時間：2023-03-21 17:12:32
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關鍵詞：法官釋明權程序控制司法中立
在民事訴訟過程中，把握程序控制與司法中立的平衡是在確保司法公正的前提下維護當事人合法權益和提高民事訴訟效率的必要條件。當前，作為法院職權行為的法官釋明權制度，在大陸法系國家正在逐步完善或重新引起重視，英美法系主要國家也引入了這項制度。我國社會主義市場經濟體制改革的不斷深入，使健全和完善法官釋明權制度成為當務之急，其中把握程序控制與司法中立的平衡又是立法思路和司法實踐的核心。
一、兩大法系國家的法官釋明權及其法律屬性
釋明權又稱為釋明權、闡釋權，源于德語“Aufklarungsreckt”。釋明權是法官專有的一項職權，是指在民事訴訟當事人的主張或陳述的意見不明確、不充分、不恰當、或提供的證據不夠充分而誤認為自己證據足夠充分時，由法官行使的對當事人進行發問、提醒或啟發，引導當事人澄清問題、補充完整、排除與法律意義上的爭議無關的事實或證據的職權。法官釋明權的基礎是法院專有的對民事訴訟的程序控制和指揮職權，價值在于保證當事人訴訟地位平等和提高司法效率。法官釋明權與大陸法系國家的職權主義模式緊密聯系，最早出現于德國的民事訴訟法；近幾年英美法系主要國家也引入了法官釋明制度。盡管各國法官釋明制度的價值取向不同，但均與法官必須在恪守司法中立原則的前提下，嚴格掌握訴訟程序指揮控制權的適度性密切聯系。
法官釋明權是大陸法系國家民事訴訟的用語。在19世紀的德國，理論界普遍認為民事訴訟并不僅僅是當事人私人之間的事務，在交給法院裁判后也具有公共事務的性質，法官有責任保證當事人主導原則的充分發揮，以推動程序展開.當今德國的民事訴訟法（即1999年修改后）第139條第1項規定了法官的釋明義務：審判長應當使當事人就一切重要事實作充分說明并且提出有利的申請，特別在對所提事實說明不夠時要加以補充，還要表明證據方法。在必要時，審判長應與當事人共同從事實和法律兩方面對事實關系和法律關系進行闡明并且發問。法國民事訴訟法第442條還規定了法官闡明的內容。自50年代后期起，日本最高裁判所也明確規定法官在必要時應當行使釋明權.我國民事訴訟制度也規定了法官釋明權規則。最高人民法院2001年12月頒行的《關于民事訴訟證據的若干規定》，第3條是法官對當事人舉證的闡明，第8條第2款是法院對當事人自認的闡明，第35條是法院對當事人變更訴訟請求的闡明。這部司法解釋雖未提出法官釋明權概念，但初步構建了法官釋明的基本訴訟制度。民事訴訟法也有相關規定，如法院告知當事人另行的條款等。
法官行使釋明權是為了保證當事人訴訟地位平等和提高司法效率，依職權所采取的一項程序管理和控制措施。在大陸法系國家的民事訴訟活動中，法官扮演的是“指揮官”角色，具有對訴訟程序的一定控制權力，處于積極主動的地位。法官釋明權制度體現了這種訴訟模式的特點，即法官在一定程度上可以干預當事人享有的訴訟權利義務。尤其在市場經濟不是很發達的國家，在不推行律師強行制的條件下，當事人往往是自己在法庭上維護權利，這就產生了當事人之間訴訟能力差異和當事人與法官之間信息不對稱的問題。當事人雙方之間的地位、身份、職業及專業知識背景的差異，可能影響到他們訴訟權利的發揮，進而決定訴訟的勝敗。當事人可能會將自己了解的案情及與之相關的前因后果和盤托出并提供相應資料，而法院所審查的只是具有法律意義上并且與本案相關的事實與證據，兩者之間可能發生錯位。因而由于法官與當事人之間法律背景的懸殊，使得法官釋明權的存在有一定必要。為避免當事人因弱勢地位而不利于維權和出于提高訴訟效率的目的，法律賦予法官一定的釋明權，以促使當事人朝著有利于自己的方向陳述事實和提供證據，減少不必要的“濫訴”。這就是法官釋明權產生的原因。可見，大陸法系國家法官釋明權制度的價值取向側重于維護當事人之間訴訟權利的平等性。
英美法系主要國家也引進了法官釋明權制度。在采取當事人主義、法官必須嚴格被動地恪守司法中立原則的英美法系國家，原本是不應當出現法官干預當事人訴訟現象的。但長期的審判實踐使英美法系國家的法官和學者都認識到，絕對的、不摻任何干預的當事人主義會帶來“訴訟冗長和浪費司法資源”、“過分注重形式而忽略實體正義”等問題。由于訴訟程序的不斷改革，英美法系主要國家受大陸法系的影響，在訴訟過程中強化了法官的程序管理和控制職能。這些國家的法官釋明權主要體現在審前程序。如美國《聯邦民事訴訟法規則》第16條第3款規定：在審前會議中，法院可以采取相應的行為商議下列問題：（1）爭點的明確和簡化，包括無根據的請求或答辯的排除；（2）補正訴答書狀的必要性與妥當性等，即在審前程序中，法官可以通過一定的行為控制程序。在英美法系國家，法官釋明權是當事人主義的一種例外，也可以說是對其的恰當補充，目的在于減少當事人辯論主義之弊端，發揮法官主持審判之作用。可見，英美法系國家法官釋明權制度的價值取向側重于提高司法效率。
圍繞法官釋明權的法律性質，理論界和司法實務界存在諸多觀點：一是權利論。在德國早期，法官釋明被認為是一種權利，因此出現了“釋明權”術語，現在也有學者認為釋明權是法官的訴訟指揮權.二是義務論。有學者認為，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》對法官釋明權使用了“應當”一詞，即法官“必須”為說明和告知行為。因而從實質意義上說，釋明是法官的義務.三是權利兼義務論。這是目前最廣泛的觀點。大多數學者都贊成釋明既是法官的權利，又是法官的義務。即從法院職權的角度來看，釋明是法官干預訴訟的權利；從保護當事人訴訟法利益的角度來看，釋明又是法官的義務。四是轉化論。日本學者谷口安平認為，法官釋明在某一程度內是義務，在該程序之上就轉化為權利，而再超過一定限度，將變成違法（違反辯論原則）。五是權力兼權利、義務論。有學者認為，法官的闡明既是權力、又是職責，既是權利、又是義務，法官不能也無權隨意放棄，違反職責或不作為都可能導致上訴時的審查和校正.當今大多數國家的立法都逐漸偏重法官義務，強調法官應當為適度的釋明行為，以保護當事人訴訟利益和提高司法效率。
筆者贊同第三種觀點，即釋明權即是法官的權利又是法官的義務，但準確來說，應當是法官的職權。因為權利一般具有私權性質，而法官釋明權屬于國家司法公權且由國家法律賦予，它與國家行政職權類似。法官自己是沒有權力放棄、變更和處分釋明權的，否則就是失職或瀆職且應當承擔發回重審、再審改判、錯案追究等相應的法律后果。從不同角度分析，法官釋明權的行使范圍包括審前階段、庭審階段、二審階段和再審階段等民事訴訟程序的各個不同環節，審前階段要求圍繞舉證及法律后果進行釋明、或就爭議焦點進行舉證等問題釋明；庭審階段要求圍繞提出或變更訴訟請求、質證或辯論中主張觀點等問題進行釋明；二審階段要求圍繞上訴請求、新證據的提出等問題進行釋明；再審階段要求圍繞申訴請求、新證據的提出等問題進行釋明。釋明方式包括書面或口頭方式的發問、告知、說明和提醒等；釋明內容包括對當事人舉證的釋明、對法律概念的釋明、對當事人訴訟請求的釋明、對當事人訴訟行為的釋明、除去不當行為的釋明等，這些均屬于法官在審判民事案件過程中應當履行、而不能過度履行、怠于履行或放棄履行的職責。可見，釋明權是法官代表國家行使的對訴訟程序的指揮和控制權，它即是代表國家行使的審判權，也是依法保護當事人訴訟權利的法定義務。與國家利益密切聯系的是提高司法效率，與當事人利益密切聯系的是促進訴訟權利平等，兩種利益平衡所體現的是司法活動的社會效益，為法官從事審判活動的一項法定職責。
二、現行民事訴訟結構下法官釋明權的適度行使
法官釋明權制度與保持法官審判活動的中立地位密切聯系。司法中立是現代司法理念的重要內容，保持司法中立是實現司法公正的必要條件。法官釋明制度的價值在于維護當事人訴訟地位的平等和提高司法效率，為在當前社會文化和社會經濟條件下有效實行程序控制和指揮、以保證訴訟活動高效順利進行之必需，但法官過度或濫用釋明權將扭曲司法中立，進而危害司法公正。因此，必須嚴格把握程序控制與司法中立的平衡度。
我國近十年的民事審判方式改革在一定程度上校正了以往的超職權主義做法。如果對當前的民事訴訟結構中當事人與法官之間的相對關系作出評估的話，它是在整體上屬于職權主義色彩的、但已具有了當事人主義的若干特性的結構式樣.按照市場經濟條件下民事訴訟的觀念和基本原理，審判方式改革正朝著適當弱化法官職權、理順法官與當事人的關系、在二者之間構筑具有分權制約的訴訟機制和程序結構的目標邁進.然而，在削弱法官職權和強化當事人權利的過程中，理論與實踐面臨的問題仍然十分突出：（1）當事人訴訟行為的盲目性。在司法實踐中，大量的民事案件都是由當事人自己出庭、應訴和舉證的。當事人法律知識相對欠缺，往往以自己認為的事實和證據進行告訴和答辯，在法庭上不能圍繞爭議焦點開展辯論，造成訴訟拖延和司法資源的浪費，直接影響司法效率。（2）當事人實現權利的依賴性。尤其在一些邊遠地區和貧困地區，許多人文化水平低，這些弱勢訴訟群體不知如何維護自身合法享有的訴訟權利，不知道也很難理解法律規定。同時，我國經濟發展水平所決定的律師數量較少、當事人聘請律師的經濟能力相對較低的社會現狀，使我國在相當長一段時間內不能實現律師強制制。當事人只能依賴法官的適度干預才能實現自己程序意義上的平等訴訟權利。（3）當事人訴訟能力的失衡性。從某種角度上來講，當事人的經濟實力直接制約著其訴訟能力。在許多情形下，當事人的訴訟地位實質上從一開始就不平等，尤其是個人與單位之間的訴訟。無力聘請律師的個人一方一般處于弱勢地位，而單位一般由法律顧問訴訟和參加開庭，雙方的法律知識水平和訴訟能力懸殊。若法官完全放任當事人自由舉證、質證和辯論，弱勢一方勝訴的可能性極小，使雙方當事人處于事實上的訴訟不平等地位。
可見，在我國社會文化和經濟背景仍不具備完全實行當事人主義模式的條件下，現行司法體制中的當事人仍然要在相當程度上依賴法官和執法者。如果法官完全放開對訴訟程序的控制和干預，那么當事人將無所適從，盲目訴訟和對判決的疑惑只會導致當事人上訴、上訪案件的增多和公民對人民法院的不信任，造成訴訟重復和不公。因此，規范法官釋明權的適度行使，把法官的更多工作職權引向訴訟指揮上來是改革的應有之意，以法官釋明權對訴訟程序的控制和對當事人訴訟行為的干預也就成為必需。
同時，法官釋明制度直接引導司法效率的良性提升。經濟學對效率的經典定義是指“這樣一種狀態，當任何偏離該狀態的方案都不可能使一部分人受益而其他人不受損.”司法效率以訴訟經濟為價值取向，充分體現訴訟程序的及時性和終結性。程序控制除了具有保證當事人的訴訟權利趨于平等狀態的功能以外，它還可以“防止程序被不合理地持續或過分急速，進而使相關利益長期處于不確定狀態或無法達到理性要求.”法官可以通過對實體上某些問題的依法闡釋，使當事人明白自己的何種權益受到侵犯、需要提出什么訴訟請求、舉出何種證據才能證明等，從而避免當事人漫無邊際地糾纏是非，有效節約人力、物力和時間，減少司法資源的浪費。北京市一中院規范法官適度行使釋明權就取得了明顯效果。當事人說：“我不懂法律知識，法官在辦案過程中主動給我講解法律規定……，我心服口服，關鍵是這場官司我打得清楚明白。”自建立法官釋明制度后，該院民事案件的撤訴率和調解率不斷上升，大大提高了司法效率.也使司法效率與當事人平等訴訟等綜合因素產生了源于程序的適度控制并表現為整體大于部分之和功能的社會效益。
但是，法官釋明權并不能無限制地濫用，過度行使的法官釋明權將扭曲其在審判活動中的中立性。司法中立是司法公正的關鍵要素之一，司法中立具體體現為法官中立。其目的是為了保證雙方當事人訴訟地位平等，實現司法公正；其實質是要求法官以公平之心對待訴訟案件，即從事審判活動的法官必須是與各方當事人都無牽連關系的第三人且法官在對當事人之間必須保持超然的態度；其內容體現為回避制度，即法官不能私自會見當事人、不得對當事人發表案件的看法、不得向當事人透露司法秘密、不得接受當事人及其委托人的請客送禮等等。在指揮、控制訴訟程序過程中，如果法官對某一方當事人的指導實施過度的釋明，可能會有意或無意地傾向于一方當事人，造成幫助或偏袒一方當事人的現象，從而影響司法者的中立形象。如果法官是無意的，可能使另一方當事人覺得不公正；如果法官是有意的，就涉及到他的廉潔問題了。因此，法官釋明權的適用不能超過必要的限度，超過即構成違法。
因此，健全完善法官釋明權制度的關鍵在于實現程序控制與司法中立的平衡。程序控制的最終目的側重于提高司法效率，司法中立的最終目的是實現司法公正。公正與效率都是法律追求的價值目標，且兩者是對立統一體，不可偏廢。片面追求效率會喪失司法意義，片面追求公正不符合社會現實，只有兼顧公正和效率才是最佳的選擇，其中公正又占有更重要地位。法官釋明權的本質在于程序控制，以促進當事人之間的訴訟地位趨于平等。具體來說：一是法官要使當事人明確自己的訴訟請求并恰當地提供證據，保證當事人對訴訟過程的參與權利不會因法律知識的欠缺而喪失；二是使雙方當事人圍繞案件爭議焦點舉證、質證和辯論，使庭審具有法律意義且節約訴訟時間。同時，適當的法官釋明有助于實現實質意義上的公正，而過度的法官釋明不僅違反程序意義上的司法中立原則，也違反實體意義上的公正原則。因此，法官必須保持中立的態度，禁止過度行使釋明權。釋明權的適用必須在程序控制和司法中立之間尋找一個恰當的平衡點，使釋明權既達到程序控制的目的，又實現司法中立的目標即司法公正。
可見，法官釋明權的適度性是保證程序控制與司法中立平衡的核心問題。筆者認為，應當把握程序控制與司法中立的平衡點，也即對法官釋明權“適度行使”的標準應當定位于“保持當事人的平等訴訟地位”。建立法官釋明權制度的根本目的是促使雙方當事人在處于事實上平等地位的基礎上展開訴訟，那么程序控制與司法中立平衡的基本限度標準就是“保證當事人的平等訴訟地位”。因為“保證當事人的平等訴訟地位”符合法官釋明權制度的立法精神，也符合司法中立的內涵，與司法中立原則保持了內在統一。因此，在“保證當事人的平等訴訟地位”目標下，對法官適度釋明的具體要求：一是并非對所有民事訴訟案件都必須由法官行使釋明權，而是只有在當事人訴訟地位處于事實上的不平等狀況時，法官才可通過行使釋明權進行調整。二是即使出于提高訴訟效率的目的而必須行使釋明權，法官也應當時刻注重自己的言行舉止且恪守中立準則，不能通過釋明權使一方勝訴幾率偏高，也不能強行推動訴訟程序快速進行。三是法官釋明權的適用對雙方當事人來說是平等的，不得對應當適用釋明權的當事人而怠于適用，也不得對不應適用釋明權的當事人而積極適用。
三、對健全完善我國法官釋明權制度的構想和建議
我國應當繼續義無反顧地朝著建立具有當事人主義的訴訟模式的現代市場經濟條件下的民事訴訟的方向深化改革，理順當事人和法官之間的分權和制約關系，建立起當事人雙方在法庭上以陳述的方法來確定爭執的事實、以明確當事人證明的對象和法官認定事實范圍、由當事人決定和左右訴訟后果的訴訟機理.法官釋明權制度的價值在于實現程序控制與司法中立的平衡，依法保護當事人的訴訟權利和提高司法效率。從這個意義上說，法官釋明權與司法中立在實質上是統一的，為在我國目前社會文化和經濟條件下健全完善民事訴訟制度所必需。對于享有相當自由裁量權的法官而言，釋明權的正確適用不僅要靠其本人的良心、道德和專業素質，而且應當從立法和司法解釋上進行規范。筆者認為，為實現程序控制與司法中立之平衡，進而達到提高司法效率和保護當事人訴訟權利的目的，對法官釋明權制度應當從三個方面進行規范和完善：
（一）行使釋明權應當遵守的原則：一是保持當事人訴訟地位平等的原則。法官必須在保持當事人訴訟地位平等的基礎上行使釋明權。法官對當事人訴訟請求和舉證的闡明都是為使當事人更好地參與訴訟和行使訴訟權利，對雙方當事人都可以適用。二是尊重當事人處分權利原則。法官釋明權的適用只是程序控制的需要，并不是通過干預訴訟而影響當事人的實體權利。在闡明有關事項后，只能由當事人在了解相關法律的基礎上作出自己的判斷和決定，當事人擁有充分、完全的對自己實體和訴訟權利的處分自由。三是釋明法定原則。法官行使釋明權應有法律依據，行使釋明權的階段、范圍、方式都必須遵循相關的法律規定。將法官釋明的權利義務及其行為規則納入法律或司法解釋的規范中來。四是司法效率原則。法官行使釋明權也是為了避免當事人拖延訴訟，將法庭辯論定位于法律意義上的對爭議焦點的辯論。
經濟法律的利益的概念較為易于理解，人們在經濟活動中得到的“好處”即為利益。而平衡的概念更多的是的對各種利益進行的比較和選擇，特別是當各方利益發生沖突時，如何做出有效處理，均衡各方利益。平衡是法學中經常涉及的一個范疇，在探討法律領域中，利益的分配問題，權利與義務的配比問題時，平衡范疇是一種重要的依據和標準。筆者認為，經濟法律的利益與平衡應當從以下兩個方面理解:（1）從利益平衡的定義角度出發。從利益平衡的定義角度出發，經濟法律的利益平衡應當注重經濟法律中實施主體的利益以及經濟法律調整內容上的權利與義務關系作為重點。對于市場經濟的參與者，也就是經濟法律保護的主體而言，他們的權利與義務是否對等，在經濟活動中受到非法損害時，是否能夠得到應有的補償是人們最為關心的利益平衡問題。（2）從法律制定到實施的過程出發。法律從制定到實施的過程分為立法、司法和執法。在立法過程中，立法機關要重點做好經濟法律中權利與義務的利益平衡關系，如果在立法過程中，權利與義務的利益配比不能達到平衡，那么在司法和執法的過程中，經濟法律的利益與平衡就無從談起。至于經濟法律中利益平衡的“度”，是一個根據社會基本經濟環境，經過長期的實踐總結出來的。
2.經濟法律中的利益平衡點
經濟法律中利益平衡點就是經濟法律中確定利益平衡關系的“度”。在經濟法律的制定過程中，如何保證經濟法律中利益平衡，關鍵看如何確定利益平衡點。因此，在整個法學界，包括經濟法律在內，利益平衡點的確定都是一個十分重要的課題。根據前人研究，筆者認為，經濟法律的利益平衡點應當從以下三個方面找尋：
（1）應當從經濟活動的實際中找尋。經濟法律約束市場經濟活動，也就是保證經濟行為主體的根本利益。經濟法律的制定，包括經濟利益平衡點的制定都是為了維護市場經濟秩序，保證主體利益。因此，經濟法律的利益平衡點應當從經濟活動的實際中尋找。經濟活動直接反映了參與主體的利益訴求，只有充分認清經濟活動中，參與主體的利益訴求，才能真正找到確保經濟活動長期繁榮昌盛的利益平衡點。
（2）應當從利益的追溯中確定。利益永遠是經濟活動的最根本目的。利益追溯的規范和約束也是經濟法律的最根本目的。利益平衡分配是市場經濟繁榮發展的根本條件。經濟法律的利益平衡點應當與市場經濟中的利益訴求保持一致。經濟法律的利益平衡點是市場經濟利益的法律表現。
（3）應當符合時代要求和客觀實際。經濟法律的利益平衡點不是一成不變的。應當隨著時間、空間、政策、主體等活動不斷的發生變化。在上個世紀五六十年代，我國處在計劃經濟階段，經濟活動中的利益以服從國家的利益安排為主。而21世紀，我國進入市場經濟高速發展的年代，經濟法律的利益平衡點更應當注重經濟活動中每一個主體的利益。充分發揮法律的作用，使每一個主體都能得到最基本的利益保證，實現權力與義務的平衡。
3.如何追求經濟法律利益平衡
經濟法律的利益與平衡關系與市場經濟活動中的利益關系緊密關聯。因此，如何找到經濟法律的利益平衡點，實現經濟法律的利益平衡就必須要在充分認識當前市場經濟活動中的基本利益分配的基礎上實施。當前，我國的市場經濟以公平、自由、效率、可持續發展為最根本的目標，因此在經濟法律的利益平衡的追求過程中，也不能脫離這些基本要求。筆者認為有以下三點：
（1）立法部門要充分考慮利益平衡實際。立法部門握有建立健全法律的權利。經濟活動中所有行為的法律規范都出自立法部門。因此立法部門要在充分考慮當前市場經濟實際的情況下，綜合各方因素制定符合市場經濟基本規律的法律。
（2）執法部門要全面反饋經濟法律的不足。經濟法律的實施過程中，執法部門要及時找出法律制定與事實相悖，或者偏頗之處。這樣，執法的過程就成為了糾正經濟法律不足的重要環節。執法過程中，執法部門發現法律中不符合經濟法律利益平衡標準的問題，及時反饋給立法部門。
（3）經濟活動主體充分發揮監督作用。經濟活動的主體是經濟法律的主要規范對象，也是整個經濟活動中的利益訴求主體。因此，經濟活動主體能夠最深刻的感知到經濟活動中的利益分配不均等問題，特別是經濟法律的利益平衡問題。經濟活動主體要充分發揮監督作用，對經濟法律中的利益不平衡問題及時反饋。
4.小結
任何班級都是由相應的班主任、班委與學生組成，并且班級管理的運作可以看作是流程的組合，是跨學科的、跨小組的、跨部門組合的，而且流程與流程之間是相關聯的，也就具有了流程的系統性，任何流程都不是死循環，而是遵循一定管理循環運作的。這樣，在對一個班級的內部運行效率與效果的衡量就是要看班主任與班委之間，班委與班委內部各個環節的平衡狀況，因為分工導致各班委之間的職能本位主義以及學生之間的崗位本位主義和班主任重視度有關，如果各成員間不會從一個班的綜合利益為出發點，那班級的管理會好嗎？如果班委在班級管理中不能平衡自己在其中的作用，那班委之間的紛爭、個人之間的別扭剪不斷理還亂，那班級的管理將一片混亂。如果大家能遵循流程的本質，班主任掌控好流程的輸入與輸出，并且不時關注上下流程的狀況，班委之間、學生之間多溝通與配合，學生與學生之間，學生與教師之間達到和諧與平衡，那班級的內部運行肯定差不了，那管理自然就好了。因此，只有使班委內部運行機制完善，使班委與學生之間，學生與教師，教師與學校之間平衡，才能增強學生的滿意度，才能延續學生的忠誠度，也才能使班級管理與學校管理獲得雙豐收。
二、如何達成平衡
有人說：成績的提高是班級管理永遠的話題。筆者認為應該改為：平衡是班級管理永遠的話題。無論是班級外部各種關系的平衡還是班級內部各種關系的平衡都雄辯地證明了這一點。因為在班級與競爭對手之間，相互中不只是競爭，其實平衡比競爭更重要。當我們發覺或意識到將產生不平衡時，我們就要做出對應的決策或戰略的轉變。如是成績領先，還是道德領先，一切班級行為都將引發管理問題，管理上都是差異化策略的引用，是我們在尋求平衡過程中的決策。但班級管理的平衡不是蹺蹺板似的平面的平衡，而是立體平衡。而要達成這種立體平衡，我們就必須要求從學生與教師開始做好幾點：
a.學生與學生的平衡；
b.學生與班委的平衡；
c.班委與班委的平衡；
d.班委與班主任的平衡；
關鍵詞：加速度差容式力平衡傳感器
加速度傳感器是用來將加速度這一物理信號轉變成便于測量的電信號的測試儀器。它是工業、國防等許多領域中進行沖擊、振動測量常用的測試儀器。
1、加速度傳感器原理概述
加速度傳感器是用來將加速度這一物理信號轉變成便于測量的電信號的測試儀器。差容式力平衡加速度傳感器則把被測的加速度轉換為電容器的電容量變化。實現這種功能的方法有變間隙，變面積，變介電常量三種，差容式力平衡加速度傳感器利用變間隙，且用差動式的結構，它優點是結構簡單，動態響應好，能實現無接觸式測量，靈敏度好，分辨率強，能測量0.01um甚至更微小的位移，但是由于本身的電容量一般很小，僅幾pF至幾百pF，其容抗可高達幾MΩ至幾百MΩ，所以對絕緣電阻的要求較高，并且寄生電容（引線電容及儀器中各元器件與極板間電容等）不可忽視。近年來由于廣泛應用集成電路，使電子線路緊靠傳感器的極板，使寄生電容，非線性等缺點不斷得到克服。
差容式力平衡加速度傳感器的機械部分緊靠電路板，把加速度的變化轉變為電容中間極的位移變化，后續電路通過對位移的檢測，輸出一個對應的電壓值，由此即可以求得加速度值。為保證傳感器的正常工作.，加在電容兩個極板的偏置電壓必須由過零比較器的輸出方波電壓來提供。
2、變間隙電容的基本工作原理
如式2－1所示是以空氣為介質，兩個平行金屬板組成的平行板電容器，當不考慮邊緣電場影響時，它的電容量可用下式表示：
由式（2－1）可知，平板電容器的電容量是、A、的函數，如果將上極板固定，下極板與被測運動物體相連，當被測運動物體作上、下位移（即變化）或左右位移（即A變化）時，將引起電容量的變化，通過測量電路將這種電容變化轉換為電壓、電流、頻率等電信號輸出根據輸出信號的大小，即可測定物移的大小，若把這種變化應用到電容式差容式力平衡傳感器中，當有加速度信號時，就會引起電容變化C，然后轉換成電壓信號輸出，根據此電壓信號即可計算出加速度的大小。
由式（2－2）可知，極板間電容C與極板間距離是成反比的雙曲線關系。由于這種傳感器特性的非線性，所以工作時，一般動極片不能在整個間隙，范圍內變化，而是限制在一個較小的范圍內，以使與C的關系近似于線性。
它說明單位輸入位移能引起輸出電容相對變化的大小，所以要提高靈敏度S應減少起始間隙,但這受電容器擊穿電壓的限制，而且增加裝配加工的困難。
由式（2－5）可以看出，非線性將隨相對位移增加面增加。因此，為了保證一定的線性，應限制極板的相對位移量，若增大起始間隙，又影響傳感器的靈敏度，因此在實際應用中，為了提高靈敏度，減小非線性，大都采用差動式結構，在差動式電容傳感器中，其中一個電容器C1的電容隨位移增加時，另一個電容器C2的電容則減少，它們的特性方程分別為：
可見，電容式傳感器做成差動式之后，非線性大大降低了，靈敏度提高一倍，與此同時，差動電容傳感器還能減小靜電引力測量帶來的影響，并有效地改善由于溫度等環境影響所造成的誤差。
3、電容式差容式力平衡傳感器器的工作原理與結構
3.1工作原理
如圖1所示，差容式力平衡加速度傳感器原理框圖
電路中除了所必須的電容，電阻外，主要由正負電壓調節器，四運放放大器LT1058，雙運放op270放大器組成。
3.2差容式力平衡傳感器機械結構原理
由于差動式電容，在變間隙應用中的靈敏度和線性度得到很大改善，所以得到廣泛應用。如圖2所示為一種差容式力平衡電容差容式力平衡傳感器原理簡圖。主要由上、下磁鋼，電磁鐵，磁感應線圈，彈簧片，作電容中間極的質量塊，覆銅的上下極板等部分組成。傳感器上、下磁鋼通過螺釘及彈簧相連，作為傳感器的固定部分，上，下極板分別固定在上、下磁鋼上。極板之間有一個用彈簧片支撐的質量塊，并在此質量塊上、下兩側面沉積有金屬（銅）電極，形成電容的活動極板。這樣，上頂板與質量塊的上側面形成電容C1，下底板與質量塊下側面形成電容C2，彈簧片一端與磁鋼相連，另一端與電容中間極相連，以控制其在一個有效的范圍內振動。由相應芯片輸出的方波信號，經過零比較后輸出方波，此方波經電容濾除其中的直流電壓，形成對稱的方波，該對稱的方波加到電容的一個極板上，同時經一次反向后的對稱波形加到另一個極板上。
當沒有加速度信號時，中間極板處于上、下極板的中間位置C1＝C2，C＝0后續電路沒有輸出；當有加速度信號時，中間極板（質量塊）將偏離中間位置，產生微小位移，傳感器的固定部分也將有微小的位移，設加速度為正時，質量塊與上頂板距離減小，與下底板距離增大，于是C1＞C2，因此會產生一個電容的變化量C，C由放大電路部分放大，同時，將放大電路的輸出電流引入到反饋網絡。由于OP270的腳1和16分別與線圈兩端相連，當有電流流過線圈時，將產生感應磁場，就會有電磁力產生。因為上、下磁鋼之間有彈簧，所以在電磁力的作用下將使磁鋼回到沒有加速度時的位置，即此時的電容變化完全有加速度的變化引起，同時由于線圈與活動極板通過中心軸線相連，所以在電磁力的作用下，使中間極向產生加速度時的位移的相反的方向運動，即相當于在C的放大電路中引入了負反饋，這樣，使傳感器的測量范圍大大提高。因此，對于任何加速度值，只要檢測到合成電容變化量C，便能使活動極板在兩固定極板之間對應一個合適的位置，此時后續電路便輸出一個與加速度成正比的電壓，由此電壓值就可以計算出加速度的大小。
4、力平衡傳感器實際應用
哈爾濱北奧振動技術是專門從事振動信號測量的專業公司，它們應用這種差容式力平衡原理開發出的力平衡加速度傳感器實現的主要性能指標如下：
測量范圍：±2.0g，±0.125g，±0.055g
靈敏度：BA-02a:±2.5V/g、±40.0V/g
BA-02b1:±40.0V/g（差動輸出）
BA-02b2:±90.0V/g（特定要求，高靈敏度）
頻響范圍：DC-50Hz（±1dB）
絕對精度：±3％FS
交叉干擾：小于0.3%
線性度：優于1%
噪聲：小于10μV
動態范圍：大于120dB
溫漂：小于0.01%g/g
電源：±12V-±15V@30.0mA
三角形中的TC邊分別代表時間和成本的資源需求，邊長越長，說明資源需求越大；Q邊代表的是質量要求，邊長越長，說明產品的質量代價越高。而由TQC三邊圍成的三角形面積B（Benefit），代表的是項目的收益，作為項目投資方，希望效益最大化，即在時間和成本投入一定的前提下，滿足質量要求的同時使三角形的面積最大。一個企業在決定項目立項的時候，必然對產品推出市場的時間、資源的投入、交付質量是有限制和要求的，即三角形的三條邊長不可能無限長，至少C邊是有嚴格要求的。這個要求不是項目執行過程中某個時間點上的靜態要求，而是整個項目過程中動態的，在一定的范圍內不斷修正和調整的過程。根據項目的生命周期的定義，項目的生命周期可以分為五個階段，即項目啟動、規劃、執行、監視與控制和項目結尾，然而根據各階段的工作任務和項目交付的要求不同，各階段的持續時間和相互作用的程度也不同，如圖2所示。項目要在各個階段都按照項目設計的范圍內無偏差運行是幾乎不可能的，那么，在各個階段該如何來平衡TQC的要求呢？這就要求項目管理人員充分掌握項目的特性和具體要求，對項目實施過程中的風險評估要做到全面，掌握好項目的交付要求，確保項目在預定的范圍內沿著正常的軌道推進，不斷修正偏差，保證TQC的平衡。
2如何平衡TQC
一般情況下，項目的資源需求最大的是項目中間的三個階段，即項目規劃、執行和監視與控制階段，也是最容易產生偏差的階段，我們就以此來具體探討如何平衡TQC的要求。在項目規劃過程中，重要的工作是項目組研究項目的范圍、技術風險和費用等，而這些信息的來源是多渠道的，要經過多次的反饋和細化，這些工作需要一定的時間。如果項目組碰到產品的某些具體規格需求不明確而無法確定產品技術方案時，會造成產品開發計劃的延緩，如果繼續等待市場人員的反饋，則整個項目進度會受到影響；如果先行選擇一個方案開始執行，則有因變更而造成資源浪費的風險。在這種情況下就要求項目管理人員來權衡時間與成本及質量的優先級。眾所周知，項目先期的偏差量會在項目的中后期成幾何倍數的放大，變更的代價會隨著項目的推進而越來越大，“失之毫厘，差之千里”的道理會在項目早期的決策和項目的偏差糾正中體現。在這種情況下，項目管理人員一般會適當延長該階段的時間來充分掌握項目的具體需求，由此引起的項目進度滯緩爭取在后續的工作中來彌補。
在項目的執行過程中，新產品導入過程是一個典型的項目階段。新產品開發過程中難免發生不可預料的問題，比如，試制過程中的DFM（DesignForManufacturability可制造性設計）問題，測試過程中測試項覆蓋不全問題，可靠性測試過程中發現參數不滿足設計要求的問題等。而在現階段，市場部對新產品投放市場做客戶方測試的需求很緊迫，質量部對質量的把控也不能放松，研發部對這些問題的改善和產品改版又需要時間。這時候各方的矛盾是很突出，每個部門的需求都合理且緊迫。項目管理人員不能盲目做決定，需要召集各方來協調分析利弊，使項目能達到一個相對平衡的狀態，取得項目最合理的階段付成果。比如，市場部延遲進行客戶方測試是否會被競爭對手搶占先機？帶著這些質量問題的產品發出去是否會影響客戶對產品質量的質疑？加大研發力量來解決問題是否會影響到其他項目的進展？增加新的設備是否會增加成本？諸如此類的問題需要整個項目團隊一同來討論分析，必要的時候還可以采用加權計算法來取得最后的結論。
當然，對三者的權衡是一個動態平衡的過程，有些時候所作的決定只是針對該工作的先后邏輯順序的設置安排而已，但這對項目的影響卻是很深遠的。質量、時間和成本三者的關系在項目實施過程中很難用量化的尺度實時來衡量，大多數情況下以一個定性的判斷來決定項目的推進方向。如圖3可以看出TQC三者在不同條件下的情況：圖3a說明追求時間進度，縮短項目周期，成本投入則提高，同時付出降低質量的代價。圖3b說明項目在壓縮成本，那么項目周期延長，進度延期，同時也要付出降低質量的代價。圖3c說明項目追求質量水平的提升，那么時間和成本的投入則增加。從TQC的三角形幾何原理可以看出，在一條邊或者兩條邊達到最大值時，另外的邊不可能無限延長來滿足三角形的幾何圖形構成，換言之，企業在項目的投入是有限制的，在投入超過極限的情況下，項目將沒有任何的經濟效益，項目會就此夭折。當然，在項目風險評估的時候會充分考慮到潛在的不可控的因素并提出防控措施，因此，這種情況是極小概率事件。
3結語
內容提要:公司法一方面為了保證公司經營者的自由裁量權，促進經營者把握商機大膽地進行商業判斷，及時作出經營決策，實現公司的整體利益和長遠利益；另一方面既要維護中小股東的合法權益，監督經營者的濫權行為，推動公司形成合理、有效的治理機制，又要防止股東濫用訴權妨礙公司的正常經營活動。正因為如此，股東派生訴訟中的原訴權雖然屬于公司，但是，在制度構建上，公司法必須于公司、經營管理者、多數股東與少數股東之間進行訴權分配和再分配，以求兼顧和平衡各種利益主體的合法權益。
派生訴訟[①][①]是指，當公司怠于對侵害公司利益的控股股東、董事、監事、經理和第三人提訟時，股東可以以自己的名義，為了公司的利益而提訟。控股股東、董事、監事、經理對公司擁有控制權，當他們自己或與第三人勾結起來損害公司的利益時，不會自己告自己，在此情形下如果不賦予少數股東代表公司提訟的權利，公司就不能保持應有的權利或恢復被侵占的利益，最終必然損害小股東的利益。股東代表訴訟盡管屬于股東的共益權，訴訟利益完全歸公司所有，提訟的股東并不能從中直接受益。
但是，股東代表訴訟設計功能在于當公司的經營管理者與公司發生利益沖突，并損害公司利益時，這一訴訟手段能夠直接維護公司的利益，間接地保護中小股東的利益；同時能夠約束經營管理者的不當行為，優化公司治理機制。因而，自英、美率先在衡平法上創設該制度以來，澳大利亞、加拿大、德國、日本、西班牙、菲律賓、我國大陸和臺灣地區等紛紛相繼建立了該制度。
以往我國學者多從介紹國外派生訴訟入手，運用比較法學研究方法，解釋其制度架構和程序安排。對此，筆者不想加以重復，在此，僅試圖變換一新視角，剖析派生訴訟所涉及的權利配置和利益平衡。也許，能夠發現另一番新天地。
一、公司救濟權的初始配置：股東訴權派生于公司訴權
1886年，在審理SantaClaraCounty訴SouthernPacificRailroad一案，美國最高法院明確宣布，公司就是一個人，并被賦予憲法所提供給任何人的法律權利和保護。[1][1]1896通過的德國《民法典》率先以成文法的形式賦予了公司法人資格，明確規定對符合一定條件的團體,可以賦予權利能力,使之成為民事主體。英國在著名的薩洛蒙訴薩洛蒙有限公司案（Salmonv.Salmon&Co.Ltd.,1897）中，正式確立了“公司法人資格原則”。公司與股東在主體人格上劃清界限，公司是獨立于股東人格之外的法律實體。公司作為脫離股東的控制獨立人格，它有自身獨立的意志、獨立的利益、獨立的財產和責任。根據大陸法系法人實在說理論分支下的組織體說，認為組織體是一個與成員劃清界限的獨立人格，組織體通過內部的民主集中制而形成獨立的意志。[2][2]
公司獨立法人格的確立使公司徹底從合伙組織中脫胎換骨，使公司從類似于合伙的“聚合體”演變為具有整體性和統一性的獨立法律人格。與合伙相比其權利及權力的配置發生了實質性改變。“由于公司,多人的永恒繼承權被認為同個人的永恒繼承權一樣,可以作為單個人的權利來行使。這些特征,使得公司可以管理自己的業務,掌管自己的財產,并避免由于財產轉讓的不斷進行而帶來的錯綜復雜的事務及危險的、無窮無盡的困境。公司的發明和使用,主要是為了組織由多人構成的法人以繼承這些特征和權利。通過這些方式,多人的永恒繼承權可以象一個永恒的人那樣來促成某個特定目標。”[3][3]
公司法人的確立自然延伸出股東與公司分離的原則。“根據公司法人人格制度的公平價值目標的要求，股東必須嚴格遵守分離原則，與公司財產分離。這首先要求做到公司財產所有權與股東的股權徹底分離，……；其次要求股東財產權與股東的經營權徹底分離。而后一種分離更為重要，其分離的目的在于使公司債權人確信與之進行交易的對方當事人是公司而不是公司的股東，以此來保障交易安全。”[4][4]
既然公司是一個獨立于股東的法律實體，公司必然享有獨立于股東的合法權益。當公司的利益受到董事、高級主管、對公司享有控制權的人，以及第三人的不法侵害時，公司本身有權以自己獨立的人格主張權利，維護自己的合法權益，據此，民事訴訟法和公司法承認公司對其遭受侵害的權利享有訴訟救濟權。
1843年，英國發生的福斯特訴哈波持爾（Fossv.Harbottle）一案中，一小股東代表公司向大股東時聲稱，公司董事會通過讓公司以高于市值的價格向大股東購買地產。事實上，這些大股東本身就擔任公司的董事。小股東認為大股東以董事的身份進行了損害公司利益的行為，所以，以股東身份對大股東提訟，要求法院確認大股東的行為違法，請求責令大股東把超過市值的部分交還給公司。可是，法院裁定認為，由于公司是直接受影響的一方，只有公司才有資格尋求救濟，而小股東不能代表公司向法院尋求救濟。該案正是英國法院固守公司法人原則和分離原則的必然結果。
1882年美國法院確立了97衡平規則，開創了派生訴訟的先例后，英國法院才進而認可了小股東的派生訴訟權利。派生訴訟仍然是在尊重公司法人原則和分離原則的前提下，創設的一種例外制度。也就是說，一般情況下公司的利益遭受非法侵害，主張救濟的權利屬于公司，只有當公司的董事、高級主管或對公司擁有控制權的人因利益沖突客觀上不能代表公司主張權利，及時恢復公司的利益時，才允許股東就公司受到的侵害提訟。公司的訴權是派生訴訟的本權或權利源。從該訴訟被稱為派生訴訟而言，足以說明股東享有的訴訟權派權生于公司的訴權，它依附于公司的訴權，若公司不享有救濟權利，股東的派生訴權也就無從談起；從該訴訟又被稱為代表訴訟考察，股東只是公司訴訟的代表人，其訴權和因訴訟獲得的補償均歸屬于公司，而不能由股東直接享有。
二、股東派生訴訟：公司救濟權的再分配
根據公司法人理論和分離原則，公司作為一個獨立于股東的法律實體，當其自身利益無論遭受來自外部或內部的不法損害時，公司均有能力利用法律賦予它的訴權，對公司因不法侵害遭受的損失進行司法救濟，?I衛公司的合法權益。但是就公司運作實態進行實證地分析，我們會發現當公司控制者或經營管理者與公司發生自我交易或關聯交易時，由于存在嚴重的利益沖突，公司很難甚至無法對經營者不當行為或其參與損害公司利益的不公平交易行為提起司法救濟。此時，若不允許股東提訟，公司的直接利益與股東的間接利益就會因缺乏救濟方式，無法恢復或獲得補償。在這種情形下，如果不顧公司運營的實際情況，一味地墨守理性主義確立的股東與公司分離的原則的成規，不但會放縱對公司肆無忌憚的侵權行為，而且會置公司及股東顯失公平的境地。因此，法律必須采取實用主義的方法，在公司出現利益被不法侵害，而公司卻無法利用司法救濟權啟動保護自身利益的程序時，將公司擁有的訴權重新配置給股東，使其能夠代表公司提起派生訴訟。
派生訴訟中的權利再配置是涉及原告股東、公司、被告（通常是董事、高級主管和對公司享有控制權的人）訴訟當事人，以及其他股東、董事會和原告的律師等多重利益主體的博弈過程。這使派生訴訟比股東直接訴訟在程序上要復雜得多。以下試圖通過幾個要點勾畫出派生訴訟權利多重配置的過程。
（一）股東或董事作為原告獲得派生訴訟權的前提
1．派生訴訟的原告資格
派生訴訟原告資格的確認標準是原本屬于公司的訴權能否再次分配給股東的基點。股東提起派生訴訟必須具備四個條件：第一，持有股權證券；第二，曾是一個“同期所有人”即在不法行為完成日持有公司股權。美國法律研究會通過并頒布的《公司治理原則：分析與建議》§7.02(a)的規定沒有參照大多數州的做法采用“不法行為實際完成日”標準，而是參照賓夕法尼亞和加利福尼亞州的做法允許法院使用“不法行為披露的日期”。即在不法行為披露之前取得股票，或從一個“同期所有人”處依法受讓股票。它顯然比“不法行為完成日”這一基準日，擴大了原告的范圍，將在不法行為發生后購入股票者包括在內，并可能導致有人購買訴因，不當得利。第三，符合“繼續所有標準”，即在整個訴訟過程中持有公司的普通股票；第四，公平和充分地代表股東的利益。
股東不要求是登記所有人而是實質上的受益所有權人。因此，美國判例法允許以下非登記所有人提起或參加派生訴訟：其一，對股票享有確定的夫妻共同財產權益的人；其二，質押權人；其三，股權受遺贈人；其四，已訂約將買入股票的人。這樣原告就由股份所有人擴大至對股份享有受益權的的非股東，大大拓展了派生訴訟原告的范圍。美國大多數州沒有要求訴訟參與人與最先提訟的原告具備同樣的先決條件。加入派生訴訟的原告無須經前置程序即可加入已經啟動訴訟程序。只要及時申請，法院允許股權持有人加入正在進行的派生訴訟，除非法院認為申請人要代表的利益已得到公平和充分的代表或者該申請人不能公平、充分地代表股東的利益。要求原告能“公平、充分地代表股東的利益”是為了防止派生訴訟濫用。由于關于信托義務的傳統法律與其他成文法相比，賦予原告更多的訴訟理由去質疑公司的做法，因此，派生訴訟存在著與生俱來的濫訴問題。股東可能以提起派生訴訟為手段，以迫使公司就無關的爭議達成和解，或爭取自己作為雇員、債權人或者在股權收購中的敵對出價人的利益，或者爭取其他股票持有人并未享有的重大利益。一旦發現原告股東的真正利益與其所聲稱代表集團的利益相沖突，法院就會否認原告股東的資格。如果某一股東同時提出直接訴訟和派生訴訟，必然會產生利益沖突；他在直接訴訟中控告公司而同時在派生訴訟中卻又試圖代表公司。當原告的雙重身份間存在著真實利益的沖突，法院就以原告此時不能“公正和充分地”代表公司為由剝奪原告代表公司的資格。例如，如果法院有理由相信原告提出派生訴訟的主要動機是為了獲得在其他情況下受律師-客戶守密特權所保護的限制，但能夠通過派生訴訟取得的信息，以便在針對公司的直接訴訟中使用這些信息，此種情形，原告則被認為不能“公正和充分”地代表公司的利益。據此，法院可以駁回原告提出的派生訴訟。
董事提起派生訴訟的資格。在美國董事提起派生訴訟的資格不僅在非營利公司的條件下，獲得了判例法的承認，而且紐約州在成文法中對商事公司董事提出派生訴訟的資格作出了規定。[5][5]《公司治理原則：分析與建議》§7.02(c)也規定了董事提起派生訴訟的特別權利。關于董事提起派生訴訟的資格，成文法和判例法均不要求同期所有和繼續持有公司的股權，而且訴訟不得因董事被解聘、未被重新提名或重新選任而終止，但是必須是時的現任董事。董事提起派生訴訟的法理依據是：一名發現欺詐或非法行為的董事，應該履行信托義務，采取必要的行動包括提訟阻止這些行為的完成或者繼續。對于缺少股東的非營利公司和慈善性公司，賦予董事提起派生訴訟的權利，其重要性是顯而易見的。至于商事公司賦予董事該項權利似乎并不迫切，但是它對董事有效履行對公司的受托義務具有不可忽視的意義，并且有可能減少董事承擔責任的可能性。紐約州立法賦予董事提起派生訴訟權利的長期實踐經驗證明，董事“惡意訴訟”（strikesuits）的可能性極小，幾乎微不足道。另外，董事往往比股東更早地知道即將發生的欺詐或不當行為，獲取信息的優勢使之較之股東更便于訴訟，這一點對封閉性公司顯得尤其重要。再者，董事有權提起派生訴訟并不否定董事會的集體性權力，這是有前置程序保障的。但是，有時董事會對有事實依據的不當或非法行為置若罔聞，尤其是董事會受制于控股股東時，賦予于董事提起派生訴訟的權利不失有效的矯正機制。
2．原告須經前置程序窮盡內部救濟才可能獲得訴權
前置程序的設置暗含的法理是公司內部自我救濟手段優先。派生訴訟原權利屬于公司，即公司作為一個獨立的法律實體對自身所遭受的侵害應由公司主張救濟權或采取其他符合公司利益的措施。即便是因公司受控制人的控制沒有即時采取救濟手段，也必須通過前置程序請求公司董事會重新考慮是否采取相應的措施對公司受損的利益進行救濟。只有當公司拒絕股東或董事的請求時，股東或董事才能提出派生訴訟的資格。
《公司治理原則：分析與建議》§7.03(a)規定：“進行派生訴訟之前，持有人或董事應向公司董事會提出書面請求，要求董事會或采取適當的改正措施，除非正式請求依據§7.03(b)的規定獲得免除。”但是根據徒勞例外規則，可以免除前置程序直接賦予股東或董事提起派生訴訟的權利。§7.03(b)進一步規定：“向董事會提出正式請求只有在原告具體證明若不及時提訟，公司就會遭受難以彌補的損害時，才能予以免除。在此情況下，正式請求應于訴訟開始后立即提出。”要求原告絕對履行正式請求規則。
向股東提出正式請求。早期英、美判例法將向股東請求作為提起派生訴訟前提。理由是股東對董事會的決定擁有批準權，對董事的越權行為可以追認。但是這些判例早已過時，加利福尼亞、紐約、卡羅來納州的成文法，《修訂示范商事公司法》，以及特拉華州的判決均反對向股東提出正式請求作為派生訴訟的前提。現代判例法沒有規定何時應該向股東提出正式請求，而且以下很多情況下已免除了這種正式請求：（1）被告持有大多數股份或控制公司時；（2）當公司股東人數眾多，令該種請求不僅耗資巨大而且會實質性地延誤訴訟時；當不當行為據稱無法得到追認時。但是，《公司治理原則：分析與建立》允許將股東會決定不提出派生訴訟作為公司請求法院駁回訴訟的抗辯理由。
《修訂示范商事公司法》§7.42和《公司治理原則：分析與建議》§7.03均要求首先應當用盡公司內部救濟手段，原告提出派生訴訟之前向公司董事會提出正式書面請求，并規定公司董事會有一段合理的時間進行答復。以正式請求為核心的前置程序對股東與公司之間的利益進行了充分的平衡。它一方面，通過賦予股東或董事向公司董事會提出建議的請求權，開辟了內部救濟的途徑；另一方面，使董事會有機決定是否尋求其他救濟或其他正式的措施，例如，對某被告進行解雇或降級的內部懲戒措施。如果公司接受股東的建議，它可以接手案件并控制訴訟，盡管公司很少行使這種選擇權，但是，并不能排除公司擔心不當和解進而接手訴訟的可能性。當然，正式請求規則也使公司有機會拒絕關于提訟的建議，或在訴訟已經提交時尋求撤回訴訟。
經前置程序，董事會駁回股東的請求或未在法定期間予以答復，則提出正式請求的股東獲得派生訴訟的權利。若股東董事會或委員會答復之前提起派生訴訟，法院應予以駁回。
（二）公司終止派生訴訟的請求權或接手訴訟
派生訴訟由法院受理后，公司對訴訟仍然享有處分的權利。股東提起派生訴訟后，公司董事會在規定條件和前提下仍享有一系列選擇權：第一，將董事會提出的駁回股東訴訟的報告提交給無利害關系股東表決，由股東會批準駁回股東派生訴訟；第二，公司可以通過談判尋求和解。《公司治理原則：分析與建議》§7.15條規定了“無須原告同意的派生訴訟和解”。其中§7.15（a）條規定：“派生訴訟開始后，董事會或經適當授權的委員會，無須原告同意，可以直接經法院批準而與董事、高級主管、對公司有控制權的人，或上述任何人員的關聯方就訴訟中以公司名義提出的任何訴訟請求進行和解，或免除他們的法律責任。”第三，公司可以對被告采取糾正或紀律處分措施，然后，據此請求駁回訴訟；第四，公司可以申請簡易程序或根據其他符合法律規定的理由，請求駁回訴訟；第五，公司可以接手該訴訟；第六，公司可以允許原告繼續訴訟程序。
當被告人是公司董事、高級主管、擁有公司控制權的其他人或上述人員的關聯方時，公司決定申請駁回訴訟的決議符合商業判斷規則，或法定條件，或股東批準駁回訴訟，法院應該為公司的最大利益，應董事會或由其適當授權的委員會請求駁回訴訟的申請，駁回針對單個或多個被告的派生訴訟。申請駁回之前，公司須對派生訴訟進行審查和評估。負責審查和評估的董事會或委員會應當由兩個或兩個以上的與訴訟沒有利害關系的人組成，并且能夠作為一個整體在該情況下做出客觀判斷。客觀審查和評估須符合四個條件：其一，評估人為無利害關系的決策者“在該情況下能夠做出客觀判斷”；其二，律師及其他人的合理協助，以幫助董事會或委員會在充分知情的情況下做出判斷；其三，符合規定審查標準的評價過程；其四，充分闡明董事會或委員會的報告或其他書面意見，以保障有效地司法審查。當公司提出駁回派生訴訟的請求書中，內容欠缺或理由欠充分時，法院允許公司在善意行事時對其程序進行補充完善，重新提出駁回派生訴訟的申請。公司對請求駁回派生訴訟報告完成審查、評估后，向法院提出請求后，進入司法審查階段。
《公司治理原則：分析與建議》§7.10(a)(1)規定,除非被告的行為屬于故意或受譴責的違法行為；否則,公司董事會或委員會有權決定終止只對違反謹慎注意義務提起指控的派生訴訟。法院只能對這種終止決定是否符合特定的程序規定以及商業判斷原則進行審查。相反，如果公司董事會或委員會決定終止指控違反公平交易義務的派生訴訟，法院有權審查公司董事會或專業委員會決定的合理性、做出決定程序的合法性以及決策人的客觀性。§7.04(2)規定，如果構成董事會多數的、能夠在該特定條件下作出客觀判斷的無利害關系的董事們拒絕原告關于提起派生訴訟的正式請求，申請對董事會決定進行審查的原告對派生訴訟的正當性負舉證責任。
公司作為形式被告的抗辯資格。公司沒有代表其他被告提出事實或法律辯護的資格。判例法規定公司不得提出個人被告人沒有違反對公司義務或可能實質挫敗公司訴訟請求的理由，為個人被告進行辯護；不得為個人被告提供資助。但是，那些以正式請求、同期所有權和持續所有權等作為辯護理由的抗辯，只能由公司主張。
在前置程序中，如果公司接受股東或董事的請求，決定接手訴訟，或者在派生訴訟受理后，法院支持公司提出的駁回股東訴訟的請求，或批準無須原告同意的和解，股東或董事代表公司繼續進行訴訟的權利便告終止。由此，作為派生訴訟訴因的事件又回到公司自主解決或內部救濟的軌道之中。關于公司的訴權又一次進行了重新配置。
三、股東派生訴訟：多重利益的平衡
20世紀40年代，在紐約商會的資助下，FranklinWood考察了1936年到1942年間在紐約市提起的1400宗派生訴訟案件。Wood在其發表的報告中，總結出派生訴訟案件的共同特征為：原告持股數額通常不大；原告很少勝訴；私下和解司空見慣。從而得出派生訴訟利大于弊的結論。[6][6]美國律師協會對于律師在派生訴訟常常成為真正的當事人感到不安，派生訴訟常被嘲笑為“尋求意外成功的訴訟”，只是讓律師坐收漁翁之利而已。鑒于此，立法對派生訴訟基本上采取了懷疑和約束的態度：要求費用擔保的法令得以頒布，普通法上的提高效率得以加強，調整管轄權，當事人合并、對董事和股東正式請求和解及訴訟駁回等措施被附加于訴訟之中，致使訴訟程序日益復雜。在美國對隨機抽取535家公眾公司，就其從20世紀60年代末到1978年間遭遇股東訴訟進行的研究發現，派生訴訟的頻率并不高，只有19%的公司經歷過派生訴訟，派生訴訟大多通過和解解決，其中128宗案件中，有83宗通過和解的方式結案，約占65%。和解案件中只有半數在和解方案中規定了金錢補償，但大多數規定了律師應獲得的費用（75宗）。[7][7]美國法院公開承認并接受派生訴訟對經營者具有威懾作用的觀點。當派生訴訟請求并沒有指控被告對公司構成任何損害，法院也不認為這種指控構成了對信任義務的違反。因為與普通侵權案件不同，派生訴訟不補償由被告不當行為給原告造成的損失，而是為了消除受托人從處理事項中為自身謀取利益的誘因并阻止其牟取私利。特拉華州最高法院強調，在決定是否應特別委員會要求而駁回一項派生訴訟時，法院“除考慮對公司有利外，還應當從法律和公共政策的角度進行考察”。[8][8]然而威懾決不是派生訴訟的唯一目的，否則，就意味著只要原告股東愿意，法院就應該受理。原告無須證明損害的存在，也不用證明被告違反某一特定的義務。為了威懾和補償之間進行平衡，《公司治理原則：分析與建議》§7.10(a)首先對有關謹慎注意義務的訴訟以及質疑董事會受商業判斷規則保護決議的訴訟，與有關公平交易的訴訟加以區別。只有在審理屬于后者的案件中，法官才有權對董事會或委員會決定的實體理由進行司法審查。§7.10(b)則規定，如果原告提出證據證明存在欺詐行為、嚴重的不當得利或其他類似行為，則除非董事會或委員會提出令人信服的理由要求終止訴訟，訴訟必須照常進行。法律規定派生訴訟原告的律師費用由公司支付，這條規則實際上創造了股東按投資比例分攤法律費用的機制，從而避免了任何股東搭便車坐享其成。如果僅僅某一派生訴訟不能給公司帶來凈利益就終止它，即使該派生訴訟取出于保護所有股東利益的目的，并且有事實依據，否則，平均成本就會增加。也就是說，同樣不能將補償性作為派生訴訟的唯一目的，它還應當發揮威懾公司經營管理層，促使其正當履行義務，改進公司治理機制的功能。
由于派生利弊并存，一方面，派生訴訟天然地具有濫訴的可能性，股東或董事可能從派生訴訟中謀取不正當的個人利益，以提起派生訴訟為手段，以迫使公司就無關的爭議達成和解，或爭取自己作為雇員、債權人或者在股權收購中的敵對出價人的利益，或者爭取其他股票持有人并未享有的重大利益。在派生訴訟中，原告的律師為了賺取律師費用常常成為真正的當事人，慫恿股東訴訟或操縱訴訟，坐收漁人之利，致使派生訴訟的目標發生扭曲。事實上，提起派生訴訟背后的私人團體的領導在報紙專欄和各種形式的媒體中，已經被比擬為“希特勒”和“斯大林”并因有“資本主義的人民革命”的言語而被指責。相似地，但可能并不偏激的比喻是，堂吉可德——與假想的敵人戰斗，并且以少數股東權益的名義進行戰斗，但是，在這一過程中卻損害了他們的利益。[9][9]另一方面，派生訴訟的確具有使公司受損的利益得以補償和威懾經營管理層正當履行受托義務的作用。盡管美國一些學者或研究機構所進行實證研究中得出該類訴訟利大于弊的結論，但是派生訴訟中原告很少勝訴，和解盛行現象，仍然使美國立法對派生訴訟基本上采取了懷疑和約束的態度。在《公司治理原則：分析與建議》第7部分第1章中，派生訴訟的作者認為“就公司管理層的不當行為，派生訴訟既不是保護股東利益的初始手段，也不是主要手段。除派生訴訟外，其他社會和市場機制也在共同作用，促使公司管理人員對（股東和公司）負責。”[10][10]派生訴訟是一種在人數眾多的股東不能一致行動時的救濟手段。
傳統上，英國股東很少提起派生訴訟，這是因為Fossv.Harbottle一案中確立了限定規則，要求只有當涉及不當行為是不可批準或追認時股東才能提起派生訴訟。Davey勛爵在一段判詞中，堅持認為公司是適格原告的原則存在一項例外，即“被訴訟當事人本身持有和控制公司的多數股份，而且他們不允許以公司的名義”。也就是說，“違法者控制”是構成衍生訴訟的基本要素。[11][11]如果原告聲稱被告的違法者占據或控制了董事會，或聲稱董事會與多數人串通共謀，即可豁免派生訴訟的前置程序。直到英國1980年的《公司法》§75(4)（e）才允許股東以公司的名義提出派生訴訟。盡管如此，但是相對于美國，英國派生訴訟發生的概率遠遠低于美國。
由于美國立法上對派生訴訟持懷疑和約束態度，致使其立法的重點圍繞派生訴訟涉及的利害關系人進行多重的復雜的利益平衡，規定了許多體現折中主義的法律規范。
法律要求股東提起派生訴訟必須符合善意規則，并能夠公平、充分地代表全體股東的利益，不得進行損害公司利益的惡意訴訟。從美國全國范圍看，約有1/3的州頒布了某些形式的“費用擔保”的成文法。據此，公司有權要求原告為公司的合理費用（包括律師費）提供擔保，除非原告擁有至少相當于25，000美元市值的股份或不低于5%的任何類別的已經發行的股票。然而。《修訂示范公司法》，《公司治理原則：分析與建議》§7.04(c)，以及特拉華州公司法卻從根本上拒絕使用費用擔保的方法阻止“惡意股東訴訟”（strikesuits）。對利用費用擔保阻止惡意股東訴訟的立法持批評態度的人士，指出其有三大缺陷；一是它對無論是否有依據的訴訟一律凍結，打擊面過寬；二是它對小股東構成不公平的歧視，因為它只要求小股東提供擔保；三是它不能實現預設目的，經常被規避。其典型地做法是針對這些州立法，原告只要通過提起屬于聯邦法院管轄的訴訟事由，即可輕易地避開；另外，小股東只須通過合并持有5%的股票就可以不再適用費用擔任的規定。其結果是“大多數的費用擔保法律似乎成事不足，敗事有余。”[10][10]
派生訴訟要求原告同時擁有和繼續擁有公司股份，以及前置程序的規定，目的就為了約束提起派生訴訟的數量，防止濫訴。徒勞例外規則則是根據公司內部客觀上存在妨礙派生訴訟的因素所進行特殊利益平衡。即如果董事會與被質疑交易的關聯方達到一定程度，即可免除正式請求的要求。但是，如何運用這一規則美國各州的意見則大相徑庭。一些案件中法官認為當所有的董事都為被告時，正式請求應予以免除。[12][12]傳統規則為“當有嫌疑的過錯人構成董事會的多數時”，正式請求即予以免除。[13][13]根據特拉華州公司法，如果多數董事存在著利害關系，或者原告陳述的特定事實是真實的；或構成對被指控的交易是否符合合理商業判斷地質疑，原告就可以免除提出正式請求。《公司治理原則：分析與建議》第7部分第1章的作者認為：“如果判定標準僅僅為是否所有的董事都被指為被告，可以料想到原告們會準確無誤地按照這種方式擬定他們的主訴狀，以避免正式請求之要求。這樣徒勞例外就會吞噬整個正式請求規則。”[10][10]
舉證責任分配集中反映了原被告之間的利益平衡。原告的舉證責任：（1）原告對與公司有利害關系的董事、高級主管、對公司有控制權的人與公司從事了不公平交易提起派生訴訟，負有舉證責任。(2)當原告訴訟請求指控被告違反謹慎注意義務，或公司與第三人及公司低級管理人員進行不公平交易時，原告負有舉證責任。（3）被告的行為屬于應受譴責的故意違法行為；（4）董事會或委員會不能按規定在特定的情況下，做出客觀判斷；（5）駁回訴訟會導致被告及其關聯方保留重大不當利益。（6）當公司請求補充駁回申請時，若原告反對，則原告有證明為什么法院不應該準許公司進行補充程序的舉證責任。原告可以向法院申請證據開示，以獲得派生訴訟的必要信息。“原告的大部分證據只有從被告控制的資料以及受指控的過錯人的嘴里得到。”[14][14]如果沒有證據開示，那么即使有理由的訴訟也經常不能被成功地，因為原告往往很難獲得被告所掌控的信息。被告的舉證：（1）當原告指控公司的董事、高管以及有公司控制權的人違反公平交易時，舉證責任由公司承擔。證明的內容為并不違反公平交易，或董事會或委員會請求駁回訴訟符合公司的最大利益。（2）被告負有被告不充分代表的舉證責任。
四、重心偏離的利益平衡
派生訴訟中從訴訟程序而言，其矛盾的焦點應當是作為原告的股東或董事與作為被告的公司侵權行為人之間的沖突，就形式意義上包括股東或董事作為原告與公司之間的沖突，因為英美國家的派生訴訟中，公司往往被列為形式被告，實際上公司才是正直的原告因為原告提出的派生訴訟的目的必須是為了使公司獲得補償或其他利益，才具有合法性和正當性。然而就派生訴訟所涉及的利害關系而論，除了原被告之外，它廣泛地牽連著，大小股東之間利益；公司經營者與公司之間的利益；有利害關系的董事、高級主管和對公司享有控制權的人與公司和廣大股東之間的利益；原告及其律師之間利益。然而，在這一系列利益關系中，立法似乎在圍繞著原告（股東或董事）——公司（形式被告）這一軸線進行利益平衡，而對原告（股東或被告）與被告（可能對公司實施侵權的董事、高級主管和公司的控制者）之間關注甚少。
也許正因為對派生訴訟的懷疑和約束態度，致使利益平衡的重心發生偏離。這使我們在派生訴訟制度中幾乎看不道正面支持或鼓勵股東或董事提出派生訴訟的法律規范。從以下對公司經營管理層的保護和關于原告及其律師利益考量中，對這種利益平衡的偏差我們也能略見一斑。
如果以第三人（包括公司的普通雇員）作為派生訴訟的被告，則公司董事、高級主管代表公司所做的交易行為受商業判斷規則的保護。派生訴訟的原告與他們律師的利益可能不一致。股東關心的是訴訟結果對其股份的影響。但原告的律師可能希望盡快和解；雖然這樣做對原告而言收獲甚少，但對律師來說利大風險小。因為訴訟失敗的風險原告和其律師的損失之間存在著巨大的反差：有利于被告的判決對于原告所持股份的影響微不足道，但卻意味著律師數年的工作的失敗。由于以上原因，加之派生訴訟和解中對實質權利的處分涉及公司和股東的利益，因此，美國《聯邦民事訴訟規則》、《修訂示范商事公司法》、《公司治理原則：分析與建議》，以及許多州的立法一直要求和解、互讓了結或撤回派生訴訟須經法院批準。并要求在法院批準之前應通知受影響的股東。紐約和密歇根州的法律要求，只有在“全體股東的利益或某一類別股東的利益都不會因終結、互讓了結或和解而受到實質性影響時”，才可以免除通告義務。若法院不能直接認定股東的利益不會受和解的影響，在批準和解之前，應為股東提供聽證機會。如果批準派生訴訟的和解有利于公司各種利益的均衡，而且這種和解和其他處分符合公共政策，法院應批準原被告提議的和解或對訴訟的其他處分。在評估所提議的和解時，法院應側重于和解是否能夠給公司帶來凈利益，包括金錢和非金錢利益。[15][15]除此而外，法院還應當考慮和解是否經公司無利害關系董事的批準。
美國各州現行法律規則通常規定，以公司名義提訟并為公司贏得了實際利益的原告有權要求公司補償包括律師費用在內的合理費用。關于律師費用美國大多數州遵循“小時計費規則”，但德拉華州及最高法院的判決卻指出，在諸如派生訴訟這樣的“共同基金”案件中，判決原告律師獲得公司所得補償的一定比例的報酬有時可能更合理。裁定律師費用時，最高法院主張應該“側重考慮原告為公司贏得的救濟意義，從而確定原告律師在訴訟過程中所花費的時間是否合理”[16][16]《公司治理原則：分析與建議》§717規定：“派生訴訟中勝訴的原告有權根據對派生訴訟在管轄權的法院的判決，由公司補償合理的律師費及訴訟過程其他合理費用，但在任何情況下，律師費都不能超過原告為公司贏得的救濟（包括非金錢救濟）價值的一個合理的比例。”
五、我國股東派生訴訟：簡化的權利分配及利益平衡
我國《公司法》第152條規定，董事、高級管理人員有違背法律或公司章程，損害公司利益情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提訟；監事有違背法律或公司章程，損害公司利益情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提訟。監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提訟，或者自收到請求之日起30內未提訟，或者情況緊急、不立即提訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提訟。他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，符合第150條第1款規定的股東可以依照前兩款的規定向人民法院提訟。這便是我國的派生訴訟制度。
我國《公司法》似乎不象美國立法那樣對派生訴訟基本上抱有懷疑和約束態度，而是堅信或強調派生訴訟具有保護小股東和制約經營者、公司控制股東及其關聯人士的積極意義。因此其規范中體現的權利配置和利益平衡較之于美國法律極為簡單，也沒有美國法律復雜的程序安排。這反映了我國該項制度草創時期，以粗糙地立法有限、謹慎地推動派生訴訟的本意。具體表現如下：
（一）以公司享有的訴權向股東有限地分配派生訴訟權
我國《公司法》第152條第1款規定派生訴訟的主體資格為有限責任公司的股東、股份有限公司連續180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東。有限責任公司股東原告的訴訟主體資格未作任何限制性規定。股份有限公司派生訴訟的原告主體資格的范圍則有所限定，股東的訴權被規定為少數股東權，要求同期持有1%有股份，雖然沒有“繼續所有”的限制卻仍然會大大減少對股份有限公司提起派生訴訟的數量。該條不承認股權受益人和董事具有派生訴訟的原告主體資格，這使原告資格僅限于符合條件的股東范圍之內。
（二）股東獲得派生訴權須經前置程序，但依法可以免除
我國《公司法》第152條第1款規定了股東向監事會、監事或董事會、執行董事提出書面請求的前置程序，若訴訟請求遭到書面拒絕或者自收到請求之日起30日內未提訟，履行前置程序的股東獲得提起派生訴訟的訴權。第2款規定：“情況緊急、不立即提訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提訟。”也就是說，有此情形可以豁免前置程序。這一點是對《公司治理原則：分析與建議》§7.03(b)關于免除前置程序事由規定的借鑒。《公司法》第152條未將向股東會提出請求作為派生訴訟的前置程序。這與加利福尼亞、紐約、卡羅來納州的成文法，《修訂示范商事公司法》，以及德拉華州的判決保持了一致。
（三）股東獲得原告資格沒有規定“公平、充分地代表原則”和“費用擔保”的限制
這體現了我國推動和鼓勵股東派生訴訟的立法精神。我國派生訴訟草創時期，在國內尚缺乏充分的派生訴訟實踐，這一制度的得失和利弊尚未經過實踐經驗的情況下，筆者認為這種立法態度是值得肯定的。然則，我國《公司法》也未規定原告獲得勝訴由公司承擔其訴訟費用的激勵制度，這對該項制度實施不能不說是一種缺憾。因為股東很可能因派生訴訟不能使自身獲得任何直接利益，較高的訴訟成本無法獲得補償，而導致對派生訴訟冷漠視之，使之成為有規定而無實際應用，僅在紙面上休眠的制度。因此，在這一點上有待將來立法作出補充規定。
（四）公司在派生訴訟中的主體地位未加以明確
由于公司在派生訴訟中地位不明，當派生訴訟已經啟動后，公司既不享有以公司利益最大化為理由，向法院請求駁回訴訟的請求權；同時，也無法明確公司在派生訴訟中負有哪些相應的義務。公司在原被告之間缺乏角色定位，不但，使原告、被告、公司之間的利益難以通過審判過程實現平衡，也無助于法院迅速地了解案情和公司的運行現狀，同時也會影響法院判決對公司的既判力。因此，這一點，必須在將來的立法填補空白。
總而言之，在我國當前公司運行環境下，無論是有限公司或是股份有限公司治理機制均不健全，大股東控制公司，董事會缺乏獨立性，董事、監事及其他高級管理人員對公司的忠實義務往往得不到嚴格的履行，董事、經理和其他高級管理人員對公司的謹慎注意義務在2005年修訂的《公司法》中剛剛確立。以往實踐中有限責任公司的大股東排斥小股東，或利用控制公司的權力與董事或經理串通一氣損害小股東利益的現象十分普遍；上市公司中大股東、董事和經理利用關聯交易向自己或關聯方輸送利益，掏空公司的事例屢見不鮮。正因為如此，我國立法者企望借助派生訴訟制度，使董事、經理和控制股東的不當行為給公司造成的經濟損失，能夠得以補償。尤其注重發揮派生訴訟威懾力量和矯正公司治理的功能，來約束經營者和控制股東的不當行為，從而最終保護小股東的合法權益。
注釋:
[①]也稱股東代表訴訟，其稱謂著眼點是原告股東處于公司的代表機關的地位；若著眼于原告行使的是公司的權利則可稱之謂“派生訴訟”、“衍生訴訟”和“傳來訴訟”。
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[11]見burlandv．Earle[1902]AC83，第93頁；轉引自[英]A．J．博伊爾.少數派股東救濟措施[M].段威,等譯，北京:北京大學出版社,2006:26.
[12]Abramowtzv.Posner,672F.2d1025,1033(2dCir.1980)
[13]13W.Fletcher,CyclopediaoftheLawofPrivateCorporation,§5965(Perm.Ed.1980)
[14]AlabamaFarmBureauMut.CasualtyCo.,Inc.v.AmericanFidelityLifeIns.Co.,606F.2d602,609(5thCir.1979).
「關鍵詞WTO衡平精神比例原則綠色貿易壁壘
WTO相關的一系列法律中并沒有明確提到比例原則，但是比例原則是構成多邊貿易體系基礎的基本原則之一。所謂比例性，是適當平衡相競爭的權利。衡平精神是比例原則的基本思想，其暗含于WTO的許多法律文本，并貫穿于專家組和上訴機構的實踐中。例如，TBT協議第2.2條規定，“為完成合法目標，技術規則不應不必要地對貿易加以限制”；SPS協議第5.4條規定，在決定保護的適當標準時，WTO成員國有義務“考慮將不利的貿易后果最小化這一目標。”此外，在“蝦和海龜”案中，上訴機構在解釋和適用GATT1994第20條的引言時實際上采用了比例性原則。因為WTO協定作為國際法適用的特殊性，在WTO實踐中，專家組和上訴機構充分運用衡平的藝術，根據WTO協定關于比例原則的規定，巧妙的協調了不同締約方、發達國家和發展中國家的利益以及環境保護和貿易自由的矛盾。本文正是立足于WTO的理論和實踐，對衡平精神和比例原則進行解析。
一、衡平精神和比例原則的現實由來在
貿易自由和環境保護在WTO框架下的沖突是衡平精神和比例原則的現實由來。以“綠色貿易壁壘”為主要表現形式的環境保護思想和關貿總協定一貫倡導的貿易自由理論，在當代WTO框架下的沖突主要表現在：
1.理論背景各異自由貿易相對優勢理論是WTO貿易自由化的理論基礎。根據相對優勢理論（ComparativeAdvantageofTheory），即使一國在所有商品的生產上較之它潛在的貿易處于劣勢，它仍由可能在貿易中與貿易伙伴共同獲利。這些處于劣勢的國家，可以通過選擇機會成本最小的工業分工，專門生產和出口本國劣勢相對較小的產品，同時進口本國劣勢相對較大的產品獲取經濟利益。根據這個理論，所有的國家都應當選擇自由貿易作為本國的貿易政策。可持續發展理論是環境保護政策的理論基礎。根據可持續發展理論，要以經濟發展、不斷滿足人類的各種需要為根本目標，追求人類長期的、全面的、持續的發展，因此把環境納入經濟發展的過程。由此一些國家借助不直接與WTO法律原則相違背的“綠色貿易壁壘”來實現環保的目的。
2.政策目標不同根據自由貿易相對優勢理論，實現財富最大化而追求自由貿易，應作為經濟政策的目標，可持續發展理論為追求經濟的可持續發展，而將環境保護納入經濟發展的過程，強調發展經濟不應以犧牲環境為代價。從根本上講，兩種理論的最終目標并無沖突，但由于對利益的著眼點不同，環境保護往往成為貿易保護主義的理由，成為實現自由貿易的障礙；自由貿易對財富的過分追求，往往以犧牲環境為代價，造成了環境的破壞。所以，當二者之間的“運作軌跡”在某一點產生交叉時，必然會促使矛盾的激化，從而使潛在的抵觸表面化。
3.國家利益沖突發達國家經過早期的工業發展，經歷過環境破壞的慘痛教訓，更為強調“綠色經濟”，將可持續發展作為經濟發展戰略；而大多數發展中國家往往以勞動密集型產業作為優勢產業，此種產業的發展往往需要付出破壞環境的代價。因此，在對待環境保護和自由貿易的問題上，發達國家和發展中國家存在很大沖突和分歧，南北矛盾尖銳，呈現出全面的對立和緊張關系。“綠色貿易壁壘”成為發達國家和發展中國家斗爭的主要焦點。
正是基于以上出現的新問題，WTO爭端解決機制才不得不在維持現存自由貿易的制度框架下，采用英美法系特有的衡平精神，采用具有調和作用的比例原則，以便應對復雜因素對相對比較完善的世界貿易制度框架的挑戰。
二、衡平精神和比例原則的理論支撐
1.博弈論WTO協定作為國家的貿易框架，涉及不同國家的根本利益，其本身就是各成員政治談判和妥協的結果，WTO法律本身就是不同力量動態博弈的產物，因此WTO法律規定呈現原則性、框架性、含糊不清的特點，不確定性法律規定比比皆是，“合理”、“適當”、“過分”、“明顯”、“重大”、“通常標準”、“其他情形”等概念被大量使用。這為環境保護和貿易自由的相互博弈提供了很大空間。比例原則的適用正是為避免WTO框架下不同力量博弈過程中“囚徒困境”（PrisonerDilemma）現象的出現，畢竟，參與世界貿易的各方不愿意看到，在他們追求本國收益或福利最大化時，最后的最優均衡卻是最壞解。在WTO框架下，“囚徒困境”模型的應用將會避免不同的國家為實現各自的目標而實施對自己貿易伙伴過分有害的政策。現實中，在具體適用GATT1994第20條時，“蝦和海龜”案的上訴機構強調指出，“解釋和適用引言的任務是在成員國援引第20條例外規定的權利和其他成員國基于GATT1994實質性規定的權利之間定位并畫出一條平衡線，這樣，任何相競爭的權利都不會抵消對方從而使協議中由成員國親自設定的權利與義務之間的平衡遭到歪曲、失效和削弱。”在“蝦和海龜”案中，上訴機構平衡線的定位方式，為不同目標的締約方尋求了力量的平衡點，從而促進各方的合作，達到WTO框架下效果的最優化。當然，我們必須認識到，這條所謂的“平衡線”是極具有靈活性的、動態變化的，它本身就是一個更為模糊和主觀化的概念，只有在具體的個案中它才會真正體現價值。
2.環境成本內在化環境成本內在化理論，以環境問題的“外部不經濟性”為前提。所謂“外部不經濟性”，即市場主體行為對環境資源的不利影響往往由行為主體以外的第三方（包括他人及后代人）承擔。環境成本內在化，就是通過一定的措施，將環境成本納入生產成本，從而體現資源的稀缺性，消除其外部不經濟性。實現環境成本內在化，往往通過環境費、環境稅、環境標準與環境標志制度等具體措施，從而作為市場準入條件，改變一國產品的比較優勢。因此，環境成本標準的確立與統一，是環境成本內在化的關鍵。WTO以環境成本標準作為衡平的基點，調整因環境成本內在化帶來的沖突，從而實現環境效益的最大化。然而需要補充的是，現實中環境成本的內在化往往是一個難以達到的目標，尤其對于發展中國家來說，這一目標的實現更為困難。發展中國家的經濟狀況和技術水平使得其為實現環境成本的內在化需要付出發展速度減損的代價。世貿組織在確定環境成本標準這一衡平的前提時受到的阻力往往也是來自發展中國家，理論適用的超前必然會帶來實際應用中的“更不經濟”。
三、衡平精神和比例原則的現實操作
1.法律解釋的衡平鑒于成員國之間因環境問題引發的貿易爭端很大程度上是因為世貿組織法許多條款或術語含糊不清，以致于成員國對同一概念的理解各不相同所造成的，因此，對實踐中已經發生或今后可能發生解釋分歧的條款或術語進行官方的正式解釋是防止因環境問題而引發貿易爭端的有效途徑。專家組和上訴機構作為WTO規則適用于具體的國際貿易爭端的“司法機關”，通過對WTO規則的法律解釋，使模糊的WTO規則準確適用于個案，其法律解釋的過程實質也是“平衡線”確定的過程。WTO規則的法律解釋方法主要有文義解釋、體系解釋、目的解釋和法意解釋四種：
（1）文義解釋，指按照法律條文用語之文義及通常使用方式，以闡述法律之意義內容。文義解釋的方法可以分為平義解釋和特殊文義解釋的方法。《維也納條約法公約》第31條第1款規定條約應依其用語“所具有的通常意義”解釋，即準用平義解釋方法，而該公約第31條第4款規定“倘經確定當事國有此原意，條約用語應使其有特殊意義。”即準用特殊文義解釋方法。文義解釋的方法普遍存在于WTO的實踐中，如“美國-關稅法第337節案”專家組對“必需”的解釋，“美國禁止某些蝦及蝦制品進口案”中，上訴機構對“相關”的解釋，“美國-精煉汽油和常規汽油標準案”專家組對“可用竭資源”的解釋，均采用文義解釋的方法，但是如果通過文義解釋的方法仍不能確定某些關鍵詞的含義，只好求助于體系解釋的方法了。
（2）體系解釋，又稱為語境解釋，是以法律條文在法律體系中的地位，闡明其規范意旨。《維也納條約法公約》第31條第1款規定“按其上下文”解釋條約，即準用體系解釋方法。體系解釋方法往往也作為專家組驗證其結論的方法，在“美國1916年反傾銷法”一案中，專家組體系解釋的方法較有代表性。
（3）目的解釋指以法律規范目的為依據，闡釋法律疑義的一種解釋方法。《維也納條約法公約》第31條規定“參照條約目的及宗旨”解釋，即準用目的解釋方法。1987年墨西哥、加拿大和歐共體訴美國關于石油及其他產品收費案、1989年美國337條款案、1992年加拿大與美國關于酒類銷售限制案等案件中，專家組不僅根據文本字面來解釋，還根據有關條文的目的如產品平等待遇、有效保護機會均等進行解釋。
（4）法意解釋又稱為歷史解釋，是指探求立法者或準立法者于制定法律時所做的價值判斷及其欲實現的目的，以推知立法者的意思。《維也納條約法公約》第32條把“條約之準備工作及締約之情況”作為解釋的補充資料，即準用法意解釋的解釋方法。在“美國對歐共體某些產品的進口措施案”中，專家組運用法意解釋的方法來確定DSU第21條第5款中“包括可能時訴諸原來的專家組”的含義。專家組認為，“在鄧克爾文本中第19條第5款使用‘可能時涉及訴諸原來的專家組’。更早時代瑞士代表團提出在DSU中引入仲裁的提議。看起來，談判者傾向于使用‘包括訴諸原來的專家組’代替‘涉及訴諸原來的專家組’，是想反映WTO爭端解決程序的擴大。”
2.權利義務的衡平GATT/WTO爭端解決機構對個案適用法律問題進行解釋，只是做到了法律適用規范意義上的相對合理化，然而更進一步的工作則是通過合理分配締約方的義務，以協調平衡其利益。較為典型的是GATT1994的20條“一般例外”條款中舉證責任（burdenofproof）的分配問題。在1996年“汽油標準”案中，上訴機構在舉證責任的負擔上裁定：援用該例外的成員承擔證明該措施不構成此類例外的濫用的舉證責任。這在表面上看與國內法意義上的“誰主張誰舉證”原則并無差別，但是，實質上，WTO爭端解決機構的出發點在于：首先，被告方援引例外條款成功的可能性相對來說較小；其次，從被訴方角度來說，尤其從由被訴方承擔舉證責任而產生的總體訴訟成本來說，由被訴方舉證的訴訟成本一般較原告方舉證更為低廉。所以，如果由被訴方承擔舉證責任，那么結果便是程序和差錯成本極有可能小于由原告方承擔舉證責任產生的成本。從GATT爭端解決機構的這一作法上，我們可以體味到衡平精神的深邃內涵。
1.企業戰略目標定位不明確。
只有戰略明確，才可以正確指導企業的決策，使得所有行動都能向同一個方向發展，做到全體員工與管理者心往一處想勁往一處使。
2.績效考核觀念落后
單純強調對行為結果的控制與考核，這大大挫傷了員工的積極性與創造性，無法充分發揮企業人力資本的作用。
3.考核指標制定缺乏科學性與實用性，工作效率低下。
選擇什么樣的績效考核指標是績效管理中的又一重大難題，不僅如此，企業應根據自身發展的特點，包括所處的生命周期，結合作業成本管理及風險管理的要求，確定每一個指標所占的比重，正因如此，即使是同一個領域同一個行業，也會因為不同的企業現狀，而有千差萬別的績效考核指標。隨著現代企業制度的完善和發展，一些國有煤炭企業也采取了相應的措施，但忽視了煤炭企業考核指標的差異性，盲目照搬管理模式，不僅沒有為煤炭企業的發展注入新的活力，反而使得煤炭企業的發展陷入困境。
4.企業中缺乏必要的溝通體系，績效管理過程中無法進行有效溝
績效管理是一個持續溝通的過程，需要管理者能就戰略目標要求員工上下溝通，使各部門及個人目標始終與之保持一致。目前，煤炭企業的溝通與反饋機制并不十分完善，管理者往往不重視與員工充分溝通，對企業戰略的理解無法得到統一，導致員工不明確今后努力的方向，進而直接影響企業的效率。
5.績效考核體系的發展沒有與企業發展同步，沒能做到與時俱進。
煤炭行業的生命周期明顯，都要經歷建礦、生產、衰落和關閉，隨礦床發現而生，并隨資源耗盡而衰，因而，績效考核體系也應隨著企業的發展而做出相應的調整與完善，一旦一成不變，該體系則如同虛設。
6.安全與環境問題需要得到高度重視，并成為企業績效考評的重要指標。
近幾年煤炭企業大型安全責任事故時有發生，如透水、塌方、瓦斯爆炸事件都為煤炭生產敲響警鐘，這些事故不僅帶來了巨大的人員傷亡，也造成了嚴重的經濟損失。同時嚴重的環境污染問題也不符合可持續發展戰略和生態戰略，大量的粉塵和廢水排放以及廢氣廢渣對當地生態造成了嚴重影響，不利于企業長期發展，所以將安全與環境指標引入績效考核迫在眉睫。將平衡計分卡應用于國有煤炭企業之中并加以發展，不僅可以兼顧財務指標和非財務指標，即重視有形資產又重視無形資產，利用戰略地圖模型這一工具，還可以將整個企業的戰略目標與企業業績評價的指標緊密結合，從而形象突出地展示出各個維度指標間的因果邏輯關系。同時平衡計分卡的方法體系相對固定，也可以對國有煤炭企業的統一指導，改善國有煤炭企業業績評價指標體系中的問題，促使企業形成一套戰略性的指標體系。
二、國有煤炭企業平衡計分卡基本框架的構建與修正
經典平衡計分卡的“平衡”表現在通過從財務、客戶、內部運營以及學習與成長這四個維度實現的財務與非財務衡量方法之間的平衡，長期目標與短期目標之間的平衡，企業組織外部群體和內部群體之間的平衡，領先指標與滯后指標之間的平衡以及結果指標與動因指標之間的平衡等多個方面的平衡，是相對于傳統評價方法導致的以偏概全，以部分代替整體的情況而言的。但是傳統的平衡計分卡并不符合煤炭企業的特點和實際情況，利益相關者理論認為：無論現在還是將來，對于企業而言能否獲得長期生存與繁榮途徑是考慮并滿足所有重要利益相關者的需求。而一個企業僅僅按照四個維度來關注兩到三個利益相關者仍舊缺乏長期生存和繁榮的必要條件，因為處于不同行業的企業，在同一行業中的不同企業，甚至是同一企業在不同的發展階段要關注利益相關者是不一樣的，從來就不存在能夠放之四海皆準的利益相關者標桿，因此計分卡也不應當存在放之四海皆準的所謂“四個維度模板”，四個維度并不能完全、充分地描述、解釋企業的戰略。在考慮到平衡計分卡適用性的同時，結合國有煤炭企業的具體情況，對經典平衡計分卡進行拓展，加入環境與安全指標，進一步制定出適合我國國有煤炭企業的業績評估體系與戰略管理措施。在確定這五大維度之后，若要明確具體指標及其指標權重，首先要根據企業的發展現狀，結合內外部環境和生產經營條件，決定企業的戰略目標。戰略目標的描繪是實施平衡計分卡的邏輯起點。通過對戰略目標進行細化，將每個細化目標明確到每個部門和每個員工，從而設立相對應的績效考評指標，使細化目標同企業的戰略目標達成一致。財務指標作為企業業績評價的“硬指標”，它的設計既要與煤炭企業的發展戰略緊密聯系，又因作為結果因素，而受到另外三個非財務指標（激勵因素）的影響，使財務與非財務指標之間構成一條垂直的因果關系鏈，因而說財務指標是煤炭企業實現愿景的落腳點和歸宿。財務指標的總體目標是滿足股東，實現股東價值的最大化。財務指標能夠直接地衡量出經營活動的最終成果,最終體現股東利益的實現狀況。在平衡計分卡里,其它幾個方面的改善必須要反映在財務指標上,但從現實情況來看，非財務指標由于其本身的滯緩性，導致短期內無法表現為財務報表的業績增長，甚至還會出現倒退，但這并不影響非財務指標對財務指標的重要作用。在財務指標中，現金流量指標不容忽視。客戶指標是實現財務指標的源泉，是煤炭企業實現可持續發展的關鍵。用來反映企業如何滿足客戶的需要。作為國有煤炭企業的客戶,他們關心的是運輸成本、交貨效率、產品質量、企業信用等等,平衡計分卡中客戶方面的指標主要有:客戶滿意程度、客戶保持程度、新客戶的獲得、客戶獲利能力、市場份額等。內部運營指標是實現其他四個指標的基礎，公司財務目標的實現,客戶需求的滿足，人員的高效工作以及安全環保生產都需要靠卓越的內部運營流程來支持。而卓越的內部流程需要企業弄清當前和潛在客戶的需求并開發新產品以滿足這些需求。
對于煤炭企業而言,煤炭本身就是產品,要對煤炭進行大的改革和創新在短時間內是無法實現的，而且煤種的創新往往會受到原煤成分的影響。煤炭企業的創新主要是指開采和煤炭加工技術的創新或者是延長產業鏈，增加產品組合。學習與成長指標與企業的人力資本有著密不可分的關系，是各項指標實現的核心力量。我國煤炭企業是傳統的勞動密集型企業，人力資本在長時期內沒有得到有效的開發，從而沒有充分發揮人力資本的潛在能力。在新的環境形勢下，人力資本潛力的開發已成為我國煤炭企業的一項迫切性任務，人力資本的量化則是人力資本開發的前提，而學習與成長指標的設置是實現這一量化的關鍵。環境與安全指標是落實其余四個指標的要求，是響應可持續發展戰略的體現，同時也是國有煤炭企業應承擔起的一份社會責任。煤炭企業在生產過程中產生的“三廢”，如果得不到妥善處理，則會給我們的生存環境帶來巨大的破壞與威脅，而“三廢”的處理問題將直接影響到企業的生產成本以及利潤。煤炭企業事故的高發生率要求煤炭企業把安全作為一項貫穿企業發展的具體要求。這一指標可大致分為三類：污染物產生指標；廢物回收利用指標；礦山生態保護指標。之所以將環境指標以及安全指標合二為一，不僅僅是因為二者有共通之處，更是在控制利用BSC對業績評估所帶來的成本。除此之外，這五大指標下的具體指標設置，必須有重點地對指標進行取舍，應選擇對本企業影響最大的并符合企業現狀的指標，以免給BSC的實施帶來不必要的附帶成本，因此要正確對待成本與效益之間的關系。在構建平衡計分卡的基本框架時，企業要注意所選擇的指標要與企業的戰略目標相關，要為戰略目標的實現服務，一旦脫離戰略單獨存在，也就失去了運用指標的意義。因而，選擇指標要從戰略出發，從戰略實現的要求出發。面對如此之多的指標，企業應該根據企業所處的發展階段，營運情況及外部環境的具體現狀，采用最適合的指標，并以此確定每一個指標應占的比重。這不僅僅是從作業成本管理的角度出發，更是服務于企業的戰略目標以及愿景。企業的發展是一個動態的過程，經歷著萌芽期，成長期，成熟期及衰退期等不同的階段，其戰略目標也會有所不同，因而，平衡計分卡具體指標的設置以及權重的分配也應隨著企業所處時期的不同而進行相應的調整。在運用過程中，要做好指標的量化工作，除財務指標外，其余指標均有定性類指標，則需要根據企業業績及內外部環境等情況加以仔細考慮，完善企業信息系統及反饋系統，充分實現指標的量化。另外，在最后的指標分析過程中，要確定指標類型，常見的指標類型有極大型、極小型、居中型以及區間型，在確定類型之后，將評價指標的類型進行一致化處理。否則，就無法判定綜合評價值是越大越好，或是取值越小越好，也就無法綜合評價各備選方案的優勢。
三、國有煤炭企業平衡計分卡戰略地圖模型的構建
平衡計分卡基本框架只是從靜態的角度解釋了五大維度及其具體指標，并沒有闡述企業在現實使用平衡計分卡的過程中，五大維度是如何相互作用，完成績效評估及戰略管理這一任務。戰略地圖模型也就應運而生。根據羅伯特•卡普蘭（RobertS.Kaplan）和大衛•諾頓（DavidP.Norton）的研究表明，平衡計分卡的發展經歷了三個時期，第一代是僅作為績效評價工具的平衡計分卡時期，第二代是平衡計分卡+戰略地圖時期，現在正處于它的第三代平衡計分卡+戰略地圖+戰略中心組織時期。平衡計分卡實現最基礎的績效評價功能，而戰略地圖的出現，將平衡計分卡提升到全新的高度，使之成為行之有效的戰略管理工具，并作為平衡計分卡的核心工具具有不可替代的作用。但并不是每一個企業都可以成功運用平衡計分卡，它的運用又需要一定的管理基礎及經驗，因而提出了戰略中心組織的概念，它有別于其他一般的組織。因此，根據國有煤炭企業特點以及發展趨勢，應該根據修正后的框架構建新的戰略地圖模板進行績效管理。
四、結語
論文關鍵詞：經濟法利益沖突市場運行環境社會道德
現階段我國經濟發展進入一個關鍵時期，社會狀況在總體和諧的同時，也存在著矛盾和沖突。為使經濟續順利向前發展，實現更大程度上的社會和諧，國家有必要采取各種手段對利益沖突加以平衡和協調。而在這當中，經濟法擔負著自己獨特的歷史使命。
1經濟法對利益沖突平衡與協調的兩大前提
1.1以社會本位作為平衡與協調利益沖突的價值基礎
市場機制是合理配置資源、提高經濟效率的最有效手段。與此同時，在正常的市場機制調節下，各市場主體之間也能形成一種相對合理的利益格局。然而，西方市場經濟發展的軌跡告訴我們:自由放任經濟下市場機制本身極易遭到破壞，隨之而來的利益格局也容易受到扭曲。而且市場機制自身的局限也會引發矛盾，產生新的沖突。面對市場難以依靠自身力量對沖突加以平衡與協調的難題，現代經濟法產生的一個重要歷史使命就是依法調整市場經濟中的利益關系。然而，當今社會利益關系錯綜復雜，利益主體日益呈現出多元化的趨勢，在各類利益沖突中，既有國家權力與個體權利之間的沖突，也有社會個體利益之間的沖突，還有個體利益與社會整體利益之間的沖突。要想平衡好方方面面的利益，經濟法需要找準自己的價值定位。如果經濟法選擇個體利益至上，這樣做雖然會刺激個體對利益的追逐，提高經濟效率，但卻不利于沖突的解決，也不利于社會經濟的長遠發展。此外，在法律層面上，這種做法還會使經濟法難以獨立于民商法，自身的獨特價值難以顯現。但是，如果經濟法選擇以國家利益至上的原則來協調利益關系，卻容易造成國家權力對個體利益的侵害，進而影響了市場經濟正常運行的基礎。同時，這還會使經濟法很難擺脫行政法的案臼，難以成為真正獨立的法律部門。在現實的需要面前，現代經濟法最終選擇以社會整體利益為最高準則，來協調多種利益沖突。而經濟法中所指的社會整體利益是與個人利益、團體利益和公共利益都相關的社會利益，是融個人利益、團體利益以及公共利益為一體的社會利益。在具體的調整過程中，經濟法正視各經濟主體的利益需求。對于個體的合法利益，經濟法給予應有的尊重，只有在個體利益的實現有礙于整個社會經濟的運行和社會整體效益的增加時，經濟法才對個體權利的行使加以一定的限制。同樣，對于國家利益，經濟法的法律規范也僅僅是為了防止國家權力濫用，避免出現以國家利益之名弱化甚至虛化個體利益、社會整體利益的現象。除了防止個體利益和國家利益過度實現對社會整體利益的沖擊外，為實現社會整體利益最大化下的利益平衡，經濟法還積極做出制度設計，主動追求社會整體利益的增長。正是在社會本位的價值基礎上，經濟法成為在法律體系中，能夠從社會整體利益高度，對各類主體的意志、行為和利益進行平衡，實現社會協調發展的唯一法律部門。
1.2以對國家權力的平衡作為對利益沖突平衡與協調的重要前提
經濟法是調整在市場經濟運行過程中，現代民主政治國家及其政府為了修正市場缺陷、實現社會整體利益的可持續發展而履行各種現代經濟管理職能時與各種市場主體發生的社會經濟關系的法律規范的總稱。正因為市場缺陷的客觀存在，所以國家必須要對經濟有所干預。然而，正如恩格斯所指出的，當國家權力對于經濟發展的反作用與經濟發展自身的方向一致時，經濟就會發展得比較快，反之，政治權力就會給經濟發展造成巨大的損害，并能引起大量的人力和物力的浪費。鑒于國家權力的特殊影響力，當政府與市場都置身于經濟生活之中時，經濟法在協調具體的利益沖突之前，首當其沖的就要平衡好政府的權力。具體而言，經濟法需要做出以下努力:其一、經濟法要界定好政府與市場在經濟方面各自作用的領域，將政府對經濟的管理只停留在市場本身無法解決的領域，即市場存在缺陷的領域，切不可借干預經濟之機破壞市場機制作用的發揮，更不能用政府替代市場在經濟中的作用。其二、即便在政府依法享有管理經濟權力的領域內，經濟法仍然要從權力行使的方式、行使的程序、不當行使需要承擔的法律責任等多方面進行精心的制度設計，嚴格規范政府權力的行使，保證其對經濟發展起到應有的積極作用。
2經濟法對利益沖突平衡與協調的具體途徑
在上述兩大前提下，經濟法主要從社會秩序和社會道德兩方面著手，對利益沖突加以平衡與協調。
2.1營造良好的市場運行環境
2.1.1營造良好的市場競爭環境競爭是市場經濟的本質，是市場經濟的活力源泉和生命基礎。在良好的競爭環境中，經營者憑借優質的服務、低廉的價格、過硬的產品質量去爭奪市場份額，獲取利潤。這樣一來，企業與企業間形成正常的利益關系，消費者的利益有了實現的基礎，長此以往，國家的競爭力增強，社會的整體利益必然增加。所以說，公平、自由的競爭環境本身就利于協調利益關系，減少不必要的沖突。但在殘酷的競爭法則面前，由于盈利動機的驅使，破壞競爭機制的行為會大量涌現。在市場沒有足夠力量去維護好重要但又脆弱的競爭機制時，在無法直接引導經營者正當競爭的情況下，經濟法通過禁止性規范明確告之市場主體，法律既反對破壞公平競爭的不正當競爭行為，也反對破壞自由競爭的壟斷行為。如此一來，經濟法以反向禁止的方式來規制市場主體的行為，使偏離方向的經營者回到正常的競爭軌道上來，再通過市場良好的競爭環境本身去協調利益沖突。所以說，在經濟運行的這一領域，經濟法通過對市場主體權利義務的規范，以迂回的方式平衡與協調著利益沖突。
2.1,2營造良好的宏觀經濟運行環境市場機制能夠最有效地配置社會資源，但是，由于市場機制以各微觀經濟主體的利益作為經濟活動的出發點，所以容易造成微觀經濟主體的行為短期，最終導致宏觀經濟不平衡，經濟運行中的利益沖突增加。為此，政府需要進行宏觀調控，將各市場主體的利益加以協調，統一到追求社會整體利益最大化的軌道上來。在調控的過程中，為不破壞市場機制作用的發揮，經濟法必須保證政府宏觀調控的間接性。即政府不能通過權利義務法律規范直接規定市場主體的行為，而只能依法借助各種經濟杠桿和經濟政策先調節市場運行的外部環境，然后再引導市場主體根據環境的變化，為自身利益考慮自覺調整各自的經濟行為。由此，經濟法通過營造良好的宏觀經濟運行環境，為個體利益與整體利益的協調、當前利益與長遠利益的平衡提供了可能。
此外，經濟法在考慮宏觀經濟運行環境對利益沖突的影響時，還應特別注意代際間利益的平衡問題。為此，我們應時刻注意將科學發展觀貫穿于宏觀調控法立法與執法的全過程，以使得我國的經濟發展在滿足當代人利益需要的同時，又不致于對后代人利益的實現構成威脅。
2.2追求公平、.正義的社會道德
公平與正義是社會主義法治理念的價值追求，也是社會和諧的重要特征。與民商法所強調的形式上的公正有所不同，經濟法所追求的是一種實質上的公正。為達此目的，經濟法著重采取以下措施:
