管理已不再適用，資產負債風險管理理論應運而生，突出強調對資產業務、負債業務的協調管理，通過償還期對稱、經營目標互相替代和資產分散實現總量平衡和風險控制。
8O年代之后，銀行風險管理理念和技術有了新的提升，人們對風險的認識更加深入。特別是銀行業競爭的加劇、存貸利差變窄、衍生金融工具被廣泛使用，市場環境的這些變化都顯現出原有資產負債風險管理理論存在的局限性。在這種情況下，表外風險管理理論、資產組合管理理論、金融工程學等一系列思想、技術逐漸應用于商業銀行風險管理，深化了商業銀行風險管理的內涵。1988年，《巴塞爾資本協議》正式出臺并不斷完善，標志著西方商業銀行風險管理和金融監管理論的進一步完善和統一，也意味著國際銀行界相對完整的風險管理原則體系基本形成。
二、商業銀行風險管理與新《巴塞爾協議》
8O年代至今的2O多年，是國際銀行業風險管理模式和內容獲得巨大發展的時期，回顧2O多年來銀行風險管理理論和實踐的發展歷程，商業銀行風險管理的理論與實踐成果幾乎都凝結在《巴塞爾資本協議》當中。因此，對于商業銀行風險管理來講，《巴塞爾協議》的誕生和完善，是國際銀行界風險管理革命性的成果。
巴塞爾銀行監管委員會誕生于1975年，設立的初衷是為了加強銀行監管的國際合作。委員會制定的《巴塞爾協議》，標志著國際銀行業協調管理的正式開始。之后，《巴塞爾協議》經多次修改，并推出了多項文件和準則，其中最為重要的是1988年7月通過的《關于統一國際銀行的資本計算和資本標準的報告》(簡稱《巴塞爾報告》)，該報告對銀行滿足總資本和核心資本的要求做了規定，核心思想有兩項：一是將銀行的資本劃分為核心資本和附屬資本兩類，二是根據資產類別、性質以及債務主體的不同，確定了風險權重的計算標準，并確定資本對風險資產的標準比率為8％。報告的產生標志著資產負債管理時代向風險管理時代的過渡。
此后，隨著金融領域競爭的加劇，金融創新使銀行業務趨于多樣化和復雜化，對于銀行風險管理和金融監管提出了新的要求。亞洲金融危機、巴林銀行倒閉等一系列銀行危機都進一步使人們認識到，損失不再是由單一風險造成，而是由信用風險和市場風險等多種風險因素交織作用而造成的。因此，巴塞爾委員會先后于1999年6月和2001年先后公布了《新巴塞爾資本協議》征求意見稿。新巴塞爾協議全面繼承以1988年巴塞爾協議為代表的一系列監管原則，繼續延續以資本充足率為核心、以信用風險控制為重點，著手從單一的資本充足約束，轉向突出強調銀行風險監管從最低資本金的要求、監管部門的監督檢查和市場紀律約束等三個方面的共同約束。新巴塞爾協議的基本原則體現以下幾個方面：
第一，風險范疇進一步拓展。盡管信用風險仍然是銀行經營中面臨的主要風險，但新協議開始重視市場風險和操作風險的影響及其產生的破壞力，并在資本充足率的計算公式中，分母由原來單純反映信用風險的加權資產加上了反映市場風險和操作風險的內容。
第二，堅持以資本充足率為核心的監管思路，但風險衡量方式更為靈活。銀行資本是銀行抵御風險的基礎，1988年的巴塞爾協議提出了銀行業最低資本金的要求，協議對銀行資本的構成進行了界定，其基本精神要求銀行管理者根據銀行承受損失的能力確定資本構成，并依其承擔風險的程度規定最低資本充足率。在新協議中，保留了對資本的定義以及相對風險加權資產資本充足率為8％的最低要求。與此同時，新協議放棄了1988年協議單一化的監管框架，銀行和監管當局可以根據業務的復雜程度、自身的風險管理水平靈活選擇使用，允許銀行選擇外部評級和內部評級，促使銀行不斷改進自身的風險管理水平。
第三，強化信息披露和市場約束。在新資本協議中，委員會對銀行的資本結構、風險狀況、資本充足狀況等關鍵信息的披露提出了更為具體的要求。新框架充分肯定了市場具有迫使銀行有效而合理分配資金和控制風險的作用。
新巴塞爾協議充分體現了國際銀行業風險管理理念的發展方向，在巴塞爾資本協議規范下的銀行競爭將是以風險識別、度量、評價、控制和風險文化為內容的銀行風險管理能力的競爭。
三、我國商業銀行風險管理的發展方向
按照國際銀行風險管理的理念和經驗，結合我國商業銀行的特點和要求，我國商業銀行風險管理發展方向將體現為五個方面的轉變：
第一，風險管理內容由信用風險向信用、市場、操作性風險轉變。隨著銀行業務的不斷復雜化，銀行的風險南原來的信用風險為主發展到多種類型風險共同作用，從發現風險到形成損失的時間大大縮短。與此同時，國際銀行業對各種類型風險的認識程度和管理能力也在逐漸提高，風險的管理由管理單一風險到管理多種風險、由分散在不同的管理部門走向集中管理，體現了現代銀行風險管理的發展方向。未來我國商業銀行風險管理不僅要對信用風險進行管理，而且應更加重視市場、操作性、法律等各類風險的管理；不僅強調對市場風險因素的控制，而且應更加重視對人為風險因素的控制；不僅將可能的資金損失視為風險，而且還將銀行自身的聲譽損失也視為風險。
第二，風險管理方式由直接管理向直接、間接管理相結合轉變。目前，我國商業銀行的風險管理方法和手段還比較簡單，一些銀行風險管理還主要以直接管理為主，如審批授信項目、清收不良資產等。但從未來風險管理的發展趨勢看，要進一步發揮間接風險管理的作用，特別是針對一些時效要求短、批量化處理的銀行業務，如資金業務、零售業務，要進行間接管理，運用模型用定量分析工具、進行國別風險、地區風險、行業風險、企業風險等分析，結合信貸審查等直接管理形式，有效控制業務風險。
第三，風險管理對象由單筆貸款向企業整體風險轉變，由單一行業向資產組合管理轉變。目前，隨著經濟活動的變化，企業經營特征、資本運作的形態發生了深刻的變化，以審核企業的資產負債表為主要內容的信用風險管理方法已經不能適應防范風險的要求，子公司、關聯公司、跨國公司等復雜的資本運營模式使風險的表現形式更為復雜和隱蔽，這就要求風險管理要由對單筆貸款的管理向對企業的整體風險轉變，不僅要對財務情況進行審查。還要關注企業的經營管理、股權結構、對外投資以及全部現金流。同時，要把風險管理的視角從一個企業擴大到整個行業、市場的變化，在微觀分析的基礎卜強調系統性風險的研究。在這些工作的基礎上，最終過渡到資產組合的風險管理和資本制約下的組合模型的管理。
第四，風險管理重點由強調審貸分離向構建風險管理體系轉變。以往，商業銀行風險管理往往單純強調“審貸分離”而忽視了商業銀行內整個風險管理體系的建設。但英國巴林銀行、日本大和銀行、法國興業銀行等一系列事件說明，目前銀行業的風險管理已經不單單是授信審批的控制，而且更強調銀行整介風險管理體系的健全。從先進銀行風險管理的經驗看，健全風險管理體系應是風險管理戰略、偏好、構架、過程和文化的統一，通過建立清晰的風險管理戰略和偏好、完善的管理架構、全面的風險管理過程和良好的信貸文化，最終實現風險管理效率和價值的最大化。
