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第1篇

在面對(duì)民間融資合法與非法的界限、非法集資犯罪構(gòu)成要件的解釋、違法吸收資金故意與詐騙故意的判斷等疑難問題時(shí)，刑法理論往往難以通過全面且有效的論證在刑法規(guī)范條文與民間融資現(xiàn)實(shí)沖突之間化解個(gè)案爭議或者彌合制度斷裂。對(duì)此，筆者認(rèn)為，刑法理論有必要超越民間融資、非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪案件的傳統(tǒng)規(guī)范思維框架，從此類案件頻發(fā)的金融動(dòng)因，即市場融資需求的角度出發(fā)，拓展刑法規(guī)范分析視野，將所有與民間融資有關(guān)的犯罪——融資犯罪作為一個(gè)整體進(jìn)行深度剖析。融資犯罪是指非法從事融資活動(dòng)，嚴(yán)重侵害金融市場機(jī)制與投資者權(quán)益，根據(jù)刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以刑事處罰的犯罪行為。根據(jù)非法融資犯罪行為形式以及融資犯罪所侵害的金融市場機(jī)制進(jìn)行區(qū)分，融資犯罪包括直接融資犯罪與間接融資犯罪兩種類型。直接融資犯罪是融資者與投資者直接就資金吸收與交付非法達(dá)成協(xié)議，侵犯直接融資市場機(jī)制的犯罪行為。我國刑法第160條欺詐發(fā)行股票、債券罪，第179條擅自發(fā)行股票、債券罪，第225條非法經(jīng)營罪以及第192條集資詐騙罪等分別從保護(hù)證券發(fā)行核準(zhǔn)與合規(guī)制度、直接融資業(yè)務(wù)國家許可經(jīng)營制度以及嚴(yán)厲打擊通過發(fā)行證券形式詐騙投資者資金等角度對(duì)直接融資犯罪進(jìn)行規(guī)制。間接融資犯罪是融資者通過欺騙或者詐騙手段獲取金融中介機(jī)構(gòu)資金，或者以金融機(jī)構(gòu)名義從事融資業(yè)務(wù)或者變相從事融資業(yè)務(wù)，侵犯間接融資市場機(jī)制的犯罪行為。我國刑法第175條第3款騙取貸款罪、第176條非法吸收公眾存款罪、第225條非法經(jīng)營罪、第192條集資詐騙罪以及第193條貸款詐騙罪等分別從保護(hù)銀行存貸款業(yè)務(wù)許可經(jīng)營制度與存貸款資金安全以及嚴(yán)厲打擊通過公開吸收存款方式詐騙投資者資金等角度對(duì)間接融資犯罪進(jìn)行規(guī)制?，F(xiàn)階段我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的融資犯罪，本質(zhì)上是民間合法融資與投資渠道不暢通、金融市場競爭不充分、民間融資中介服務(wù)受限制、金融信用與風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制不健全等一系列金融行政法律規(guī)范缺位與錯(cuò)位現(xiàn)狀下融資主體對(duì)刑法規(guī)范文本的僭越。然而，我國融資犯罪立法與司法在一定程度上存在結(jié)構(gòu)性紊亂，對(duì)于涉嫌融資犯罪的行為違法性判斷機(jī)制在實(shí)踐操作中受到扭曲，金融風(fēng)險(xiǎn)分配與控制在刑事立法與司法過程中也未引起重視，這實(shí)質(zhì)性地加深了對(duì)融資犯罪刑事處罰合法性、合理性以及公平性的質(zhì)疑。對(duì)此，筆者認(rèn)為，以融資犯罪的整體規(guī)范視角分析當(dāng)前合法、非法或者構(gòu)成犯罪的民間融資行為，有助于全面把握我國刑法規(guī)制各類直接或者間接融資犯罪的規(guī)范功能與結(jié)構(gòu)，動(dòng)態(tài)地考察與反思當(dāng)前融資監(jiān)管行政法律規(guī)范與融資市場機(jī)制刑法規(guī)范之間的缺位、越位、錯(cuò)位問題，在融資制度改革①的背景下對(duì)刑事立法與司法實(shí)踐優(yōu)化融資犯罪刑事處罰規(guī)范提出理論前瞻與實(shí)踐建議。

融資犯罪刑事控制：結(jié)構(gòu)性紊亂與失衡

融資是一種支付超過現(xiàn)金的資金成本取得相關(guān)資產(chǎn)的金融行為。[5]其中，直接融資是不經(jīng)由銀行等金融中介而通過出售股票、債券等形式直接獲得投資者資金；間接融資則是通過銀行等金融中介機(jī)構(gòu)間接地獲取金融機(jī)構(gòu)從金融市場中吸收的投資者資金。我國刑法對(duì)融資市場及其相關(guān)法律制度設(shè)置了以四個(gè)不同層面的刑法規(guī)范為基礎(chǔ)的高強(qiáng)度保障機(jī)制。第一層次：證券發(fā)行核準(zhǔn)制度與吸收存款審批制度刑法保障。根據(jù)我國證券法的規(guī)定，公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報(bào)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)；未經(jīng)依法核準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得公開發(fā)行證券。同時(shí)，根據(jù)我國商業(yè)銀行法等金融法律的規(guī)定，商業(yè)銀行、城鄉(xiāng)信用合作社等非銀行金融機(jī)構(gòu)可以經(jīng)營吸收公眾存款業(yè)務(wù)，證券公司、證券交易所、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)以及任何非金融機(jī)構(gòu)和個(gè)人則不得從事吸收公眾存款業(yè)務(wù)。未經(jīng)核準(zhǔn)擅自發(fā)行證券或者違反法律規(guī)定從事吸收公眾存款業(yè)務(wù)的，分別構(gòu)成我國刑法規(guī)定的擅自發(fā)行股票、債券罪與非法吸收公眾存款罪。第二層次：直接融資與間接融資市場的資本權(quán)益刑法保障。無論是直接融資還是間接融資，基于保護(hù)投資者資金安全的現(xiàn)實(shí)需要，融資方獲取投資方資金必須進(jìn)行充分的信息披露。嚴(yán)重違反證券法、公司法、商業(yè)銀行法等法律有關(guān)融資信息披露規(guī)則，在招股說明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成欺詐發(fā)行股票、債券罪；以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成騙取貸款罪。第三層次：證券業(yè)務(wù)與銀行業(yè)務(wù)審批許可經(jīng)營制度刑法保障。我國對(duì)證券與銀行業(yè)務(wù)實(shí)行審批許可經(jīng)營制度，違反國家規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)從事股票承銷或交易等證券業(yè)務(wù)或者存貸款、資金結(jié)算等銀行業(yè)務(wù)，嚴(yán)重?cái)_亂直接融資與間接融資市場秩序的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。第四層次：投資者與金融機(jī)構(gòu)財(cái)產(chǎn)權(quán)以及金融安全刑法保障?；诜欠ㄕ加心康?，通過以發(fā)行證券、吸收公眾存款等形式使用詐騙方法獲取投資者資金的，構(gòu)成集資詐騙罪；編造引進(jìn)資金、項(xiàng)目等虛假理由、使用虛假的經(jīng)濟(jì)合同、使用虛假的證明文件、使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保、超出抵押物價(jià)值重復(fù)擔(dān)保或者以其他方法，詐騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的貸款、數(shù)額較大的，構(gòu)成貸款詐騙罪。單純從靜態(tài)角度分析我國刑法四個(gè)層次的融資機(jī)制規(guī)范保障體系，完全可以得出刑法規(guī)制結(jié)構(gòu)完整、罪名配置對(duì)稱均衡等結(jié)論。但是，如果從刑法規(guī)范動(dòng)態(tài)運(yùn)作的角度進(jìn)行深度解析，可以發(fā)現(xiàn)我國融資犯罪刑事控制實(shí)踐在以下兩方面存在明顯的結(jié)構(gòu)性失衡：其一，直接融資與間接融資犯罪偏向性刑事保障。公安部統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2008年至2010年，全國公安機(jī)關(guān)破獲非法集資類案件5000余起；2011年1月至9月，全國就立案非法集資類案件1300余起，涉案金額達(dá)133.8億元。[6]可見，以非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪為核心的間接融資刑法規(guī)范在刑事司法實(shí)踐中被廣泛且深度地予以適用。反觀直接融資刑事司法實(shí)踐，除了以發(fā)行證券形式從事集資詐騙以及開展非法證券業(yè)務(wù)等嚴(yán)重侵害投資者利益與國家金融管制的案件之外，欺詐發(fā)行、擅自發(fā)行證券等直接針對(duì)金融市場投資者實(shí)施的直接融資犯罪極少能夠予以查處。在近年來僅有的欺詐發(fā)行股票、債券罪個(gè)案中，不僅融資犯罪者刑事制裁強(qiáng)度較低，而且存在投資者利益無法及時(shí)且全面彌補(bǔ)問題。以非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪為代表的間接融資犯罪強(qiáng)化規(guī)制與以欺詐發(fā)行股票、債券罪為代表的直接融資犯罪低度控制之間形成強(qiáng)烈的反差，深刻地反映出立法機(jī)關(guān)基于平等保護(hù)融資市場各方合法利益而制定的融資犯罪刑法規(guī)范適用過程中出現(xiàn)了明顯傾向間接融資市場保護(hù)的失衡，而間接融資市場實(shí)際上是以金融壟斷為基礎(chǔ)的利益集中平臺(tái)。其二，融資犯罪主觀與客觀要件證明壓力失調(diào)性配置。分析融資犯罪刑法規(guī)范體系的縱深結(jié)構(gòu)可知，欺詐發(fā)行、擅自發(fā)行證券犯罪以及非法吸收公眾存款罪、騙取貸款罪系不具有非法占有目的且在行為上表現(xiàn)為欺詐的直接或者間接融資犯罪；集資詐騙罪、貸款詐騙罪是基于非法占有目的且使用欺詐方法的直接或者間接融資犯罪。欺詐與詐騙、非法融資目的與非法占有目的分別從客觀與主觀構(gòu)成要件的角度確定了融資欺詐犯罪與融資詐騙犯罪的界限。只有符合詐騙行為與非法占有目的主客觀雙重核心要件的非法融資行為才能認(rèn)定為融資詐騙犯罪，而其中的非法占有目的顯然應(yīng)當(dāng)是一個(gè)主觀見之于客觀的證明過程，故理論上融資犯罪客觀構(gòu)成要件的證明壓力應(yīng)當(dāng)略強(qiáng)于主觀構(gòu)成要件。然而，就現(xiàn)階段融資犯罪刑法理論與實(shí)踐中的爭議焦點(diǎn)來看，各方觀點(diǎn)集中于非法占有目的的推定與反駁問題[7]。對(duì)于詐騙行為的論證存在明顯不足，這實(shí)際上導(dǎo)致融資犯罪主觀構(gòu)成要件證明壓力過大。盡管司法解釋在很大程度上強(qiáng)調(diào)通過客觀事實(shí)推定非法占有目的，但融資者主觀上的犯罪目的更傾向于一個(gè)基于個(gè)案具體情形下的區(qū)別化判斷規(guī)則論證問題，司法解釋有關(guān)非法占有目的的規(guī)定仍然存在過于原則、過于依賴實(shí)質(zhì)判斷或者價(jià)值判斷、以客觀結(jié)果機(jī)械化反推主觀目的等重重弊端。

第2篇

刑法學(xué)界通說亦認(rèn)為，共同犯罪僅限于故意犯罪，過失犯罪不存在共犯。但是，隨著社會(huì)的發(fā)展和司法實(shí)踐的需求，共同過失犯罪現(xiàn)象日益為廣大學(xué)者所關(guān)注。共同過失犯罪，是二人以上的過失行為共同造成一個(gè)或數(shù)個(gè)危害結(jié)果的犯罪形態(tài)。目前各國刑事立法、司法實(shí)踐及刑法學(xué)界對(duì)共同犯罪理論是否包括共同過失犯罪存在著不同的觀點(diǎn)和分歧，主要有肯定說(限制肯定說)和否定說兩種對(duì)立的觀點(diǎn)。

雖然否定說仍為世界上大部分國家的通說，但是隨著社會(huì)的發(fā)展，肯定說即主張共同過失犯罪論的日趨增多。該理論認(rèn)為共同犯罪的成立，只要有數(shù)人的共同行為，主觀上即使出于過失，也可成立共同犯罪。前蘇聯(lián)刑法學(xué)家特拉伊寧曾明確指出：在所有的人的行為都是過失實(shí)施的情況下，就發(fā)生過失的共同犯罪的問題。

肯定說一般立足于行為共同說，重視刑法主觀主義，認(rèn)為共犯的本質(zhì)在于數(shù)人以共同行為的意思就夠了，并不要求有共同的故意。代表人物主要有：日本的木村龜二、牧野英一、大場茂馬、岡田朝太郎等，德國的布黎和前蘇聯(lián)的特拉伊寧，我國學(xué)者侯國云、張明楷等。雖然以上學(xué)者都秉持肯定說的觀點(diǎn)。

第3篇

[關(guān)鍵詞]單位犯罪自首制度雙罰制罰金刑

一、單位犯罪的概念和特征

單位犯罪自首是以單位犯罪為前提的，沒有單位犯罪，就不可能有自首問題的研究。因此，要研究單位犯罪自首，就必須正確界定單位犯罪的概念，并對(duì)其特征加以分析。

首先，我國刑法對(duì)單位犯罪只是從犯罪主體范圍方面進(jìn)行了描述，而從概念揭示對(duì)象本質(zhì)屬性的思維形式來看，這遠(yuǎn)沒有揭示單位犯罪概念的深刻內(nèi)涵，但同時(shí)它又為單位犯罪的理論研究及其實(shí)踐探討留下了廣闊的空間，正因?yàn)槿绱耍瑢W(xué)理界關(guān)于單位犯罪概念的學(xué)說是仁者見仁，智者見智。歸納起來，主要有以下三種觀點(diǎn)：

1、所謂單位犯罪就是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體所犯的罪，系個(gè)人犯罪的對(duì)稱。此種觀點(diǎn)認(rèn)識(shí)到了單位犯罪與個(gè)人犯罪的區(qū)別，也揭示了單位犯罪的主體范圍，但它實(shí)際上是對(duì)刑法條文的一種片面理解，由此推之，單位犯罪即單位所犯的罪，這又犯了循環(huán)定義的邏輯錯(cuò)誤。

2、單位犯罪是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體為本單位謀取非法利益，經(jīng)單位集體研究決定或這由有關(guān)負(fù)責(zé)人員決定實(shí)施的危害社會(huì)的行為。與前一種觀點(diǎn)相比，該說區(qū)分了單位意志與個(gè)人意志，但它所說的單位犯罪只限于主觀上的故意，這與刑法中規(guī)定的少數(shù)過失的單位犯罪相背離。此外它強(qiáng)調(diào)的單位犯罪以非法利益為要件，無疑又縮小了概念的內(nèi)涵。因此，在八屆大五次會(huì)議審議的時(shí)候，由于其局限性而被否決。

3、單位犯罪是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等法定單位，經(jīng)單位集體研究決定或由有關(guān)負(fù)責(zé)人員代表單位決定，為本單位謀取利益而故意實(shí)施的，或不履行單位法律義務(wù)、過失實(shí)施的危害社會(huì)，而由法律規(guī)定為應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的行為。此觀點(diǎn)克服了以上觀點(diǎn)的不足，明確地把過失犯罪納入其中，這與刑法之規(guī)定是一致的，同時(shí)也不限于以非法利益為要件，準(zhǔn)確地揭示了單位犯罪的本質(zhì)特征。

綜合以上觀點(diǎn)，不難發(fā)現(xiàn)，單位犯罪具有以下法律特征：（一）主體的特殊性。單位是一種“既不能脫離自然人而孤立存在，又可以從形式上先于單位成員而構(gòu)建的”組織形式它是由單位（法人或非法人）為形式，以自然人（單位的主管人員和其他責(zé)任人員）為內(nèi)容而組成的特別主體。（二）主觀過錯(cuò)的多樣性。關(guān)于單位犯罪的過錯(cuò)，理論界存在很大分歧，有學(xué)者認(rèn)為，“單位犯罪的罪過形式只能是故意，而不存在過失”，更不存在單位犯罪自首。此種觀點(diǎn)值得商榷，不僅我國刑法明確規(guī)定了單位的過失犯罪，如第139條消防責(zé)任事故罪，第137條重大勞動(dòng)安全事故罪還表現(xiàn)出一種混合的罪過形式，縱觀國外的立法，也都對(duì)單位過失犯罪作了相關(guān)規(guī)定。（三）行為表現(xiàn)的整體性。單位犯罪是以單位的整體性為基準(zhǔn)的，個(gè)人的行為必須體現(xiàn)出單位的意志，否則就不是單位犯罪，所以單位犯罪必須是以單位的名義，并經(jīng)單位集體研究決定或者其主要負(fù)責(zé)人員決定實(shí)施的行為。（四）“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，這是我國刑法罪行法定原則的基本要求。因此，只有法律明文規(guī)定單位可以成為犯罪主體的犯罪，才存在單位犯罪及其自首問題，這體現(xiàn)了單位犯罪嚴(yán)格的法定性。

二、犯罪自首制度的依據(jù)

有學(xué)者認(rèn)為，自首制度是專為自然人設(shè)立的，單位是無生命的社會(huì)組織體，既不可能自動(dòng)投案，也不能如實(shí)供述自己的罪行，因此，單位犯罪根本不存在自首，這種觀點(diǎn)也有一定的道理，盡管刑法條文及其現(xiàn)有的司法解釋并未提及單位犯罪自首，但這并不表明單位犯罪就不存在自首，這也正體現(xiàn)了法律與事實(shí)之差別。那么，成立單位犯罪自首制度有何依據(jù)？有以下三個(gè)方面值得考慮：

首先，刑法沒有提及單位犯罪的自首，從另一個(gè)角度我們可以理解為自首制度的規(guī)定具有普遍的適用效力，即它不僅適用于自然人，同樣也可以適用于單位。既然刑法也承認(rèn)了單位可以作為犯罪的主體而存在，那么，根據(jù)刑法罪行相適應(yīng)原則，對(duì)單位犯罪后有自首情節(jié)的當(dāng)然也應(yīng)該從寬。正因?yàn)閷?duì)犯罪自首制度的狹義理解，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，對(duì)單位犯罪自首行為如何認(rèn)定，量刑如何操作卻總感覺無法可依，因此，我們迫切需要確立單位犯罪自首制度，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，才能真正體現(xiàn)國家關(guān)于懲辦與寬大相結(jié)合的基本刑事政策。

其次，從偵破案件的角度看，單位犯罪的社會(huì)危害性往往比自然人犯罪的更大，由于單位犯罪本身具有很強(qiáng)的隱蔽性，它們往往有一層“合法的外衣”來從事生產(chǎn)經(jīng)營，而現(xiàn)行刑法關(guān)于單位犯罪后自首的情節(jié)考慮較少，設(shè)立單位犯罪自首制度，將自首情節(jié)納入量刑體系之中，促使單位伏罪，可以減少偵察機(jī)關(guān)破案的困難和打擊犯罪的工作量，有利于案件的及時(shí)處理，節(jié)約了偵查成本，也提高了訴訟效益。

最后，從單位本身來看，確立自首制度，有利于分化瓦解犯罪勢力，爭取絕大多數(shù)，感召、激勵(lì)和促使他們悔過自新。尤其是單位的主要責(zé)任人員，通過自首認(rèn)識(shí)到單位本身所犯下的罪行，并杜絕以后再發(fā)生類似情況，這無疑減少了單位犯罪，并受到了預(yù)防犯罪的社會(huì)效果。

三、對(duì)單位犯罪自首的認(rèn)定

單位犯罪，是基于單位意志而實(shí)施的行為，單位自首作為單位犯罪后的懺悔行為，當(dāng)然也是基于單位意志而實(shí)施的。那么由誰決定單位的自首意志呢？筆者以為，必須是單位的決策層通過決策慣例形成并以一定的形式做出意思表示，才能代表單位意志。如果只是一般的涉案人員哪怕是直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員的自首行為，只能認(rèn)定是個(gè)人自首，而不是單位自首。這也是單位自首與個(gè)人自首的本質(zhì)區(qū)別。需要指出的是，如果是單位法定代表人做出的決定，該任何認(rèn)定呢？筆者以為，以單位法定代表人的名義做出的自首，原則上也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是單位自首。因此，對(duì)單位犯罪自首的認(rèn)定，需要把握以下三個(gè)方面的問題：

（1）自動(dòng)投案的實(shí)施者只能是其直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員，而不能是單位本身。既然刑法將上述人員的有關(guān)犯罪行為作為單位犯罪處理，其自動(dòng)投案行為實(shí)質(zhì)上也代表了單位。（2）必須如實(shí)交代單位的罪行。單位的罪行是所有涉案的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的行為的綜合體。因而投案者除了必須如實(shí)供述自己的犯罪行為外，還必須交代其所知道的所有其他人員的犯罪行為，否則不能從寬處罰。（3）關(guān)于單位意志的認(rèn)定是單位自首之關(guān)鍵所在，它必須是單位整體意志的集中體現(xiàn)，即以單位的名義，且經(jīng)過單位集體研究決定或者由其負(fù)責(zé)人員決定，如果單位內(nèi)部在自首問題上有異議，適用少數(shù)服從多數(shù)原則來認(rèn)定。（4）在認(rèn)定單位犯罪自首時(shí)應(yīng)注意，在判決書中應(yīng)明確記載成立自首的是單位而非自動(dòng)投案人員，以示區(qū)別。

四、單位犯罪自首的處罰原則

刑法典第31條規(guī)定：“單位犯罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員判處刑罰?！睆男谭l文看，我國對(duì)單位犯罪的處罰以雙罰制為主，也有少量的犯罪以單罰制為主。即只處罰其直接責(zé)任人員。而不存在對(duì)單位的處罰（罰金刑）。那么，對(duì)單位犯罪自首的從輕處罰也可分為對(duì)單位的從輕處罰和對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員從輕兩個(gè)方面。

1、對(duì)單位犯罪自首的雙罰制我國《刑法》對(duì)單位犯罪的處罰絕大多數(shù)是采取雙罰制，也就是對(duì)單位處以罰金刑，采用的是無限額罰金，也就是對(duì)罰金的具體數(shù)額未加以明確規(guī)定。那么，考慮到單位有自首情節(jié)，可以酌定適當(dāng)減輕罰金的數(shù)額。對(duì)于一次性繳納罰金確有困難的，還可以判令其分期繳納。當(dāng)然，罰金的交納需有可量化標(biāo)準(zhǔn)，不可濫用自由裁判權(quán)。對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員在成立單位自首的前提下，對(duì)其處以自由刑或罰金和沒收財(cái)產(chǎn)時(shí)要考慮自首情節(jié)，同意單位自首的可以比照現(xiàn)行自首制度從輕處罰，未同意單位自首或者反對(duì)單位自首而自己有沒有自首的，不得從輕處罰。

第4篇

關(guān)鍵詞：非刑罰處理方法；刑罰謙抑性；法律后果

一、非刑罰處理方法概述

非刑罰處理方法，是指人民法院根據(jù)案件的不同情況，對(duì)于犯罪分子直接適用或者建議主管部門適用的刑罰以外的其他處理方法的總稱。非刑罰處理方法與刑罰一樣都是刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式，都是由犯罪行為導(dǎo)致的法律后果。對(duì)罪犯適用非刑罰處理方法，表明了國家對(duì)犯罪行為的一種否定性評(píng)價(jià)以及對(duì)罪犯的懲罰。根據(jù)《刑法》第37條規(guī)定，犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的可以免于刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況給予非刑罰處罰。從法條可以看出非刑罰處理方法是輕微犯罪在刑法上的直接法律后果，是人民法院依據(jù)刑法的規(guī)定解決犯罪實(shí)體問題的一種方法職稱論文。

二、我國非刑罰處理方法的種類

《刑法》第37條規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失或者由主管部門予以行政處罰或行政處分。”由此可見我國非刑罰處理方法包括訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失、行政處罰和行政處分六種。

訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失這幾種非刑罰處理方法均是人民法院對(duì)犯罪情節(jié)輕微、免予刑事處分的犯罪分子采取的教育措施。（1）訓(xùn)誡，是指人民法院對(duì)罪犯當(dāng)庭予以批評(píng)或者譴責(zé)，責(zé)令其改正，并儆戒罪犯不再犯罪。（2）具結(jié)悔過，是指人們法院責(zé)令犯罪分子用書面方式保證悔改，不再犯罪。具結(jié)悔過要求罪犯以書面保證的方式，促使其認(rèn)識(shí)到自己行為的社會(huì)危害性，從而保證不再犯罪。（3）賠禮道歉，是指人民法院責(zé)令罪犯公開向被害人當(dāng)面承認(rèn)錯(cuò)誤，表示歉意。（4）賠償經(jīng)濟(jì)損失，是指人民法院要求罪犯對(duì)自己的犯罪行為給被害人造成的損害進(jìn)行經(jīng)濟(jì)賠償，因此賠償?shù)姆秶鷥H限于犯罪行為給被害人造成的經(jīng)濟(jì)損失，包括必然遭受的經(jīng)濟(jì)損失和已經(jīng)遭受的經(jīng)濟(jì)損失。行政處罰和行政處分屬于行政性的處罰方法，人民法院不能對(duì)罪犯直接做出具體的行政性處罰決定但能提出行政處罰、行政處分的司法建議，供有關(guān)部門參考。

三、我國非刑罰處理方法規(guī)定的不足及完善

（一）我國非刑罰處理方法規(guī)定的不足

我國刑法規(guī)定的非刑罰處理方法有六種，但是總的來說我國刑法中規(guī)定的非刑罰處理方法種類太少，不足以滿足教育挽救輕微刑事犯罪人的需要。輕微犯罪者犯罪成立以后，需要的是能對(duì)其產(chǎn)生一定道德影響和教育影響的措施，對(duì)這些人不判處刑罰反而有利于調(diào)動(dòng)他們自身的積極性，從而預(yù)防其再次犯罪。

在我國刑法中可以看到關(guān)于非刑罰處理方法只有很簡單的規(guī)定，這些規(guī)定在具體如何適用方面規(guī)定的過于原則，就導(dǎo)致了非刑罰處理方法在司法實(shí)踐中“操作性”不強(qiáng)，比如我國賠償損失的作用并未充分發(fā)揮，要么不賠償，要么被害人通過提起民事附帶訴訟提出賠償請(qǐng)求，實(shí)際上走的并非是非刑罰化道路。在非刑罰化趨勢面前，立法者應(yīng)該結(jié)合我國同犯罪作斗爭的實(shí)際需要，轉(zhuǎn)變固有的刑罰觀念，逐步使刑事責(zé)任承當(dāng)方式多樣化、輕緩化。

（二）完善我國非刑罰處理方法的構(gòu)想

在遵循罪刑相適應(yīng)的前提下，對(duì)青少年罪犯、一般的過失犯罪、初犯、偶犯應(yīng)當(dāng)盡可能適用非刑罰處理方法，教育挽救犯罪人，同時(shí)完善我國的非刑罰處理方法相關(guān)規(guī)定，從而形成我國的非刑罰化體系。

第一，突出非刑罰處理方法在刑法中的地位。刑罰與非刑罰處理方法都是刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)形式，我國刑法中雖然明確規(guī)定了非刑罰處理方法，但是卻把非刑罰處理方法安排在“刑罰”這一章中，這樣的規(guī)定首先不利于認(rèn)清刑罰與非刑罰處理方法的關(guān)系，其次沒有突出非刑罰處理方法應(yīng)有的地位。應(yīng)該把非刑罰處理方法從“刑罰”這一章中獨(dú)立出來認(rèn)定它是另一種法定的實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的方式。

另外，我國刑法中關(guān)于非刑罰處理方法的規(guī)定非常簡單，需要進(jìn)一步修訂完善，增強(qiáng)其在司法實(shí)踐中的適用性。我國刑法中關(guān)于非刑罰處理方法的規(guī)定都比較簡單操作性不強(qiáng)，這在一定程度上限制了非刑罰處理方法發(fā)揮應(yīng)有的作用，所以需要對(duì)這些規(guī)定進(jìn)行完善使其最大限度的發(fā)揮作用。

第二，建立我國的社區(qū)服務(wù)制度。許多西方國家都在法律中規(guī)定了社區(qū)服務(wù)制度，它要求犯罪人在社區(qū)從事一定時(shí)數(shù)的工作或者服務(wù)，從而對(duì)被害人及社會(huì)補(bǔ)償同時(shí)也能教育改造罪犯。社區(qū)服務(wù)是一種社會(huì)化的處罰方法有利于促進(jìn)犯罪人的再社會(huì)化。目前我國很多地區(qū)已經(jīng)在做這樣的試點(diǎn)工作，而且取得了一定的社會(huì)效果。根據(jù)我國的現(xiàn)狀，借鑒國外的立法經(jīng)驗(yàn)，我國在引入社區(qū)服務(wù)制度時(shí)，可以將其納入非刑罰處理方法的體系當(dāng)中，而不是作為一種刑罰來運(yùn)用。另外，要想取得較好的社區(qū)矯正效果，必須培養(yǎng)大量的社區(qū)矯正工作人才，加強(qiáng)建設(shè)專業(yè)人員隊(duì)伍。

第三，將部分保安處分非刑罰化。在這里首先要明確的是，因?yàn)檫m用非刑罰處理方法的前提條件必須是構(gòu)成犯罪，所以可以非刑罰化的保安處分也必須是那些可以替代刑罰的保安處分，而不能是那些因犯罪危險(xiǎn)被適用的預(yù)防性保安處分。保安處分維護(hù)了社會(huì)秩序，滿足了社會(huì)大眾保安需求。保安處分在我國早已存在，主要包括勞動(dòng)教養(yǎng)、收容教養(yǎng)、強(qiáng)制醫(yī)療等，但在我國刑法中僅見“強(qiáng)制醫(yī)療”和“收容教養(yǎng)”，其他的保安處分措施散見于各種相關(guān)立法中。從我國的立法現(xiàn)狀中可以看出我國關(guān)于保安處分的規(guī)定比較零散，運(yùn)用起來也有很多不便，所以可以考慮將部分保安處分納入到非刑罰處理方法的范疇，這樣既可以使保安處分措施系統(tǒng)化，還可以增加刑法中非刑罰處理方法的種類。

參考文獻(xiàn)：

[1]馬克昌．刑罰通論．湖北：武漢大學(xué)出版社．2002．

第5篇

論文關(guān)鍵詞 環(huán)境犯罪 恢復(fù)性司法 生態(tài)倫理

加強(qiáng)生態(tài)司法、加大對(duì)生態(tài)環(huán)境違法行為的刑事處罰是當(dāng)前司法領(lǐng)域的一個(gè)重要議題。在環(huán)境犯罪中，適應(yīng)世界范圍內(nèi)建立和諧關(guān)系的司法趨勢，適用恢復(fù)性司法是處理相關(guān)案件的一個(gè)值得嘗試的方向，學(xué)者已經(jīng)進(jìn)行了一些探討。本文在前述研究的基礎(chǔ)上，結(jié)合環(huán)境司法的最新發(fā)展，對(duì)恢復(fù)性司法在環(huán)境犯罪中的具體使用問題進(jìn)行研討。

一、環(huán)境犯罪領(lǐng)域適用恢復(fù)性司法的實(shí)踐與問題

從目前各地的司法實(shí)踐看，近年來，各地法院在運(yùn)用法律武器保護(hù)生態(tài)環(huán)境上進(jìn)行了一些積極的嘗試。截至2013年底，全國法院共成立了近80家環(huán)?；蛏鷳B(tài)資源審判庭，確立了生態(tài)環(huán)境保護(hù)的司法機(jī)構(gòu)，對(duì)生態(tài)環(huán)境類案件實(shí)行專業(yè)化審判，以提高生態(tài)環(huán)境保護(hù)的司法水平。同時(shí)，還有一些法院成立了環(huán)境保護(hù)合議庭等審判組織，也在一定程度上促進(jìn)了生態(tài)環(huán)境保護(hù)司法水平的提高。個(gè)別法院（比如福建長汀縣法院）設(shè)立了“生態(tài)服務(wù)車載法庭”，將巡回開庭、現(xiàn)場勘驗(yàn)、現(xiàn)場調(diào)解、現(xiàn)場宣傳、現(xiàn)場調(diào)研合為一體，取得了良好效果。

在生態(tài)司法蓬勃發(fā)展的背景下，各地法院在處理生態(tài)環(huán)境違法行為中，以恢復(fù)性司法理念為指導(dǎo)，進(jìn)行了一些有益的司法嘗試。福建省基層法院在這方面進(jìn)展較大，主要是法院在審理破壞森林資源案件中，采取判處刑事案件被告人、民事案件侵權(quán)人承擔(dān)修復(fù)森林、生態(tài)環(huán)境責(zé)任，采取承擔(dān)勞務(wù)、給付貨幣、親友代植等方法，補(bǔ)植補(bǔ)種林木相應(yīng)面積，恢復(fù)森林生態(tài)功能的復(fù)植補(bǔ)種措施，以抵償財(cái)產(chǎn)刑和賠償經(jīng)濟(jì)損失。其最早起源于柘榮縣法院，探索出“復(fù)植補(bǔ)種”案件審判模式，具體方式是：法官居中協(xié)調(diào)，讓失火案件被告人與受害林農(nóng)間達(dá)成諒解，簽訂由被告人在過火地補(bǔ)植樹苗或播林種，達(dá)到相應(yīng)面積和成活率要求，并履行相應(yīng)管護(hù)義務(wù)的協(xié)議。協(xié)議履行情況由法院林業(yè)庭與鄉(xiāng)鎮(zhèn)林業(yè)站聯(lián)合驗(yàn)收，作為被告人量刑悔罪情節(jié)來認(rèn)定。2010年開始，福建各地法院開始對(duì)此經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行借鑒運(yùn)用。2010年以來，福建省此類案件積極嘗試恢復(fù)性司法，共判結(jié)270件，復(fù)植補(bǔ)種面積達(dá)8649.7畝，取得了良好的生態(tài)效益。

此外，貴州省清鎮(zhèn)市法院也進(jìn)行了類似的嘗試。在辦理生態(tài)環(huán)境類刑事案件時(shí)，該院對(duì)部分較輕的犯罪在判處刑罰的同時(shí)，責(zé)令被告人采取恢復(fù)生態(tài)環(huán)境的舉措，如對(duì)于盜伐林木的犯罪案件，在依法對(duì)被告人適用刑罰的同時(shí)，要求其補(bǔ)種樹苗，對(duì)生態(tài)環(huán)境進(jìn)行修復(fù)，以補(bǔ)救犯罪行為對(duì)生態(tài)環(huán)境所造成的危害。

從總體上看，目前各地法院在環(huán)境犯罪領(lǐng)域使用恢復(fù)性司法進(jìn)行了一些嘗試，也取得了一定的實(shí)際效果。但仍然存在較多的問題，首當(dāng)其沖的就是恢復(fù)性司法措施的合法性問題?，F(xiàn)行立法尚未對(duì)以責(zé)令補(bǔ)植為代表的恢復(fù)性司法措施作出明確規(guī)定，各地法院“以植換刑”的做法就類似于引起社會(huì)爭議的“以錢買刑”一樣，缺乏明確的法律依據(jù)。這就使得法院采取的相關(guān)措施沒有堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。在實(shí)際工作中，部分地方司法機(jī)關(guān)只好聯(lián)合出臺(tái)規(guī)范性文件作為權(quán)宜之計(jì)。2010年，福建壽寧縣公、檢、法及有關(guān)部門聯(lián)合就“復(fù)植補(bǔ)種”司法措施出臺(tái)意見，但在此后3年的實(shí)施過程中，因文件效力層級(jí)較低，存在自行“立法”之嫌，引發(fā)質(zhì)疑。

綜上所述，環(huán)境犯罪領(lǐng)域中恢復(fù)性司法的應(yīng)用正處在發(fā)展的關(guān)鍵時(shí)期，盡量其尚缺乏明確的法律規(guī)定，但實(shí)踐效果良好，急需加強(qiáng)的是具體制度建構(gòu)，以在生態(tài)文明建設(shè)中發(fā)揮應(yīng)有作用。筆者認(rèn)為，相關(guān)重點(diǎn)問題有兩個(gè)：適用恢復(fù)性司法的可行性；適用恢復(fù)性司法的主要法律問題。

二、環(huán)境犯罪領(lǐng)域適用恢復(fù)性司法的可行性分析

根據(jù)當(dāng)前我國司法實(shí)踐與社會(huì)發(fā)展的實(shí)際情況，目前在環(huán)境犯罪領(lǐng)域適用恢復(fù)性司法具有較大的可行性。具體而言：

（一）恢復(fù)性司法理念已經(jīng)為理論與實(shí)務(wù)界所接受

2000年后，恢復(fù)性司法理念逐步為我國學(xué)者所關(guān)注。從目前國內(nèi)學(xué)者近年的諸多著述來看，雖然學(xué)界對(duì)恢復(fù)性司法的理論基礎(chǔ)、價(jià)值取向、運(yùn)作模式以及移植可行性等熱點(diǎn)問題存在一定分歧，但多數(shù)學(xué)者對(duì)恢復(fù)性司法持肯定態(tài)度，實(shí)務(wù)界也早已開始將恢復(fù)性司法理念運(yùn)用在司法實(shí)踐中。如2001年5月，石家莊長安區(qū)出臺(tái)《關(guān)于實(shí)施社會(huì)服務(wù)令暫行規(guī)定》，對(duì)符合不起訴條件的未成年犯罪嫌疑人，由檢察機(jī)關(guān)下達(dá)社會(huì)服務(wù)令，推薦到社會(huì)公益性機(jī)構(gòu)，由檢察機(jī)關(guān)聘用的輔導(dǎo)員對(duì)其進(jìn)行思想感化教育，并在規(guī)定時(shí)間內(nèi)從事有益的無償工作，對(duì)社會(huì)作出一定補(bǔ)償，使其重拾自尊，早日回歸社會(huì)。2003年6月，北京市在東城區(qū)、房山區(qū)和密云縣開展社區(qū)矯正試點(diǎn)工作。從我省的情況看，浙江省高級(jí)人民法院、省人民檢察院、省公安廳也曾聯(lián)合頒發(fā)了《關(guān)于當(dāng)前辦理輕傷犯罪案件適用法律若干問題的意見》，其中第3條規(guī)定：輕傷案件在偵查審查起訴過程中，具備下列條件的，經(jīng)審查屬實(shí)公安機(jī)關(guān)可以撤案、檢察機(jī)關(guān)可以做出不起訴決定：（1）當(dāng)事人雙方自愿就民事賠償問題達(dá)成一致，形成書面協(xié)議；（2）當(dāng)事人雙方和解，被害人書面要求或者同意不追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任；（3）犯罪嫌疑人本人確有悔罪表現(xiàn)，社會(huì)危險(xiǎn)性己經(jīng)消除，不需要判處刑罰。2012年1月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合制定了《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》，為加強(qiáng)和創(chuàng)新特殊人群管理提供了法律依據(jù)，其理論基礎(chǔ)即在于恢復(fù)性司法理念。

（二）環(huán)境犯罪的特性決定其具有損害恢復(fù)余地

生態(tài)環(huán)境類犯罪是典型的法定犯，其與殺人、等自然犯相比，并不是天然就具有違反人類倫理的屬性，而是隨著時(shí)展，在出現(xiàn)嚴(yán)重的生態(tài)環(huán)境問題出現(xiàn)之后才逐步被法律規(guī)定為犯罪。生態(tài)犯罪是經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物，是經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定的階段，生態(tài)破壞與環(huán)境污染問題日益嚴(yán)重后，才迫使立法者從刑法上作出的反應(yīng)。從生態(tài)環(huán)境犯罪內(nèi)在機(jī)制看，行為主體對(duì)該類行為的實(shí)施往往并不是為了對(duì)環(huán)境施加影響，也不是有意對(duì)環(huán)境加以破壞，其行為真正的動(dòng)機(jī)和目的是對(duì)經(jīng)濟(jì)利益的追逐。對(duì)這一群體依法采取緩和的刑罰措施與非監(jiān)禁刑罰，無論從社會(huì)效果還是倫理效果都是值得嘗試的，也有助于培養(yǎng)公民的環(huán)境保護(hù)意識(shí)。

（三）環(huán)境刑法條文價(jià)值功能受限

現(xiàn)行《刑法》分則第6章中規(guī)定的“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”是一種傳統(tǒng)模式的環(huán)境犯罪理念，這種立法理念側(cè)重于對(duì)個(gè)人人身、財(cái)產(chǎn)性法益的保護(hù)，只有環(huán)境污染和資源破壞造成人類生命及人體健康的損害，才適用相應(yīng)條文，課以刑罰。從生態(tài)文明建設(shè)的要求看，目前環(huán)境刑法法益設(shè)置不周全，刑法對(duì)于生態(tài)價(jià)值的評(píng)價(jià)缺失。更為重要的是，生態(tài)刑法條文重人身罰、財(cái)產(chǎn)罰，輕影響生態(tài)恢復(fù)的行為罰，對(duì)于生態(tài)犯罪己經(jīng)給環(huán)境造成的損害，傳統(tǒng)生態(tài)刑事司法給予的回應(yīng)不夠，嚴(yán)重制約著生態(tài)刑事司法價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，有必要引入恢復(fù)性司法理念加以改善。

三、環(huán)境犯罪領(lǐng)域恢復(fù)性司法的法律適用問題

（一）適用范圍問題

適用范圍是環(huán)境犯罪領(lǐng)域?qū)嵺`恢復(fù)性司法的首要問題。針對(duì)恢復(fù)性司法的適用范圍問題，一般認(rèn)為，我國恢復(fù)性司法的適用范圍應(yīng)包括自訴案件以及公訴案件中的輕微刑事案件。從實(shí)踐中看，隨著恢復(fù)性司法理念在我國的推廣，當(dāng)前我國司法實(shí)踐中恢復(fù)性司法制度的適用范圍正在不斷擴(kuò)大，由最初的輕傷害案件擴(kuò)展到盜竊、搶劫、重傷害以及過失刑事違法等案件，并特別適用于未成年人刑事違法、在校大學(xué)生刑事違法等案件中。

綜上，“輕微性”是恢復(fù)性司法適用的基本要件。在解釋上，應(yīng)視為犯罪人主觀惡性較小的案件。這類案件主要包括犯罪人是初犯、偶犯、激情犯罪、過失犯、中止犯、脅從犯等。對(duì)于累犯、預(yù)謀犯、犯罪動(dòng)機(jī)惡劣的犯罪人，一般不能適用恢復(fù)性司法。針對(duì)環(huán)境犯罪領(lǐng)域，恢復(fù)性司法的適用范圍同樣應(yīng)根據(jù)此原則進(jìn)行劃定。在我國，過失犯罪一般存在于污染環(huán)境而構(gòu)成的犯罪中，故意犯罪主要存在于破壞環(huán)境資源而構(gòu)成的犯罪中。主觀上存在過失、同時(shí)有較大悔罪表現(xiàn)的環(huán)境犯罪人，應(yīng)是恢復(fù)性司法最有效的適用對(duì)象，而主觀上出于故意的環(huán)境犯罪人，則要區(qū)分不同的情況進(jìn)行判別，如果屬初犯、偶犯、激情犯或其他主觀惡性較小的犯罪人，則恢復(fù)性司法是可以適用的，但如果屬于主觀惡性程度較大的環(huán)境犯罪人如累犯、預(yù)謀犯等，造成大范圍的環(huán)境損害，則不宜適用恢復(fù)性司法。從目前司法實(shí)踐看，法院在生態(tài)環(huán)境犯罪領(lǐng)域適用恢復(fù)性司法也基本上遵循了這一原則，也取得了較好效果。

第6篇

關(guān)鍵詞：行政違法；行政犯罪；關(guān)系

中圖分類號(hào)：DF3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：10083154（2002）04007502

行政權(quán)是國家公共權(quán)力的重要組成部分，其一方面為人們提供秩序，使人們能在一個(gè)有序的環(huán)境里生產(chǎn)、生活，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，另一方面公共權(quán)力也可以被濫用，會(huì)出現(xiàn)違法與犯罪情況，給人民的生命、自由、財(cái)產(chǎn)帶來嚴(yán)重的威脅。正是這一原因西方各國在規(guī)制行政權(quán)力運(yùn)行時(shí)十分注意對(duì)行政違法、行政犯罪的防范與制裁。但令人遺憾的是我國目前理論與實(shí)踐中對(duì)二者研究重視的程度并不夠，以致于本應(yīng)以行政犯罪處理的，卻因無法律依據(jù)，改為行政違法，而行政違法則因責(zé)任制度不健全，往往大事化小，小事化了，使得公民合法權(quán)益得不到很好的保障。對(duì)于行政領(lǐng)域中的違法與犯罪研究，有利于豐富我國行政法和刑法理論，為有關(guān)行政違法和行政犯罪的立法和司法實(shí)踐提供理論指導(dǎo)，為預(yù)防和打擊行政違法與行政犯罪提供適當(dāng)?shù)膶?duì)策與方法，為豐富和實(shí)踐行政法治原則提供切實(shí)的保障與矯正機(jī)制。

一、行政違法與行政犯罪及其差異性

行政違法的定義一般被概括為“行政主體實(shí)施的違反行政法律規(guī)范尚未構(gòu)成犯罪的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任的行政行為?！雹龠@一概念可以從以下幾個(gè)方面把握：

其一，行政違法實(shí)際上是行政行為的違法。這也就意味著行政主體的民事行為、個(gè)人行為及其他非行政行為違法排除在行政違法之外。

其二，行政違法的主體是行政機(jī)關(guān)、其他行政公務(wù)組織和行政人員。

其三，行政違法在性質(zhì)上違反行政法律規(guī)范，與違憲行為、民事違法行為不同，當(dāng)然在實(shí)踐中這幾種行為會(huì)出現(xiàn)競合的現(xiàn)象。

行政犯罪是違反行政刑法而應(yīng)受刑罰處罰的行為，一般認(rèn)為其是指“違反行政法中有關(guān)刑事責(zé)任規(guī)定的法律規(guī)范而應(yīng)承擔(dān)刑罰責(zé)任的嚴(yán)重違法行為?！雹?/p>

行政犯罪具有以下特點(diǎn)：其一，行政犯罪的主體是行政主體，即依法代表國家行使行政職權(quán)和履行行政職責(zé)的組織和個(gè)人，包括國家行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)組織以及行政工作人員。

其二，行政犯罪是由于行政主體違法行使行政職權(quán)和不依法履行行政職責(zé)而構(gòu)成的犯罪。

其三，行政犯罪是雙重違法行為。行政犯罪首先必須是行政違法行為，同時(shí)其又違反了刑事法律規(guī)范，刑事違法性是行政犯罪區(qū)別于一般行政違法的基本標(biāo)志。

行政違法與行政犯罪之間的聯(lián)系可以從以上分析看出：它們都具有行政違法性，都具有社會(huì)危害性，都是伴隨著行政權(quán)運(yùn)作過程而產(chǎn)生，具體都由公務(wù)員做出等。但同時(shí)二者之間又有著巨大的差異性：

首先，違法性質(zhì)和危害程度不同。行政違法與行政犯罪的區(qū)分在于看行政行為的危害程度是否已經(jīng)符合刑法對(duì)犯罪行為的社會(huì)危害性的質(zhì)和量的規(guī)定。行政違法行為之所以只屬一般違法，在于此種行為雖已構(gòu)成違法且具有社會(huì)危害性，但卻不具有行政犯罪的構(gòu)成要件，因而不是行政犯罪行為。

其次，違反的法律規(guī)范有別。行政違法一般違反的是行政法律規(guī)范，而行政犯罪則觸犯的是行政刑法規(guī)范。

第三，主體構(gòu)成不同。行政違法的主體由行政機(jī)關(guān)組織體和行政公務(wù)人員個(gè)體構(gòu)成，而根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，犯罪主體只能由行政公務(wù)人員個(gè)體構(gòu)成。

第四，構(gòu)成行政違法與行政犯罪的主觀要求不同。對(duì)行政違法，法律只要求行為人的行為是受其主觀意志支配的行為即可，而就刑法而言，則要嚴(yán)格區(qū)分故意與過失，以此來正確認(rèn)定行政犯罪及何種犯罪，并根據(jù)其主觀惡性程度確立犯罪人所受的刑罰。

第五，應(yīng)當(dāng)受到的懲罰方式不同。行政違法的法律后果是行政責(zé)任，行政違法的行政機(jī)關(guān)和行政公務(wù)人員應(yīng)受行政制裁。行政犯罪行為由于其違法具有雙重性，它既是觸犯刑律的行為，同時(shí)又是一種嚴(yán)重違反行政法律規(guī)范的行為，因此，行政犯罪所產(chǎn)生的法律后果也應(yīng)具有雙重后果，行政犯罪人所承擔(dān)的法律責(zé)任是雙重的；既應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，又應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任，其中主要是刑事責(zé)任。③

二、行政違法與行政犯罪的銜接性

有學(xué)者認(rèn)為按照行政違法的社會(huì)危害程度以及所違反的法律規(guī)范的性質(zhì)的不同，大致可以分為一般的違法行政和嚴(yán)重的違法行政，一般的違法行政即我們常說的行政違法，而嚴(yán)重的違法行政是指行政主體的行為具有嚴(yán)重的危害性，不僅違反了行政法的規(guī)范，而且違反了刑事法律規(guī)范，亦即行政犯罪。④可見，行政犯罪與行政違法之間有一種銜接的關(guān)系。這種銜接可以表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

銜接關(guān)系銜接內(nèi)容

行政違法主體與行政犯罪主體銜接將行政機(jī)關(guān)或授權(quán)組織納入犯罪主體范圍

行政違法與行政犯罪程度銜接較輕的危害正常行政管理的行為與行政違法相稱，嚴(yán)重危害正常行政管理的行為則應(yīng)納入行政犯罪范疇

行政違法與行政犯罪相應(yīng)規(guī)范銜接完善行政刑法規(guī)范，而不能出現(xiàn)空白或沖突

行政違法形式與行政犯罪種類銜接改變行政犯罪罪名與行政違法形式不相對(duì)應(yīng)的狀況，在刑法或單行立法中增設(shè)更多的相關(guān)行政

犯罪罪名

行政違法責(zé)任與行政犯罪責(zé)任銜接要防止只追究行政責(zé)任以代替刑事責(zé)任的情況，也要防止只追究行政犯罪者的刑事責(zé)任而不追究

其應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任的現(xiàn)象

雖然我們從理論上認(rèn)識(shí)到了行政違法與行政犯罪的相互銜接性，但目前我國立法實(shí)踐關(guān)于行政違法與行政犯罪仍然不相協(xié)調(diào)，主要有以下幾個(gè)方面的表現(xiàn)：

第一，罪名種類與行政違法種類不相對(duì)應(yīng)，存在著罪名設(shè)置的空白區(qū)域。行政違法有多種具體表現(xiàn)形式，需要與其相對(duì)應(yīng)的罪名種類。我國刑法經(jīng)過1997年修訂，增加了一系列行政犯罪罪名，集中在分則第九章“瀆職罪”當(dāng)中，共27個(gè)罪名左右。這較之眾多的行政違法而言，卻是極不對(duì)稱的，使得一些不法之徒有了空子可鉆。

第二，行政違法主體與行政犯罪主體不相對(duì)應(yīng)。表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是個(gè)人行政違法與個(gè)人行政犯罪的主體范圍不盡一致；二是單位行政違法與單位行政犯罪主體范圍不相對(duì)應(yīng)。立法上否認(rèn)行政主體可以構(gòu)成行政犯罪的弊端是顯而易見的，如可能造成犯罪主體的缺位或刑事責(zé)任錯(cuò)位。

第三，行政違法與行政犯罪社會(huì)危害程度與情節(jié)輕重的銜接不一致。社會(huì)危害程度是行政違法與行政犯罪的最深層的區(qū)分點(diǎn)，在兩者的銜接上應(yīng)做到較輕的危害正常行政管理的行為為行政違法，而嚴(yán)重危害正常行政管理的行為則應(yīng)為行政犯罪。此外行政犯罪不全面、分類不科學(xué)也是目前防止行政違法與行政犯罪實(shí)踐中遇到的較為棘手的問題。

出現(xiàn)上述現(xiàn)象的原因是多方面

的，有觀念障礙方面的，立法者認(rèn)為國家行政機(jī)關(guān)不能成為犯罪主體。1997年修訂刑法正式規(guī)定了單位犯罪。刑法第三十條明確規(guī)定單位包括機(jī)關(guān)，而機(jī)關(guān)當(dāng)然包括各種國家行政機(jī)關(guān)。因而，國家行政機(jī)關(guān)可作為犯罪主體，不僅在觀念上而且在立法上都不存在問題。況且，行政機(jī)關(guān)在民事、行政法律關(guān)系中，均是以獨(dú)立主體出現(xiàn)的，可承擔(dān)民事責(zé)任和行政責(zé)任，在刑事法律關(guān)系中，作為犯罪主體承擔(dān)刑事責(zé)任是順理成章的。也與我國采取刑法立法采用單軌模式有關(guān)。

三、行政犯罪立法的關(guān)鍵問題

為了指導(dǎo)實(shí)踐中的行政刑法的立法工作，這里有必要解決未來立法之中的幾個(gè)關(guān)鍵問題，否則僅有法律條文，行政違法與行政犯罪仍然無法很好地防范，陡增立法成本，降低公民對(duì)行政法治及至依法治國方略的懷疑。

（一）行政犯罪責(zé)任主體問題

行政犯罪所引起的刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)？根據(jù)我國刑法理論主流觀點(diǎn)行政犯罪的責(zé)任主體只能是行政機(jī)關(guān)工作人員，而不能是行政機(jī)關(guān)。這種觀點(diǎn)體現(xiàn)于現(xiàn)行刑法的規(guī)定之中。但由于行政的特殊性，行政機(jī)關(guān)是完全有意志有能力來作為責(zé)任主體的。筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)過分地強(qiáng)調(diào)了行政機(jī)關(guān)的權(quán)力性取向，忽視了其作為一般組織同樣需要承擔(dān)法律義務(wù)的責(zé)任。只有行政機(jī)關(guān)帶頭執(zhí)法、守法，才會(huì)促進(jìn)整個(gè)社會(huì)法治理想的實(shí)現(xiàn)。因此，目前刑法中有關(guān)的責(zé)任已呈現(xiàn)出雙罰制的立法方式，這對(duì)于政府法治是個(gè)極好的促進(jìn)，對(duì)于防范與制裁行政犯罪也是個(gè)很好的啟示，有利于我們?cè)趯淼男姓谭ㄖ辛⒎ń梃b。

（二）行政犯罪刑事責(zé)任的承擔(dān)方式

刑事責(zé)任只有通過具體的承擔(dān)方式才能體現(xiàn)刑法的嚴(yán)厲性和制裁性，才能起到預(yù)防犯罪與教育人民的作用。由于行政犯罪的特殊性其刑事責(zé)任承擔(dān)方式也是我們?cè)趯砹⒎ㄖ斜仨毥鉀Q的關(guān)鍵問題之一。這里我們特別關(guān)注的是行政機(jī)關(guān)刑事責(zé)任的承擔(dān)方式。根據(jù)現(xiàn)行刑法第31條的規(guī)定，單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)對(duì)單位判處罰金。按照一般的理解，單位犯罪的主體應(yīng)當(dāng)包括國家行政機(jī)關(guān)，因此，法律實(shí)際上已經(jīng)肯定了對(duì)行政機(jī)關(guān)判處罰金的可行性與合理性。盡管目前理論界對(duì)這一做法仍有許多非議，但基于懲罰的目的而言，罰金方式收到了一定的社會(huì)效果。我們這里的目的在于考慮能否擴(kuò)展行政機(jī)關(guān)刑事責(zé)任的承擔(dān)方式，使其除否定和譴責(zé)作用外，更能起到警戒和震懾的功能。

（三）行政處罰與行政刑罰的銜接

如前所述，行政犯罪具有行政違法性與刑事違法性的雙重違法性質(zhì)，這就決定了在一般情況下行政犯罪人應(yīng)受到行政處罰和行政刑罰的雙重處罰。鑒于目前我國相關(guān)立法及實(shí)踐的不足，筆者認(rèn)為行政處罰與行政刑罰應(yīng)注意以下兩個(gè)方面的銜接：

1.實(shí)體上的銜接。實(shí)體是指立法要充分完善，雙罰要有法律依據(jù)，不得以罰代刑，不能只刑不罰。某些行政犯罪情節(jié)輕微，人民法院免于刑事處分的，交由行政部門處理，行政機(jī)關(guān)必須依法予以處罰。

2.程序上的銜接。所謂程序上的銜接是指對(duì)行政犯罪實(shí)行雙重處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守刑事優(yōu)先的原則。當(dāng)行政機(jī)關(guān)在查處行政違法活動(dòng)過程中，認(rèn)為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)主動(dòng)將案件移交司法機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)依法處理后，再及時(shí)向先前移交案件的行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)達(dá)意見，或建議處罰，或免于處分，供行政機(jī)關(guān)參考。程序銜接是實(shí)體銜接的延伸與保障，二者同等重要。

社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期會(huì)帶來諸多的違法現(xiàn)象，行政違法與行政犯罪以其特有的權(quán)力壟斷往往給公民帶來極大的危害，如果不加以防范與控制，便會(huì)使整個(gè)社會(huì)對(duì)行政權(quán)產(chǎn)生極大的不滿情緒，因此我們必須從理論上很好地研究行政違法與行政犯罪之間的差異與銜接，并從規(guī)則上加以解決，為防范和控制行政違法和行政犯罪提供依據(jù)，為實(shí)現(xiàn)行政法治提供保障。

注釋：

①胡建淼：《行政違法問題研究》，法律出版社，2000年版，第8頁。

②張明楷：《行政刑法辨析》，載《中國社會(huì)科學(xué)》，1995年第3期。

第7篇

一、“網(wǎng)絡(luò)成癮”對(duì)青少年犯罪的影響

現(xiàn)代社會(huì)中，網(wǎng)絡(luò)是信息交流的一個(gè)非常便捷的工具。網(wǎng)絡(luò)的影響當(dāng)然有其正面，也有負(fù)面，而負(fù)面影響在青少年身上體現(xiàn)得更加明顯。青少年由于自身控制力較差，一旦陷入網(wǎng)絡(luò)便不能自拔，青少年對(duì)網(wǎng)絡(luò)的迷戀往往損害身心健康。同時(shí)，由于網(wǎng)絡(luò)的遠(yuǎn)程性、虛擬性、隱蔽性使得一部分青少年心存僥幸，瘋狂利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行犯罪。

1999年，七大工業(yè)國家司法部長在司法部長級(jí)會(huì)議上曾達(dá)成共識(shí)，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)犯罪“將是21世紀(jì)最主要的犯罪形態(tài)”。且未來的網(wǎng)絡(luò)犯罪有年輕化趨勢，犯罪者一般都是在校學(xué)習(xí)的研究生或者大學(xué)生，而近年則有更加年輕化的趨勢。[1]在國外曾經(jīng)發(fā)生過這樣的案例，瑞士一家網(wǎng)站接連受到來自互聯(lián)網(wǎng)的攻擊，警方高度重視這一案件并迅速展開調(diào)查，很快便查出了這個(gè)“罪魁禍?zhǔn)住保菏欠▏窭罩Z布爾的一個(gè)8歲小男孩，因?yàn)楦改覆辉诩?，悶得慌，所以就上網(wǎng)打發(fā)時(shí)光。[2]2003年8月，美國聯(lián)邦調(diào)查局逮捕了年僅18歲的高中生杰弗里.李.帕森，他涉嫌制造了“沖擊波”蠕蟲病毒。該病毒大約感染了7000臺(tái)電腦，僅給微軟公司一家造成的損失就達(dá)500萬到1000萬美元，美國媒體稱帕森為“少年毒王”。[3]

在我國，“網(wǎng)絡(luò)成癮”對(duì)于青少年犯罪的影響同樣重大。1999年中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心的《中國INTERNET發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》披露，上網(wǎng)用戶中大專以上文化程度的占89%，年齡主要集中在21—25歲之間，占42.3%。另外，中國社會(huì)科學(xué)院社會(huì)發(fā)展中心的調(diào)查顯示，我國網(wǎng)民中年輕人占了絕大多數(shù)，17—20歲的網(wǎng)民幾乎占了40%，而30歲以下的網(wǎng)民占了全體網(wǎng)民的2/3。[4]根據(jù)公安部2007年的初步統(tǒng)計(jì)，青少年犯罪人因?yàn)槌龄嫌诰W(wǎng)絡(luò)，或者受到網(wǎng)絡(luò)黃色信息的侵蝕，進(jìn)行詐騙、、搶劫、搶奪的犯罪比例非常高。其中，被抓獲的青少年犯罪當(dāng)中，有近80%的人通過網(wǎng)絡(luò)受到誘惑。[5]《網(wǎng)絡(luò)成癮臨床診斷標(biāo)準(zhǔn)》的出臺(tái)，對(duì)于矯正網(wǎng)癮少年的心理問題，預(yù)防青少年犯罪不乏積極的現(xiàn)實(shí)意義和時(shí)代精神。

那么，網(wǎng)癮者犯罪在司法上是否按照精神病人犯罪處理呢？我國《刑法》第18條第1款規(guī)定：“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任，……”。法律只規(guī)定了完全精神病人，即喪失了辨認(rèn)、控制能力的人可以免除刑事責(zé)任，而其他精神病患者都要為自己的行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。所以，《標(biāo)準(zhǔn)》將“網(wǎng)絡(luò)成癮”納入精神病范疇，對(duì)網(wǎng)癮者的刑事責(zé)任并無影響。司法實(shí)踐中，此類案件也往往依據(jù)青少年犯罪的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行。

筆者認(rèn)為，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)成癮者犯罪的特殊情況，在司法中與正常人犯罪無區(qū)別顯然不妥，“網(wǎng)絡(luò)成癮”或可成為定罪量刑的一個(gè)參考。

二、犯罪構(gòu)成角度的分析

根據(jù)我國的犯罪構(gòu)成理論，犯罪構(gòu)成是成立犯罪所必需的一系列要件的整體，包括犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面。犯罪構(gòu)成由一系列主客觀要件組成，是主客觀要件有機(jī)統(tǒng)一的整體。犯罪的成立，必須要求主客觀兩個(gè)方面都滿足相應(yīng)的法律要件，否則必然造成主觀歸罪或客觀歸罪，必然導(dǎo)致對(duì)公民權(quán)利的恣意侵犯。

犯罪構(gòu)成主觀要件，包括犯罪主體與犯罪主觀方面。其中，犯罪主體是實(shí)施危害社會(huì)的行為，依法應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的人。我國《刑法》第17條和第18條對(duì)犯罪構(gòu)成自然人主體要件作出了一般規(guī)定，作為自然人犯罪主體的只能是達(dá)到刑事責(zé)任年齡并且具有刑事責(zé)任能力的人。行為人只有具備了刑事責(zé)任能力，方可對(duì)其進(jìn)行法律上的非難。刑事責(zé)任能力，即行為人構(gòu)成犯罪和承擔(dān)刑事責(zé)任所必需的，辨認(rèn)自己行為的社會(huì)性質(zhì)并控制自己行為的能力。刑事責(zé)任能力包括辨認(rèn)能力和控制能力，二者缺一不可。辨認(rèn)能力，是指行為人認(rèn)識(shí)自己特定行為的內(nèi)容、社會(huì)意義與結(jié)果的能力，也可稱為認(rèn)識(shí)能力。控制能力，是指行為人支配自己實(shí)施或者不實(shí)施特定行為的能力。[6]辨認(rèn)能力與控制能力之間，存在著密切的聯(lián)系。辨認(rèn)能力，是刑事責(zé)任能力的前提與基礎(chǔ)，控制能力則是刑事責(zé)任能力的關(guān)鍵，在具備辨認(rèn)能力的基礎(chǔ)上，還需要有控制能力才能具備刑事責(zé)任能力。甚至有學(xué)者認(rèn)為，具有刑事責(zé)任能力是具有犯罪故意和犯罪過失的前提。沒有刑事責(zé)任能力，行為人就不具備犯罪故意或者犯罪過失；即使具有行為的故意或過失，但這已經(jīng)不是刑法意義上的故意或過失了。[7]

精神病患者，其辨認(rèn)能力、控制能力皆有缺陷。行為人對(duì)于自身的行為，缺乏是非善惡的辨別力，即使行為或者不行為也都是疾病的驅(qū)動(dòng)而沒有自主的控制能力。所以，各國刑法都規(guī)定精神病人為無刑事責(zé)任能力人或者限制刑事責(zé)任能力人。正確評(píng)定精神病人的刑事責(zé)任能力，直接關(guān)系到正確的定罪量刑。

根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)成癮臨床診斷標(biāo)準(zhǔn)》，網(wǎng)絡(luò)成癮，是指個(gè)體反復(fù)、過度使用網(wǎng)絡(luò)而導(dǎo)致的一種

精神行為障礙，主要表現(xiàn)為對(duì)使用網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)生強(qiáng)烈欲望，突然停止或減少使用時(shí)會(huì)出現(xiàn)煩躁、注意力不集中、睡眠障礙等，甚至?xí)?dǎo)致個(gè)體自身難于區(qū)分虛擬世界與真實(shí)世界的關(guān)系?！熬W(wǎng)絡(luò)成癮”者，其辨認(rèn)能力與控制能力與正常人的區(qū)別是客觀存在的。由此，我們不能機(jī)械的得出“網(wǎng)絡(luò)成癮”者實(shí)施犯罪時(shí)承擔(dān)刑事責(zé)任或者不承擔(dān)刑事責(zé)任的結(jié)論，而是要在判斷作案患者的“辨認(rèn)能力或者控制能力”的基礎(chǔ)上，借助醫(yī)學(xué)和法學(xué)的復(fù)合知識(shí)作出相應(yīng)結(jié)論。

三、評(píng)定“網(wǎng)絡(luò)成癮”者刑事責(zé)任能力方式探析

司法實(shí)踐中，對(duì)人精神狀態(tài)的鑒定，主要目的是確定被鑒定人的刑事責(zé)任能力，民事行為能力，以及其它法定能力，如受審能力、訴訟能力、服刑能力、作證能力等。其中，對(duì)被鑒定人刑事責(zé)任能力的評(píng)定，是對(duì)其正確定罪量刑的前提。對(duì)于具有精神障礙者刑事責(zé)任能力的評(píng)定，歷史上各國采取了不同的標(biāo)準(zhǔn)。

1、醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)

該標(biāo)準(zhǔn)主要存在于早期的刑事立法當(dāng)中，即單純以醫(yī)學(xué)（生物學(xué)）一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來衡量精神障礙者的刑事責(zé)任能力。實(shí)施危害行為時(shí)，行為人只要存在精神或者意識(shí)障礙，即屬于無刑事責(zé)任能力人，并不需要考慮精神狀況與客觀危害行為之間的關(guān)系。西方國家早期的刑事立法中，主要采取了該標(biāo)準(zhǔn)。例如，1954年美國華盛頓地區(qū)聯(lián)邦上訴法院在審理德赫姆案件時(shí)創(chuàng)設(shè)的“德赫姆規(guī)則”（Durhamrule）。該規(guī)則認(rèn)為：“如果被告人的非法行為是精神疾病或者精神缺陷的產(chǎn)物，被告人不負(fù)刑事責(zé)任。”英國最早采取醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則，是由首法官布雷克頓（deBracton）于1265年制定的一項(xiàng)條例：“因?yàn)榫皴e(cuò)亂的人的行為類同一頭野獸，故應(yīng)免予治罪?！惫史Q：“野獸條例”（Wildbeasttest）。[8]

單純的醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，在一定時(shí)期內(nèi)對(duì)于正確認(rèn)定犯罪具有積極意義。但是其固有的缺陷很快暴露，即可以使所有犯罪的精神病人免予處罰，其中一些具有一定辨認(rèn)、控制能力的患者可以隨意實(shí)施違法行為而不承擔(dān)責(zé)任，同時(shí)導(dǎo)致大量犯罪人佯裝精神病患者以逃避法律追究。采用這種標(biāo)準(zhǔn)，與當(dāng)時(shí)的醫(yī)學(xué)、法學(xué)不夠發(fā)達(dá)有一定的聯(lián)系。

2、心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)

所謂心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，即只辨別行為人的控制能力，以此評(píng)定行為人的刑事責(zé)任能力。實(shí)施危害行為時(shí)，行為人具有控制能力，則具備刑事責(zé)任能力。反之，則不具備刑事責(zé)任能力。

問題在于，控制能力障礙本身缺乏明確具體的自然科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐中很難區(qū)分那些行為是可以控制的，那些行為是不能控制的。而且，這一標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛，允許失去自我控制能力的人不受刑罰，將會(huì)導(dǎo)致對(duì)沖動(dòng)犯罪、激情犯罪等不能追究刑事責(zé)任。

3、混合標(biāo)準(zhǔn)

當(dāng)今多數(shù)國家，都是采用醫(yī)學(xué)和心理學(xué)相結(jié)合的混合標(biāo)準(zhǔn)。我國也不例外，《刑法》第18條第1款規(guī)定：“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任，……”。行為人在實(shí)施危害行為時(shí)，具有某種精神障礙，同時(shí)又因該障礙喪失辨認(rèn)能力和控制能力的，方可評(píng)定為無刑事責(zé)任能力人，二者缺一不可。

那么，“網(wǎng)絡(luò)成癮”者實(shí)施犯罪時(shí)，其刑事責(zé)任能力能否按這一標(biāo)準(zhǔn)評(píng)定呢？在解決這個(gè)問題之前，筆者首先提出“法律精神病”這一概念。法律精神病，是指依據(jù)法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)司法人員綜合衡量后，認(rèn)定為可以影響行為人責(zé)任能力的精神病。并非所有的精神疾病都會(huì)被法律所吸收，法律精神病的范圍要小于醫(yī)學(xué)上的精神疾病，也只有法律精神病才能最終影響行為人的刑事責(zé)任能力。

有學(xué)者指出，國內(nèi)學(xué)界對(duì)《刑法》第18條中的“精神病”均統(tǒng)一理解為醫(yī)學(xué)上的“精神疾病”，精神疾病的覆蓋面要高于醫(yī)學(xué)上的精神病。判斷精神疾病患者是否承擔(dān)刑事責(zé)任，需要從兩個(gè)層次進(jìn)行。首先，需要專業(yè)鑒定人員從精神醫(yī)學(xué)的角度分析病與違法行為之間的聯(lián)系。存在精神活動(dòng)障礙，本身還不能說明責(zé)任能力已被自然排除，而要看精神障礙在多大程度上影響人的社會(huì)行為能力。其次，需要辦案的司法人員把專家意見與其他證據(jù)結(jié)合起來從法學(xué)角度分析判斷，如果達(dá)到了刑法規(guī)定的“不能辨認(rèn)或者不能控制”的條件，即為法律精神病，才能相應(yīng)的免除或者減輕刑事責(zé)任。[9]兩個(gè)層次依次進(jìn)行，才是堅(jiān)持醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)與心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，才能正確評(píng)定行為人是否具有刑事責(zé)任能力?！稑?biāo)準(zhǔn)》的出臺(tái)，使得“網(wǎng)絡(luò)成癮”被界定為醫(yī)學(xué)上的精神疾病，筆者認(rèn)為，對(duì)于網(wǎng)癮犯罪人刑事責(zé)任的評(píng)定采取上述方式較為合適。

但是，我國司法實(shí)踐中確定精神病人的刑事責(zé)任能力時(shí)，往往陷入一種誤區(qū)，即單純強(qiáng)調(diào)精神醫(yī)學(xué)鑒定。精神病鑒定專家一但得出有無責(zé)任能力的結(jié)論，司法人員則不再作出任何判斷，完全采納精神病鑒定專家的鑒定結(jié)論。結(jié)果是精神病鑒定專家同時(shí)進(jìn)行醫(yī)學(xué)與法學(xué)評(píng)定，或者僅由精神病鑒定專家進(jìn)行醫(yī)學(xué)評(píng)定。如此，必然導(dǎo)致對(duì)精神障礙者刑事責(zé)任能力評(píng)定的偏差，從而影響正確的定罪量刑。

第8篇

[關(guān)鍵詞]未成年人犯罪；無期徒刑；財(cái)產(chǎn)刑；資格刑

[中圖分類號(hào)]C913 5

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

一、關(guān)于無期徒刑的適用

在司法實(shí)踐中，存在對(duì)未成年人判處無期徒刑的事實(shí)，但是，對(duì)未成年人是否可以判處無期徒刑，認(rèn)識(shí)并不完全一致。有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)刑法第49條的規(guī)定，未成年人犯罪不適用死刑，因而未成年人犯罪的法定最高刑是無期徒刑。刑法同時(shí)規(guī)定：已滿14周歲不滿18人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。而對(duì)無期徒刑從輕、減輕處罰，也就意味著只能判處有期徒刑。從刑法關(guān)于未成年人量刑原則的規(guī)定綜合來看，實(shí)際上是不能適用無期徒刑的。這一觀點(diǎn)盡管不乏合理之處，但只是學(xué)理上的一種邏輯分析，缺乏明確的法律依據(jù)。從罪刑法定原則的角度出發(fā)，以無期徒刑作為未成年人犯罪的法定最高刑并無不妥。有學(xué)者認(rèn)為對(duì)未成年人適用無期徒刑違背我國加入的聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》，因?yàn)樵摴s第37條規(guī)定：對(duì)不滿18周歲的人所犯罪行不得判處死刑或者無釋放可能的無期徒刑。但實(shí)際上，我國刑法中的無期徒刑是有釋放可能的無期徒刑。在實(shí)踐中，真正終身服刑者為數(shù)極少。因此，以有無釋放的可能來決定是否對(duì)未成年犯適用無期徒刑，還不是最重要的理由。

對(duì)未成年人不應(yīng)適用無期徒刑，最重要的理由在于無期徒刑太過嚴(yán)厲。無期徒刑畢竟是僅次于死刑的重刑，而且依照刑法規(guī)定必定附加。對(duì)未成年人犯罪適用無期徒刑，難以體現(xiàn)對(duì)未成年人犯罪從輕、減輕處罰的原則，違背了少年司法制度的基本理念。就無期徒刑本身而言，它在一定意義上否認(rèn)了對(duì)未成年罪犯教育、感化和挽救的必要與可能，使未成年罪犯處于“無可救藥”的境地，這也有違于我國少年刑事司法的基本方針與原則。從其他國家和地區(qū)的刑事立法看，也不乏對(duì)未成年人不適用無期徒刑的立法例。相比之下，明確排除對(duì)未成年人適用無期徒刑的做法更為合理，值得我國刑法在今后的修改中借鑒。因此，建議在刑法條文中，明確規(guī)定犯罪的時(shí)候不滿18周歲的人，不適用死刑和無期徒刑。在刑法作出相關(guān)修改前，對(duì)未成年人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制無期徒刑的適用。

二、關(guān)于適用財(cái)產(chǎn)刑的問題

財(cái)產(chǎn)刑是剝奪犯罪人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益的刑罰。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，財(cái)產(chǎn)刑包括沒收財(cái)產(chǎn)刑和罰金刑。對(duì)于沒收財(cái)產(chǎn)，一般來說，不應(yīng)或不可能對(duì)未成年人適用。首先，未成年人一般與其他家庭成員共同居住，不具有個(gè)人所有的財(cái)產(chǎn)，如果對(duì)其適用沒收財(cái)產(chǎn)，勢必侵害家庭成員的合法利益，有違罪責(zé)自負(fù)原則；其次，就刑罰目的而言，未成年人雖然可以參加工作并獲得收入，但實(shí)際收入不會(huì)太大，適用沒收財(cái)產(chǎn)意義不大。其三，刑法分則雖有少數(shù)條款規(guī)定對(duì)被告人必須判處沒收財(cái)產(chǎn)，但是這些罪都必須是判處無期徒刑、死刑的才能并處沒收財(cái)產(chǎn)，而這些罪名絕大多數(shù)是未成年被告人所難以涉及的。

罰金刑是指由法院判處犯罪人向國家繳納個(gè)人所有的一定數(shù)額金錢的一種刑罰方法。我國刑法對(duì)未成年人罰金刑的適用同樣未做明確規(guī)定，刑法理論界對(duì)此問題的認(rèn)識(shí)也不一致。歸納起來，主要有以下幾種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)未成年犯不能適用罰金刑。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，對(duì)無經(jīng)濟(jì)收入的未成年犯罪人科以罰金刑，實(shí)際承擔(dān)者是未成年犯罪人的監(jiān)護(hù)人或親屬，犯罪人本身感受不到罰金對(duì)他的懲罰作用，也就達(dá)不到懲罰和教育的目的，甚至有的認(rèn)為犯了罪交納一定數(shù)額的金錢就可以抵償刑罰。第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為對(duì)未成年人可以適用罰金刑，有學(xué)者還進(jìn)一步提出，對(duì)未成年犯加強(qiáng)罰金刑的適用。對(duì)未成年犯適用罰金刑，有利于監(jiān)護(hù)人對(duì)未成年人的教育挽救，有利于緩解監(jiān)獄的緊張情況，有利于避免在獄中交叉感染，社會(huì)效果更為明顯。第三種觀點(diǎn)則是前兩種觀點(diǎn)的折中，即根據(jù)未成年人的具體經(jīng)濟(jì)情況區(qū)別對(duì)待。該觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)年滿16周歲不滿18周歲的，又以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的未成年犯罪人科以罰金刑，可以達(dá)到懲罰、教育、預(yù)防的目的，但對(duì)年滿14周歲、不滿18周歲沒有經(jīng)濟(jì)收入而依靠父母或者其他親屬供養(yǎng)的未成年犯罪人，如果判處罰金刑，實(shí)際上會(huì)出現(xiàn)由未成年人的監(jiān)護(hù)人或者其他親屬來承擔(dān)的后果，這明顯違背我國刑法的基本原則。

從現(xiàn)行刑法的規(guī)定看，對(duì)未成年人是可以適用罰金刑的，對(duì)未成年人絕對(duì)禁止適用罰金刑缺乏法律依據(jù)。對(duì)罰金刑的適用之所以有較多爭議，一方面出自刑法本身的模糊，另一方面是因?yàn)榱P金刑本身的不足。從立法角度而言，我國刑法對(duì)罰金刑的規(guī)定比較概括、原則，在實(shí)踐中難以操作。對(duì)未成年人能否強(qiáng)化罰金刑適用，現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定。根據(jù)刑法的規(guī)定，判處罰金刑的唯一依據(jù)是犯罪情節(jié)，而不包括犯罪主體的年齡、經(jīng)濟(jì)狀況等因素。另外，在如何區(qū)分成年人與未成年人罰金的適用標(biāo)準(zhǔn)上，也缺乏必要的法律依據(jù)。按照刑法第17條的規(guī)定，對(duì)未成年人科處罰金也應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰，但是對(duì)于如何從輕減輕處罰，卻沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。立法的原則性和概念的模糊性導(dǎo)致了司法的彈性和法律適用上的主觀隨意性，亦出現(xiàn)裁判不公的情形。從罰金刑本身看，罰金刑很大的一個(gè)問題在于教育功能缺乏?！傲P金刑給受刑人以失去財(cái)產(chǎn)為痛苦，以此達(dá)到鎮(zhèn)壓犯罪、預(yù)防犯罪之目的的刑罰。因此罰金刑不像自由刑那樣具有積極的教化改善功能，而只有消極的鎮(zhèn)壓作用。”對(duì)未成年人而言，罰金刑尤其是在單處的情形下，難以起到教育感化的作用，從其執(zhí)行方式看，往往也只是一罰了之。

因此，我們認(rèn)為在目前條件下，對(duì)于未成年人保留罰金刑的適用是必要的，但不宜單處罰金。另外，罰金刑的適用應(yīng)該考慮到未成年人的個(gè)別情況，可以嘗試建立相應(yīng)的罰金刑配套制度：(1)罰金刑易為訓(xùn)誡制度。對(duì)于那些犯罪動(dòng)機(jī)可恕，社會(huì)危害性不大，認(rèn)罪態(tài)度較好的未成年人，可將罰金刑易為訓(xùn)誡；(2)設(shè)立公益勞動(dòng)制度。國外少年刑法多設(shè)置社會(huì)服務(wù)令這一處罰，即被罰的未成年人須在空暇時(shí)間，從事有關(guān)司法機(jī)關(guān)指定的有益社會(huì)的無償勞動(dòng)。對(duì)于單處罰金或并處罰金的未成年人，經(jīng)過一定的期限仍無力繳納全部罰金的，可由原審判機(jī)關(guān)根據(jù)尚未繳納罰金數(shù)額，按照一定標(biāo)準(zhǔn)易為公益勞動(dòng)。這種制度既可以克服易科自由刑的弊端，又有利于未成年罪犯的教育改造。

三、關(guān)于資格刑的適用

在我國，資格刑是指剝奪政治權(quán)利，即剝奪犯罪分子參加國家管理和政治活動(dòng)權(quán)利的刑罰方法。根據(jù)《刑法》第54條規(guī)定，政治權(quán)利包括：(1)選舉權(quán)和被選舉權(quán)；(2)言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利；(3)擔(dān)任國家機(jī)關(guān)職務(wù)的權(quán)利；(4)擔(dān)任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利。不滿18周歲的未成年人實(shí)際上只享有第二項(xiàng)

權(quán)利，其他三項(xiàng)權(quán)利由于年齡的原因尚不能享有。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，對(duì)于危害國家安全的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)附加剝奪政治權(quán)利；對(duì)于故意殺人、、放火、爆炸、投毒、搶劫等嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的犯罪分子，可以附加剝奪政治權(quán)利；對(duì)于判處死刑、無期徒刑的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)。從規(guī)定上看，并沒有把未成年人區(qū)分開。因此，未成年人如果符合上述條件，同樣應(yīng)當(dāng)依法剝奪政治權(quán)利。這樣就產(chǎn)生一個(gè)問題對(duì)未成年人判決剝奪其政治權(quán)利，其實(shí)是剝奪根本不存在或暫時(shí)不享有的權(quán)利，這不僅無實(shí)際法律意義，又影響了法律嚴(yán)肅性。

對(duì)此問題的處理，學(xué)界主要有四種意見：第一，對(duì)未成年人犯罪全部附加適用剝奪政治權(quán)利。第二，對(duì)未成年人犯罪，有選擇地適用附加剝奪政治權(quán)利，即對(duì)未成年人犯危害國家安全罪和犯有應(yīng)判處無期徒刑刑罰的嚴(yán)重刑事犯罪時(shí)，適用附加剝奪政治權(quán)利，對(duì)除此之外的其他犯罪一般不適用剝奪政治權(quán)利。第三，對(duì)不滿18周歲的人犯危害國家安全罪和犯其他嚴(yán)重罪行被判處無期徒刑的，應(yīng)當(dāng)附加剝奪政治權(quán)利，但是剝奪政治權(quán)利的起始時(shí)間，從其年滿18周歲開始計(jì)算；不滿18周歲的人犯其他罪的，不適用剝奪政治權(quán)利。第四，對(duì)犯罪的未成年人，在判決時(shí)可暫不剝奪其政治權(quán)利，待其成年以后，或刑滿假釋后，視其改造情況和悔過程度，如有必要，可采取裁定或判決的方式再予以剝奪。

第9篇

關(guān)于未成年人犯罪的刑事司法政策與成年人犯罪刑事司法政策，兩者在本質(zhì)上并無差別，但在法律態(tài)度上，對(duì)于擁有行為和成熟思考能力的成年人犯罪，我國司法在處罰上相對(duì)未成年人則要嚴(yán)格上不只百倍。這就說明，我國刑事司法政策對(duì)未成年人犯罪主要還是保以“寬”的態(tài)度。在國外的某些國家或地區(qū)，還保有著未成年人犯罪可以適當(dāng)判以死刑的責(zé)罰。國內(nèi)的未成人年犯罪處罰則更多的是以教育為主。

對(duì)未滿十二歲的兒童不作處罰;對(duì)一般犯罪的未成年人多以收容教養(yǎng)等方式進(jìn)行改造教育，都是我國刑事司法政策在對(duì)未成年人犯罪“寬”的一面的體現(xiàn)。在接受收容改造期間，對(duì)未成年人犯罪的基本人權(quán)更是提供了全方面的保障。從責(zé)任年齡上看，我國未成年人犯罪中，不滿十四周歲的，不負(fù)刑事責(zé)任。這在全世界的未成年人刑事司法政策中所規(guī)定的刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)里，皆屬于較高年齡。而對(duì)不到十六周歲的人，也只需對(duì)較為嚴(yán)重的罪行負(fù)司法責(zé)任。

從量刑上來看，我國的《刑法》內(nèi)容中就有寫到，對(duì)未成年人犯罪應(yīng)以從輕或從減處罰為原則。且沒有累刑(累記刑罰)和死刑。這給了未成年人犯罪足夠的寬容，體現(xiàn)出了“以人為體”的人道主義精神。最關(guān)鍵的是，就算是對(duì)一些犯了嚴(yán)重過錯(cuò)的未成年人，我國刑法也有明確指出，在特定條件下，應(yīng)對(duì)其適用緩刑。而且，《刑法修正案(八)》在《刑法》第100條中規(guī)定的前科報(bào)告制度的基礎(chǔ)上又提出，未成年罪犯在符合一定條件時(shí)，可免除對(duì)工作單位等地的報(bào)告義務(wù)。以上所說的“寬”以執(zhí)法是針對(duì)的未成年人，是對(duì)未成年人的一種保護(hù)更是對(duì)我們未來的一種期許。

二、對(duì)未成年人犯罪刑事司法政策的建議

(一)在懲罰方面，未成年人犯罪的懲罰機(jī)制過單一，不利于對(duì)其實(shí)行矯正工作。對(duì)此，司法機(jī)關(guān)可以相應(yīng)增設(shè)一些，諸如擔(dān)保釋放或申請(qǐng)監(jiān)管令等。同時(shí)，還應(yīng)重視司法在未成年人犯罪中的法律理念與重要地位，從而徹底讓未成年罪犯對(duì)司法的不可侵犯性，取得較強(qiáng)的威懾較果。

(二)適當(dāng)建立犯罪記錄的“消滅”制度。未成年人在心智尚未成熟時(shí)易犯下過錯(cuò)，在接受相應(yīng)的矯正和改造后，重新認(rèn)識(shí)生活、認(rèn)識(shí)自己和社會(huì)的他們，在將來的社會(huì)生活要將永遠(yuǎn)被貼上一個(gè)標(biāo)簽，這對(duì)他們的未來發(fā)展存在些許的不公。對(duì)此，可以建立起相應(yīng)的制度來撕掉這一標(biāo)簽。如，對(duì)過錯(cuò)和處罰較輕的未成年人，可以矯正完畢后，經(jīng)過一段時(shí)間的觀察，適當(dāng)?shù)南浞缸镉涗?，給予他們與其他同齡人一樣同等的人權(quán)。

三、結(jié)論