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第1篇

關(guān)鍵詞:房地產(chǎn);投資;風險識別

房地產(chǎn)投資的全過程是指從房地產(chǎn)投資意向的產(chǎn)生到房地產(chǎn)出售､資金回收或報廢為止的整個過程｡這是一個動態(tài)的過程,一般可分為投資決策､項目實施和房地產(chǎn)經(jīng)營管理等階段｡不同的階段各具有不同的風險特征,任何一個環(huán)節(jié)的疏忽都可能導致投資的失敗,投資者必須對各個環(huán)節(jié)的不確定因素進行識別并加以防范｡

一、投資決策階段的風險

在房地產(chǎn)開發(fā)過程中,投資決策階段最為關(guān)鍵,擁有最大的不確定性與機動性｡房地產(chǎn)投資一旦展開進行,很難從項目建設(shè)中撤出,否則會付出高昂代價｡房地產(chǎn)投資決策階段風險主要源于政策和經(jīng)濟方面｡

1.政策風險

國家政策對產(chǎn)業(yè)發(fā)展的影響是全局的,政策的潛在變化可能給房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營者帶來各種形式的經(jīng)濟損失｡尤其在我國,市場經(jīng)濟環(huán)境尚未完善的條件下,政策風險對房地產(chǎn)市場的影響尤為重要｡

(1)產(chǎn)業(yè)政策風險

國家產(chǎn)業(yè)政策的變化影響房地產(chǎn)商品需求結(jié)構(gòu)變化,決定著房地產(chǎn)業(yè)的興衰｡國家強調(diào)大力發(fā)展第三產(chǎn)業(yè)會直接促進城市商業(yè)和服務(wù)業(yè)､樓宇市場的繁榮｡政府通過產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整,降低房地產(chǎn)業(yè)在國民經(jīng)濟中的地位,緊縮投資于房地產(chǎn)業(yè)的資金,將會減少房地產(chǎn)商品市場的活力,給房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)帶來損失｡

(2)金融政策風險

房地產(chǎn)投資絕大部分依靠銀行貸款而進行,國家金融政策的調(diào)整對房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展有著不可替代的影響｡2003年6月央行《關(guān)于進一步加強房地產(chǎn)信貸業(yè)務(wù)管理的通知》,對房地產(chǎn)開發(fā)資金貸款､土地儲備貸款､建筑施工企業(yè)流動資金貸款､個人住房貸款等方面作了嚴格規(guī)定,提高房地產(chǎn)企業(yè)貸款準入門檻,使那些主要靠銀行貸款進行投資的企業(yè)面臨著一定的風險｡

(3)土地政策風險

房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)以土地為載體,土地政策的變化勢必對房地產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生重要影響｡土地產(chǎn)權(quán)制度的變更､不同的土地取得方式､土地調(diào)控制度以及不同的土地政策執(zhí)行力度都會帶來房地產(chǎn)投資風險｡

(4)稅收政策風險

稅收政策的變化對房地產(chǎn)投資影響重大｡稅收政策和土地調(diào)控政策是市場經(jīng)濟條件下政府調(diào)節(jié)房地產(chǎn)市場的兩個有力工具｡房地產(chǎn)投資中,各種稅費名目繁多,占開發(fā)成本相當大的比例,因此,一旦提高稅率,房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將面臨巨大成本風險｡

(5)城市規(guī)劃風險

城市規(guī)劃除了涉及到規(guī)劃指標和用途的相容性､容積率､建筑覆蓋率､建筑限高等,更重要的是通過城市規(guī)劃布局調(diào)整和城區(qū)功能調(diào)整､交通的變化等來對房地產(chǎn)業(yè)帶來影響｡因此,房地產(chǎn)企業(yè)能不能及早預(yù)測規(guī)劃目標,選擇增值潛力較大的合適地塊,是決定項目開發(fā)成敗的核心因素｡

2.經(jīng)濟風險

經(jīng)濟風險包括市場供求風險和通貨風險｡市場供求風險是最直接的風險｡市場供應(yīng)量､市場購買力､市場價格等反映供需狀況指標的動態(tài)性和不確定性,導致供需的動態(tài)性和不確定性,進而極易導致供給與需求之間的不平衡而形成市場供需風險｡相反,市場供需不平衡會導致大量商品房空置滯銷,使投資者承受資金積壓的風險｡另外,房地產(chǎn)投資周期較長,其間可能遭受由于物價下降帶來的通貨緊縮風險,也可能遭受因物價上漲而形成的通貨膨脹風險｡膨脹率下降會抑制對房地產(chǎn)商品的需求,房地產(chǎn)價格下跌,給房地產(chǎn)投資者帶來損失,膨脹率增大會刺激對房地產(chǎn)的需求｡

3.區(qū)域社會環(huán)境風險

由于社會經(jīng)濟發(fā)展的不均衡性,各個國家､不同地區(qū)的社會環(huán)境各異,這使得不同地域的房地產(chǎn)開發(fā)面臨不同的風險因素,同一風險因素在各地的影響程度也相差懸殊,即風險具有比較明顯的地域性｡

4.開發(fā)時機風險

從房地產(chǎn)周期理論可知,項目開發(fā)時機也存在著一定的風險｡由于房地產(chǎn)開發(fā)周期長,易受國民經(jīng)濟的影響,因此,經(jīng)濟發(fā)展趨勢就成為影響開發(fā)時機的主要因素｡所以說,風險與開發(fā)時機的選擇密切相關(guān)｡

二、項目實施階段的風險

房地產(chǎn)投資的實施階段是指房地產(chǎn)投資計劃的具體實現(xiàn)過程,它包括從獲取土地､籌措資金到設(shè)計施工等過程｡此階段將面臨具體的風險因素｡

一方面,在土地獲取階段,房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)通過協(xié)議､招標和拍賣意投等方式來獲得所需要的土地,這三種獲取土地方式的選擇就具有一定的風險｡

另一方面,時間､質(zhì)量和成本是房地產(chǎn)項目建設(shè)階段的三大管理核心,也是三大風險因素｡管理不當,將會使企業(yè)面臨工期拖延風險､質(zhì)量風險和成本風險｡

1.工期拖延風險

工期一旦被延長,一方面房地產(chǎn)市場狀況可能會發(fā)生較大的變化,錯過最佳租售時機,如已預(yù)售,會承擔逾期交付的違約損失､信譽損失;另一方面,會增加投入資金利息支出,增加管理費｡

2.項目質(zhì)量風險

質(zhì)量是企業(yè)的生命｡開發(fā)項目質(zhì)量主要體現(xiàn)在項目的適用性､可靠性､經(jīng)濟性､美觀性與環(huán)境協(xié)調(diào)性五個方面｡消費者重視房屋的物理質(zhì)量,更強調(diào)房屋的效用｡承包商施工技術(shù)水平落后､偷工減料,建筑結(jié)構(gòu)有安全隱患等,是造成項目質(zhì)量風險的主要因素;房屋設(shè)計和戶型結(jié)構(gòu)未充分考慮潛在消費者功能需求,也是房屋質(zhì)量不佳的重要方面｡

3.開發(fā)成本風險

房地產(chǎn)項目開發(fā)成本風險源于開發(fā)的各個階段｡建設(shè)前期對項目成本的影響程度達95%—100%,越到后期影響程度越小｡在規(guī)劃設(shè)計中,方案陳舊､深度不夠,參數(shù)選用不合理以及未進行優(yōu)化優(yōu)選設(shè)計,都會導致生產(chǎn)成本的增加,在建設(shè)期間,國家調(diào)整產(chǎn)業(yè)政策,采用新的要求或更高的技術(shù)標準,也都會使房地產(chǎn)開發(fā)成本增加｡除此之外,通貨膨脹､物價上漲導致的建材價格上漲和建筑成本的增加及項目是否能按時完工､工程質(zhì)量的保證､施工中意外事故等都是這一階段將要面臨的風險｡

三、經(jīng)營管理階段的風險

房地產(chǎn)項目建成后,資金投放工作基本結(jié)束,投資過程就轉(zhuǎn)入到房地產(chǎn)銷售､出租或物業(yè)管理的經(jīng)營管理階段｡該階段決定著房地產(chǎn)投資收益的實現(xiàn),是房地產(chǎn)投資風險最大的環(huán)節(jié)之一｡其中包括:營銷策劃風險､物業(yè)管理風險和其他風險｡

1.營銷策劃風險

營銷策劃是經(jīng)營管理的核心,它的成敗直接影響到成本能否收回､利潤能否實現(xiàn)｡在房地產(chǎn)營銷策劃中,價格定位､銷售渠道､營銷方式等都是很重要的方面｡其中,定價最關(guān)鍵,因為消費者對價格最敏感｡價格過高遠離市場會引起房地產(chǎn)銷售困難,難以實現(xiàn)利潤;而價格過低不僅會減少房地產(chǎn)利潤,還可能致使消費者懷疑商品房的質(zhì)量,從而影響房地產(chǎn)商在市場中的形象和信譽風險｡

2.物業(yè)管理風險

物業(yè)管理的水平關(guān)系到企業(yè)的聲譽和后繼生存與發(fā)展｡房地產(chǎn)開發(fā)投資競爭日益激烈,消費者不僅注重其價格和質(zhì)量,而且注重其售后服務(wù),即物業(yè)管理,物業(yè)管理需要一些專業(yè)的管理人員來進行管理,這也面臨著一些不確定因素,如專業(yè)管理隊伍､管理構(gòu)架､管理公約以及管理費用等｡

3.其他風險

其他風險有很大的不確定性｡其中包括不可抗力以及由人們的過失或故意行為所致的災(zāi)害等等｡這些風險發(fā)生的可能性較小,但所造成的損失卻是較大的｡

總之,房地產(chǎn)投資過程是一個長期的､涉及面廣且復雜的過程｡這一過程中存在著大量不確定的風險因素,同時,還涉及到房地產(chǎn)投資者與政府部門､最終用戶等之間的諸多關(guān)系,涉及到大量的政策､法規(guī)和法律問題,要做出一系列非確定性決策,這些決策屬于風險性決策范疇,決策是否正確,直接影響到投資的效果甚至投資的成敗｡因此,必須對房地產(chǎn)投資過程作全面､系統(tǒng)的風險分析｡

參考文獻:

[1]許曉音.房地產(chǎn)投資風險與防范對策研究[J].商業(yè)研究,2002,(9).

[2]李偉.房地產(chǎn)投資分析與綜合開發(fā)[M].北京:機械工業(yè)出版社,2003.

第2篇

【摘要】加入世貿(mào)組織后,中國面臨更為廣泛和更為直接的國際競爭,實施“走出去”戰(zhàn)略既是企業(yè)的微觀投資行為也是政府的宏觀管理行為。推動有比較優(yōu)勢的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)開拓國際市場、擴大利用國際資源,成為中國參與經(jīng)濟全球化的必然選擇。但是海外投資比境內(nèi)投資面臨的風險更大,因此中國企業(yè)要在政府的配合下努力加強海外投資風險的識別和防范。

【關(guān)鍵詞】海外投資風險防范

海外投資當然有許多成功的事例,然而正如上面的數(shù)據(jù)顯示,在降低成本、追求利潤和布局網(wǎng)點的過程中,由于中國企業(yè)對海外投資的投資環(huán)境和法律風險沒有充足的認識,而存在諸多風險,企業(yè)損失慘重。

一、海外投資的主要風險

1.政治風險

在資源豐富的非洲和拉美等國家,政局往往很不穩(wěn)定。在政權(quán)更迭之后,對外資政策也會相應(yīng)發(fā)生重大變化,特別是一些激進的民族主義者掌握政權(quán)之后,他們往往對于外國投資者采取敵視政策。撕毀前任政府的正式承諾甚至書面合同,通過強制性方式剝奪外國投資者的權(quán)益的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生,令外國投資者損失慘重。也有一些國家政府的外資政策朝令夕改,令外國投資者投訴無門。

2.投資決策風險

決策的正確與否往往決定企業(yè)的目標能否實現(xiàn)。境外企業(yè)是在不同的國家和社會環(huán)境下活動,必須充分了解東道國的經(jīng)濟、政治、文化、習俗等各方面的情況,才能在此基礎(chǔ)上做出正確的投資決策。

3.海外融資風險

中國企業(yè)海外投資普遍存在資金短缺問題,原因如下:一是金融障礙,即中國銀行提供的跨國服務(wù)基本上局限于傳統(tǒng)的常規(guī)銀行業(yè)務(wù),自身投資參股于工商企業(yè)活動的很少。由于受傳統(tǒng)體制的束縛,中國銀行還不能對中國跨國公司的海外融資起到足夠的支持作用。而跨國銀行的海外分支機構(gòu)一般不愿支持中國海外企業(yè)的融資,擔心中國企業(yè)規(guī)模小、收益低、風險大,會給銀行帶來損失;二是企業(yè)對國際融資環(huán)境的研究和重視不足,對國際融資環(huán)境還不熟悉,利用國際融資的能力不強。

4.政府管理及服務(wù)風險

一方面,由于中國對境外投資缺乏統(tǒng)一的導向、協(xié)調(diào),各部門各地區(qū)之間以及企業(yè)之間各自為政,在有關(guān)國外一般性商務(wù)信息和政策法規(guī)的情報搜集和傳遞方面,還未建立一個有效的渠道,因此對外投資隨意性大,造成海外重復投資、惡性競爭,影響中國境外投資的整體效益;另一方面,保護本國企業(yè)投資者境外投資利益的制度還很不完善,沒有境外投資法,境外投資保險覆蓋面窄,支持力度小,投資保護協(xié)定簽訂工作滯后。

二、海外投資風險的有效防范措施

根據(jù)商務(wù)部研究所的一項數(shù)據(jù)表明,中國在海外投資的企業(yè)65%是虧損的。吳田平認為,企業(yè)到海外投資應(yīng)當建立在科學的、對目標市場全面分析論證的基礎(chǔ)之上,特別是在選擇合作伙伴和咨詢機構(gòu)時要保持謹慎。

1.投資前做好可行性研究

細究中國一些企業(yè)在海外投資失敗的原因,常常是因為沒有對項目和當?shù)厍闆r進行認真地考察,沒有做出一個符合實際的項目可行性研究,致使項目先天不足。因此,中國企業(yè)一方面要舍得付出成本對當?shù)貙嶋H情況進行調(diào)查研究,爭取拿到各方面的數(shù)據(jù),這是做出投資決策的前提;另一方面,要有科學的項目可行性分析程序。做可行性研究要循其規(guī)律進行,按照人們對事物的認識過程進行探詢,領(lǐng)導者的主觀臆斷常常是投資失敗的重要原因。

2.強化行業(yè)協(xié)會和政府的服務(wù)功能

行業(yè)協(xié)會要發(fā)揮指導作用。行業(yè)協(xié)會要教會企業(yè)如何規(guī)避風險、如何尋找合適的合作方式、如何選擇投資方向、如何避免惡性競爭等。協(xié)會應(yīng)該就企業(yè)擬投資國家的基本情況提供咨詢和指導,有條件地,對企業(yè)海外投資過程中碰到的問題進行主動協(xié)調(diào)。

大多數(shù)發(fā)達國家設(shè)立特別金融機構(gòu),對本國投資者在海外的投資活動,用貸款或出資的方式加以支持,如美國海外私人投資公司;此外,加強對境外投資的指導和加快相關(guān)立法的建設(shè)、加強對境外投資的信息服務(wù)及對涉外企業(yè)的稅收優(yōu)惠保護等都是政府宏觀服務(wù)的體現(xiàn)。

3.了解相關(guān)的法律及保險制度

中國企業(yè)在海外遇到的法律問題很繁雜。如江蘇昆山一家生產(chǎn)童車、玩具的企業(yè),在進入歐美市場的同時,就申請了專利和商標等知識產(chǎn)權(quán)的保護,但東道國市場的其他競爭者仿冒其技術(shù),侵犯了企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán),由于缺少資金和法律援助,企業(yè)一直無力提訟。

投資的組織形式應(yīng)該屬于投資所在國的管轄范圍,應(yīng)依照該國關(guān)于投資的法律規(guī)定辦理。但是,無論在哪個國家投資,從控制法律風險及限制和減少經(jīng)濟責任看,有限責任公司的法律形式無疑是最佳的方式。另外,海外投資保險制度的建立也有利于眾多海外投資企業(yè)分散風險。

4.做好海外投資的結(jié)構(gòu)性安排

如果投資目標國是美國、加拿大、歐盟等發(fā)達國家,可以限于股權(quán)、債權(quán)、服務(wù)合同等方面的常規(guī)性考慮;如果投資目標是法治欠缺的發(fā)展中國家,以股權(quán)形式投資會面臨財產(chǎn)被當?shù)睾戏ㄇ治g的風險。就投資的行業(yè)而言,制造業(yè)和服務(wù)業(yè)的海外擴張,為了保證制造品質(zhì)量和品牌價值,對海外企業(yè)進行內(nèi)部控制是有必要的;而資源性企業(yè)的產(chǎn)出并不是與大眾市場打交道的消費品,持股反而增加企業(yè)的海外產(chǎn)權(quán)風險,不妨以保證資源供給為首要目標,采取無股權(quán)但有長期服務(wù)合同的形式。

另外,通過購買跨國公司股份的形式介入海外經(jīng)營也是值得考慮的。依照公司法律,美國和歐盟對外國投資者的持股基本沒有限制。中國公司可以通過公開購買股份,成為占較大股份的股東,進入董事會參與跨國經(jīng)營。這樣,外國公司在第三國獲利以后,中國也能夠分得一部分,這比自己去直接投資更安全。

5.加快培育國際化經(jīng)營人才

海外投資是一項復雜的跨國經(jīng)營活動,不僅要求經(jīng)營者通曉國際投資、金融、貿(mào)易等必要的專業(yè)知識,熟悉國際慣例環(huán)境和國際市場,還要求對東道國的歷史、文化背景、政治環(huán)境、法律制度、經(jīng)濟情況有一定的了解,幷具備較強的管理技能。因此,長遠看來,中國要制訂出培養(yǎng)人才戰(zhàn)略,加強培養(yǎng)一批高素質(zhì)的外向型經(jīng)濟人才,從而增強中國企業(yè)海外投資的競爭力。

綜上所述,欲進行海外投資的企業(yè)應(yīng)借助各方力量共防風險。這樣才能盡量將風險控制在可以接受的合理水平內(nèi),降低因某一筆投資失誤而導致企業(yè)承受滅頂之災(zāi)的可能性。

參考文獻:

第3篇

關(guān)鍵詞：戰(zhàn)略聯(lián)盟 財務(wù)風險 識別

隨著區(qū)域經(jīng)濟集團化、全球經(jīng)濟一體化、國際分工精細化的進程加快以及科學技術(shù)的快速發(fā)展，面對市場的激烈競爭，企業(yè)單靠自身的內(nèi)部資源優(yōu)勢獨自作戰(zhàn)儼然已是步履維艱，各個企業(yè)之間相互滲透、相互依靠的合作方式日益增多，正在一步步打破傳統(tǒng)的經(jīng)營格局。企業(yè)戰(zhàn)略聯(lián)盟作為一種新型的組織形式創(chuàng)新，已被許多企業(yè)用于強化其競爭優(yōu)勢，而企業(yè)戰(zhàn)略聯(lián)盟的財務(wù)風險問題是影響其穩(wěn)定性的重要因素，因此研究企業(yè)戰(zhàn)略聯(lián)盟財務(wù)風險的識別問題，對于化解聯(lián)盟企業(yè)在聯(lián)盟存續(xù)過程中因財務(wù)風險所導致的財務(wù)困境和生存危機，具有十分重要的意義。

一、企業(yè)戰(zhàn)略聯(lián)盟財務(wù)風險識別的內(nèi)容

按照聯(lián)盟企業(yè)對風險的可控性，可將企業(yè)戰(zhàn)略聯(lián)盟財務(wù)風險識別內(nèi)容分為以下兩個部分：（1）系統(tǒng)風險。系統(tǒng)風險又被稱為不可控風險，是所有聯(lián)盟伙伴企業(yè)都面臨的風險，主要是源于政治環(huán)境和經(jīng)濟環(huán)境的不確定性。系統(tǒng)風險的識別主要是對宏觀經(jīng)濟因素和政治因素未來走勢的判斷，重點包括政治風險、經(jīng)濟風險、文化風險、匯兌風險、競爭風險和不可抗力風險；（2）非系統(tǒng)風險。非系統(tǒng)風險的引發(fā)原因一般主要來自市場環(huán)境與企業(yè)自身因素的不確定性，這類風險通常都是可控的，也絕非是所有企業(yè)都會面臨或存在的風險，跟企業(yè)自身情況與所處的行業(yè)有很大的關(guān)系。這類風險主要由聯(lián)盟企業(yè)自身狀況帶來的風險，主要內(nèi)容包括籌資風險、投資風險、資金運營風險和收益分配風險。

二、企業(yè)戰(zhàn)略聯(lián)盟財務(wù)風險識別的方法

（一）財務(wù)指標的選取

選定的財務(wù)指標必須符合三個基本條件：客觀性，可靠性和實用性。財務(wù)指標的客觀性具體要求是指應(yīng)在企業(yè)戰(zhàn)略聯(lián)盟生產(chǎn)經(jīng)營活動的基礎(chǔ)上進行確認、計量和報告，準確地反映戰(zhàn)略聯(lián)盟的確認和計量的有效性，以確保對戰(zhàn)略聯(lián)盟財務(wù)活動的評價具有真實、可靠和完整的內(nèi)容；可靠性是指在選定的財務(wù)評價指標必須確保所取數(shù)據(jù)和搜集資料的真實性、可驗證性和中立性，公正地反映戰(zhàn)略聯(lián)盟財務(wù)活動的實際運行結(jié)果；相關(guān)性要求選取的財務(wù)評價指標應(yīng)當與戰(zhàn)略聯(lián)盟財務(wù)活動密切相關(guān)，有助于戰(zhàn)略聯(lián)盟財務(wù)風險管理小組根據(jù)指標異常變動來衡量戰(zhàn)略聯(lián)盟的效果和發(fā)生異動的原因。

（二）財務(wù)指標的體系設(shè)計

1、盈利能力指標。盈利能力通常用來衡量聯(lián)盟企業(yè)通過組建戰(zhàn)略聯(lián)盟之后利潤獲取能力。一般來說，盈利能力的高低直接表現(xiàn)著聯(lián)盟企業(yè)組建戰(zhàn)略聯(lián)盟之后業(yè)績的好與壞，間接體現(xiàn)聯(lián)盟企業(yè)的戰(zhàn)略選擇正確與否，聯(lián)盟關(guān)系是否可以繼續(xù)或者終止。衡量聯(lián)盟企業(yè)戰(zhàn)略聯(lián)盟盈利能力指標及指標意義如下：

①成本費用利潤率：成本費用利潤率=（利潤總額÷成本費用總額）×100%=[利潤總額÷（營業(yè)成本+營業(yè)稅金及附加+銷售費用+管理費用+財務(wù)費用）×100%]。成本費用利潤率是指聯(lián)盟企業(yè)每支出一單位成本能夠獲得利潤的能力，該數(shù)值越高，越能體現(xiàn)企業(yè)自身成本費用控制比較好，單位成本創(chuàng)造利潤的能力也越提高。

②營業(yè)利潤率：營業(yè)利潤率=（營業(yè)利潤÷營業(yè)收入）×100%。營業(yè)利潤率越高，表明企業(yè)經(jīng)組建戰(zhàn)略聯(lián)盟之后，增強了企業(yè)的市場競爭力，提高的企業(yè)的盈利能力。

③資產(chǎn)報酬率：資產(chǎn)報酬率=（[凈利潤+財務(wù)費用]÷平均資產(chǎn)總額）×100%。資產(chǎn)利潤率又稱資產(chǎn)報酬率，是指企業(yè)凈利潤和財務(wù)費用與平均資產(chǎn)總額的比率。用來反映企業(yè)綜合利用資產(chǎn)的效果，資產(chǎn)報酬率越高，表明企業(yè)利用資產(chǎn)的效率越高，整體經(jīng)營管理水平越高，聯(lián)盟盈利能力也越強。

2、營運能力指標。營運能力是指通過計算企業(yè)資產(chǎn)周轉(zhuǎn)的相關(guān)指標來分析資產(chǎn)綜合使用的效率，是對聯(lián)盟企業(yè)家的管理水平和企業(yè)資產(chǎn)綜合運用能力的分析與評估。衡量聯(lián)盟企業(yè)戰(zhàn)略聯(lián)盟營運能力指標及指標意義如下：

①應(yīng)收賬款周轉(zhuǎn)率：應(yīng)收賬款周轉(zhuǎn)率=主營業(yè)務(wù)收入÷應(yīng)收帳款平均余額。該指標用以反映應(yīng)收賬款周轉(zhuǎn)速度和應(yīng)收賬款的回收速度。

②存貨周轉(zhuǎn)率：存貨周轉(zhuǎn)率=（主營業(yè)務(wù)成本÷存貨平均余額）×100%。存貨周轉(zhuǎn)率是指企業(yè)一個會計年度內(nèi)主營業(yè)務(wù)成本與平均存貨余額的比率，主要反映了企業(yè)的存貨周轉(zhuǎn)速度和銷售能力，同時也體現(xiàn)了聯(lián)盟企業(yè)存貨的營運和管理效率。

③總資產(chǎn)周轉(zhuǎn)率：總資產(chǎn)周轉(zhuǎn)率=（主營業(yè)務(wù)收入÷平均資產(chǎn)總額）×100%。總資產(chǎn)周轉(zhuǎn)率是企業(yè)主營業(yè)務(wù)收入凈額與資產(chǎn)年初與年末的平均總額的比率，用來反映聯(lián)盟企業(yè)全部資產(chǎn)的利用效率。

④期間費用率：期間費用率是指維護聯(lián)盟企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動而產(chǎn)生的非成本性支出與營業(yè)收入的比率，主要包括財務(wù)費用率、管理費用率和銷售費用率三項指標。

3、成長能力指標。成長性是指聯(lián)盟企業(yè)在維護正常生產(chǎn)經(jīng)營活動的基礎(chǔ)上，借戰(zhàn)略聯(lián)盟擴大規(guī)模，以達到規(guī)模效應(yīng)，從而壯大自身實力的潛在能力。衡量聯(lián)盟企業(yè)戰(zhàn)略聯(lián)盟成長能力指標及指標意義如下：

①營業(yè)收入增長率：營業(yè)收入增長率=（本會計年度營業(yè)收入增長額÷上會計年度營業(yè)收入總額）×100%。營業(yè)收入增長率具體體現(xiàn)聯(lián)盟企業(yè)較上年營業(yè)收入的增減變化情況，是評價聯(lián)盟企業(yè)潛在發(fā)展能力和成長能力的重要指標。

②總資產(chǎn)增長率：總資產(chǎn)增長率=（本會計年末總資產(chǎn)增長額÷年初資產(chǎn)余額）×100%。該指標可以用來衡量企業(yè)本年度資產(chǎn)規(guī)模的增減變化情況，客觀評價企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模的擴張程度。

第4篇

發(fā)展的方向。

關(guān)鍵詞：項目管理：項目監(jiān)理；對比分析

現(xiàn)今，我國的項目管理主要值得是在項目施工期間的管理。本文主要是通過對管理項目和項目監(jiān)理的分析，在找出兩者的實際差距之后。分析產(chǎn)生差距的原因，并且找到解決項目監(jiān)理向項目管理發(fā)展的措施。

一、工程項目管理和工程監(jiān)理的概念比較

不論是古時還是現(xiàn)在，在建設(shè)建筑的工程中都存在有管理的活動。不論是國外的金字塔，還是國內(nèi)的長城等古老建筑。都會存在建筑工程的項目管理活動。通常所講的建設(shè)項目管理活動都是以現(xiàn)代化的理論為指導進行的活動。項目管理包括的內(nèi)容很多，是一項復雜的活動。從項目的招標階段到后來的施工，竣工階段，都會存在項目管理的活動。項目的管理也就在一定的程度上關(guān)系著建設(shè)項目能否順利完成。工程管理的推行實質(zhì)是為了加強工程項目管理。對業(yè)主的項目有全面的管理，監(jiān)督工作。從監(jiān)理制度的形成以來，監(jiān)理的發(fā)展很迅速。規(guī)模也越來越大，作用也變得明顯。這樣就出現(xiàn)了一批成功的監(jiān)理企業(yè)，并且擁有一定的影響力。但是也僅僅是在國內(nèi)有一定的影響，與國際上的先進水平仍然有很大的差距。

二、二者的含義比較

項目工程具有一定的不確定性，采用項目管理就是滿足業(yè)主對于項目的要求和期望。采用工程管理的知識和技術(shù)在工期和投資以及質(zhì)量之間維持一個平衡點。最終的目的是為了業(yè)主獲得更大的工程效益。工程監(jiān)理是業(yè)主雇傭的，受到業(yè)主的委托。根據(jù)我國的相關(guān)法律法規(guī)，獲得委托方的批準之后，對工程進行的監(jiān)督。

三、二者的特點比較

二者都屬于服務(wù)性的活動，最終在項目的實施階段是為了滿足于業(yè)主的需求和完成業(yè)主的指示。總之，最終都是為了服務(wù)于業(yè)主的需要。

1、項目管理企業(yè)的特點

工程項目雖然說是固定項目，但是每個項目都具有不同的特點，業(yè)主的需要也會不同。要達到業(yè)主的滿意和需求就要有一支實踐能力很強的管理人才。在項目的實施階段能夠很好地完成協(xié)調(diào)和監(jiān)督作用。以至工程結(jié)束的時候獲得業(yè)主的贊賞。一般的工程項目管理方都不會是投資方。也不存在資金方面的考慮，這就要求項目管理方能夠不受其他的干擾。依法運作，一切都應(yīng)當根據(jù)實際去操作，獨立完成。只是服務(wù)于業(yè)主，認真踏實完成自己的職責。做經(jīng)得起檢驗的工程，獲得最大的經(jīng)濟效益和良好的社會口碑。項目在施工階段很可能會遇到各種各樣的條件制約和變化。在實際的工作中，更應(yīng)該根據(jù)實際的情況。及時處理，這就要求要有靈活的思維。只有靈活的思維才能適應(yīng)千變?nèi)f化的需要。一個完整的工程項目從開始到最后的建成使用階段，都是一項大的工程。為了克服運作過程當中的各種小的問題就要應(yīng)用系統(tǒng)的工程理論，不斷調(diào)整和平衡條件。協(xié)調(diào)好各方的關(guān)系，形成有特色的管理體系和模式。

2、工程監(jiān)理的特點

既不屬于建筑的直接生產(chǎn)者也不是產(chǎn)于建筑的經(jīng)營者。不參與工程的造價工作，也不存在利益的分成。工程監(jiān)理只根據(jù)業(yè)主的需要服務(wù)于業(yè)主，應(yīng)用自己的知識和經(jīng)驗。為了業(yè)主的工程建設(shè)提供支持。工程監(jiān)理方是在施工方和業(yè)主方面之外的第三方，具有其獨立的一面。在進行監(jiān)理工作的時候就應(yīng)當公正獨立完成自己的工作。項目監(jiān)理是一種高智能的服務(wù)，屬于密集型的服務(wù)技術(shù)企業(yè)。它必須有一批專業(yè)性的人才有深厚的理論基礎(chǔ)和相關(guān)的經(jīng)驗。要能夠發(fā)現(xiàn)和解決工程項目中問題的能力。工程監(jiān)理進行工作主要是依據(jù)國家的政策和相關(guān)的標準。在實際的過程中監(jiān)理人員應(yīng)當根據(jù)合同去維護雙方的利益和權(quán)益。組織多方面的協(xié)調(diào)工作，在有爭論的時候監(jiān)理人員要承擔調(diào)節(jié)的作用。調(diào)節(jié)的時候一定要立場公正。項目管理和監(jiān)理的工作特點相同，但是工作的職責不同，這樣就產(chǎn)生了比較大的差異。

3、主要內(nèi)容的比較

項目管理包括的主要內(nèi)容有，前期工作、目標的確定、組織結(jié)構(gòu)、計劃管理和綜合協(xié)調(diào)、設(shè)計管理、項目組織等。項目監(jiān)理主要包括，前期階段、勘察設(shè)計、保修階段等的監(jiān)理。監(jiān)理的主要負責內(nèi)容是控制建設(shè)投資，工期和質(zhì)量。協(xié)調(diào)各方面的工作。項目管理的范圍明顯比項目監(jiān)理的范圍大，工程監(jiān)理在項目中有一定的局限性。工程項目越大，管理工作也就越復雜多樣。工作中也是千變?nèi)f化。沒有完整的工作計劃和協(xié)調(diào)是沒法達到業(yè)主需求的。在制定計劃的時候，一定要多收集各方面的信息。有一套連貫的一致的計劃。根據(jù)實際的情況在不斷地改變計劃，完善計劃。確保計劃的順利實現(xiàn)。和施工單位共同制定工程的質(zhì)量設(shè)計，認真做好質(zhì)量的監(jiān)督工作在后期還要做到回訪。在指導思想方面二者是完全一樣的。監(jiān)理要起到人員的協(xié)調(diào)和監(jiān)督作用，確保進去現(xiàn)場人員的素質(zhì)。拒絕出現(xiàn)無證上崗，無證進入的情況。確保及時處理項目信息，不能出現(xiàn)信息的疏忽和錯誤。監(jiān)理人員在現(xiàn)場要及時做好反饋，將改變的情況及時通知到各單位，為了下一步的工作計劃做好相應(yīng)的鋪墊。由于工程項目較大，所以在材料的采購上一定要加以控制。首先要確定好，購買的時間和來源。對于價格方面最好能夠多咨詢幾家，以獲得價格上的最優(yōu)采購。簽訂合同，要確保能夠在固定的時間內(nèi)材料保質(zhì)保量送到施工地點。監(jiān)理在整個采購的過程中只是起到一個監(jiān)督的作用。管理機構(gòu)在項目中要可以識別風險，擴大正面的影響縮小負面的影響。監(jiān)理在工作中要能夠根據(jù)日常的報告對于項目中存在的風險和隱患及時反饋給業(yè)主，在這個過程中還要使施工方及時改正，以便將損失降到最小。

四、工程監(jiān)理向項目管理的發(fā)展

建立企業(yè)發(fā)展首先要提高自己的水平才能發(fā)展成為項目管理公司。注重人才的建設(shè)，在公司內(nèi)部培養(yǎng)優(yōu)秀的員工。在公司外部不斷引進高素質(zhì)的人才。同時也要注重和個國際的接軌。要主動需找合作伙伴，最好能夠爭取到在同一個項目上，能夠和外國的公司合作。在合作中要不斷學習外國先進的管理經(jīng)驗。加強市場的宣傳工作，業(yè)主方大多不懂得工程的項目管理，因此我們需要加強宣傳。要做好一個項目的管理就要借鑒國際上先進的管理模式和實例。了解國際上項目管理的模式和有關(guān)的軟件資料。其他公司的資料總結(jié)和成功的經(jīng)驗。建立信息庫，收集有關(guān)方面的專著和論文。

結(jié)束語

雖然，我國的工程監(jiān)理方面的事業(yè)和國際水平還相差甚遠。但是有了指導意見的參考。各個監(jiān)理公司和整個行業(yè)都得到了一定的機遇。面對現(xiàn)在形勢大好的情況下，應(yīng)當及時抓住機遇。不斷采取措施，使得建設(shè)監(jiān)理的水平不斷提高。以達到項目管理的幾個高度為目標。結(jié)合實際的情況努力地去和世界接軌，重視人才建設(shè) 。不斷培養(yǎng)和引進高素質(zhì)的人才。在項目立項之前一定做好相關(guān)信息的收集作用。整理和利用好一切可以利用的資料，不斷借鑒國際的先例。使得項目的管理能夠不斷地完善和進步，在未來的日子里能夠更上一層樓。

參考文獻：

[1]工程項目管理與科學發(fā)展[M].2006

第5篇

關(guān)鍵詞： 裁判文書上網(wǎng)；審判公開；隱私權(quán)；個人信息

中圖分類號：DF51文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2012）06-0087-08

裁判文書的公開是審判公開的應(yīng)有之義，根據(jù)最高人民法院《裁判文書公布管理辦法》的規(guī)定，上網(wǎng)亦是公布裁判文書的重要形式。2009年最高人民法院的《人民法院第三個五年改革綱要》進一步指出，要加強和完善審判與執(zhí)行公開制度，研究建立裁判文書網(wǎng)上制度和執(zhí)行案件信息的網(wǎng)上查詢制度。正是在最高人民法院的大力推動下，裁判文書上網(wǎng)得到了很好的開展。最近的調(diào)研顯示：923%的高級人民法院和83.7%的中級人民法院都在其網(wǎng)站上設(shè)有裁判文書公開欄目。①誠然，裁判文書的上網(wǎng)是一項落實審判公開，實現(xiàn)“以公開促公正”的有力措施，但伴隨著網(wǎng)絡(luò)的巨大影響力，在裁判文書逐漸透明的同時，當事人隱私所受到的威脅也會不斷增加，因而，如何在公開裁判文書的過程中妥當?shù)乇Ｗo當事人的隱私權(quán)就成為一項重要問題。

在信息技術(shù)高度發(fā)達的美國，2002年通過的《電子政府法》就要求政府機關(guān)在提高公眾對政府信息與服務(wù)的獲取能力的同時，進行隱私影響評估，以促進對個人信息的保護。實際上，美國聯(lián)邦司法會議 （The Judicial Conference of the United States）早在2000年11月就已著手研究裁判文書電子化與隱私保護的問題。2007年，我國臺灣地區(qū)“司法院”也就“判決書公開兼顧個人隱私政策”舉行聽證會，討論判決書公開與隱私權(quán)保護的問題。反觀我國大陸，就裁判文書上網(wǎng)的討論，多數(shù)聲音都以“大詞”表示贊同，而就裁判文書上網(wǎng)對隱私權(quán)可能造成的侵害卻未有關(guān)注，②相關(guān)制度安排自然亦未對此作細密協(xié)調(diào)。一個明顯的例子就是，目前很多法院通過網(wǎng)絡(luò)公開的裁判文書中，既未對當事人的姓名、住址、聯(lián)系電話等個人信息有所遮掩，甚至當事人的身份證號碼，未成年人的姓名也“昭然若揭”，未有遮蔽。

司法的公正與權(quán)威從來不在于我們?nèi)ヌ岢鋈绾魏甏蟮脑捳Z，而是更深刻地蘊含在司法的每一細節(jié)當中。就此而言，裁判文書上網(wǎng)雖然有助于司法公開、公正、公平的實現(xiàn)，但我們?nèi)圆荒軆H僅因為裁判文書上網(wǎng)之利而不顧甚至放任其隱含的問題。因此，切實保護當事人及相關(guān)利害人的隱私，應(yīng)當是決定裁判文書上網(wǎng)之命運的大事——若未對隱私的保護預(yù)先作妥善處理，則網(wǎng)上公開裁判文書的舉措就很可能會遭到“質(zhì)疑”，甚至其正當性亦會被動搖。故筆者對此問題展開研究，以期啟迪司法，為妥當協(xié)調(diào)二者的關(guān)系提供思路。

一、充分尊重當事人的選擇權(quán)原則

就目前各地法院網(wǎng)上公開裁判文書的實際情況來看，通過網(wǎng)絡(luò)所公開的裁判文書基本上都是那些經(jīng)公開審判案件的裁判文書。也就是說，非公開審判的裁判文書大多未予公開。不公開審理案件的裁判文書不得通過網(wǎng)絡(luò)公開的做法當然是正確的，③但能否說，只要是公開審理案件的裁判文書都可以通過網(wǎng)絡(luò)予以公開？

在筆者看來，正是這一疑問遮蔽了我們在討論網(wǎng)上公開裁判文書時對隱私保護問題的關(guān)注。由于公開審判的案件，任何公民都是可以申請旁聽的，因而這似乎也就意味著，在此類案件中，當事人的隱私已經(jīng)存在被公開的可能，所以很多人就想當然地認為，將公開審判案件的裁判文書上網(wǎng)并不會侵害當事人的隱私。

然而，這樣的推斷并不正確。首先，我國現(xiàn)行法所規(guī)定的公開審判案件的范圍過于寬泛，這就導致很多原本不應(yīng)公開審理的案件被不恰當?shù)毓_了。比如現(xiàn)行法沒有將婚姻等人事訴訟納入必須不公開審理的范圍，這就導致諸如離婚等本不應(yīng)公開審理的案件常常會被公開審理。④此時，當事人的隱私在公開審理的過程中就已經(jīng)被不當?shù)毓_了，而通過網(wǎng)絡(luò)對裁判文書的進一步公開，則無疑會將這一侵害予以擴大，顯屬不當。

其次，法庭的公開審理與通過網(wǎng)絡(luò)的公開傳播，二者對當事人利益的影響也是有重大不同的。據(jù)筆者觀察，雖然公開審理的案件是允許群眾旁聽的，但在絕大多數(shù)公開審理的案件中，除了近親屬以外，實際上并不會有群眾來旁聽。正如我國臺灣地區(qū)學者所言，國民實際上大多未監(jiān)控民事審判，即使民事審判庭的旁聽者，也常常不對其系爭之問題多加關(guān)心。⑤事實上，相關(guān)調(diào)查也表明，普通群眾并沒有主動去旁聽案件的意愿。⑥因此，公開審判的案件也并不必然意味著當事人的隱私會被公開，而且隨著時間的推移，參加旁聽的群眾對于案件情況是會逐漸淡忘的。⑦但是網(wǎng)上公開的裁判文書卻會永久地存在，并且對任何人都開放。這樣一來，人們就可以通過技術(shù)來整合、匯集當事人的“個人信息”，使任何人在任何時候都可以知曉相關(guān)信息。⑧這種威脅顯然是法庭的公開審理所沒有的。換言之，公開審判與通過網(wǎng)絡(luò)或其他方式公開裁判文書，二者是有很大差異的，只有極為麻木的人才會對兩者在現(xiàn)實世界里的差別視而不見。⑨正是由于這一差異的存在，所以以研究網(wǎng)絡(luò)時代的隱私權(quán)保護見長的Solove 教授就強調(diào)指出，我們應(yīng)當對此時的信息公開問題予以重新審視。⑩

當然，從根本上說，上述疑問的解決需要以對公開審判制度，特別是公開審判的意義有一個正確的認識為前提。目前司法界普遍站在司法本位的角度，將審判公開制度的價值定位為維護司法公正、加強司法民主、提升司法權(quán)威，而對于公開審判制度對當事人的權(quán)利保障價值的認識則相對淡薄。B11由此就導致在網(wǎng)上公開裁判文書的問題上，很多法院都只將其視為是“加大法院審判、執(zhí)行工作的透明度，切實增強法制宣傳效果”B12的一種工具，而未對裁判文書上網(wǎng)中當事人的利益予以重視。這顯然是存在重大缺失的。

直觀而言，審判公開制度體現(xiàn)了國家審判權(quán)的運作方式。從現(xiàn)行法來看，我國審判公開制度也確實被定位為“權(quán)力”范疇。B13但是從深層次上看，審判公開制度卻滲透著確認和保護公民權(quán)利的精髓。正如有論者所言：公開審判制度雖然規(guī)定的是規(guī)范法院、法官的審判行為準則，但就其本質(zhì)而言卻是源于公民權(quán)利，并服務(wù)于公民權(quán)利。B14因此，審判公開制度是對審判權(quán)的監(jiān)督和制約，是對當事人權(quán)利和審判程序公正的一種保障，應(yīng)被定位為當事人的一種權(quán)利，而非法院的一項“權(quán)力”。

事實上，從產(chǎn)生的歷史背景看，公開審判也是被作為當事人的一項權(quán)利來看待的。B15歐洲中世紀盛行的宗教裁判本質(zhì)上是秘密裁判，它為司法專橫、法官擅斷提供了極大的空間。在貝卡利亞倡導的公開審判思想問世以后，為保障當事人獲得公正的裁判，公開審判原則在各國相繼確立。當今國際社會所公認的《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》等國際公約也都把公開審判制度從審判權(quán)的行使方式轉(zhuǎn)變?yōu)楣竦臋?quán)利加以確認。B16既然作為審判公開之方式的網(wǎng)上公開裁判文書的出發(fā)點及最終目的都是為了保障當事人的利益，那么對于案件當事人來說，決定是否公開相關(guān)的裁判文書就是其享有的一項權(quán)利。換言之，是否在網(wǎng)上公開裁判文書，公開哪些內(nèi)容，公開的程度，都應(yīng)該取決于當事人的意愿，法院不能依所謂的“職權(quán)”而越俎代庖。

而且，在厭訴、無訴的中國傳統(tǒng)文化下，卷入訴訟，不論是原告抑或被告，亦不論是勝訴或是敗訴，都不見得是件光彩的事。如果敗訴了，當然是承認自己有過錯；即便是勝訴了，也可能會落下好斗、爭強好勝的“壞名聲”。事實上，糾紛，尤其是民事糾紛，在實質(zhì)上仍屬于當事人的私事，不當然地具有公共性質(zhì)，因而圍繞糾紛解決而形成的裁判文書，亦不當然地具有公共性質(zhì)。就此而言，網(wǎng)上公開裁判文書就與當事人的利益具有重大關(guān)聯(lián)，自然理應(yīng)得到當事人的同意。

因此，筆者認為，裁判文書的全文上網(wǎng)原則上應(yīng)首先征求當事人的意愿：如果當事人愿意公開，則應(yīng)按照其意愿進行公開；如果當事人不愿意公開，則除非有其他更重要的理由，否則就不應(yīng)當公開。事實上，充分尊重當事人的意愿，也是個人信息主體自決權(quán)（individual’s control of information）的要求。B17

二、比例原則下的隱私權(quán)與知情權(quán)之協(xié)調(diào)

在決定是否通過網(wǎng)絡(luò)公開裁判文書時，征求當事人的同意實際上是尊重當事人隱私權(quán)的體現(xiàn)。但當事人的隱私權(quán)亦非絕對，其仍要受到社會公共利益的限制。而在網(wǎng)上公開裁判文書的過程中，社會公共利益又往往是通過知情權(quán)的形式出現(xiàn)的。

在普通民事案件中，由于其實質(zhì)是當事人的私人糾紛，通常不會涉及社會的公共利益，即此時原則上不能承認社會公眾對民事案件的裁判文書享有知情權(quán)。但是在一些公益訴訟以及刑事訴訟中，相關(guān)的裁判文書就可能因為具有公共性質(zhì)，而會涉及公眾的知情權(quán)問題。特別是在刑事訴訟中，由于《刑事訴訟法》以保護國法（刑法）為目的，關(guān)涉公共利益。B18因而，相較普通民事訴訟而言，刑事訴訟具有更為強烈的公共服務(wù)功能。B19香港特別行政區(qū)法律改革委員會隱私問題小組委員會亦認為，刑事定罪記錄是公共記錄，而不可能是私事。B20

這里需要指出的是，不能僅僅因為刑事案件與公共利益有關(guān)而將刑事案件裁判文書的所有內(nèi)容全部上網(wǎng)。從社會的角度來看，使公眾知曉刑事案件的相關(guān)情形主要是為了預(yù)防犯罪。但是，當刑事案件的被告人被判處刑罰后，其通常已經(jīng)失去再次威脅公共安全的能力了。相反，一覽無遺地公開裁判文書，則很可能會使被告人遭受“雙重處罰”——在刑期執(zhí)行完畢后，無法正常返回社會。正如法國國家資料處理及自由委員會主席Gentot所指出的那樣：雖然有很充分的理由去公開關(guān)于判刑的資料，但是匯編、儲存及保管這些刑事紀錄的過程必須保密，否則諸如重新融入社會及更生精神等重要價值（簡單來說，就是忘記過去的權(quán)利）便會嚴重受損。B21

在著名的Lebach案中，德國法院也特別強調(diào)了“使罪犯重新融入社會”這一利益的重要性。聯(lián)邦憲法法庭指出：即使是一個罪犯，其仍然是社會的一個成員。他的人格權(quán)依舊受憲法保護。如果有關(guān)罪犯已被檢控并被刑事法庭判定有罪，那么引起公眾關(guān)注的罪行，在事實上已經(jīng)按照公眾利益的需要而受到了社會的應(yīng)有處罰。因此，在正常情況下沒有充分理由再去增加、繼續(xù)或再次侵犯該罪犯的私人領(lǐng)域。B22德國聯(lián)邦之所以高度關(guān)注被告人的隱私，并將被告人重返社會的問題作為考量是否公開被告人信息的一項重要衡量標準，主要是因為個人的再社會化是人格權(quán)所保護的重要權(quán)利，其目標是使被公開的對象能夠在社會中立足并適當主張權(quán)利。因此，此種權(quán)利若遭受相當程度的損害，即構(gòu)成對其人格權(quán)的侵害。B23

上述認識在其他國家亦被贊同。在Melvin v. Reid 案中，美國法院總結(jié)認為，凡是那些已經(jīng)努力改過自新的人，社會都應(yīng)該讓他在正確的道路上繼續(xù)前行，而非讓他重返羞恥或罪惡的生活。B24在Briscoe v .Reader’s Digest Association Inc. 案中，法庭則進一步解釋說：“法律程序一旦終止，而疑犯或罪犯亦已經(jīng)被釋放，公開疑犯或罪犯的身份通常無助司法工作。公開他的身份不再能夠引導證人挺身而出，亦不再對受害人有幫助。除非他另外做出一些與該事完全無關(guān)的事情，使他再次受到公眾注意，否則這樣做對公眾的唯一‘好處’通常只是滿足公眾的好奇心。”B25新西蘭的判決也特別指出，已公開的事實（例如過往的定罪紀錄）隨著時間的推移，是可以變?yōu)樗饺耸聦嵉摹26英國《1998年資料保護法令》（Data Protection Act 1998）則規(guī)定，關(guān)于個人刑事紀錄的資料屬于七類不能公開的“敏感個人資料”之一。

必須強調(diào)的是，即使是在刑事訴訟中，上述介紹僅表明網(wǎng)上公開裁判文書也應(yīng)對被告人的隱私權(quán)予以適當關(guān)注，而不是說基于隱私權(quán)的保護就可以將相關(guān)裁判文書一概不予公開。換言之，如果裁判文書中既含有不應(yīng)當公開的隱私內(nèi)容，又包含有應(yīng)當公開的公共內(nèi)容，那么比較妥當?shù)淖龇ň褪牵涸诠_之前，對裁判文書作技術(shù)處理。這就是所謂的可分割性原則。自比較法而論，很多國家的信息公開立法都體現(xiàn)了這一原則。比如《日本行政機關(guān)擁有信息公開法》第6條第一款規(guī)定：“被請求公開的行政文件中記錄有不公開信息時，記錄有該不公開信息的部分容易被區(qū)分和除去的，行政機關(guān)的首長應(yīng)將已除去該部分內(nèi)容后的其他部分向公開請求人公開。但是，除去該部分內(nèi)容后的其他部分未記錄有意義的信息的，不受此限制。”實際上，我國《政府信息公開條例》第22條也規(guī)定：“申請公開的政府信息中含有不應(yīng)當公開的內(nèi)容，但是能夠作區(qū)分處理的，行政機關(guān)應(yīng)當向申請人提供可以公開的信息內(nèi)容。”立法之所以確立可分割性原則，其主要目的是為了保證隱私利益不受影響的前提下，充分保證公眾知情權(quán)的實現(xiàn)。可見，可分割性原則合乎比例原則，是一種比較妥當?shù)睦嫫胶夥桨浮?/p>

三、個人信息的“可識別性”原則

適用可分割性原則的前提是判定裁判文書中的哪些內(nèi)容屬于不應(yīng)公開的隱私信息？而作此判斷的標準就是個人信息的“可識別性”。所謂“可識別性”，就是指個人數(shù)據(jù)信息與其主體存在某一客觀確定的可能性，即通過這些數(shù)據(jù)信息能夠把當事人直接或間接地辨認出來，不論是單個的還是集合的，也不論是主體自己顯示的，還是他人通過一定方式推演出來的。B27據(jù)報道，1999年美國新罕布什爾州的一位高中生被害，兇手就是從網(wǎng)上購買到她的社會保障號碼進而查到她的地址才找到她的。B28在我國臺灣地區(qū)，也曾頻繁發(fā)生歹徒利用所掌握的個人信息進行敲詐勒索的案件。B29由此可見，在網(wǎng)上公開裁判文書的過程中，我們應(yīng)當特別注意保護那些具有“可識別性”的個人信息。

那么，裁判文書中哪些內(nèi)容屬于具有“可識別性”的個人信息，對此的判斷需要就個案的具體情形來決斷。不過，域外相關(guān)做法也值得參考。1974年美國《隱私權(quán)法》規(guī)定，個人記錄是指“行政機關(guān)根據(jù)公民的姓名或其他標識而記載的一項或一組信息”。其中，“其他標識”包括別名、照片、指紋、音紋、社會保障號碼、護照號碼、汽車執(zhí)照號碼以及其他一切能夠用于識別某一特定個人的標識。而從美國的司法實踐來看，下列隱私受到隱私權(quán)保護：婚姻狀況、子女地位和合法性、福利救濟、家庭糾紛與名譽、身體健康狀況、出生日期、、國籍狀況、社會保險號、刑事犯罪歷史、性取向等。B302007年12月1日生效的聯(lián)邦上訴程序規(guī)則、聯(lián)邦破產(chǎn)程序規(guī)則、聯(lián)邦民事程序規(guī)則和聯(lián)邦刑事程序規(guī)則，則要求將法院文書檔案中的下列個人身份信息予以屏蔽：個人的社會保障號碼、納稅人識別號、未成年人的姓名、金融賬戶號碼、出生日期以及在刑事案件中的家庭住址。實際上，我國的一些法院也規(guī)定，裁判文書涉及當事人通訊地址、家庭情況、身份證號碼和企業(yè)代碼的一律刪除。B31

在此需要專門討論的是，當事人，尤其是自然人的姓名是否也應(yīng)當予以屏蔽，從我國現(xiàn)有情況來看，即使是做得比較好的法院也沒有將裁判文書中當事人的姓名予以遮蔽。比如，按照河南省的做法，如果當事人為自然人的，仍應(yīng)保留當事人的姓名、性別和年齡。

在我國臺灣地區(qū)，早在1998年網(wǎng)上公開裁判書全文時就對當事人欄后的出生年月日、身份證號、住址予以了刪除。從2003年6月起，則開始遮隱裁判書全文中的身份證號，2005年10月又對當事人住址的鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、街道名予以了遮蔽。但民眾仍不斷反映，因裁判書中公開姓名造成其困擾，希望進一步遮隱姓名。為此，“司法院”經(jīng)多次開會研商后，決定裁判書公開宜盡量隱匿個人資料，以兼顧當事人隱私。于是，2007年臺灣地區(qū)“司法院”規(guī)定，除律師、公司、機關(guān)行號等不替換外，其余當事人的姓名均以“甲OO”、“AOO”等代號依次替換。B32也就是說，裁判文書中的自然人姓名也應(yīng)予以遮蔽。不過，這一做法卻引起了島內(nèi)媒體和學界的強烈反對。媒體和學者認為，此舉使判決缺乏可讀性，并不當限制了新聞采訪權(quán)利和民眾的“知情權(quán)”。B33因而，在2008年5月提出的“法院組織法修正草案”又對此特別提出修正，要求仍應(yīng)公開自然人的姓名。2010年11月29日，臺灣地區(qū)“司法院”新通過的有關(guān)裁判書公開方式的修正案規(guī)定，即日起，民眾可以直接以當事人的姓名查詢11月26日以后公開的裁判書。

其實，自比較法而論，就是否應(yīng)當公開當事人姓名的問題，各個國家和地區(qū)并未統(tǒng)一。比如，澳門特別行政區(qū)高等法院通過網(wǎng)絡(luò)公開的判決書中就用甲、乙、丙等類似的符號來代替當事人姓名。另外，日本、英國的法院在網(wǎng)上公開判決書時，也會用A、B來替代當事人的姓名。而德國的法院在以網(wǎng)絡(luò)形式公開判決書時，則干脆僅以“原告”、“被告”等稱之。但是，美國、加拿大、澳大利亞等國的法院在網(wǎng)上公開裁判文書時卻沒有將當事人的姓名予以遮蔽。

應(yīng)當說，單純公開姓名一般是不構(gòu)成侵權(quán)的，但在裁判文書中公開姓名，卻可能會使公眾將姓名與案情相互對照，從而識別出當事人的身份，進而有損其名譽或使其受到其他不利影響。換言之，由于姓名是具有“可識別性”的個人信息，B34因此，在公開裁判文書的同時一并公開姓名，在很大程度上就會使原本屬于私人的訴訟和判決變?yōu)楣_。所以，荷蘭國家登記署就主張，在出版判決時，應(yīng)將當事人姓名從判決中隱去。B35

除了姓名、身份證號等具有“可識別性”的個人信息以外，還有一些雖不具備“可識別性”，但若被公開則很可能會損害個人利益的信息也是需要保護的。比如，民事判決中高額的損害賠償金以及離婚案件中的具體細節(jié)，都不應(yīng)當通過網(wǎng)絡(luò)予以公開，以免危及當事人的人身安全。實際上，日本《信息公開法》第5條第1項所規(guī)定的不公開的信息也包含兩個部分，即“與個人相關(guān)的信息中，包含姓名、生日以及其他可以識別特定個人的信息（包含與其他信息相互對照時可以識別特定個人的信息）或雖不能識別特定的個人信息但因公開可能損害個人權(quán)利利益的信息。”而高額損害賠償金以及離婚案件中具體細節(jié)的公開，就很可能會給當事人的利益帶來危險。

當然，基于隱私保護的需要而在裁判文書中隱去當事人的姓名等個人信息亦非絕對。實際上，是否隱蔽當事人姓名的問題主要還是一個利益衡量的問題。因此，基于公共利益的考慮，有些當事人的姓名等個人信息是應(yīng)當被公開的，比如公眾人物或者公益訴訟中當事人的姓名就有必要公開。如此看來，個人信息的“可識別性”就不僅僅是一個單純的事實認定問題，亦有了價值判斷的色彩。而決定這一價值判斷的基本標準就是“比例原則”。B36

四、“被動”人群的特殊保護

除了當事人的隱私權(quán)需要保護以外，還需對一些特殊群體的隱私保護問題予以特殊關(guān)注。首先是刑事案件被害人的隱私保護。應(yīng)當承認，無論案件的性質(zhì)如何，被害人的隱私都不屬于社會公眾知情權(quán)的對象。申言之，對于被害人及其家屬而言，被害人的姓名、地址及其他個人信息，都是可以讓其感到尷尬或悲傷的訊息；而對于社會公眾而言，被害人的信息只不過是其閑聊的話題而已。特別是性犯罪等暴力犯罪的被害人，不加遮掩地對其個人信息予以公開，無異于對其精神的再次傷害。在Regina v. Canadian Newspapers Co Ltd.案中，B37加拿大最高法院就認為，為保護被犯的人的身份，使其不會因為被廣泛報道而精神受創(chuàng)，引致尷尬和受辱，并希望借此以鼓勵他們挺身而出舉報罪案，所以應(yīng)當禁止性犯罪案件受害者的資料。正是由于認識到被害人隱私權(quán)保護的特殊需要，所以歐洲議會部長委員會曾專門建議各成員國的政府按照下述指引，檢討國家的法例及實際做法：“政府制訂（與調(diào)查和審訊刑事案有關(guān)的）資料政策和公共關(guān)系政策時，應(yīng)該適當?shù)乜紤]到有需要保護受害者，以免有過分影響他的私生活或尊嚴的報道出現(xiàn)。如果有關(guān)罪行的類型或受害者的特殊地位（或他的處境和人身安全）令他需要受到這種特別保護，判決前的審訊便應(yīng)該以非公開形式進行，否則當局應(yīng)該在適當?shù)姆秶鷥?nèi)限制個人資料的披露或；當表面上有這個需要，特別是如果案件涉及有組織罪行的話，受害者及其家人便應(yīng)該受到有效的保護，以使他們不會受到恐嚇，也不用面對作案者報復的危險。”B38

其次是證人的隱私權(quán)問題。在R v .Socialist Worker Printers and Publishers Ltd. exparte AG案中，Widgery大法官指出，“如果庭審是公開的，而只有證人的姓名沒有披露，則公眾旁聽所帶來的好處幾乎是齊備的，因為此時公眾唯一不知道的是證人的名字。但很多時候除了因為病態(tài)的好奇心之外，公眾根本不理會證人的名字。審訊的實際進程，即被告人成功辯護與否，也不取決于這些事情。”B39在筆者看來，即便為了確保證人證言的真實性，要求證人應(yīng)當出庭，但也不能認為可以將證人的隱私通過網(wǎng)絡(luò)的方式無限制地、永久性地公布于眾。如果是這樣，就會阻嚇很多證人出庭作證。正是基于這樣的考慮，加拿大《刑事法典》第486（4.1）條就規(guī)定，法庭可以在任何刑事法律程序[但與法典第486（3）條所指明的罪行有關(guān)的法律程序除外]頒令，指示不得在任何文件或廣播時段公開受害者或證人的身份（或公開可以披露他們身份的資料）。

最后是未成年人的隱私權(quán)問題。鑒于兒童心智發(fā)育不完全，辨識能力低下，容易受到不法侵害，因此，很多國家的立法都對兒童的隱私權(quán)利給予特殊保護。B40比如，美國早在1998年就制定了《兒童網(wǎng)上隱私保護法》。在我國，雖然《未成年人保護法》對兒童的隱私給予了一定的保護，但是就網(wǎng)上公開判決書的實際情況來看，很多離婚判決書、調(diào)解書都沒有將未成年人的姓名等個人信息予以隱蔽，未成年子女的個人信息被毫無保留地通過網(wǎng)絡(luò)公開了。這顯然存在極大風險，并且也不利于兒童的成長，必須予以糾正。

事實上，之所以要對被害人、證人以及未成年人的隱私給予特殊保護，根本的原因仍在于維護其對個人信息的自決權(quán)。因為被害人、證人參與訴訟，并由此而使其個人信息被載入案件的裁判文書，均非其自愿的結(jié)果。換言之，被害人、證人參與訴訟是“被動”的，因此有必要保護其信息自決權(quán)。而作為未成年人而言，由于其尚不具備完全行為能力，無完全的認識和判斷能力，因此，未成年人的個人信息被載入裁判文書也是缺乏自愿的。

五、調(diào)解書的不公開原則

在我國，法院調(diào)解曾一直被視為人民法院行使審判權(quán)的一種方式，甚至被基層法院作為解決民事糾紛和輕微刑事案件的一種主要工作方式。由此就導致在實踐中經(jīng)法官主持而達成的調(diào)解書會被當然地視為法院裁判文書的一部分。因此，網(wǎng)上公開裁判文書也就自然地包含了調(diào)解書的公開。比如《巢湖市中級人民法院裁判文書網(wǎng)上公布管理暫行辦法》第3條就明確規(guī)定：“本辦法所稱生效裁判文書是指本院辦理的訴訟案件和執(zhí)行案件所作出的生效判決書、調(diào)解書和裁定書。”又如上海高級人民法院制定的《全市法院關(guān)于涉外商事、海事生效法律文書上網(wǎng)規(guī)范》也明確規(guī)定，生效的涉外商事、海事案件的判決書、裁定書及調(diào)解書都應(yīng)在中國法院涉外商事海事審判網(wǎng)上。實際上，我們通過很多法院的網(wǎng)站也能查閱到大量的調(diào)解書。

基于糾紛的性質(zhì)特別是民事糾紛的私人性質(zhì)，如果法院是在當事人自愿的基礎(chǔ)上進行調(diào)解，則實屬正當。但問題在于，由此而達成的調(diào)解書是否就必然要求公開？從本質(zhì)上說，調(diào)解是雙方當事人合意解決糾紛的活動，屬于意思自治的范疇，法院只是居中斡旋，或者提出解決方案，以促使當事人達成合意。B41“像這種第三者（調(diào)解者）始終不過是當事人之間自由形成合意的促進者，從而與能夠以自己的判斷來強制當事人的決定者區(qū)別開來的場面，可以視為調(diào)解過程的基本形態(tài)”。B42可見，調(diào)解與審判在本質(zhì)上是兩種根本不同的解決糾紛的方式，調(diào)解并不屬于法院行使審判權(quán)的方式。因此，我們完全可以將調(diào)解書理解為當事人在糾紛發(fā)生后達成的一項協(xié)議。既然調(diào)解書本質(zhì)上是屬于“私契”，則又有何自動公開之理？就此而言，審判公開并不意味著由法院主持的調(diào)解也要公開，或者說，網(wǎng)上公開裁判文書并不當然包含調(diào)解書的上網(wǎng)。當然，如果當事人愿意在網(wǎng)上公開調(diào)解書，則另當別論。

六、結(jié)論與建議

學者曾將網(wǎng)上公開裁判文書視為最低限度的司法公開要求，同時也是一項惠而不費的并具有實質(zhì)意義的司法改革舉措。B43然而，福禍相依，網(wǎng)上公開裁判文書在便利知情權(quán)實現(xiàn)的同時，也對隱私權(quán)造成了重大威脅。就此而言，化解網(wǎng)上公開裁判文書風險的關(guān)鍵就在于妥當?shù)貐f(xié)調(diào)知情權(quán)與隱私權(quán)的矛盾。

在現(xiàn)代社會，基于人性尊嚴之維護、個人主體性之確保以及人格之自由發(fā)展，隱私權(quán)已經(jīng)成為人民不可或缺的一項基本權(quán)利。因此，基于隱私權(quán)的特殊價值，筆者主張當事人對于裁判文書的全文上網(wǎng)享有同意權(quán)。當然，如果裁判文書涉及公共利益，B44則當事人的隱私權(quán)亦應(yīng)受到限制。但是這一限制應(yīng)當符合比例原則，不得過度。按照比例原則的要求，筆者引入了“可分割性原則”來協(xié)調(diào)隱私權(quán)與知情權(quán)的沖突。也就是說，即使是基于公共利益的需要，應(yīng)當通過網(wǎng)絡(luò)公開裁判文書，那么對于當事人的姓名、生日以及其他可以識別特定的個人的信息（包含與其他信息相互對照后可以識別出特定個人的信息）或雖不具備“可識別性”，但若被公開則很可能會損害個人利益的信息也不應(yīng)予以公開。此外，被害人、證人、未成年人這類“被動”人群的隱私利益應(yīng)予特殊保護。最后，基于調(diào)解書的“私契”性質(zhì)，筆者亦不主張通過網(wǎng)絡(luò)來予以公開。

注解

① 萬學忠：《中國司法透明度年度報告 公開裁判文書給力》，載《法制日報》2012年2月21日。

② 蘇力教授雖然對裁判文書的上網(wǎng)提出了質(zhì)疑，但也主要是從成本與收益的比較視角來展開的。參見蘇力：《謹慎，但不是拒絕——對判決書全部上網(wǎng)的一個顯然保守的分析》，載《法律適用》2010年第1期。

③ 但也有不同意見，認為不公開審理與不公開判決是有差異的。參見李友根：《裁判文書公開與當事人隱私權(quán)保護》，載《法學》2010年第5期。

④ 參見郭美松：《民事公開審判原則的相對性》，載《理論與改革》2005年第1期。

⑤ 參見邱聯(lián)恭：《程序制度機能論》，三民書局1996年版，第243頁。

⑥ 羅小平：《當事人不公開審理選擇權(quán)的探討》，載中國知網(wǎng)（中國優(yōu)秀碩士學位論文數(shù)據(jù)庫）：江西財經(jīng)大學2006年碩士學位論文，第17頁。

⑦ Dep’t of Air Force v. Rose， （1976）425 U.S. 352， 380-81.

⑧ Anita L. Allen， Dredging Up the Past： Lifelogging， Memory， and Surveillance， （2008）75 U. CHI. L. REV，p.47.

⑨ E Paton-Simpson， Private Circles and Public Squares： Invasion of Privacy by the Publication of “Private Facts”， （1998） 61 MLR ，p.327.

⑩ Daniel J. Solove， Privacy and Power： Computer Databases and Metaphors for Information Privacy， （2001）53 STAN L. REV. p.1456.

B11 江西省高級人民法院課題組：《公開審判制度調(diào)查報告》，載《法律適用》2007年第7期。

B12 參見《合肥市中級人民法院裁判文書網(wǎng)上公布試行辦法》、《巢湖市中級人民法院裁判文書網(wǎng)上公布管理暫行辦法》、《安徽省高級人民法院裁判文書網(wǎng)上公布試行辦法》。

B13 參見《憲法》第125條。

B14 參見張永泉：《司法審判民主化研究》，中國法制出版社2007年版，第162頁。

B15 李嬋媛：《尋找“公開審判”的黃金分割點》，載《湖南公安高等專科學校學報》2008年第5期。

B16 [美]韋恩·R.拉費弗等：《刑事訴訟法》（下），卞建林、沙麗金等譯，中國政法大學出版社2003年版，第1196頁。

B17 Caren Myers Morrison， Privacy， Accountability， and the Cooperating Defendant： Towards a New Role for Internet Access to Court Records， New York University Public Law and Legal Theory Working Papers， 2008， p.34.

B18 [日]高木豐三：《日本民事訴訟法論綱》，陳與年譯，中國政法大學出版社2006年版，第13頁。

B19 陳智：《民事公開審判制度的理論探討及實證研究》，載中國知網(wǎng)（中國優(yōu)秀碩士學位論文數(shù)據(jù)庫）：蘇州大學2008年碩士學位論文，第8頁。

B20 參見《侵犯私隱的民事責任》11.65、11.70。

B21 Michel Gentot， Access to Information and Protection of Personal Data， in the HK Privacy Commissioner’s Office： 21st International Conference on Privacy and Personal Data Protection， 14 september 1999， p.207.

B22 B S Markesinis， A Comparative Introduction to the German Law of Torts， Oxford： Clarendon Press， 1994， p.390.

B23 參見陳耀祥：《論大眾傳播媒體報道SARS疫情與人格權(quán)保護之沖突》，載《臺灣海洋法學報》2004年第2期。

B24 297 P 91， p.93 （Cal Dist Ct App， 1931）.

B25 57 ALR3d 1， p.9.

B26 Tucker v. News Media Ownership Ltd （1986） 2 NZLR 716 ，pp.731—733.

B27 蔣坡主編：《個人數(shù)據(jù)信息的法律保護》，中國政法大學出版社2008年版，第4頁。

B28 前引B27，第22頁。

B29 參見田禾主編：《亞洲信息法研究》，中國人民公安大學出版社2007年版，第143頁。

B30 李廣宇：《政府信息公開訴訟：理念、方法與案例》，法律出版社2009年版，第97—98頁。

B31 參見《巢湖市中級人民法院裁判文書網(wǎng)上公布管理暫行辦法》第6條。

B32 資料來源：http：///article.php？template=article_content&job_id=123905 &article _category_id =2070& article_id=60107，訪問時間：2012年3月1日。

B33 李惠宗：《裁判書上網(wǎng)公開與個人信息自決權(quán)的沖突》，載《月旦法學雜志》第154期。

B34 參見王志榮編著：《信息法概論》，中國法制出版社2003年版，第331頁；前引B29，第89—90頁。

B35 徐昕：《信息時代的民事訴訟：一個比較法視角》，載《司法改革論評》（第2輯），中國法制出版社2002年版。

B36 對于比例原則的展開，詳見蔡宗珍：《公法上之比例原則初論——以德國法的發(fā)展為中心》，載《政大法學評論》1999年第62期；姜昕：《比例原則研究：一個的視角》，法律出版社2008年版。

B37 52 DLR （4th） 690 （1988）.

B38 Recommendation No R（85）11 of the Committee of Ministers to Member States on the Position of the Victim in the Framework of Criminal Law and Procedure， adopted on 28.6.1985.

B39 （1975） 1 QB 637， 651-652.

B40 參見張新寶主編：《互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)問題研究》，中國人民大學出版社2003年版，第221頁。

B41 劉敏：《論司法公開的擴張與限制》，載《法學評論》2001年第5期。

B42 [日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社1994年版，第13頁。

B43 參見賀衛(wèi)方：《建設(shè)透明法院》，載《南方周末》2003年5月8日；賀衛(wèi)方：《判決書上網(wǎng)難在何處》，載《法制日報》2005年12月15日。

B44 這種公共利益首先是基于裁判文書的性質(zhì)而生的，比如刑事案件的裁判文書就要比民事案件的裁判文書要更可能會涉及公共利益。另外，即使是民事案件的裁判文書也可能會因為法學研究的需要而涉及社會公共利益。正如患者的隱私也可能會因為醫(yī)學研究之公共利益的需要而被公開。但這種公開顯然是應(yīng)當受到限制的。協(xié)調(diào)二者的基準即是比例原則。

Restraint of Right to Privacy on Publication of Case Judgments Online

HUANG Zhong

第6篇

【關(guān)鍵詞】土地競買人；資格訴訟案；審判權(quán)；行政權(quán)；阻礙；法制統(tǒng)一

引言：

中國人民共和國一切權(quán)力屬于人民，行政權(quán)與審判權(quán)的行使本應(yīng)該是分離情況下的統(tǒng)一，體現(xiàn)法制的一致性。行使結(jié)果如果發(fā)生背離，從根本上講，從邏輯上看，必有一種權(quán)力在行使時對原有法權(quán)發(fā)生了走樣。這種走樣，如果不是由于立法體系出現(xiàn)的問題，那么可能就是由于權(quán)力行使主體的認知能力和技術(shù)能力有問題，抑或可能由于權(quán)力行使人的職業(yè)品性值得商討。筆者對一宗擬出讓土地的競買人資格案的判決結(jié)果之反駁，展現(xiàn)出公平、公開、公正的行政法原則之實質(zhì)內(nèi)涵。闡明任何權(quán)力主體不得對法律原則做出為我所用的曲解，尋求法律的之外目的性結(jié)果，失去客觀公正地對待法律之品性，否則行政權(quán)和審判權(quán)的行使結(jié)果難以統(tǒng)一，必然會非法地傷害利害關(guān)系人之權(quán)益，阻礙法制的統(tǒng)一。本文，重點就審判權(quán)的行使不當之實例，分析不當之理由，提出矯正的方法，以維護法制之統(tǒng)一。

1 土地競買人資格訴訟案之概述

在江蘇某縣，縣人民政府在國有建設(shè)用地使用權(quán)的出讓公告（以下簡稱公告）中限定了土地競買人必須是有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的企業(yè)之報名條件。現(xiàn)實的報名者是兩個公司法人，甲公司具有房地產(chǎn)開發(fā)的暫定資質(zhì)，乙公司沒有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，但有相關(guān)主管部門出具的房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)正在辦理之中的證明，兩公司都履行了相應(yīng)的報名程序，得到了縣國土部門發(fā)給的《競買人資格通知書》。鑒于甲公司提出乙公司沒有取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的異議，縣國土部門對乙公司發(fā)出了《取消競買人資格的通知》，從而引起了乙公司對縣國土部門向縣級人民法院提起了行政訴訟，縣法院因該取消通知內(nèi)容中沒有法律適用的具體規(guī)定，違背依法行政的多項原則，判決縣國土資源行政管理部門撤銷《取消競買人資格的通知》，作為利害關(guān)系人的甲公司不服上訴至市中級人民法院，結(jié)果維持原判，其判決理由的評述在下文詳解。

2 認定消競賣人資格為行政行為的錯誤及其結(jié)果評析

2.1 取消競賣人資格行為是民事行為

《江蘇省國有土地使用權(quán)招標拍賣掛牌出讓辦法》規(guī)范的是出讓行為，而出讓行為組織實施的主體是市、縣土地行政管理部門。土地使用權(quán)作為一項財產(chǎn)處置行為，對法律而言，出讓行為是法定職務(wù)行為，履行政府授予的法定義務(wù)，但對于競賣人而言，則依據(jù)《合同法》的原則，出讓和受讓行為則屬于平等民事主體關(guān)系范疇，是地地道道的民事行為。土地使用權(quán)出讓實質(zhì)上與任何政府機關(guān)依法出售閑置的辦公用品等財產(chǎn)無異，如果理解成行政行為，就會導致行為性質(zhì)認定上的錯誤。乙公司對縣國土部門向縣級人民法院提起行政訴訟，被法院視為行政訴訟案件予以受理，存在對政府行為性質(zhì)認定上的根源性錯誤，混淆政府機關(guān)的行政行為與政府機關(guān)的民事行為的區(qū)別。

2.2 一系列的出讓行為都應(yīng)該是民事行為

在國有土地使用權(quán)出讓過程中，縣國土部門按照縣政府《公告》約定，接受報名，認定報名資格，取消競買人資格，最終確定中標人，簽訂中標文書，締結(jié)出讓合同等一系列的行為，都是民事主體活動行為。如果取消競買人資格是行政行為，那么有什么理由否定上述其他一系列關(guān)聯(lián)行為不屬于民事行為呢，那么有什么理由否定政府出售一張破舊的辦公桌子不屬于民事行為呢，這樣的結(jié)果，必然會導致出讓或出售活動，被確認成行政行為。令人啼笑皆非，國民會對有關(guān)國家機構(gòu)的認知能力提出質(zhì)疑，生活在這樣國度或地區(qū)的民眾還有什么值得榮耀的。

2.3 遵循《公告》約定的行為主體應(yīng)是民事主體

本案中，縣國土資源行政部門對乙公司發(fā)出的《取消競買人資格的通知》，是按縣政府《公告》要約中約定條件，嚴格對照條款重新核定而做出的，在通知中沒有說明所依據(jù)的法律、法規(guī)，顯然屬于以民事主體的身份實施的民事行為，民事行為不違法即可，但是被縣、市法院認定成行政行為，按照行政訴訟案子的套路處理案子，存在性質(zhì)認定的常識性錯誤。男人不是女人，如果，如果一具女尸被法醫(yī)拉去解剖，以便尋找男人的特征，怎么也得不出是具男尸的結(jié)論，如果得出了，那么法醫(yī)的行為認知能力就有問題，必須找另一個法醫(yī)來鑒定前一個法醫(yī)所做的結(jié)論了。民事訴訟案件被拉到行政庭當成行政訴訟處理，什么樣子的事實依據(jù)、什么樣的法律準繩，都無法正確的判決。把男人拉進婦產(chǎn)科，助產(chǎn)了半天，沒生孩子，得出此人沒生育能力的結(jié)論，頭腦真的混沌不清，不考慮拉錯對象了，是很荒謬的。有關(guān)法院判決的理由，在下文詳解和評析。

2.4 乙公司提起行政訴訟的訴訟對象主體不當

如果縣國土資源行政部門《取消競買人資格的通知》非依縣政府《公告》做出的，無論是依法或不依法或依法不當，那倒可能認定成行政行為，因為這種行為外乎了《合同法》規(guī)定的要約、承諾的范疇，不屬于平等主體之間的關(guān)系了。《公告》中對競買人資格條件的設(shè)定主體是縣人民政府，設(shè)定行為必須是依法實施的行政行為。如果設(shè)定不當，利害關(guān)系人可以行政訴訟案件，被訴訟的對象主體應(yīng)當是縣人民政府，而不應(yīng)該是實施民事出讓活動的主體即縣國土資源行政部門，該部門發(fā)出的《取消競買人資格的通知》，至多可以作為提起行政訴訟的事實證據(jù)之一。本案例中，乙公司對縣國土資源行政部門能提起的訴訟，只能是民事的，請求自然是民事的，無論是請求撤銷，還是請求賠償，訴訟勝敗等都另當別論。因為縣政府在《公告》中設(shè)定的條件，對民事主體雙方而言是不可抗拒的，所以請求賠償也要分清雙方過失之大小以及其他客觀實際情況。

2.5 行政判決書不能改變民事取消行為的效力

在法律事實上，對取消競賣人資格之行為性質(zhì)的錯誤認定而做出的判決書效力，并不直接沖擊縣政府出讓的法律文書效力，也就是說，不是針對縣政府法律文書直接做出的判決，所以縣國土資源部門依然有法定義務(wù)執(zhí)行《公告》要約中規(guī)定的競買人資格條件的限制性規(guī)定。進一步而言，民事行為產(chǎn)生的是民事行為效力，法院判決書否定的是其行政行為效力，而這種效力是該《取消競買人資格的通知》本來就不具有的。通俗講，正如男人就是男人，法醫(yī)鑒定男人不是女人，沒有受孕能力，并不是對男人的否定，并不是由此否定男人在社會與家庭中的男人身份權(quán)一樣。法院判決縣國土資源部門（以行政行為方式）撤銷《取消競買人資格的通知》，并不能否定《取消競買人資格的通知》的民事效力，判決書猶如一紙空文，但游戲性的司法審判，不僅浪費了國家審判權(quán)的運行成本，而且擾亂了其他國家權(quán)力以及社會的運行秩序。但是可想而知，把男人拉進婦產(chǎn)科進行婦科體檢，何止浪費體檢成本？在一個法制的社會里，如果審判機關(guān)以法律文書的方式干擾行政部門依法行政，損害社會的公平、傷害法制的統(tǒng)一，終究會要受到法律制裁的。附帶言之，這樣的認定錯誤，在全國，也是累見不鮮的。這些狀況的改善，有待于法官法律應(yīng)用技術(shù)水平的提高，有待于權(quán)力機關(guān)督促法官起碼認知能力的自我完善，有待于人民對法官正義正直品性的培養(yǎng)。

行政機關(guān)以民事主體身份做出的行為是民事行為，以行政主體身份做出的行為是行政行為，根據(jù)客觀情況和依據(jù)法律，身份決定行為性質(zhì)，行為性質(zhì)反推其身份，這是執(zhí)法、司法機關(guān)以及其他公權(quán)機關(guān)及其具體工作人員必須具有的認知識別能力。

3 競買人資格限定條件的公平、公正、公開性評析

3.1 無視法律的例外條款多半導致枉法判決

根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》、《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》等規(guī)定，國家實行房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)管理制度，所以受讓房地產(chǎn)開發(fā)用地的主體必然是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的企業(yè)，不可能是其他主體，更不可能是自然人。國務(wù)院《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第三條規(guī)定：中華人民共和國境內(nèi)外的公司、企業(yè)、其他組織和個人，除法律另有規(guī)定者外，均可依照本條例的規(guī)定取得土地使用權(quán)，進行土地開發(fā)、利用、經(jīng)營。國土資源部《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》（以下簡稱《招拍掛規(guī)定》）也規(guī)定：中華人民共和國境內(nèi)外的自然人、法人和其他組織，除法律、法規(guī)另有規(guī)定外，均可申請參加國有建設(shè)用地使用權(quán)招標拍賣掛牌出讓活動。上述兩套法律法規(guī)配套適用，得出的結(jié)論是自然人不可以作為受讓房地產(chǎn)開發(fā)用地的主體，因為國家至今沒有直接可以授予自然人房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的證書的規(guī)定和先例，但是自然人是否一定可以或不可以參加房地開發(fā)用地的競買活動，上述法律和規(guī)章在例外條款中沒有明示，所以難以一時斷定。然而，例外條款指向的是特別的法律性的規(guī)定，特別法優(yōu)于普通法，無視例外條款，不對例外條款的范圍和內(nèi)容加以闡述并予以適用，法院認為自然人可以在房地產(chǎn)用地競買活動中享有當然的競賣資格報名權(quán)或競賣資格權(quán)，徑直做出相應(yīng)的判決，這樣的判決很可能是粗糙枉斷的。自然人什么情況下可以報名獲取競賣資格權(quán)，什么情況下不可以，都要看例外條款指向的特別法之具體規(guī)定，千遍一律認為可以，在邏輯思維上是錯誤的，在法律適用上是粗糙的，在審判結(jié)果上是非法的，很可能導致審判權(quán)對行政權(quán)正當依法行使的干擾，結(jié)果使人民的被表現(xiàn)得面目全非，法制的統(tǒng)一何在？

3.2 法律事實要求主體在受讓時具有特定資質(zhì)

《江蘇省城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓實施辦法（修正）》（在以下簡稱《實施辦法》）第三條規(guī)定：國內(nèi)外公司、企業(yè)、其他組織和個人，除法律另有規(guī)定者外，均可依照本辦法的規(guī)定取得土地使用權(quán)，進行土地開發(fā)、利用、經(jīng)營，其合法權(quán)益受法律保護。事實上，無論是國外的，還是國內(nèi)的，在受讓房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營用地時候，國家都有相應(yīng)的市場準入法律制度，不符合準入資格條件的，不得受讓房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營用地的使用權(quán)。至于開發(fā)資質(zhì)的條件設(shè)置在報名時還是設(shè)置在受讓土地時候，法律沒有做出具體規(guī)定，這是留給下位規(guī)范性文件和文書的自由裁量權(quán)，事實上下位規(guī)范性文件自由裁量權(quán)并不自由，需要根據(jù)國家的法律、法規(guī)、政策、依據(jù)地方性法規(guī)，結(jié)合地方的實際，按照法定的程序予以制定和公布，必須展示高超的規(guī)范制定藝術(shù)。顯然，受讓時，受讓主體必須是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的企業(yè)。在公告后，組織實施土地的出讓活動不是一蹴而就的過程，在哪個時點，要求擬受讓主體必須有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，全在于公告中的約定，違背公告的約定，擅自改變要求取得資質(zhì)的時點，就存在程序上的不公正，給利害關(guān)系人帶來不公平，失去《公告》之公信力，失去《公告》公開之意義，公然修改要約內(nèi)容，與暗箱操作何異。

3.3 特定資質(zhì)條件限定與否都是合法公平的

土地出讓活動是經(jīng)過批準后實施的民事活動，對民事活動實施的程序性規(guī)定，只要不違法即可。江蘇省政府辦公廳《關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)省建設(shè)廳等部門關(guān)于切實穩(wěn)定住房價格促進房地產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展意見的通知》（蘇政辦發(fā)[2005]55號）第七部分規(guī)定“不具備相應(yīng)房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的企業(yè)，不得參加商品房項目用地的招投標，不得從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營”的規(guī)定，并沒有限制自然人參加掛牌或拍賣的競賣活動，因為該條款限制的主體不是自然人，是企業(yè)，限制參與的活動類型是招投標，而不是掛牌或拍賣。基于嚴謹性的思考，和對法律原意的職業(yè)性恪守，可以得出結(jié)論，該條款為與本案無關(guān)條款。無論是當事人，還是法院，如果沒認識到這一點，是很幼稚的。國務(wù)院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》、建設(shè)部《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》相繼對商品房開發(fā)用地的受讓主體做出了資質(zhì)許可的規(guī)定，受讓主體必須企業(yè)，而不是自然人，并且是取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的企業(yè)。既然自然人不可以受讓房地產(chǎn)開發(fā)用地，不能取得購買權(quán)，當然地不具有報名資格，參與競買活動。如果有自然人可以報名，那是《公告》做出的例外。《民法通則》規(guī)定的無民事行為能力的自然人肯定不可以從事購買活動，否則對相關(guān)民事活動相對人會造成潛在的合同締結(jié)風險，如果相關(guān)當事人愿意接受并不對無民事行為能力的人造成不利后果，另當別論。類似而言，自然人沒有相應(yīng)的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營許可資質(zhì)，即沒有相應(yīng)的行為能力，是否一定能取得該能力，顯然存在不確定因素，這些不確定因素是眾多的，包括自然生理的、社會身份的變化等，讓國家財產(chǎn)、人民的財產(chǎn)受制于的某個或某些自然人不確定的條件因素的制約中，是很不公平的，一旦政府預(yù)期的房地產(chǎn)重大目標不能實現(xiàn)，產(chǎn)生重大損失，那么允許自然人參與競買土地的政府行為就有非法或過失之嫌疑。當然，某些房地產(chǎn)開發(fā)項目用地，允許自然人取得競買資格，可能屬于政府基于眾多客觀因素的考慮，以便達到某些預(yù)期公益愿望，自愿承受自然人資質(zhì)能力獲取與否的風險，是符合國家法律法規(guī)而做出的例外，而允許自然人在報名時至受讓合同簽訂時的時段內(nèi)，取得所組建公司的房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)。正如沒有民事行為能力的人，締結(jié)了合同，在履行合同時候，其恢復了民事行為能力，并追認了合同效力，合同依然還是要履行的。正如行為人在遭到刑事責任追究時點前，已經(jīng)和被人結(jié)為伉儷，雖然違法，但是在法律處罰措施施與時候，往往會受到諒解。自然人有可能組建公司領(lǐng)取房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，無民事行為能力的有可能達到或恢復行為能力，嫌疑犯有可能在適當?shù)钠谙迌?nèi)與被人結(jié)為伉儷。自然人組建了企業(yè)，已經(jīng)履行了相應(yīng)的法定程序、領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照和相應(yīng)的房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，與自然人相比，政府更有理由信賴這樣的企業(yè)之履約能力。《公告》中限制或不限制報名競買人的房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)條件，只要其本身是按法定程序做出的，都是政府依法履行法定義務(wù)的方式。限定競買資格人必須有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，是不違背《招拍掛規(guī)定》的規(guī)定：出讓人在招標拍賣掛牌出讓公告中不得設(shè)定影響公平、公正競爭的限制條件。

3.4 政府給予的準備特定資質(zhì)之機會是公平的

任何意欲從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的自然人，在任何具體土地出讓公告出臺之前，總有組建房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)企業(yè)的合理機會，例如可以查閱政府公布的土地年度計劃預(yù)知信息，領(lǐng)取相關(guān)資質(zhì)證書，等待商機到來。政府一度地為出讓土地做各項準備，自然人卻怠慢于做出資質(zhì)準備，通過法律訴訟的方式迫使組織實施出讓活動的主體背離公告的原先“要約”條件，有違背民事活動中的誠信原則，有意欲參加強買之嫌疑。資質(zhì)準備和競買保證金的準備一樣，都屬于競買準備，在一定程序時限內(nèi)，沒有達到《公告》的既定條件，是不可以獲得競賣人資格的。全國各地各有限定競買人有開發(fā)資質(zhì)條件或不限定競買人有開發(fā)資質(zhì)條件的諸多案例，在不限定競買人房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)情形下，自然人可以報名獲取競賣人資格，但是成交后受讓土地的主體必須是企業(yè)，如果該企業(yè)是法人的，那么法人屬于自然人（競賣人）之外的第三人。自然人可以自行組建企業(yè)或吸收他人共同組建企業(yè)，受讓后，組建企業(yè)時候，他人如果就是競爭對手，沒有充分的證據(jù)，有什么理由證實他們事先非法地串標過呢，也許競爭后，才產(chǎn)生合作組建企業(yè)的欲望，并付諸實施，情況屬于合法的還是非法的，難以鑒別。當然限定有開發(fā)資質(zhì)的開發(fā)企業(yè)，也可能出現(xiàn)類似情況，但是養(yǎng)成正規(guī)品性而形成合法經(jīng)營企業(yè)文化習慣的企業(yè)，更有利于政府在出讓中把人民財產(chǎn)賣個好價錢，并降低交易風險。對諸多實際情況的考慮和對不法行為的盡可能地防控，是政府忠實于人民利益的體現(xiàn)，當然，也不排除政府受某些人私人欲望的影響非法背離人民利益的可能。政府設(shè)定或不設(shè)定競買人須有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的條件是基于什么樣的考慮并不重要，只要不違背法律法規(guī)的明文規(guī)定和沒有違法之行實，履行了法定程序的《公告》就是合法有效的。縣國土資源行政部門按《公告》要約的規(guī)定負責組織實施工作，是法定職能義務(wù)的履行，對外從事的是以出讓土地使用權(quán)為目的民事活動，偏離公告要約的設(shè)定，在程序上必然會導致對潛在的土地受讓群體不公平、對社會不公平。

4 審判原則在司法審判案例中的曲解及其辨析

4.1 無視行政程序、歪曲公正、公平之本質(zhì)

某中級人民法院在終審判決書中，有這樣一段描述“根據(jù)國務(wù)院《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第三條規(guī)定：中華人民共和國境內(nèi)外的公司、企業(yè)、其他組織和個人，（除法律另有規(guī)定者外，）均可依照本條例的規(guī)定取得土地使用權(quán)，進行土地開發(fā)、利用、經(jīng)營。本案中，乙公司不僅具有房地產(chǎn)企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照、而且報名時提供某建設(shè)局出具的關(guān)于乙公司的（房地產(chǎn)開發(fā)）資質(zhì)證書正在辦理之中的證明，一審期間訴訟期間其又取得某住建廳頒發(fā)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的暫定資質(zhì)證書,因此其申請參加國有建設(shè)用地活動符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定”。

事實上，《公告》中的要約性規(guī)定：必須有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的企業(yè)才可以獲得競買人資格。這條，是按法定程序確定的，縣國土部門執(zhí)行時，如果無視這種約定，而作走樣性安排，就是違背程序性約定而擅自行事。法院上述這段判詞恰恰進一步證明了，在報名時點乙公司不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，縣國土部門發(fā)出的《取消競買人資格的通知書》是正確的。而法院之所能夠得出相反的判決，是擅自將《公告》約定的報名時點后移，延伸至乙公司取得房地產(chǎn)開發(fā)資格時點，有司法干擾行政之嫌疑。另外，法院無視法規(guī)例外條款“除法律另有規(guī)定者外”，在判詞略去此句子，出于什么考慮。這里不評述法官、法院的依法水平問題，但這樣的做法是讓社會不可思議的、是讓法律不可思議的。退一步講，類似地比方，假如《公告》不做房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的限定，直接允許自然人參加。完全沒有民事行為能力的人，是否可以當然地參加報名獲得競賣資格，按照法院的如此判法，應(yīng)該也是可以的，那不是笑話。醫(yī)療機構(gòu)只要出具個“某某神經(jīng)病人正在康復之中的證明”，報名時點后的一段時間又奇跡般的康復了，再獲得個“康復證明”就可以追認報名時點的競賣資格了；未達到民事行為人年齡的，在報名后數(shù)日又達到了實施民事行為的能力，被剝奪治理財產(chǎn)權(quán)利的人，報名后數(shù)日后又刑滿釋放，獲得購買財產(chǎn)的權(quán)利能力，所有的這些，就時點而言，這些人群按法院的判決方式，都可以如法炮制地獲得競買人資格的。這樣的審判結(jié)果是讓國家重大財產(chǎn)處置程序出于不定狀態(tài)，犧牲全民的財產(chǎn)處置最佳時機，才算是公平。通過如此分析，擅自變更競買人條件資質(zhì)取得時點，是屬于法官的主觀臆斷；略去相關(guān)條文句子，是對原文法條做“為我所用”的引證，斷條取義，屬于枉法和妄斷。這樣的主觀判決，以傷害甲公司的機會利益為代價；以傷害程序的公平為代價；以傷害法律的嚴明為代價；以傷害國民的財產(chǎn)處置機遇為代價，背離程序法、違背實體法，為乙公司求得“為我所用”的公平，顯而易見！

4.2 以事實為依據(jù)、以法律為準繩之審判原則的濫用

按照《法官法》第七條第二款規(guī)定，要求法官：審判案件必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩，秉公辦案，不得徇私枉法。這里主要評析“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”。

4.2.1 以事實為依據(jù)，但是對事實曲解。第一個事實，《公告》是履行了法定程序做出的，在程序上是合法的，其中的限制競買人資質(zhì)的要約條款是不違法的，并沒有不依法之嫌疑，是對不特定的公眾發(fā)出的，所以沒有傷害任何當事人法定的權(quán)利和利益，如果說傷害，那是做背離法律的主觀臆想，這點上文已有評析，至于第二個事實，縣國土部門做過類似的案例，即在類似《公告》中要約限定競賣人必有具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的條件之情況下，曾經(jīng)多次接受過攜帶“房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)正在辦理之中的證明”的企業(yè)報名，但是按照《合同法》上規(guī)定，沒有當事人提出異議，也沒社會提出異議，則導致了要約的事實性變更，這樣的情況，是不違背行政上的實體法和程序法的，因為行政法不得迫使當事人一定要享受提出異議的權(quán)利，所以民事約定性變更，只要取得社會性認可、具體當事人的認可，沒有任何“公法”是可以阻止這樣的認可的或漠不關(guān)心的，在法律實施機理上是和諧的，這樣的法律，無論是行政法，還是民法。本案中，甲公司不放棄對乙公司的競買人資格提出異議的權(quán)利，阻止了《公告》要約中對競買人資質(zhì)條件約定的變更，以便保護其機會利益，是合法的，是正當?shù)摹?/p>

據(jù)此，本應(yīng)以事實為根據(jù)，結(jié)果偏離了法律事實，不用法律的眼光看事實，是法官辦案之大忌。電線桿之所以成為電線桿，是因為有電線，電工不看看，不管三七二十一，爬上無關(guān)的廣告牌子桿，修電路，是可笑的。理由是：本人是電工，認得出那是個桿子；本人是法官，認得出那是事實。

4.2.2 以法律為準繩，但片面肢解法律。法律的適用，是以對法律體系的熟諳為前提，法律體系中有行政法、有民法等諸多法律，在判決案例中，做“見行不見民”的安排，受著“見木不見林”的思維方式和操作方式的束縛，無視法律體系的配套運用，只注重公法適用，做地道的“行政法官”，但是本案即便適用行政法，也是歪曲的；不管是民事案件，還是行政案件，進入了行政庭的，就算是行政案件，在處理行政案件時，無視民法對客觀事物的安排，這樣的法官基本法律應(yīng)用素養(yǎng)讓人深思。口腔科醫(yī)生，痔瘡病人進來，按口腔潰瘍的方式去處理，荒唐得部位不清，連共性的病情認定和皮膚病的用藥套路都拈不清，空有一本醫(yī)師職業(yè)證書。說這些，不是說笑話，沒有任何偏見，這里只想淺顯表明這樣的事實：此案件中，法官、法院類似地這么去做了案子審判，擾亂行政，失去了審判機構(gòu)自身存在的正面意義。

4.2.3 肢解或“武斷”法律體系必將有損公正

繩是什么，百科詞目解釋為：由兩股以上的棉、麻、棕等纖維或金屬絲絞合而成的條狀物；繩墨的解釋： 木匠工具。用繩染墨在木上彈直線。比喻規(guī)矩法度：引繩墨，切事情，明是非。但是此案中，法官不但民行不分，而且剝“繩”成“股”，斷“系”取“線”，斷“線”取“章”、斷“章”取“條”、斷“條”取“義”。法律何在，“大象”何在！―“庖丁解法”，游刃有余！背離程序法的價值，背離實體法之宗旨。

程序的內(nèi)在價值是指程序獨立存在的價值，程序的外在價值是程序?qū)崿F(xiàn)實體法價值的價值，包括秩序價值和公正價值。江蘇省城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓實施辦法（修正）第五十八條規(guī)定：“ 因城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等引起的經(jīng)濟糾紛，按有關(guān)土地管理、城市房地產(chǎn)管理和經(jīng)濟合同等方面的法律、法規(guī)的規(guī)定辦理”。顯然，要求處理相關(guān)糾紛時適用法律、法規(guī)，當“行”則“行”，當“民”則“民”，民行結(jié)合。行政執(zhí)法的、司法審判的、作為民事主體時的國家機關(guān)以及其他民事主體當事人，都應(yīng)該根據(jù)法律對主體的不同要求，即依法或不違法行事，而追去公平與正義或謀其正當?shù)睦妫辉摕o視這條的規(guī)定。

4.3 對法院認為取消乙公司的競賣資格所導致的后果評析

某中級人民法院在判決書中指明某國土局發(fā)出的《取消競買人資格的通知書》有如下后果：

4.3.1 后果一，“剝奪乙公司作為中華人民共和國境內(nèi)法人享有的取得土地使用權(quán)進行開發(fā)、利用和經(jīng)營的權(quán)益；”

評議：按照《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》、《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》等規(guī)定，國家實行房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)管理制度。所以取得土地使用權(quán)進行開發(fā)、利用和經(jīng)營的權(quán)益的企業(yè)必須有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)。取得資質(zhì)的時點，只要在企業(yè)取得土地使用權(quán)時點前，到底可以前移到哪個時點，在于公告的約定，只要約定是合法的，必須依照法定程序進行，否則就會給利害關(guān)系人和社會造成非法性傷害。本案中，法院、法官主觀地移動時點，行政執(zhí)法程序的公平何在，審判的實體法律依據(jù)何在？

4.3.2 后果二，“某國土局未給予行政相對人陳述、申辯權(quán)、行政程序違法；”

評議：國土資源管理部門是行政機關(guān)，從公法講不錯，但是國土局代表政府處置財產(chǎn)，從事民事活動時，在私法上，只能是民事主體。本案例中，沒有違背政府的《公告》約定，所做出的取消通知書，只能是民事行為，是按照政府行政行為做出的民事要約規(guī)定行事。相反，如果，取消通知與《公告》約定做出走樣，就可能是行政行為，越權(quán)行政。縣長回到家中，處理家務(wù)事情，就是兒子，就丈夫，就是父親。把行政機關(guān)適時的向民事主體回歸，在這個問題上，法官、法院必須清晰明了。把民事那件當成行政案件，與判決兒子、父子、丈夫在家中當縣長無異。

4.3.3 后果三，“違反行政執(zhí)法的統(tǒng)一以及公平、公開、公正的行政法原則；”

評議：國土資源管理部門在以往案例中，變通《公告》對競買人資格的約定，接受待取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的競買人報名，國有資產(chǎn)利益最大化的原則，沒有違背，反而得到最大化實現(xiàn)，這樣的做法是有瑕疵的，但是以往的利害關(guān)系人沒有提出異議，構(gòu)成了民事要約的合意變更。法律不阻礙當事人放棄權(quán)利，也不強迫當事人去享受權(quán)利。所以，利用以往的案例，根據(jù)相關(guān)的行政執(zhí)法原則，判決此案，是見“行”忘“民”。如果不是上述合意，那么隨著時間的推移，情勢的變遷，被傷害法律關(guān)系的久遠不復，也構(gòu)成了對國土資源管理部門“變通”執(zhí)行《公告》之行為的容忍。以前利害關(guān)系人容忍了，或不在意了，也通過判決方式間接地要求此案中的甲公司亦予以容忍，這是什么樣的法律道理。假如做司法審判時，運用喪智之理，不是理智，理智都沒有了，偏離了人之正常，何談法官、法院解法行律。

4.3.4 后果四，“以行政職權(quán)不當限制公平競爭，使兩家以上公司公平參與競買土地使用權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閮H有一個公司參與的土地出讓活動，這種做法不符合國有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓制度、損害公平競爭秩序。”

評議：這里不贅述判決書用語的規(guī)范和嚴謹問題，直說，違背程序何以帶來秩序，沒有秩序了，何以帶來公平。報名程序履行結(jié)束前，公平是對不特定的資格群體的，程序結(jié)束后，公平則特定到符合報名資格的群體，只有一個符合報名資格條件的人時，公平特定到報名人單個體，進而在買賣雙方契約活動中依法實現(xiàn)。以傷害甲方公司的市場機會利益為前提，求得公平，是非法的，非法的公平不是公平，失去了公平的內(nèi)在涵義。本案中，結(jié)果顯然是為乙公司求得公平，事實上不是公平之本意，是私平，因私而平，違背《公告》的要約程序，最終是平不了的。

5 結(jié)論

法律根植于人民的意志，法制本身就是統(tǒng)一的，要求行政權(quán)和司法審判權(quán)的行使結(jié)果必須具有一致性，否則讓社會無所適從；司法審判權(quán)行使過程中，臆解法律，肢解法條，曲解事實，妄定訴訟類型，使行政權(quán)力的正當行使遭到司法審判權(quán)的主觀地、非法的干涉，必定擾亂國家權(quán)力體系的運行，破壞法制的統(tǒng)一；人民行使國家權(quán)力的機關(guān)應(yīng)當責無旁貸地予以督促和糾正，讓人民處于一個令人幸福的國度中生產(chǎn)和生活，在經(jīng)濟活動中得到真實不虛、無上比擬的公平、公正待遇。――惟愿公平如大水滾滾，使公義如江河滔滔。

參考文獻

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[7]梁慧星：《民法總論》法律出版社，1996年版，37。