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刑事和解的思想淵源最早可追溯至原始社會的私人分割賠償,但作為一種刑事制度,其產生于1974年加拿大安大略省基陳納市的一次司法實踐,現在已經被美國、英國、德國等許多國家運用。
(一)國外刑事和解的理論基礎
20世紀中葉,受“被害者導向”理念和犯罪人復歸社會思想的影響,西方刑事和解制度逐漸發展和完善起來。
1.“被害者導向”理念。傳統刑事司法理論認為,犯罪是對國家利益的侵害,因此,國家在刑事訴訟中居于主導地位,而被害人的權利被國家的權力擠到了邊緣,只是訴訟程序被動的參與者。隨著“被害人犯罪學”理論的興起,很多學者開始認為:刑事訴訟不應僅僅體現國家和犯罪者之間的關系,更應提高被害人的訴訟地位,使被害人成為積極的訴訟主體。二十世紀六七十年代,“被害者導向”的刑事政策思潮興起,如何保障被害人的權利成為學者的熱門話題,而被害人最根本的權利就是獲得賠償。刑事和解制度就是在這種理念的影響下逐漸形成的。
2.犯罪人復歸社會的思想。隨著人們人權保障意識的不斷提高,犯罪人權益保障也開始為許多國家所重視。在這種環境下犯罪人復歸社會的思想也有了新的發展。犯罪人有復歸社會的權利,社會有承擔其復歸的義務。因此,西方各國都致力于犯罪人復歸,并不斷探索新的措施以促進犯罪人的改造。通過探索和研究,許多學者認識到:復歸社會并不是抽象的,而是使之回到那個曾經被他傷害過的社會中,盡量不讓犯人入獄,在社會上改造,更利于犯罪人有效實現復歸社會。因此,通過加害人、被害人、社會等多方面互動來構建刑事和解制度已經成為犯罪人復歸社會思想之必需。
(二)國外刑事和解的實踐內容
從20世紀70年代以來,刑事和解實踐已經開始在各國盛行。由于傳統和現實的差異,各國刑事和解具體的實踐內容有很大的不同,但這些制度在適用宗旨和適用范圍上,還是有許多相同之處的。概而言之,國外刑事和解的內容主要包括以下幾點:
第一,在制度宗旨上,許多國家的刑事和解制度都吸納了對被害人利益的關注和保護理念,普遍重視刑事和解對被害人的精神撫慰和對加害人的教育矯正功能,經濟賠償位居其次。
第二,在適用范圍上,刑事和解主要適用于少年犯罪和一些有關個人權益的輕微成年人犯罪。少年犯罪是最早適用刑事和解的,也是最重要的適用對象之一。在成年人犯罪中,各國適用的具體范圍不盡一致。例如在美國,刑事和解不僅適用于輕罪案件,也適用于重罪案件;英國主要適用于輕犯、初犯以及財產犯;俄羅斯的刑事和解僅限于輕罪,即指可能判處2年以下監禁的案件。
第三,在適用條件上,刑事和解必須以加害人的有罪答辯和當事人的雙方自愿為前提。刑事和解的重要前提之一是雙方自愿協商,尤其是受害人的自愿。但各國一般都未以被害人同意為要件,規定只要犯罪人做出和解努力的,即可從輕處罰。
第四,在和解的程序中,一般都要調停人的參與。調停人或由專職的專業調解員擔當或由執法官員擔當,在和解程序中保持中立并協調雙方關系。
第五,刑事和解的處理結果視適用模式的不同而有所區別。西方國家的刑事和解實踐具體表現為四種和解模式:社區調停模式、轉處模式、替代模式與司法模式。在社區調停模式、轉處模式和替代模式下,刑事和解使刑罰的判決或執行不再具有實際意義,因而,具有刑罰替代措施的性質;在司法模式下,刑事和解是一種附屬性的教育懲戒措施。
二、我國構建刑事和解制度的可行性
(一)傳統“息訟”、“和”文化的思想基礎
縱觀我國對待訴訟的態度,它有個基本的傾向,那就是對“無訟”的追求,對訴訟的厭惡和鄙視。孔子曰:“聽訟,吾猶人也,比也使無訟乎。”在這種思想的指導下,人們不敢輕易涉訟,他們認為一旦涉訟,會更加激化糾紛雙方當事人的矛盾。因此,和解是民眾、官府解決民事糾紛甚至部分刑事糾紛的重要形式。在我國,這種以“和”文化為基礎的“息訟”傳統源遠流長,這也為我國構建刑事和解制度提供了適宜的土壤與環境。
(二)“寬嚴相濟”的政策基礎
近年來,輕型化日益成為一種世界性的趨勢和潮流。在這種環境下,我國也從構建和諧社會的內在要求出發,提出了“寬嚴相濟”的刑事政策。它的核心是區別對待,綜合考慮犯罪的社會危害性、犯罪人的主觀惡性以及案件的社會影響,根據不同時期、不同地區犯罪與社會治安的形勢,具體情況具體分析,依法予以從寬或從嚴處理。簡而言之,寬嚴相濟是指:該嚴則嚴,當寬則寬;嚴中有寬,寬中有嚴,寬嚴有度,寬嚴審時。這種輕輕重重、輕重結合的刑事政策要求我們不能再一味地借助高壓、監禁等方式來解決刑事犯罪問題,而應當探求理性化、多元化的犯罪應對機制。構建刑事和解制度正是順應了我國“寬嚴相濟”的政策需求。(三)社區矯正的實踐基礎
2003年7月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合了《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于開展社區矯正工作的通知》指出,“社區矯正是與監禁矯正相對的行刑方式,是指將符合社區矯正條件的罪犯置于社區內,由專門的國家機關在相關社會團體和民間組織以及社會志愿者的協助之下,在判決、決定或裁定確定的期限內,矯正其犯罪心理和行為惡習,并促進其回歸社會的非監禁刑罰執行活動。”2003年至今,我國已有多個省市作為社區矯正試點,開展了相關的社區矯正活動,積累了較為豐富的實踐經驗。社區矯正制度的建立和完善是刑事和解制度賴以實施的前提,因此,這些試點活動為我國刑事和解的有效實現提供了豐富的實踐經驗。
三、我國刑事和解制度之構建
我國法律對刑事和解規定少且分散,刑事和解尚未形成制度體系。現行的刑事和解適用范圍很窄,主要集中在刑事自訴案件和附帶民事訴訟中,對公訴案件并未適用。法律的匱乏限制了刑事和解功能的發揮,我國刑事和解制度亟待構建和完善。
(一)規范刑事和解的適用前提
關于刑事和解的適用前提,學界已經形成共識。具體而言,適用刑事和解的案件應當具備以下條件:
第一,案件事實清楚,證據確實充分。只有案件事實清楚,才能判明該案件是否屬于刑事和解的范圍,才能確保刑事和解的妥當適用。另外,將案件事實清楚作為前提,也有利于提高公檢法辦案人員的責任心,防止因其不對案件作深入調查而放縱了部分犯罪人。
第二,犯罪人認罪,雙方自愿和解。犯罪人認罪是其人身危險性減小的最明顯特征,也是取得被害人諒解的基本前提。僅僅有犯罪人單方面的和解意向還不夠,和解還必須是基于被害人的真實同意。如果忽視了被害人的意愿,可能會損害其合法權益,這也有違構建刑事和解制度的最初理念。因此,只有取得被害人的真實同意,基于雙方的合意進行和解,才能有效保障被害人的權益。
(二)明確刑事和解的適用范圍
對于刑事和解適用范圍的規定,我們可以借鑒國外的普遍做法,即適用于少年犯罪案件以及成年的輕微刑事案件。為了確保刑事和解功能的充分發揮,我國的刑事和解適用范圍應當包括以下幾個方面:
第一,未成年犯案件。對未成年人適用刑事和解是各國通例,其目的是為了對未成年犯罪人進行教育感化,使其避免受“犯罪標簽”的影響,為他們的再社會化創造良好的條件。
第二,侵害個人法益的輕罪案件。對于這類案件適用刑事和解,一方面,可以解決刑事附帶民事執行難的問題,確保被害人能夠獲得物質賠償;另一方面,將和解限定于侵害個人法益的犯罪,而將侵害國家法益、社會法益的犯罪排除在外,有利于加強對社會公共利益的保護,防止刑事和解造成對被害人、犯罪人利益保護和公共利益的失衡。
第三,家庭婚姻矛盾、鄰里或同事糾紛引發的案件。這類案件的雙方當事人都屬于“熟人社會”的圈子里,甚至是親戚、夫妻關系。由于雙方關系的特殊性,在犯罪發生后,犯罪人多有悔過、內疚的心理,受害人也有原諒犯罪人的傾向。因此,為了緩和雙方的矛盾,恢復緊張的社會關系,這類有和解基礎的案件應當盡量采用和解的方式解決。
(三)限定刑事和解調停人
為了保障雙方當事人的自愿性,避免和解中可能發生的司法腐敗,刑事和解的調停人必須保持中立,不能與當事人任何一方有利害關系。有的學者認為檢察機關主持刑事和解有悖于其追訴犯罪的職責,因而主張由社會中立力量來主持。但是如果由社會機關和個人擔任調停員,可能會引起刑事和解適用范圍的擴大,導致和解的濫用,有損刑法的權威。因此,結合我國現狀,我國刑事和解的調停人應以檢察機關和法院為限,以便合理地把握和解的范圍,保障刑事和解的順利進行。
(四)強化刑事和解的法律監督
刑事和解擴大了司法人員的自由裁量權,因此為了保障其積極功能的正常發揮,防止司法人員濫用權力,強化對刑事和解的法律監督顯得異常重要。一方面,我們要加強司法機關內部及相互間的監督;另一方面,來自社會的外部監督也不能忽視。就監督形式而言,可以采用備案方式。為了使每個案件都能受到監督,可采用備案制,即檢察機關的相關部門在案件辦結后,將有關材料報送案件監督管理部門備案;審判機關在案件辦結后,將和解協議、處理決定書和裁判文書等送到檢察機關備案。
論文關鍵詞：刑事和解寬嚴相濟和諧社會
論文摘要：刑事和解制度由于其顯著的價值功能,已經備受世界各國的青睞。在我國,刑事和解有源遠流長的傳統文化基礎,也有現實可行的刑事政策背景。構建刑事和解制度,我國應當結合現實國情,在繼承傳統“和”文化的基礎上,合理地吸納國外刑事和解制度之精華,確保刑事和解功能的充分發揮。
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自20世紀80年代以來，隨著西方被害人保護運動的興起，出于對傳統訴訟模式忽視被害人缺陷的反思，被害人和刑事被告人直面會商為中心的刑事和解程序成為西方犯罪學界研究的主體，以刑事和解方案為主要操作模式的恢復性司法方案成為熱點。在寬嚴相濟刑事司法政策的指引下，我國的理論界和實務界也都紛紛掀起了刑事和解的研究狂潮。各地的探索性實踐也頗見成效。我國現行的法律規定中也已經有了刑事和解的雛形，但都只限于自訴案件。雖然刑事和解是為了更好的保障被害人的合法利益，使被犯罪行為破壞的社會關系盡快而設立的，但在實踐中會因多方利益的角逐而偏離預先設想的初衷，甚至會危及其根基，這是構建刑事和解制度面臨的重大挑戰。如有時會因被害人、加害人之間財力懸殊、取證困難、訴訟費高昂而使被害人違心和解，這樣刑事和解成了有錢人逃避法律追究的避風港同樣，加害人可能以賠償為條件提出減輕刑罰等不合理的要求，這會從本質上動搖刑事和解的正當性根基，然而許多被害人及其家屬卻往往由于現實原因接受不合理的要求，從而使法官面臨是保證被害人獲得賠償還是讓被告人得到應有的懲罰的兩難的窘境。而刑事和解則演變成了只要賠償就可以按加害人要求量刑的真正交易。
刑事和解的含義及其特征
刑事和解的概念
和解作為訴訟法中的一個專業術語，是指發生糾紛的雙方通過自愿達成協議的方式來解決糾紛的行為和結果。按照糾紛或訴訟性質的不同，和解可以分為民事和解、行政和解和刑事和解。刑事和解即刑事和解制度，一般是指犯罪行為發生后，在調停人的主持下，使加害者和被害者直接對話協商，解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。
執行和解是執行權利人行使處分權的結果，在執行中雙方當事人可以自愿達成和解協議，對生效法律文書確定的履行義務主體、標的物及其數額、履行期限和履行方式加以變更，使之更加符合當事人的實際情況，既有利于執行權利人的權利得以及時實現，又有利于弱化當事人之間的對抗意識。
我國民事訴訟執行和解制度的原則規定，當是《中華人民共和國民事訴訟法》總則第十三條：當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。
而關于民事訴訟執行和解制度的具體規定有：
《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條規定：在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。
最高人民法院《關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第266條規定：一方當事人不履行或者不完全履行在執行中雙方自愿達成的和解協議，對方當事人申請執行原生效法律文書的，人民法院應當恢復執行，但和解協議已履行的部分應當扣除。和解協議已經履行完畢的，人民法院不予恢復執行。第267條規定：申請恢復執行原法律文書，適用民事訴訟法第二百一十九條申請執行期限的規定。申請執行期限因達成執行中的和解協議而中止，其期限自和解協議所定履行期限的最后一日起連續計算。
最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行）》第86條規定：在執行中雙方當事人可以自愿達成和解協議，變更生效法律文書確定的履行義務主體、標的物及其數額、履行期限和履行方式。和解協議一般應當采取書面形式。執行人員應將和解協議副本附卷。無書面協議的，執行人員應將和解協議的內容記入筆錄，并由雙方當事人簽名或蓋章。第87條規定：當事入之間達成的和解協議合法有效并履行完畢的，人民法院作結案處理。
執行和解，顧名思義是討論執行中和解，與訴訟中和解、申請執行前和解以及調解均不是同一范疇。執行和解得以發生法律上后果的條件如下：
（1）和解必須當事人完全自愿。
（2）和解應當在執行中進行。
（3）和解協議應采用書面形式或由執行人員記入筆錄。
以上三個條件完全成立即產生結束執行程序的效力。
本文對于我國民事訴訟執行和解制度的思考，是以學界對其日益增多的非議為背景，面對民訴案件“執行難”的問題，以法律人的學術立場所作的管析，對于該制度的價值進行語境化的探視。
展開來講，此處產生聚訟無非對于執行程序或者說執行結案大家有一個較高的期待，希望生效的法律文書能盡快實現完全實現，希望之前的審判調解的工作成果能順利地傳遞，希望定分止爭和諧相處而不至訟累。其實我們也知道“執行難”的問題很多時候是由于客觀原因造成的，但可能往往轉入這樣的設想：“被執行人隱匿、轉移財產”，“被執行人假意借和解去惡意拖延執行時間”等等，仿佛對于執行依據本身并無信心。執行和解屬于執行結案的四種方式之一，法律的相關規定卻只有寥寥數語，加上對于執行和解協議性質、效力的爭論未明，于是改革重構的呼聲沸起，明顯透出審判法官和執行法官立場的功利心和焦急。
我國各方面都處于改革轉型的過渡時期，法律應該是與時俱進的，在法制發展的進程中筆者以為否定之否定和揚棄都是必要的，筆者將從以下幾個方面對于我國民事訴訟執行和解制度展開檢討。
（一）當事人處分權與人民法院執行權
在討論民事訴訟執行和解協議性質、效力等問題之前，筆者認為該先厘清民事訴訟執行和解制度中當事人處分權與人民法院執行權的搏弈關系，即“執行和解”的內部機理、因何存在以及為何存在。這是對于該制度進行思考的最基本的著眼點。
當事人處分原則是指民事訴訟當事人在法律規定的范圍內，自由支配依法享有的民事權利和訴訟權利的準則。早在羅馬法中就有處分民事權利的規定。1806年的《法國民事訴訟法》第一條就反映了處分原則。隨后，資本主義制度國家的民事訴訟法，一般都規定了處分原則，表彰“私法自主”。1877年《德國民事訴訟法》規定，原告可以放棄，被告可以承認原告的訴訟請求，雙方可以拋棄訴訟和解結案。我國1982年《民事訴訟法（試行）》和1991年修改公布的《民事訴訟法》都規定了當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。
在該原則之下：
（1）當事人有權處分民事權利和訴訟權利；
（2）當事人可以在民事訴訟的整個過程行使處分權；
（3）當事人行使民事權利和訴訟權利必須在法律規定的范圍之內進行。
在民事訴訟的范疇內人民法院執行權應該認為它既有司法性，也有行政性，就性質來說，執行權更偏重于行政權，筆者的理由是：
（1）民事訴訟執行的執行依據并不限于民事裁判、裁決和調解書，它有包括“發生法律效力并且具有給付內容的刑事、行政判決書和裁定書”等在內的十一類；
（2）我國人民法院機構內部多設立有專門的執行局和執行庭，裁決權和實施權已然分開；
（3）執行權是國家強制力一種，直接硬性追求生效的法律文書內容的實現，與立場居中的司法裁判權有明顯分別。
在這里當事人處分權與人民法院執行權呈現一種對立的態勢，人民法院執行權的行使不允許當事人行使處分權，兩者似乎不可以共存。理解這樣的對立而共存要進行以下幾個維度的思考：
（1）早在二千多年前，以孔子為代表的儒家學說就提出了“和為貴”的思想，這是民本思想的最早淵源，這是我國民事執行和解制度發端根植的深厚土壤。我國的社會心理是贊同“相逢一笑泯恩愁”的，于公于私，訟爭雙方自愿達成和解在民事訴訟的全階段無疑都是最好的結果。我國當下所提倡的“和諧社會”概念，大有深挖“和”價值，發揚“和”精神之意。執行和解是執行權利人行使處分權的結果，在執行中雙方當事人可以自愿達成和解協議，對生效法律文書確定的履行義務主體、標的物及其數額、履行期限和履行方式加以變更，使之更加符合當事人的實際情況，既有利于執行權利人的權利得以及時實現，又有利于增進當事人之間的理解，真是“和為貴”。
（2）我國民事訴訟法的目的就在于維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業的順利進行。基于“理性經濟人”的理論預設，尊重當事人處分權，在執行階段允許當事人在法律規定的范圍之內和解，才是真正地維護了社會秩序、經濟秩序。在民事訴訟法的高階法價值追求下，人民法院執行權欣欣然與當事人處分權公存。
（3）如前所敘之當事人處分原則之形成發展線索所表，在不惟公序良俗的前提下表彰“私法自由”是一種趨勢，應該看到，市場經濟的運行發展與法律的現代化進程，已經勾畫出了一個民權勃興、私法自主和法律本位轉移的藍圖。當事人處分權應該在民事訴訟的整個過程中都得以行使，執行程序也不能外。
（二）高階價值與語境化價值
“價值”一詞在不同的學科中的涵義是有差異的。在哲學上，是指對人類的意義，帶有功利的色彩。我國學者一般認為：價值是主體需要和客體適應與滿足主體需要之間的一種特定關系；法律價值則是人與法律之間的一種需要與滿足的特定關系。價值有大小之分，也有高下之別，選定主體之后此價值與彼價值是可以比較的，并因此可以作出相應的選擇。
承上文中“當事人得在民事訴訟執行程序中行使處分權”是大勢所趨，我們還應該看到其中包含的價值選擇，即生效法律文書的權威或者說民事訴訟裁判的既判力與當事人自愿達成和解這兩種價值元素的選擇。
前者的價值內核是在強調：法律要具有穩定性，法律要以穩定、可預測和可信賴維持自身的存在。而過分的穩定勢必陷入僵化和滯后，不能完全順應社會發展變化的需要；法律的普遍性要求對所有人都一視同仁適用一個標準，但是要實現真正的公正就必須（設身處地地、歷史地）考慮每一個個體的具體情況。眾所周知，法律是社會關系的調節器。整合社會利益，維護社會秩序，實現社會福祉，是法律的終極目標。經過對比，筆者（法律學人的視角）認為在民事訴訟執行程序中，當事人行使處分權自愿達成和解具有價值優先性。
在此前提下，我們再借助兩種工具理性來探討我國民事訴訟執行和解制度中的具體論題。
（1）基本考慮與優先考慮
并不是每一件事情都具有同等的重要性，總是會有更重要的評判標準，總是會有更合理的先后次序，基本考慮與優先考慮不是斷然分開的存在，往往是折衷在一起，比如說對于一部法律，基本考慮是公平正義，而優先考慮可能是保障貿易安全也可能是為了物盡其用等等，基本考慮與優先考慮的結合就得到折衷物——良法。本文所謂基本考慮與優先考慮的思路來自搏弈論，還是延續了以理性法律人的視角，為了達到特定的功利性目的而厘清理論上的障礙，追求法律的工具化效用。這里筆者圍繞學界熱烈爭論的執行和解協議的性質和效力問題展開討論。
“和解協議”名為“協議”，在性質上當屬于民事合同；但是，執行和解協議不同于一般的民事合同，是一種特別的民事合同，其特別之處在于，它是在特定程序即執行程序中成立的合同，其所變更的是生效法律文書所確定的民事權利義務關系；根據《民訴法》207條規定：“一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行”，因此在協議履行完畢之前，當事人可以反悔而不需承擔違約責任。可見，至少在違約責任等方面，執行和解協議又不適用《合同法》的相關規定。
當下學者對于這里所謂的“特別之處”多有誹議，一般認為，執行和解協議既為當事人平等自愿協商而達成，處分的又是權利人自身的合法民事權利,那么,應在性質和效力上將其至少定位為一般民事合同，完全適用《合同法》的有關規定。理由是：法律文書確定的民事權利義務與其他合法方式設立的民事權利義務在本質上并無二致。這種思考焦點可歸類為筆者本小節指稱的“基本考慮”，追求的是法律概念的純化和一致性，是法律人捍衛自身領地的本能。
筆者以為再嚴謹而無懈的法律制度，談及效用和價值，一定得回到“人”這里，由“人”來評價，由“人”來體現。一般地，進入執行程序中民事訴訟當事人達成和解協議要面對這樣幾個事實：國家審判機關因為當事人發起民事訴訟作出審判調解工作，是司法資源的支出；生效的法律文書已經確定了雙方當事人的權利義務關系，是居中裁判權對于所作的回應；生效的法律文書產生了既判力，是公權利對于糾紛解決之后情態的固定，防止累訟。
倘若將執行和解協議定性為一般民事合同，完全適用《合同法》的有關規定，就完全脫離了其得以發生的條件與特殊的場合，不負責地虛化了其來歷，是一種形而上的剛愎的想法；又倘若將此定性想法付諸實踐，勢必在整個民事訴訟程序之后續上一個新的糾紛肇因，而且缺乏及時的救濟，是一種畫蛇添足的做法。筆者認為實在不宜將執行和解協議定性為一般民事合同。
而談及執行和解協議的效力問題，筆者的分析邏輯是，在民事訴訟執行程序中當事人行使處分權自愿達成和解具有價值優先性的前提下，“執行和解協議”得予以表彰；同時地，“執行和解協議”應該以當事人雙方自愿和解為生命之本，一方翻悔的，“執行和解協議”當然得被；又因為“執行和解協議”的出現是依靠了上文所記各方面的體恤與讓步甚至說犧牲，于是“執行和解協議”必須保有當初衷不再、預設條件不成就的時候回歸“恢復對原生效法律文書的執行”的可能。
順理成章地，首先“執行和解協議”決不可能成為要求強制執行的依據，而且在目前我國的國情之下，執行和解協議的效力只能通過當事人的自動履行而得到實現，在自動履行完畢之前其效力處于一種待證實的狀態。
“執行和解協議”定性質為“特別的民事合同”是結合其發生的特別時間場合之“優先考慮”后的折衷，同樣地，“執行和解協議”的效力機制背后也有著如是折衷。
（2）效率與效益
效率是法律經濟學的基本概念、核心概念。效率研究的資源配置問題，效益是指資源投入與產出之間的比較關系；效率側重于強調過程價值，效益則側重強調結果價值。這里筆者結合效率與效益的比較，從“申請恢復執行原法律文書的期限”切入討論。
最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第267條規定“申請恢復執行原生效法律文書，適用民事訴訟法第215條申請執行期限的規定，申請執行期限因達成執行中的和解協議而中止，其期限自和解協議所定履行期限的最后一日起連續計算”。
從法律的規定可以看出，當預設條件不成就的時候回歸“恢復對原生效法律文書的執行”我們已經經過了一個多出來的時間段，即從達成協議之日到協議所定履行期限的最后一日。一個被當事人拋棄的執行和解協議使得執行程序過程拉長了，顯得司法資源的額外配置沒有使本次訴訟追求的價值達到最大化，即沒有效率。
但是當一個個獨立的案件匯總在一起時，執行和解制度的效益就很明顯，除非“一方當事人翻悔”的個案占統計總數的相當比重。筆者的理由是：
執行和解協議的順利履行縮短了執行周期，減少執行成本；避免了強制執行，降低執行風險面；減少了社會矛盾，促進社會穩定。可謂是資源投入低而產出成果大，此其一。
執行和解協議的磋商一般不會是當事人自行提起，要矛盾對立的雙方當事人自行去和解，幾乎是不現實的。而現實的情況多是一方當事人一時沒履行能力，必須分期償付或者一方當事人不配合隱匿財產甚至去向不明，執行權利人面對案件的客觀情況往往不得才選擇和解的方式。這就是說，執行和解并不一定是加大了司法資源的支出，它只是一種轉圜，執行和解的機會成本很小。此其二。
一方當事人不履行或者不完全履行在執行中雙方自愿達成的和解協議的，執行申請人可以執行原生效法律文書，人民法院應當恢復執行，同樣是基于“理性經濟人”的預設，執行權利人決不會放任被執行人假意借和解去惡意拖延執行時間，執行權利人自己也會警惕執行程序過程拉長的不利性。即退一步來講，被執行人假意借和解去惡意拖延執行時間也是不容易做到的。此其三。
而實證的數據顯示“一方當事人翻悔”的個案是比較少的。以筆者實習的法庭的執行結案統計數據來看，當事人拋棄執行和解協議又恢復原生效法律文書執行的只有寥寥幾例。此其四。
毋庸置疑，執行和解制度的恰當運用在很大程度上緩解了目前執行工作面臨的眾多難題，而且在相當程度上這個制度設施得可謂是疏而不漏。
（三）文本理性與實證資料
本文針對民事訴訟執行和解制度的探討，力求語境化地（設身處地地、歷史地）理解這種相對長期存在的法律制度歷史正當性和合理性，然而，由于實證資料的相對缺乏，筆者的探討缺乏足夠的深度。即使這樣，承接本文之前的分析，在文本理性與實證資料的比較中，對于民事訴訟執行和解制度的完善仍然可以提出方法論建議。
其實文本理性天然與現實的情況不同一，我們做學問一般都是從文本到文本，比較容易陷入固定的套路，通過對原始資料以及跨學科跨領域相關資料的收集查閱，筆者從以下幾個角度提出方法論建議：
（1）執行和解中執行法官的作用應該加強
執行和解是當事人的自愿選擇，法律也排斥在此階段再主持調解，但是執行法官不能僅僅是揮舞著國家強制權力一味地瞄準執行。執行和解需要執行法官的參與，執行官可以在充分尊重當事人意愿的基礎上，通過說服教育來促成和解協議的達成，以此來達到服判息訴、穩定社會的目的。
法律規定：“和解協議應采用書面形式或由執行人員記入筆錄”，這時候執行官應該運用自己的專業知識和工作經驗審查和解協議中雙方當事人的合意程度、和解的誠意以及實際履行的可能性，幫助執行權利人盡量避免可能存在的“惡意拖延”。
（2）執行和解協議的效力在時機成熟時應該被及時認可
前文對于執行和解效力機制的理解是放在當下語境內進行的，這無礙于作出展望。以美國為例，美國95%的爭端通過各類和解解決于訴前，而且對于訴訟和解來說，當事人可以申請合意判決使和解協議獲得執行力，表現了“人”對于“程序”的駕馭以及公民較高的法律素質。這可以說是一種先驗的遠景，隨著我國公民的法律素質與權利意識的不斷提高，執行和解協議就可以被及時地認可。
當事人處分權發展得越理性，就越獲尊重，這種權利也就會獲得越大的活動空間，而結果自然是“人”從“程序”中獲得更多新的自由。
（3）我國民事訴訟執行和解制度并沒有重構的迫切性
這是筆者探討該制度初衷與結論。
順接前記之民事訴訟執行和解制度的語境化分析，我們再來看該使制度遭受錯誤詬議的“執行難”的問題。民事訴訟“執行難”的問題從法院自身的角度來看，所體現的是執結率低，未執結案件數量大，且逐年積壓增多。執結率低的原因有：法院的執行力度、法院外部的執法環境、執行案件的結案方式，筆者以為最重要的原因是當事人的實際履行能力和履行意愿。
刑事和解在西方國家是一種早已有之的刑事司法改革措施，在我國，刑事和解尚不是一種被法律所確認的刑事法律制度，但無論是理論探討還是實踐嘗試都將其定位為一種制度來對待。迄今為止，國內法學界對刑事和解的概念表述幾乎都采用“一句話”交待的方式，即要么直接一句“刑事和解是指在犯罪發生后，經調停人的幫助，使被害人與加害人直接面對商談、解決刑事糾紛”[2]，或直接釋義為“刑事和解又稱被害人與加害人和解、被害人與加害人會議[3]”。大多數作者在作此類簡單交待之后，隨即筆鋒一轉敘述刑事和解各項內容，然而“刑事和解”這個概念并非如此簡單，應對其基本內涵進行詳細界定。
刑事和解是一個刑事法律術語，它與傳統的國家強制對抗性刑事訴訟模式相對。刑事和解的基本內涵不能限定于字面解釋，應從刑事和解的對象、主體和方式這三方面進行分析和理解。
首先，刑事和解的對象是犯罪糾紛。一旦產生犯罪糾紛，就有解決糾紛的需求，雙方通互相妥協與讓步和平是解決方式之一。
其次，刑事和解的主體包括犯罪人與被害人、犯罪人與國家、犯罪人與一定的社會組織。由于犯罪糾紛是由犯罪所引發的，實施了特定危害行為的犯罪人和犯罪的受害者當然都是犯罪糾紛的一方主體。但受害者不僅包括一般情況下的犯罪被害人，在特殊情況下也包括國家、一定的社會組織。目前國內學者對刑事和解的界定中僅提到“犯罪人與受害者”，大多數學者對“受害者”并未作任何的解釋，使讀者難以理解“受害者”是限定于一般的犯罪被害人之內，還是也包括特殊的犯罪被害人，這種模糊的說法是不妥當的。因此，刑事和解應該包括犯罪人與被害人、國家、一定的社會組織之間的和解。
最后，刑事和解的方式為“和解”的方式，強調自主性和自愿性。“和解”的自主性和自愿性指，犯罪糾紛是否進行和解由雙方自主決定、自主選擇，并且在和解中雙方所表達的是自己的真實意思。我國大多數學者認為由特定人（第三方）調解是刑事和解的必要條件，然而這會影響到調解的可行性。因為在我國現有法制狀況下，確立相應的調解機構或調解人、設置相應的調解程序及規則是難以實現的；調解可能因被害人或犯罪人不同意或不接受而難以實現。因此，雙方當事人的自主與自愿是刑事和解的必要條件。
綜上所述，刑事和解指在犯罪發生后，犯罪人與犯罪受害方，包括被害人、國家、一定的社會組織，自主自愿地進行溝通、協商并達成互利性合意以解決犯罪糾紛的機制。
二、刑事和解之制度因素
(一)刑事和解的參與主體
刑事和解旨在解決雙方當事人之間的犯罪糾紛，犯罪行為必然由加害人對被害人實施，加害人和被害人都是刑事和解的必要參與主體。在犯罪發生后，只要犯罪符合刑事和解的適用范圍和適用條件，只要被害人愿意與某些加害人達成和解，就應當準許適用刑事和解。
刑事和解也涉及國家公權力機關一方，包括公安機關、檢察機關和審判機關，他們參與到和解中時國家追訴權不再是其唯一目的，其重要作用是給家害人和被害人提供對等的信息和溝通平臺，從幫助被害人的角度考慮，對于如何更好地解決糾紛提供法律上的咨詢和幫助。
此外，律師在實際工作中也成為刑事和解的參與主體之一。律師是專門的法律服務人員，地位比較中立，他們熟悉各種法律規定，對訴訟中的利益和風險的認識深入而客觀，一般能夠獲得當事人的信任。當然，律師促成的和解也要經過法庭的嚴格審查，以免出現損害當事人利益的情形。
(二)刑事和解的案件范圍
目前我國學界對于刑事和解的案件范圍有兩種觀點：一種主張從案件輕重來劃分；另一種主張從案件種類來劃分。
1.案件輕重范圍
目前世界上大部分國家適用刑事和解的案件范圍還局限于輕罪，但也有國家在司法實踐中已經突破了輕罪的范圍，將刑事和解運用于嚴重犯罪中。筆者認為，依照罪行輕重來劃分有其不足，因為輕罪和重罪的范圍各國有不同的理解，其標準在世界范圍內是難以統一的。在一國范圍內，刑事和解的案件范圍究竟是應當局限于輕罪，還是可以擴展到包括重罪的所有案件中，并不完全取決于制度設置，也與一國的文化、民族心理和國民觀念密切相關，在實際操作中可能因案件的千差萬別而異常復雜。在廣東東莞搶劫案中，雖然該搶劫案屬于重罪，但被告人表示痛改前非，被害人又能因此獲得經濟上的補償，以不判處死刑的方式達成和解不失為一種對國家、社會和當事人都有利的選擇。因此，對刑事和解的適用范圍不能依據案件罪行輕重來決定，還應當根據案件種類和具體情節綜合考量。
2.案件種類范圍
刑事案件千差萬別，每個案件都有自己的特點，和解的范圍必須依靠立法規定和司法過程來共同把握，根據案件種類來確定刑事和解的范圍的觀點應得到支持。在我國刑事和解實踐中，其案件范圍大致集中于未成年人犯罪案件、輕傷害案件和輕微刑事犯罪案件。實踐中，列舉式的適用種類規定未免過于簡單化，也限縮了刑事和解的適用范圍。
筆者認為應將絕對不允許使用刑事和解的案件種類排除，其他案件由司法機關根據具體案情斟酌決定是否適用刑事和解。從侵犯的法益來看，侵犯的法益為國家利益或社會公共利益的犯罪應當絕對排除在外，例如危害國家安全罪等；對于其他的犯罪，如侵犯財產、人身、民利等犯罪則應當根據具體案情和當事人的情況作綜合判斷；從主觀惡性來看，故意犯罪應當根據具體情節和危害程度判斷；預謀犯、累犯不適用刑事和解；從加害人角度來看，刑事和解在熟人犯罪案件（例如親屬、同事、朋友間犯罪）、未成年人犯罪中具有廣闊的適用空間。
(三)刑事和解的適用條件
刑事和解的適用條件是司法過程中把握刑事和解是否正當和有效的標準。筆者認為，允許適用刑事和解應滿足以下條件：
首先，被告人認罪并悔過，對方對案件事實無爭議。加害人是否承認加害事實，這是能否達成和解的前提條件。如果加害人連自己做的事情都不承認，雙方就難以達成和解。另外，刑事和解必須以事實清楚為前提條件，此處的“事實”是指主要事實，即是否發生了犯罪，犯罪是否為犯罪嫌疑人所為，犯罪嫌疑人是否應當承擔刑事責任，連過錯和責任都不清楚，又何談和解呢？除了認罪和案件事實清楚外，加害人還必須悔罪。雖然人的內心難以看透，但悔罪與否可以通過行為來衡量，比如犯罪后承認犯罪、道歉、表示痛改前非等。無論這些行為是否出自加害人的內心，都表現了一種對法律的敬畏態度和對犯罪行為的否定態度。這種態度能夠表明加害人人身危險性的降低乃至消除，才符合和解的條件。
其次，當事人雙方的和解必須自愿。所謂自愿，是指和解的意愿完全是由被害人和加害人的自主意志決定的，沒有受到任何外來的壓力的消極影響。自愿性對于刑事和解至關重要，是和解結果具有正當性的必要條件。
最后，符合法律允許的刑事和解案件范圍。有關刑事和解案件的合理范圍參見（三）。
(四)刑事和解的責任形式
第一，賠償是刑事和解最重要的責任形式之一。在西方國家，目前加害人對被害人的賠償已經被民眾所普遍接受，甚至出現了以賠償最終取代刑罰的呼吁。除了向被害人賠償損失之外，許多國家還規定了加害人可以向指定機構或國庫交納一定數額的金錢或從事一定的公益勞動的形式達成和解。在我國，自古以來的“私了”形式和現代刑事和解也都是以賠償為主要的責任形式。然而，由于一直以來傳統的刑事法治對犯罪的懲罰遠重于對被害人的撫慰，加害人對被害人的賠償始終沒有占據過刑事訴訟的中心位置。因此，現代刑事和解制度應該突出賠償的責任形式，以保護被害人的利益。
第二，道歉和傾訴也應得到提倡。從理論上來說，被告人就自己的犯罪行為向被害人真誠地道歉，說明被告人已經充分認識到自己的錯誤，也愿意承擔責任，其對社會的危害性減小，具備了從輕處罰的條件。而被害人也可以從加害人的道歉中獲得心理上的安慰，通過傾訴宣泄自己被害的痛苦，醫治心靈創傷。然而，基于中國重視面子的心理作祟，有些加害人往往寧可賠償也不開口道歉，但這種方式能夠緩和糾紛雙方的關系，是進一步的接觸和了解成為可能，所以，道歉和傾訴的方式應逐步適用到刑事和解中來。
第三，加害人可能承受一定的刑罰處罰。并非所有的刑事和解都能夠讓加害人通過賠償、道歉等形式徹底免除刑罰的處罰，這取決于加害人犯罪情節的輕重。一些情節輕微的案件，加害人可能通過上述形式承擔責任，免除刑法懲罰；如果案情嚴重，加害人在履行了賠償、道歉等積極的和解措施后，還要承受一定的刑罰處罰，但會有所減輕。
參考文獻：
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【關鍵詞】刑事和解；立法構想；立法制度
一、刑事和解制度概述
（一）刑事和解制度的界定
刑事和解制度（Victim-OffenderMediation,簡稱VOM）在西方訴訟法學理論上，也被稱為被害人與加害人和解、被害人與加害人會議或者恢復正義會議[1]10，具體是指在犯罪發生之后，經由調停人的調停，使犯罪人與被害人直接商談、協商解決糾紛的制度。
根據調停主體的不同，刑事和解制度分為公訴環節的刑事和解制度和民間調解機構主持的刑事和解制度兩種。當前西方國家實行以民間調解機構主持為主、公訴環節刑事和解制度為輔的刑事和解體制。
刑事和解制度是以恢復正義理論的出現為前提，隨著以被害人為向導的刑事保護政策思潮的勃興和以犯罪為中心的監禁、矯形制度的失敗而在各國刑事訴訟體系中得到確立的[2]60。它在強調對加害人懲罰的同時，也考慮對被害人的補償和對社會的和諧的保護，更注重如何使加害人通過自我反省而重新融入社會。
（二）刑事和解制度的特點
1．協商的主體以及公權力扮演的角色
刑事和解制度解決方案的協商主體是被害人與加害人，調停人是完全被動和中立的。公訴環節的刑事和解制度中，司法機關在不放棄監督權的前提下，在啟動上是被動的，在解決方案協商上更是中立的。這一特點使刑事和解制度既保持了司法機關的獨立性和權威性，又能有效地防止司法腐敗和司法權力濫用，達到公正與效率的平衡。
2．預設的前提
刑事和解制度中，加害人是在事實清楚、證據充分的情況下，在有罪答辯的前提下進行的，雙方當事人并不針對加害人是否有罪進行協商。公訴環節刑事和解制度中，司法機關更不會就加害人是否有罪進行交易。這一特點決定刑事和解制度在本質上不是以司法公正為交易對價，從而不會對司法公正構成損害。
3．協商的重心
刑事和解制度中，被害人的賠償問題是協商的重心所在。刑事和解的這一特點，有利于被害人利益的保護和社會秩序的恢復，對于社會和諧秩序的重構有重要價值。
刑事和解制度的這些特點使其能夠適用我國當前刑事訴訟發展的現狀，在維護司法公正和追求訴訟效率，維護公共利益和保護被害人利益中找到平衡點，推動我國法治建設的進程。
（三）刑事和解制度在外國的實踐
從20世紀70年代起，外國刑事和解制度在加拿大門諾教刑事和解計劃、美國公共刑事司法局緩刑計劃①[3]67和美國矯正部門賠償為中心的和解計劃[4]139-150這三個傳統的推動下，得以形成和發展，在經歷了冷遇后，現已經成為包括美國、加拿大、西歐在內的眾多國家和地區刑事訴訟制度中重要的刑事案件解決途徑。同時，包括芬蘭在內的一些歐盟國家也開始推廣刑事和解制度，尋求刑事和解制度的統一化。②根據有關報道：“從1978年開始，它已經遍布美國和歐洲。據估計，光在美國就有400個刑事和解計劃，這個數目類似地在歐洲也存在。”
具體地，通過考察芬蘭的刑事和解制度，可以發現，芬蘭的刑事和解制度排除了重罪和當事人可能存在政黨壓力的情形，可以適用于毆打罪、盜竊罪、財產損害罪等，是通過遍布全國的刑事和解機構的主持實現的，已經初步形成了規范化。據調查顯示：在芬蘭有25處刑事和解機構（其中有部分還有自己的專業調解方向）、90～100個專業調解人員和1000～1500個調解志愿者，同時警方和檢察官也得到了調解培訓。芬蘭的刑事和解費用是國家支付的。
芬蘭的刑事和解取得了很好社會效果。據報道，只有50％的地方法院案件在兩個月內審結，就所有案件而言，地方法院審結每個案件平均需要3.3個月，而通過刑事和解程序只需一個月左右。根據芬蘭法務部的估計，地方法院法官審理每起案件的成本是466歐，而之前的聽證會和檢察官花費每宗需319歐，而采取刑事和解每宗只需花費420歐，這樣就可以節省365歐元。同時，在芬蘭70％的家庭暴力刑事案件是以刑事和解的刑事解決的，而由于加害人不思悔改而被重新的情況幾乎沒有。可見刑事和解制度已經在芬蘭取得了很好的提高訴訟效率、節約訴訟資源和使加害人重新融入社會、實現社會穩定的作用。
二、刑事和解制度對我國借鑒意義和可行性考察
（一）刑事和解制度對我國的借鑒意義
1．從加害人角度來看
通過刑事和解制度，加害人可以在與被害人的平等對話中反省自己的行為，更好地認識自己行為的社會危害性，一定程度上避免刑事懲罰可能存在的負面影響，避免加害人可能產生的報復心理，更高地回歸社會，真正有效地實現改造和預防犯罪。
2．從被害人角度來看
通過刑事和解制度可以改變傳統的報復性司法范式，將被害人真正作為主體納入司法程序，使其利益真正得到尊重，使國家權力和個人利益得到平衡，從而改變以往因為報復性司法而造成的被害人利益保護停留在程序上甚至被忽視的現象。
3．從社會穩定和司法公正有效來看
刑事和解制度可以消除雙方當事人的仇恨和敵視，避免私力救濟可能帶來的惡性循環，盡快恢復被破壞的社會秩序，維護社會和諧，為全面建設小康社會創造良好的環境。同時，刑事和解制度的特點可以使起在維護司法公正的前提下，提高訴訟效率、節省訴訟成本，更好地彰顯社會主義法治的優越性。
（二）刑事和解制度在我國存在的障礙
針對我國當前刑事訴訟的發展階段的特點，我國的刑事和解制度應該是公訴環節下的刑事和解制度。但是通過理論和實踐的考察，公訴環節的刑事和解制度在我國存在一些障礙：
首先，縱觀現行的刑事司法制度，可以存在公訴環節刑事和解制度的，只有被害人參與的公訴程序。根據公權法定原則，國家機關的權力，必須經法律授權。但是在我國目前的刑事司法制度中，對此做法找不到任何法律依據。其次，根據上述情況，在沒有得到法律授權的情況下，即使達成和解，其效力以及執行都是很難保障的。再者，我國并不存在一個統一的規定，使刑事和解很難有個統一標準，司法人員介入刑事和解也無經驗等等一系列問題都阻礙刑事和解制度在我國真正發揮作用。
三、對我國刑事和解制度的構想
（一）刑事和解范圍
刑事和解制度的適用范圍應該限定在部分危害程度不大的危害人身財產權利的犯罪和一些少年犯、初犯、偶犯的輕微刑事案件中。具體地來看：在部分危害程度不大的危害人身財產權利的犯罪行為中，犯罪人主要侵犯的是被害人的個人利益，通過刑事和解制度可以很好地實現兩者利益的均衡而不損害社會利益。這些案件具體地可以體現在：親屬間的侵犯財產犯罪、鄰里間因私人矛盾而引發的輕傷害案件等。在一些少年犯、初犯、偶犯的輕微刑事案件中，通過刑事和解制度可以更好地恢復加害人和受害人的社會關系，較好地教育、感化犯罪人，防止社會矛盾激化。這些案件具體地可以體現在：未成年人斗毆的初犯、成年人盜竊數額不大的初犯等。同時，根據刑事和解制度本身的特點和外國實踐借鑒的角度出發，刑事和解制度不應該適用于重刑案件和以公共利益侵犯為主的犯罪案件。
當然，刑事案件類型眾多，實踐中表現形式各異，其中有許多還類型模糊，因此，在還沒有刑事和解實踐經驗的當前，應該通過條件描述性和列舉性排除相結合的相關法律規定來明確界定刑事和解制度的適用范圍。
（二）刑事和解條件
從主觀條件來說，加害人應當對其的犯罪行為做有罪答辯，這種有罪答辯是在事實清楚、證據確鑿的情況下加害人自愿作出的。同時，雙方當事人都應當有和解的主觀意愿，自愿應該成為刑事和解的一個原則。
從客觀條件來說，適合使用和解的刑事案件應該達到案件事實基本清楚、證據基本充分的要求，因為刑事和解是作為一種對犯罪行為的處理手段，其應該有清楚的事實和充分的證據作為其確認犯罪前提的必要條件。這也是防止加害人為早日結束刑事訴訟程序而故意做有罪答辯的情況。
（三）刑事和解調解人
1．公權機關為主導
根據外國實踐，調查機關、檢察機關和法院機關均存在刑事和解的情況，這三個機關都可以成為刑事和解的組織者。但從真正實現公正與效率平衡角度看，檢察機關應當成為刑事和解的主導力量。這是由它所處的紐帶地位決定的。相對于偵查機關，檢察機關可以更客觀中立地作出判斷，防止在偵查中所收取的信息而導致的先入為主。相對于審判機關來說，檢察機關可以在提審過程中，通過與加害人的進一步接觸，更加全面地了解加害人的情況，為是否進行和解、如何正確作出和解結果提供判斷依據。
從檢察機關內部具體部門來看，批捕部門更合適擔任此項工作。根據當前批捕部門實際情況，又應加強批捕部門的機構建設，根據各地刑事案件性質和數量的現狀，采取增加辦案人員或者設立專員的形式。根據公權法定原則，檢察機關的這項權力應該在立法上加以明確和固定。
同時，鑒于公訴環節刑事訴訟制度在我國仍然是一個新生事物的情況，還應該加強對有關辦案人員的培訓，在借鑒外國經驗的同時，探索適合我國現實情況的具體實踐模式。芬蘭對公權機關工作人員的培訓行為對我國就有很好的借鑒意義。
2．社會力量相配合
案發地的基層組織和一些有相關知識的專業人員應當配合檢察機關推進刑事和解。縱觀外國的刑事和解實踐，大都是采取社會力量作為刑事和解調解主體，而我國的現狀決定了應實行公訴環節刑事和解，但是這并不排除社會力量對刑事和解制度的參與。有社會力量的參與，一方面可以多角度、全面衡量該案件的危害性和進行和解的價值，另一方面可以從多角度讓犯罪人認識到其行為的危害，并為日后的執行做好一個鋪墊。當然，社會力量對刑事和解程序的參與是建立在公權機關作出同意以和解結束刑事案件的決定的基礎上的，并不是與公權機關同時介入刑事和解程序的。
（四）刑事和解過程
1．刑事和解程序啟動
從啟動時間來說，刑事和解應在檢察院審查階段進行。在該階段，公安偵查和證據收集工作已經完畢，整個案件的事實基本清楚，定性工作基本完成，為判斷是否可以使用刑事和解程序已經做好了準備。雖然，在審判階段進行刑事和解也未嘗不可，但從節約司法資源來說，在審查階段進行刑事和解更加合理，更何況就上述所言，檢察機關更適合成為刑事和解制度的組織者。所以，刑事和解程序更合適在監察院審查階段進行。
從啟動主體來看，檢察機關首先應該處在一個被動的地位。檢察院不適宜主動提出刑事和解，更不適合規勸雙方當事人采取刑事和解。他應該作為一個完全的中立者，只有雙方當事人提出，才可啟動刑事和解程序。同時，檢察機關應當履行一個告知義務，告知雙方當事人有啟動程序的權利。再者，檢察機關還應該處在一個判斷者的地位，針對雙方共同提出的要求，結合案件的證據、事實情況，判斷該案件是否適用刑事和解。概言之，刑事和解啟動主體為當事人，檢察機關應該起到一個門閥的作用。只有這樣，才能使公權力、被害人、加害人的利益得到平衡，減少國家意志在刑事和解中的強制作用而又不放棄公權利對犯罪追求的權力。
2．檢察機關陳述案件事實，雙方陳述采取刑事和解程序的理由
刑事和解程序啟動后，檢察機關開調解會議。檢察機關就案件的事實作出陳述，并出示有關加害人犯罪事實的證據。通過中立客觀的陳述和證據展示，可以避免有些加害人為早日結束司法程序而誤認犯罪，造成錯案。在陳述和證據展示后，加害人應就自己的行為作出認罪和悔過。同時，雙方當事人應提供證據證明該案件是適合采取刑事和解程序的。其中，應有一個證據展示的過程和一個舉證責任的分配的問題，在這個過程中品格證據可以作為最后作出判斷的依據。在完成此證據展示后，檢察機關應作出雙方是否可以通過和解結束刑事案件訴訟程序的決定。此處的決定不同于啟動階段的判斷。啟動階段的判斷是對案件類型的初步界定，此處的判斷是針對個案情況作出的決定。當檢察機關作出肯定決定后，被害人應發表意見，就自己因犯罪行為所遭受的損失做客觀陳述。之后，雙方應對自己的觀點作出總結，并明確表示自愿和解的主觀意愿。
3．雙方當事人協商解決方案
檢察機關應根據法律的有關規定，為雙方當事人的和解協議中立而客觀地提供咨詢，組織雙方當事人交換解決方案。同時，立法機關應制定有關刑事和解中賠償問題的標準，防止有些犯罪嫌疑人一味地為了和解而產生以賠償換自由的現象。當然，這個階段會因為具體的損失確定等方面的問題而顯得繁瑣。因此，可以發揮基層組織的作用。在雙方答成和解協議后，檢察院應制作和解協議，讓雙方當事人簽字。簽字后的協議為一個生效法律文書，雙方必須按期執行，以達到息訴的目的。整個調解會議應做相應記錄，允許雙方當事人查閱。
4．刑事和解結果的執行
只有真正執行了的和解結果才能使刑事和解發揮其應有的作用。但是，由于檢察機關其自身的功能所決定的，檢察機關不可能擔任和解結果的執行機關。同時，一般采取刑事和解程序的多為輕微的刑事案件，嫌疑人本身的社會危害并不大，所以，可以采取犯罪人自愿執行、犯罪人所在基層組織監督執行、檢察院強制回到刑事程序相結合的方式。具體的說就是：法律應明確規定犯罪人的執行期限，檢察院在和解程序結束后應將和解結果送達社區和法院。和解結果送達后，執行期限開始起算，犯罪人應在該期限內完成和解協議中對其要求的行為。在此過程中，犯罪人所在基層組織應該履行一個監督的作用，并在期限屆滿前幾日履行一個提醒義務，使犯罪人能盡快履行義務，使被害人得到補償，使破壞的社會關系得到平復。如在基層組織履行了提醒義務而犯罪人在規定期限內沒有不可抗力仍未履行時，由基層組織書面通知檢察機關，檢察機關強制將該案件納入刑事程序，向人民法院提出公訴。其中造成的各參與人員的有關費用和支出都應由犯罪人承擔。
注釋：
①“美國各地公共刑事司法局的緩刑部門在1965年至1979年間建立了34個設計少年司法系統的刑事和解計劃，緩刑執行官充當這些計劃的調停人但他們并不是完全中立的第三方。因此，以緩刑為基礎的和解計劃逐漸由緩刑官做一些初期的工作，而讓受培訓的社區志愿者充當調解人。”
②2006年12月11日至12日在赫爾辛基舉辦了由90余位來自歐盟20多個國家的刑事司法官員和刑事和解服務者參加的研討會，此次研討會的目的是探討傳統犯罪司法解決制度以外的解決辦法，刑事和解制度的統一化制度化成為談論的焦點。
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關鍵詞：執行和解；執行法院；當事人
民事判決或者其他法律文書生效后，不論當事人是否滿意該法律文書所確定的權利義務，當事人都應當積極履行。但現實生活中，出于趨利避害的心理，敗訴或者承擔義務一方當事人拒不履行法律文書中確定的義務的現象時常可見，于是出現了“執行難”普遍存在的現象。作為民事執行的一種重要方式，民事執行和解制度，在解決執行難問題中起到了很大的作用，但由于制度的不完善，在實務過程中還存在諸多缺陷，有待進一步改進。
一、民事執行和解制度概述
1.概念
執行和解，是指在執行過程中，雙方當事人就執行標的進行協商，自愿達成協議，經人民法院審查批準以結束執行程序的一種行為。執行和解具有以下幾個特征：首先，執行和解發生于執行過程中，在執行開始前及執行開始后均不存在執行和解；其次，執行和解是雙方當事人在協商一致的基礎上，自愿達成的協議，不需要第三方的介入，這是與調解的根本區別；第三，執行和解協議具有阻卻申請執行期限的功能，在執行和解協議未得到履行的情況下，對方當事人可以申請恢復執行原生效法律文書，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第二百六十七條的規定，申請執行期限因達成執行中的和解協議而中止，恢復執行后的期限自和解協議所定履行的最后日期連續計算；第四，執行和解是一種結案方式，在雙方當事人完全履行和解協議后，根據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》（以下簡稱《規定》）第八十七條：“當事人之間達成的和解協議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執行結案處理”的規定及《意見》第二百六十六條：“和解協議已經履行完畢的，人民法院不予恢復執行”的規定，人民法院可以據此結案。
2.功能
執行和解作為一種重要的執行方式，除了具備強制執行所具有的保護債權人利益、維護法律尊嚴和人民法院的威信、維護正常的市場經濟秩序等基本功能外，還具有自身獨特的功能和社會意義，主要表現在以下幾個方面：一是執行和解符合構建和諧社會的司法宗旨，執行和解協議是在雙方當事人完全自愿的基礎上達成的，它有利于增進當事人之間的溝通和理解，化解當事人之間的矛盾，促進社會的穩定；二是執行和解有利于債權人權利的實現，因為執行和解協議是由雙方當事人自愿達成的，債務人在思想上更容易接受，也愿意自行履行協議約定的義務,而不會產生強制執行般的抵觸心理；三是執行和解有利于節約司法資源，由于執行和解協議的達成，人民法院則不必進行強制執行，執行程序得以中止，減少了強制措施的使用，在雙方當事人履行協議后，執行案件得以終結，同時緩解了人民法院執行難的壓力。
3.法理基礎
關于民事執行和解制度的法理基礎，有學者認為執行和解是處分權主義在民事訴訟執行程序中的具體體現，是當事人行使處分訴訟權利的一種行為。從表面上看，執行和解協議確實對生效法律文書中所確定的實體權力義務關系進行了變更，但筆者認為，這并不意味著當事人對生效文書內容享有處分權，也不能看成是當事人對生效法律文書的處分。首先，從法理上看，生效法律文書所確定的權利義務關系是國家機關代表國家，依據法律所作出的權威性判斷和認定，是對糾紛或是權利義務關系的終局裁決，就民事判決而言，任何人非經法定的程序不得變更判決的內容，必須予以執行，否則將動搖裁判的權威。從另一角度看，如果生效判決都可以任意由當事人協商變更的話，不僅法院的權威將蕩然無存，當事人之間的糾紛也將會沒完沒了，因為沒有一個終結時候。因此，當事人之間不得就已生效法律文書中的內容進行再處分，也就是說當事人無權對生效法律文書所明確的權利義務關系進行變更；其次，從和解制度產生的原因上看，筆者認為執行難是執行和解產生的直接原因，由于強制執行將面臨著各方面的阻力，而且結果未必能夠得以完全執行，所以法院也樂于當事人能夠達成執行和解協議，自行履行。而作為債權人的一方當事人也考慮到強制執行難以將生效法律文書中的所有權利執行到位，而往往對債務人作出相應的妥協，最終達成和解協議。很明顯，執行和解協議是在當前執行難的特殊背景下的特殊產物，并不是雙方當事人友好協商的結果，是債權人在不得已的情況下所做的讓步，是執行機構為了避免麻煩而對債務人的縱容的結果，所謂的尊重當事人處分權只是一個騙人的幌子罷了；第三、從執行和解的法律效力來看，執行和解本身并不具有強制執行力，不能成為執行依據。任何一方當事人均可任意撕毀該執行和解協議，而不承擔任何法律責任，對方當事人也不能要求人民法院按照協議內容進行強制執行，而只能按照原判決內容申請法院恢復執行。如果說當事人對生效法律文書的內容享有處分權，也就是說執行和解協議是當事人處分權的結果的話，那么該和解協議應當對雙方具有約束力，但事實上，如上所述，根據我國法律的現行規定該協議并不具有這種約束力。綜上，執行和解協議并不能完全看成是當事人處分權的結果。
二、我國民事執行和解制度在實踐中存在的缺陷
在我國《民事訴訟法》及相關解釋和規定中，關于民事執行和解部分的規定只有寥寥數語，可以說是相當的粗糙，還有許多問題沒有涉及，導致在實際操作過程中存在諸多問題，具體表現如下：
1.人民法院不能參與執行和解協商過程的規定與現實需求及具體實踐相悖
根據《民事訴訟法》第二百O七條的規定，法院在和解協商過程中的工作只是“將協議內容記入筆錄，有雙方當事人簽名或者蓋章”。根據該規定，法院是不參與具體的協商過程的。而實踐中，在進入強制執行程序后，當事人，特別是權利人主動向對方尋求和解的愿望并不高；或者在有些案件中，當事人之間存在和解的意愿，但是基于無法直接與對方進行溝通和協商，或者不信任對方，無法接受對方的和解方案。在這種情況下，如果沒有執行法院的介入，執行和解根本無法形成。而且事實上，多數執行和解的成功案例也是和執行人員的說服教育工作分不開的，甚至有人戲稱民事執行和解應當改稱民事執行調解。所以民訴法中不允許法官積極參與的規定與司法實踐不符，這阻礙了執行和解制度發揮更大的作用。
2.對執行和解協議的次數或期間無任何限制導致諸多弊端
和解協議達成后，一方當事人明確表示拒不履行該協議或者在和解協議約定的履行期限期滿后，一方當事人仍未履約的，在執行期滿前當事人是否可以再次達成執行和解協議？這個問題，現行相關法律并沒有任何規定，同時也沒有類似于執行擔保中暫緩執行期限不得超過1年的規定，根據民事行為法無禁止則可行的原則，從理論上，當事人可以不斷地達成和解協議，然后又不停地反悔，而法律對此是不能加以干預的，這必然造成如下幾個主要弊端：一是有些當事人往往假借和解，惡意拖訟，給對方當事人增加訟累，以達到其不法目的，因為根據《意見》第二百六十七條的規定，執行和解協議達成后，申請執行的期限得以中止，這樣就可以無限延長執行期限；二是加重了人民法院的工作負擔，如上所述，當事人不斷地達成和解協議又不停地違反，必然也就延長了案件的結案時間，導致案件的積累，由此造成司法資源的浪費；三是助長當事人對自己權利的懈怠態度，不利于當事人謹慎善意地行使權利，更不利于民事糾紛的及時平息。由于執行和解協議可以中止執行申請期限，債權人在達成和解協議后，則不必擔心超出執行申請期限，不利于督促當事人及時行使權利，與民事訴訟法規定的訴訟時效相悖，也違背了效率原則。
3.對和解協議未履行的救濟手段規定不合理
根據我國《民事訴訟法》第二百O七條：“……一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。”的規定，恢復對原生效法律文書的執行是和解協議未履行的唯一救濟手段。該規定具有以下三點不合理性：一是致使當事人雙方權利不平衡，因為根據該規定，申請恢復對原生效法律文書的執行的只有一方，那就是“對方當事人”，從字面上看，對方當事人可以是債權人也可以債務人，但是，一個稍有生活常識的人都知道，債務人是不可能申請法院對自己進行執行的。因此，申請恢復執行的人只能是債權人，違反和解協議的人也只能是債務人了，這無形中就否定了債權人拒絕和解協議的“權利”，而該“權利”只有債務人享有，明顯存在不平等；二是違反民事協議的誠實信用原則。根據民事行為的誠實信用原則，協議雙方應當善意履行協議約定，不履行的一方應當承擔相應的民事責任。而根據如上規定，不履行和解協議的后果僅僅是恢復原生效法律文書的執行，既不是責任更不是懲罰，這顯然是對誠實信用原則的一種踐踏；三是不利于保護債權人利益。由于不履行也不會產生超出已生效法律文書的責任范圍，當事人簽署執行和解協議后，可以在履行與不履行之間任意選擇，這就淡化了和解協議對當事人的約束力，使得有些當事人對執行和解的態度不嚴肅，不履行協議的現象時有發生，也就是和解協議失去了存在的必要，這顯然不是該制度創立的初衷。這種現象的存在致使債權人的利益無法得到法律的保障，強制執行保護債權人利益的首要功能也就喪失殆盡了。
4.某些執行和解制度的具體操作規則不明確
具體表現在如下兩個方面:一是對查封、扣押、凍結等已經采取強制措施的案件，是否因當事人達成和解協議而立即解除或停止，這個事關當事人切身利益的重大事務在立法上也未做規定;二是人民法院是否有權對和解協議進行審查，以及如何進行審查沒有明確規定。由于和解協議的實質是變更了原來生效法律文書的內容，是對國家意志的改變，作為國家代表的人民法院顯然不能置身事外，必然需要參與執行和解協議的審查。但《民事訴訟法》第二百O七條只規定了法院的工作只是記筆錄，根本就沒有涉及是否對和解協議享有審查權，更未涉及如何行使審查權的問題。
三、完善我國民事執行和解制度的幾點建議
如上所述，我國民事執行和解制度還存在不少弊端或缺陷，針對我國民事執行和解制度中存在各種弊端，筆者認為有必要在立法上在以下幾個方面進行完善：
1.關于人民法院是否應當參與民事執行和解過程中的問題，筆者認為，從當前實際出發，根據現實的需要，人民法院應當參與執行和解的協商過程，但是必須遵循當事人自愿原則，執行法官在不干涉當事人意思自治的前提下，可以配合或者促成當事人之間達成執行和解協議。有實務中的法律工作者建議，人民法院在這一過程中的工作應該加以嚴格的限制，避免對當事人意思自治的侵害，他提出人民法院參與執行和解工作的兩種情形：一是一方當事人提出和解方案，經執行法院交由另一方當事人接受。此時法院充當的只是和解方案的媒介，并沒有介入自己的意思；二是雙方當事人要求執行法院提出執行方案并自愿接受。此時，執行法院基于協調雙方利益的立場，代為擬定和解方案，起到促成和解的作用，因雙方當事人均自愿接受該方案，故也不違反當事人意思自治原則。
2.針對因多次達成執行和解協議而導致執行期限的不當延長的情況，完全可以從現行立法中尋找答案。筆者認為就執行和解的期限問題完全可以參照執行擔保的有關規定。從某種角度看，執行和解與執行擔保具有一致的功能或者目的，即保障生效法律文書的順利履行。根據《意見》第二百六十八條：“人民法院依照民事訴訟法第二百一十二條（修改后的二百O八條）的規定決定暫緩執行的，如果擔保是有期限的，暫緩執行的期限應與擔保期限一致，但最長不得超過一年……”的規定，執行和解制度完全可以參照該規定，限定執行和解協議的時間或者協議履行期間，當然時間未必一定為一年，具體時間可以參考現實狀況而定。
3.關于如何防止當事人任意違反和解協議的問題，筆者認為可以采取以下兩種方式：一是通過立法明確規定違反執行和解協議的違約責任。《民事訴訟法》第二百二十九條已經明確規定了被執行人在未按期履行生效法律文書指定的義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息或者支付遲延履行金，并且在《意見》第二百九十三、二百九十四、二百九十五條規定了計算利息和遲延履行金的具體辦法。但是該遲延履行債務利息或遲延履行金是否適用于和解協議約定的履行期間，法律并沒有明確規定；二是通過協議約定違反和解協議的違約責任。但是這似乎與現行法律規定是相矛盾的，因為法律已經明確規定了一方在拒絕履行和解協議的情況下，對方當事人唯一的救濟手段就是申請法院恢復對原生效法律文書的執行，這就意味著該執行協議自然無效，既然如此，和解協議中關于違約責任的約定自然也就無效了。因此筆者認為有必要在立法中明確規定執行和解協議中關于違約責任的約定不因和解協議的無效而喪失。
4.在執行工作中，債務人往往在法院采取強制措施查封、扣押、凍結其財產之后才與債權人達成和解協議。那么在和解協議的履行期限內，法院是否應解除對債權人財產的強制措施呢？若不解除，似與執行和解的性質不符；若解除，而債務人借和解協議拖延時間、轉移財產，又如何能保證實現債權人的合法權益？筆者認為，財產保全的目的在于保障債務的履行，在債務未履行前，財產保全不應解除，直到和解協議履行完畢，或者原生效法律文書內容強制執行完畢，案件終結后才可解除；而且筆者認為不解除財產保全與執行和解并不沖突，因為二者的目的具有一致性，即保證案件的順利進行，因此不能認為財產保全是對執行和解的否定。
［參考文獻］
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合同解除的概念，各法系學者之間有爭議，其焦點在于合同解除是否包括協議解除。大陸法系學說一般認為合同解除是單方行使解除權的單方行為，合同的協議解除被排除在外，原因是協議解除合同是當事人經過協商后達成的一致意見，是一種新的合意，充分體現合同自由原則，由合同意思自治加以規定足以而不需另設專門條款加以規定。英美法系的合同解除則有廣義和狹義之分，狹義上相當于大陸法系的合同解除。從廣義上看，與合同消滅或終止同意，其解除原因包括以下五種：①因履行而解除；②因當事人的協議而解除；③因當事人一方面通知對方而解除；④因債權人認為對方違約而解除；⑤因意外事件不能履行而解除。
我國《合同法》中有關合同解除的含義與兩大法系觀點不同，是廣義上的合同解除，把協議解除、約定解除納入合同解除的概念。合同解除作為合同法中的一項獨立的制度與合同其他制度，如合同無效、合同變更、合同擔保等制度互相配合，共同構成我國合同法的完整體系。
我國《合同法》中的合同解除，是指合同有效成立以后，當具備合同解除條件時，因當事人一方或雙方的意思表示而使合同關系自始消滅或向將來消滅的一種行為。其中值得注意的是：①合同解除的前提是有效成立的合同不包括可撤銷或效力待定的合同。②合同解除所滿足的條件包括法定的條件和約定的條件。③必須有解除行為，或基于一方或基于雙方的意思表示。④解除的效力是自始消滅或向將來消滅，也就是是否有溯及力的問題。
二、合同解除制度比較研究
兩大法系中關于合同解除制度的構造各異，其爭議的焦點主要集中在兩點上：第一，合同解除是否包括協議解除；第二，合同解除是否有溯及力。大陸法系國家合同的解除制度將協議解除排除在外，僅有依解除權而解除合同，以法國和德國最有特點。
總的來看，英美法中合同解除的含義不具有統一性，合同解除包括作為違約的救濟方式而存在的法定解除，也包括協議解除、單方解除。因違約而解除合同的，其條件適用根本違約的規則。協議解除實際上適用的是合同訂立的規則，體現當事人意思自治的精神。合同解除效力視具體情況而定，對于合同解除是否具有溯及力問題，英國法和美國法則采取了不同做法。
兩大法系合同解除制度比較：第一，協議解除是合同自由原則的體現，體現當事人意思自治原則，適用合同訂立的規則，合同解除的效果由當事人自由商定。所不同的是大陸法系一般認為協議解除屬于合同解除的范疇，而英美法系則認為應納入合同解除制度的范疇。第二，雖然大陸法系以違約行為的性質和特點為標準，英美法系(如英國法的中間條款)以違約后果為標準，導致兩大法系對法定解除權發生原因的具體規定并不一致(大陸法系以履行不能、遲延履行等為法定解除權的發生原因，英美法系以根本違約為法定解除權的發生原因)，但兩大法系對法定解除權發生原因的規定從本質上講是一致的。對于法定解除的效力，德國、美國及我國臺灣地區原則上承認其具有溯及力，以恢復原狀作為救濟方式，英國法認為合同解除的后果原則上不包括恢復原狀，沒有溯及力。
三、中國現行合同解除制度的改進及完善
(一)中國現行合同解除制度的兩點思考
1．通知解除合同的程序，即單方行使解除權解除合同的程序《合同法》第九十六條規定，單方解除合同，應當通知對方。通知只需要到達對方，并不需要對方的答復，更不需要對方的同意，合同解除即發生效力，即“合同自通知到達對方時解除”。如果對方當事人不同意解除合同即對解除合同存在異議的，可以請求人民法院或仲裁機構確認合同解除的效力。此時，如果人民法院或仲裁機構認定合同解除的條件成就，那么合同解除的效力就從解除權人把解除合同的通知送達給對方時生效；如果人民法院或仲裁機構做出了相反的確認即確認合同解除條件不成就，不應當解除合同，而此前解除權人已經通知對方當事人合同解除，合同解除已經生效，也就是說法院或仲裁機構的確認了前者解除權人解除合同的效力，那么從合同解除生效至法院或仲裁機構這段期間合同解除的效力如何認定呢?筆者認為法院或仲裁機構了解除權人在先的合同解除，合同解除的效力應視為自始無效，因此給對方當事人造成的損失，通知方應當承擔相應的責任。
2．合同解除的時間要素。我國《合同法》第九十五條規定：可以由當事人約定行使期限，也可以由法律規定，期限屆滿，該權利消滅。在沒有前述規定的情況下，經對方催告后在合理期限內不行使的該權利消滅。據此規定，行使解除權的期限是模糊的，缺乏實際的可操作性，需要法官根據實際情況進行自由裁量。但是，無論是法定期限還是約定期限，在性質上都是屬于除斥期間，即法律預定的關于解除權于存續期間屆滿時當然消滅的時間，除斥期間的計算以該權利的取得為起算點。這里就有兩個問題值得思考：其一，催告后“合理期限”的確定。如何確定合理期限在實踐中是不容易判斷的，要根據合同的具體情況由當事人自己去判斷，這就增加了法律的不穩定因素，由此常引起糾紛，破壞法律的穩定性。其二，法律規定或當事人約定的行使期限這個除斥期間與“合理期限”有可能出現沖突的問題。這種情況下就會導致在合同解除制度上出現兩個不同的除斥期間，其矛盾是顯而易見的。為了解決上述兩個問題，我認為《合同法》應該規定一個確定的、統一的除斥期間，從而使司法實踐中遇到此問題時有明確的法律依據。
合同解除權的時間要素在一定意義上是對合同解除權人的一種督促，它要求當事人應當在法律規定或約定的時間內及時地行使，如果期限屆至而不行使，則合同解除權只能歸于消滅，也是我國《合同法》第九十五條需要完善的一個地方。
(二)中國現行合同解除制度的改進及完善
1．將協議解除從合同解除制度分離，由合同訂立制度加以規制
協議解除合同主要是由當事人通過自由協商而達成意思表示的一致，使已經生效的合同消滅。其作用機理與訂立合同相同，但方向相反：一個使合同走向消滅，一個使合同成立。而約定解除則是當滿足了某種特定的條件時法律賦予某一方當事人以自己的意思使合同歸于消滅的權利。其作用機理與法定解除相同，只是賴以解除合同的條件不同：一個是約定的條件，一個是法律直接規定的條件。從各國立法來看，大陸法系德國、法國將協議解除排除在合同解除制度之外，這是值得借鑒的。在立法完善時應該予以拆分，將協議解除與單方行使解除權(即約定解除和法定解除)相分離，而通過合同訂立的規則對協議解除加以規制。
2．與合同解除并存的損害賠償是對無過失方信賴利益損失的賠償
我國法律一直承認合同解除與損害賠償可以并存。合同解除損害賠償的范圍包括對無過失方信賴利益損失的賠償。我認為，此種立法例成功地將體系化的法律規則與鮮活生動的生活現實之間結合，同時滿足了沖突雙方的基本訴求，值得贊同。發端于英美法的信賴利益賠償旨在無侵權行為或債務不履行之事實場合，對當事人一方提供救濟，賦予善意無過失之信賴人向相對人請求賠償其因法律行為無效而生之消極的合同利益的權利。近代，在大陸法系該制度已發展成與侵權損害賠償、違約損害賠償并列的法律救濟方式，于合同不成立、合同無效、合同被撤銷等場合均有適用，適用于合同解除場合亦為妥當。信賴利益賠償請求權，在發生基礎上，實質基礎為民法的誠信原則，形式基礎為法律的直接特別規定，不以合同的有效成立為前提。因此，在邏輯上可與合同解除的溯及力和諧共存，事實上信賴利益賠償之所以產生就是為了在維持法律體系化的前提之下，消除債法的體系化訴求與社會目的的沖突。在賠償范圍上，固然信賴利益，即消極利益或消極的契約利益賠償之結果，即如同契約未曾發生。信賴利益，與債權人就契約履行時可獲得之履行利益(chebenefitofperformance)或積極利益顯然有別。履行利益賠償的結果，契約即如同被履行，但信賴利益賠償涵蓋財產損害和非財產損害，財產損害又包括所受損害與所失利益。因此，信賴利益的賠償甚至可能超過履行利益。二者在范圍上互有短長，難分優劣，只有著眼的角度不同而已。采信賴利益賠償說既與債法的體系相符合，又能救濟善意無過失相信合同有效之當事人，是值得采用的。
合同解除制度，不僅是一項重要的法律補救措施，且事關合同經濟紐帶作用的發揮以及人們對合同的信賴程度。研究合同解除制度，旨在通過完善立法，預防債務人的投機行為，維護債權人的正當利益，確保交易安全與穩定。通過研究分析中外有關合同解除制度的規定，找出我國《合同法》關于合同解除制度的不足，為完善我國合同解除制度提供借鑒，以期達到實踐中解除合同有理有據，并且避免制度的重復規定。
【關鍵詞】未成年人刑事和解制度；相關概念；起源背景；理論基礎；存在價值
近年來，刑事和解日益進入中國的司法視野，逐步為各地司法機關所接納，刑事和解作為我國刑事法領域的一種新理念，在構建和諧社會的時代背景下逐漸受到人們的廣泛關注，實踐中有關刑事和解的嘗試也比比皆是。刑事和解符合了寬嚴相濟的刑事政策，保護了被害人及其他當事人的合法權益，化解了日益突出的社會矛盾，是一種值得提倡的糾紛解決方式。鑒于刑事和解在實踐中所取得的良好效果，2012年3月14日通過的《刑事訴訟法修正案》在第五編“特別程序”中專門設立了“當事人和解的公訴案件訴訟程序”一章，正式在刑事訴訟法典中確立了刑事和解制度，實屬本次刑訴法修改的一大亮點。值得一提的是，刑事和解制度中體現的恢復正義的理念對于處理未成年人犯罪案件來說是較為適合的，在未成年人犯罪案件中適用刑事和解也是當今西方各國的普遍做法，也日益被我國的理論界與實務界所接受并推行。自2002年以來，北京、上海、江蘇等地司法機關相繼制定了刑事和解適用的規范性文件，但是國內目前并沒有關于全國性的未成年人刑事和解具體適用規則。此外，2003年之后上海、浙江、重慶、江蘇一些檢察院、法院結合少年司法改革專門進行了未成年人刑事和解司法適用的試點，并取得了良好的社會效果。
一、未成年人刑事和解制度之相關概念
經過多年的探索與努力，我國當前已初步建立了未成年人司法制度。刑事和解，是指在刑事訴訟程序運行過程中，加害人（即被告人或犯罪嫌疑人）與被害人及其親屬以認罪、賠償、道歉等方式達成諒解與協議以后，國家專門機關不再追究加害人刑事責任或者對其從輕處罰的一種案件處理方式。刑事和解程序中所體現的恢復、保護、教育、感化的理念，與我國未成年人司法制度中所遵循的特殊保護與教育挽救的原則是較為相符的。與此未成年人刑事和解是指在司法機關等的主持下，未成年犯罪人通過主動認罪積極進行補救措施挽回犯罪所造成的損失，并同時給予受害者經濟賠償和賠禮道歉，與受害者自愿達成和解，從而使得未成年犯罪人獲得不、從輕、減輕或免于刑事處罰等輕緩化處理的一種制度。
二、未成年人刑事和解制度之起源背景
未成年人刑事和解制度起源于西方少年司法的相關實踐，19世紀的英國就在少年司法方面作了積極的探索。同時，為了有效利用相對有限的公共司法資源，英國法院也往往將民事手段引入刑事案件的解決中。如此，用經濟賠償來解決犯罪懲罰問題的替刑措施應運而生，不久英國普通法院判決中就有了這樣的判例，其做法是：“司法機關在確定少年犯罪嫌疑人后，首先與其面談，了解少年犯罪嫌疑人是否對罪行的承認，再征詢是否愿意向被害人認錯并賠償損失，在得到少年犯罪嫌疑人的積極響應后即召集少年犯罪嫌疑人的父母及被害人進行討論；在討論時，首先讓少年犯罪嫌疑人陳述犯罪事實，找到犯罪的真正動因，認識到其行為的危害后果，被害人則描述犯罪給其帶來的心理痛苦及物質損失。在這基礎上司法工作人員再對雙方的主張進行調和、折衷，并形成一個雙方均可接受的賠償方案。如果協議達成，執法人員不再將少年犯罪嫌疑人送交法庭審判。”以上就是最早的適用未成年人刑事和解制度的模式，由于未成年人刑事和解制度顯著降低了青少年刑事犯罪的數量，其他國家也積極仿效，在刑事司法中相繼引入并廣泛運用該制度。
三、未成年人刑事和解制度之理論基礎
“離開一項制度所賴以存在的理論基礎而談對這一制度的嚴格把握，無異于緣木求魚。”要全面理解與準確把握未成年人刑事和解制度，就必須對該制度的理論基礎進行相應的探究。本文認為，恢復正義理論與未成年人保護理論是未成年人刑事和解制度最重要的兩個理論支撐。
一是恢復正義理論。一般認為，恢復正義理論是刑事和解最重要的理論基礎，也是未成年人刑事和解制度的理論根基。恢復正義理論主要認為，犯罪破壞了加害人、被害人和社會之間的正常利益關系，恢復正義的任務就是在三者之間重建這種平衡。這種平衡是全面的平衡衡是全面的平衡：對被害人而言，修復物質的損害、治療受到創傷的心理，使財產利益和精神利益恢復舊有的平衡；對加害人而言，向被害人、社會承認過錯并承擔責任，在確保社會安全價值的前提下交出不當利益從而恢復過去的平衡；對社會而言，受到破壞的社會關系得到了彼害人與加害人的共同修復，從而恢復了社會關系的穩定和平衡。刑事和解是恢復正義理論最為重要的司法形式，很大程度上體現了恢復正義的具體要求。而通過構建未成年人刑事和解制度，則能全面恢復未成年人刑事案件中被害人與加害人雙方的利益，使得被害人得到應有補償，加害人得到自新機會，實為恢復社會關系、促進社會和諧的一劑良方。
二是未成年人保護理論。從我國一貫秉持的教育、感化、保護、挽救未成年人的做法與我國的《憲法》、《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》等相關法律的規定來看，對未成年人犯罪都采取相對輕緩的保護性處理措施。未成年人犯罪的具體情形與成年人有別，其人格尚未定型，可塑性較強，改過自新的可能性大。有鑒于未成年人主體的特殊性，有必要在未成年人犯罪的刑事案件中采用刑罰的替代機制，雙方當事人如果通過刑事和解達成諒解，就可以對未成年人從輕處理，盡量避免可能產生的人身監禁，有利于未成年人重返社會，也明顯體現了對未成年人的關愛與保護。
關鍵詞：砌體結構；彈性模量；溫度裂縫
中圖分類號：TU111.2+2文獻標識碼:A
磚砌體結構在我國目前普遍使用，在地處粵西山區的信宜，在普通的房屋建筑中，都是在使用磚砌體的圍護結構，而裂縫是砌體結構質量中最主要也是最難處理的問題之一，我在平時的施工管理過程中，就曾經遇到過這樣的情況，當溫度變化幅度較大時，砌體便會產生裂縫。通過不斷學習和實踐積累，我明白到這是由于溫度應力造形超過砌體的正常使用極限時，砌體便會產生裂縫。雖然由于磚砌體結構采用材料的抗拉強度和抵抗變形的能力一般情況下不會直接引起建筑物的破壞，但會影響建筑物的正常使用，例如：墻體風化腐蝕、滲漏、抹灰層脫落和耐久性能的降低等，從而導致建筑物承載能力的降低、整體剛度的減小、抗震性能的降低等，所以在施工過程中一定要注意控制這個問題。這里就這個問題我提出在日常施工管理過程中認識和積累的一些經驗和看法。
一、要在施工過程中控制砌體結構的裂縫，首先要清楚出現這個問題的原因和裂縫種類，溫度裂縫的種類、成因及特征有下面七點：
（1）、內外縱墻和根墻的“八”字形裂縫。
這種裂縫多出現在每片墻體的端部，而且集中出現在門窗洞口的角部，呈“八”字形。當溫度升高時，屋面板伸長比相應磚墻伸長大，使頂層墻體因屋面板的推力作用受拉和受剪。拉應力和剪應力的分布情況大體是：房屋平面中間為零，兩端最大，因此墻體的兩端部位大多出現“八”字形裂縫，屋面保溫隔熱層的質量越差，屋面板和墻體的相對位移越大，裂縫越明顯。
（2）、窗臺出現水平裂縫、斜裂縫。
當房屋的長高比較大，而且室內空間比較寬敞高大的房屋，頂層外墻常在窗臺部位出現水平裂縫，窗口出現對角斜裂縫。當溫度升高后屋面板伸長對墻產生水平推力，使窗臺部位的墻體內側向外擴展，外墻在水平推力作用下發生側向彎曲而導致開裂。
（3）、屋面板下面的外墻水平裂縫和外墻陽角的包角裂縫。
這種裂縫出現在屋面板底部，頂層QL底部墻體，門過梁上部墻體，裂縫有時貫通墻厚。當升溫時，屋面板對頂層QL及墻體產生推力，降溫時，屋面板對墻體產生拉力，墻體抗拉強度不能抵抗水平剪力而導致墻體開裂。
（4）、女兒墻裂縫。
不少房屋女兒墻建成后發生側向彎曲，女兒墻的根部和平屋頂面交接處墻體外凸或女兒墻外傾，造成女兒墻開裂，房屋的短邊裂縫比長邊明顯。形成這種現象的主要原因是：鋼筋砼屋蓋和屋面的水泥砂漿面層，在氣溫升高后的伸長比磚墻大，磚墻相對阻止屋蓋結構和水泥砂漿面層伸長，因此屋蓋結構和砂漿面層對墻體產生推力導致女兒墻開裂。溫差越大房屋越長，面層砂漿越密越厚，這種推力越大，墻體開裂越嚴重。
（5）、溫度裂縫大多分布在頂層，一般樓層分布不多，出現的方式有：墻體水平縫、墻體斜縫和窗角縫。
（6）、溫度裂縫的發展特征。
大多數工程在主體竣工時即已出現溫度裂縫，但由于未作粉刷與裝修，一般不易被發現，大多數在工程竣工2～6個月內被發現，特別是經過夏、冬較大溫差之后，但一個冬夏后又逐漸穩定。
（7）、溫度裂縫對結構的安全耐久性的影響。
一般不影響安全，但裂縫引起的建筑物滲漏，可能導致鋼筋銹蝕，結構承載能力下降，縮短結構的合理使用年限，使其耐久性降低。
二、根據砌體材料的特征和砌體結構的特點，墻體裂縫是不可避免的，但是可以在材料、設計、施工等方面采取綜合措施，有效地加以控制。
我在施工實踐中，總結出了“防、抗、防”的經驗和看法以防止結構裂縫，有的體現在現行的各種規范之中。如《砌體結構設計規范）GB50003―2001的抗裂措施主要有二條：一是第6.3.1條，即防止房屋在正常使用條件下，由溫差和墻體干縮引起的墻體豎向裂縫，應在墻體中設置伸縮縫；二是第6.3.2條，即為了防止或減輕房屋頂層墻體的裂縫，可采取設置保溫層或隔熱層；采用有檁屋蓋或瓦材屋蓋；增加構造措施等方法。《砌體規范》的其他抗裂措施，如在相關墻體及部位增加鋼筋，采用粘結性好的砂漿，不僅針對干縮小、塊體小的粘土磚砌體結構的，而且對干縮大、塊體尺寸比粘土磚大得多的混凝土砌塊和硅酸鹽砌體房屋，也是適用的。
但不同地區的氣候溫度、濕度的巨大差異，所以應有不同的措施。對于溫度裂縫的防治措施，一是在較長的墻上設置控制縫（變形縫），這種控制縫是在單墻上設置的縫。該縫的構造既能允許建筑物墻體的伸縮變形，又能通風隔聲和防風雨，當需要承受平面外水平力時，可通過設置附加鋼筋達到。
結合信宜的實際情況，在設計、施工、材料等方面采取綜合措施控制墻體溫度裂縫，并提出如下看法：
（1）、建筑物溫度伸縮縫的間距除應滿足《砌體結構設計規范》GB50003―2001第6.3.1條的規定外，宜在建筑物頂層墻體的適當部位設置控制縫，控制縫的間距宜控制在l0～15m.
（2）、屋蓋上設置保溫層或隔熱層；以減少鋼筋混凝土屋蓋的溫度，達到減少屋蓋溫度變形總量，減輕板（梁）、墻交接面變形裂縫災害的目的。目前較多的做法是將屋面由平頂改成坡頂，并從建筑功能考慮，充分利用坡頂層，提高使用率，減少建設單位或開發商成本。
（3）、改進施工工藝與施工技術，組砌按規范接槎，錯縫搭接滿足施工工藝要求，工程的各種材料必須合格，施工人員的技術應經過培訓，砌筑砂漿必須飽滿，加強墻體的整體性。頂層砌體及女兒墻砌筑砂漿強度等級不低于M5.
（4）、頂層砌體門、窗洞口加小構造柱、小圈梁，與建筑物構造柱、圈梁連接為整體，以改善應力集中現象，以強度、變形性能優于砌體的鋼筋混凝土構件抵抗溫度應力，減輕頂層端部門窗洞口開裂現象。
三、溫度裂縫治理措施
（1）、對溫度裂縫，不要忙于及早治理，等觀察一個熱脹冷縮周期，裂縫不再產生新的變化時再采取治理措施。鑒定裂縫是否穩定方法：可在裂縫內嵌抹水泥漿或玻璃紙。形態完整無損，說明裂縫已基于穩定，不再有較大發展可能性。
（2）、當細小裂縫不影響使用時可不修補，當裂縫造成墻面滲水，可采用嵌補密封膠或水泥漿處理。
