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第1篇

王廷相是明代中葉重要儒家學者。他以信守孔子之道為己任，指出：“儒者之論，合于圣者，即圣人也，則信而守之；戾于圣者，即異學也，則辨而正之，斯善學道者也。”[ ]他還根據孔子所言“多聞闕疑，慎言其余，則寡尤；多見闕殆，慎行其余，則寡悔”[ ]中的“慎言其余”著《慎言》。同時，他明確主張研究自然，要求把握“物理”。王廷相在所作“策問”中說：

諸士積學待叩久矣，試以物理疑而未釋者議之，可乎？天之運，何以機之？地之浮，何以載之？月之光，何以盈缺？山之石，何以欹側？經星在天，何以不移？海納百川，何以不溢？吹律何以回暖？懸炭何以測候？夫遂何以得火？方諸何以得水？龜何以知來？猩何以知往？蜥蜴何以為雹？虹霓何以飲澗？何鼠化為鴽，而鴽復為鼠？何蜣螂化蟬，而蟬不復為蜣螂？何木焚之而不灰？何草無風而自搖？何金之有辟寒？何水之有溫泉？何蜉蝣朝生而暮死？何休留夜明而晝昏？蠲忿忘憂，其感應也何故？引針拾芥，其情性也何居？是皆耳目所及，非騁思于六合之外者，不可習矣而不察也。請據其理之實論之。[ ]

顯然，王廷相是主張研究各種自然現象、研究科學的。而且他還認為，研究天地之道是學者“窮理盡性”所必不可少的。他說：

古之圣人，仰以觀乎天文，俯以察乎地理，而人之道益明。蓋以人性貫徹上下，通極內外，彌滿于無垠，周匝于六合，茍一物之未知，是于性猶有所未盡也。故天地之道，雖悠遠高深，學者不可不求其實矣。[ ]

王廷相不僅主張研究自然，同時自己也廣泛深入地研究自然、研究科學。在天文學上，他進行過大量的天文觀測，主張渾蓋合一論，并且通過對渾天說與蓋天說的優點加以綜合，以解釋各種天文現象；他還專門研究了古代天文學上的“歲差”概念的發展，撰有《歲差考》。[ ]

明清之際，顧炎武、黃宗羲、王夫之三大儒講經世致用，與此相聯系，他們也極力推崇科學，主張研究科學，包括研究天文學。

顧炎武對當時的王學末流提出批評。他說：“不習六藝之文，不考百王之典，不綜當代之務，舉夫子論學、論政之大端一切不問，而曰‘一貫’，曰‘無言’，以明心見性之空言，代修己治人之實學。”[ ]顧炎武認為，王學末流清談“明心見性”之類，實際上是棄“修己治人之實學”，其結果是“股肱惰而萬事荒，爪牙亡而四國亂；神州蕩覆，宗社丘墟”。

顧炎武所謂的“修己治人之實學”，就是“博學于文”、“行己有恥”。關于“博學于文”，顧炎武說：

君子博學于文，自身而至于家國天下，制之為度數，發之為音容，莫非文也。[ ]

顧炎武講的“博學于文”，當然也包括研究科學。顧炎武的《日知錄》三十余卷“凡經義史學、官方吏治、財賦典禮、輿地藝文之屬，一一疏通其源流，考證其謬誤”[ ]，其中也包括科技知識。《日知錄》第30卷“論天象數術”，有《天文》、《日食》、《月食》、《歲星》、《五星聚》、《百刻》、《雨水》等條涉及天文學。

黃宗羲的《明夷待訪錄》被認為是“中國歷史上第一部系統地闡發民主主義思想的著作”[ ]。同時在該書中，黃宗羲還非常重視“學校”，認為學校不僅在于養士，更重要的是“必使治天下之具皆出于學校”。他認為學校除了有“五經”師，“兵法、歷算、醫、射各有師”。他還說：

學歷者能算氣朔，即補博士弟子。其精者同入解額，使禮部考之，官于欽天監。學醫者送提學考之，補博士弟子，方許行術。歲終，稽其生死效否之數，書之于冊，分為三等：……上等解試禮部，入太醫院而官之。[ ]

對于取士，黃宗羲提出了8種渠道，有科舉、薦舉、太學、任子、邑佐、辟召、絕學和上書。其中所謂“絕學”，黃宗羲說：

絕學者，如歷算、樂律、測望、占候、火器、水利之類是也。郡縣上之于朝，政府考其果有發明，使之待詔。否則罷歸。[ ]

顯然，黃宗羲非常強調天文學的學習，注重選拔天文學人才。

黃宗羲在為學上有《明儒學案》、《宋元學案》等重要著作流傳于世，同時也撰寫了不少科學著作，其中天文學類著作“有《授時歷故》一卷，《大統歷推法》一卷，《授時歷法假如》一卷，《西歷假如》、《回歷假如》各一卷”[ ]。

王夫之一生潛心著述，著作等身。除了對經學、史學、文學以及政治等有深入研究外，他對科學也有較多的關注。尤為重要的是，他把研究科學與理學的“格物窮理”聯系在一起。他曾說：

密翁與其公子為質測之學，誠學思兼致之實功。蓋格物者，即物以窮理，惟質測為得之。[ ]

密翁，即方以智（公元1611～1671年），字密之，號曼公，明清之際的思想家、科學家。在學術思想上，他主儒、釋、道三教合一，[ ]并且著有《物理小識》、《通雅》等科學著作。他認為，學問有“質測”、“宰理”、“通幾”之分，[ ]所謂的“質測”就是要研究“物理”；他還明確指出：“物有其故，實考究之，大而元會，小而草木螽蠕，類其性情，征其好惡，推其常變，是曰‘質測’。”[ ]可見，方以智的“質測之學”就是指自然科學。王夫之以方以智的“為質測之學”解“格物”，實際上就是以研究科學解“格物”。把研究科學與儒家為學成人所必需的“格物”聯系起來，足以表明王夫之對科學的重視。

王夫之不僅以研究科學解“格物”，他本人對科學也進行了廣泛的研究。王夫之晚年著《思問錄》以及《張子正蒙注》，其中《思問錄》外篇和《張子正蒙注》的《太和》、《參兩》等篇包含了豐富的科學方面的論述，涉及天文學、地學以及醫學等方面的內容。

在天文學上，王夫之反對蓋天說，贊同渾天說。他認為，蓋天說“可狀其象而不可狀其動也，此渾天之說所以為勝”。他還說：

乃渾天者，自其全而言之也；蓋天者，自其半而言之也。要皆但以三垣二十八宿之天言天，則亦言天者畫一之理。[ ]

王夫之還具體分析了歷家的“天左旋，日月五星右轉”以及張載的“日月五星順天左旋”，并且說：

張子據理而論，伸日以抑月，初無象之可據，唯陽健陰弱之理而已。乃理自天出，在天者即為理，非可執人之理以強使天從之也。[ ]

顯然，王夫之不贊同張載提出的“日月五星順天左旋”的觀點。與此同時，他也不贊同張載用陰陽五行說解釋日月五星各自運行速度的不同，并且明確指出：“五緯之疾遲，水金火木土以為序，不必與五行之序合。”[ ]關于日月五星運行的速度，王夫之說：

遠鏡質測之法，月最居下，金、水次之，日次之，火次之，木次之，土居最上。蓋凡行者必有所憑，憑實則速，憑虛則遲。氣漸高則漸益清微，而憑之以行者亦漸無力。故近下者行速，高則漸緩。[ ]

此外，王夫之對月食、月中之影、歲差等天文現象以及歷法的有關問題都提出了自己的觀點。

明清之際的陸世儀也非常重視天文學的研究。陸世儀（公元1611～1672年），字道威，號剛齋，又號桴亭，太倉（今屬江蘇）人。他贊同朱熹的格物窮理之說，反對王陽明的致良知。他說：“致良知雖是直截，終不賅括，不如窮理穩當。……天下事有可以不慮而知者，心性道德是也。有必待學而知者，名物度數是也。假如只天文一事，亦儒者所當知，然其星辰次舍，七政運行，必觀書考圖，然后明白，純靠良知，致得去否？”[ ]陸世儀認為，科學方面的知識不同于心性道德方面的知識，其認知方法也不相同；儒者應當學習科學知識、研究科學，而不是靠“致良知”。與此同時，陸世儀還從經世致用的角度強調學習科學的重要性。他說：“六藝古法雖不傳，然今人所當學者，正不止六藝。如天文、地理、河渠、兵法之類，皆切于用世，不可不講。俗儒不知內圣外王之學，徒高談性命，無補于世，此當世所以來迂拙之誚也。”[ ]

清初大儒李光地對天文學也有研究。李光地（公元1642～1718年），字晉卿，號厚庵、榕村，福建安溪人。曾奉命主編《性理精義》、《朱子大全》等著作。李光地一生致力于理學，“以子朱子為宗，得道學正傳。而又多才多藝，旁及天文算數之事，尤能貫通古今，洞明根底”[ ]。他說：“思知人，不可以不知天。仰則觀于天文，窮理之事也，此則儒者所宜盡心也。”[ ]在這里，李光地把研究科學與儒家的“盡心”、“知性”、“知天”、“窮理”聯系在一起。

李光地對天文歷算有特殊的愛好，與當時的天文學家、數學家梅文鼎交往甚密。清康熙二十八年（公元1689年），梅文鼎奉昭參與修《明史歷志》。當時的李光地因仰慕梅文鼎的歷算才華，與他訂交，并就歷算的研究進行了交談。此后，李光地經常前去求教，學問大進。期間，梅文鼎還根據李光地的建議編纂《歷學疑問》。該書寫成后，李光地為之作序，并刊刻行世。后來，李光地又將《歷學疑問》以及梅文鼎推薦給康熙皇帝，梅文鼎受到了褒獎，于是名聲大震。在與梅文鼎的交往過程中，李光地對天文學也作了深入的研究，其天文歷法類著作主要有：《歷象要義》、《歷象合要》、《歷象本要》等，主編《御定星歷考原》、《御定月令輯要》等；還有論文《記太初歷》、《記四分歷》、《記渾儀》、《算法》、《歷法》、《西歷》等。

戴震是清代重要的漢學家。他除參與編修《四庫全書》外，還有著作《原善》、《孟子字義疏證》、《聲韻考》、《聲類表》、《方言疏證》等，有清代考據學大師之譽。同時，他也非常強調研究科學。他說：

誦《堯典》數行，至‘乃命羲和’，不知恒星七政所以運行，則掩卷不能卒業。……不知古今地名沿革，則《禹貢》、《職方》失其處所。不知‘少廣’、‘旁要’，則《考工》之器不能因文而推其制。不知鳥獸、蟲魚、草木之狀類名號，則比興之意乖。[ ]

顯然，戴震把對科學的研究看作是整理、考訂古典科技文獻必要的知識基礎。

戴震不僅強調研究科學，而且自己也深入研究科學，“凡天文、歷算、推步之法，測望之方，宮室衣服之制，鳥獸、蟲魚、草木之名狀，音和、聲限古今之殊，山川、疆域、州鎮、郡縣相沿改革之由，少廣旁要之率，鐘實、管律之術，靡不悉心討索。”[ ]正是對科技的深入研究，他撰寫了大量的科技著作，其中有天文歷法類著作：《原象》、《續天文略》、《迎日推策記》、《九道八行說》、《周禮太史正歲年解》、《周髀北極璿璣四游解》、《記夏小正星象》、《歷問》、《古歷考》等。

還需指出的是，明清一些儒家，比如黃宗羲、李光地等，他們在研究天文學時，較多地通過介紹西方的天文學知識，把中國傳統的天文知識與西方的天文學結合起來。這對于西方天文學的傳入是有積極意義的。

注釋：

[1] 《王氏家藏集》卷二十八《與彭憲長論學書》。

[2] 《論語為政》。

[3] 《王氏家藏集》卷三十《策問》。

[4] 《王氏家藏集》卷三十《策問》。

[5] 參見高令印、樂愛國：《王廷相評傳》，江蘇：南京大學出版社1998年版，第228—261頁。

[6] 《日知錄》卷七《夫子之言性與天道》。

[7] 《日知錄》卷七《博學于文》

[8] 《日知錄》潘耒“序”。

[9] 馮契：《中國古代哲學的邏輯發展》（下），上海：上海人民出版社1984年版，第1023頁。

[10] 《明夷待訪錄學校》。

[ 1] 《明夷待訪錄取士下》。

[ 2] 全祖望：《鮚埼亭集》卷十一《梨洲先生神道碑文》，《續修四庫全書》，上海：上海古籍出版社2002年版，第1429冊。

[ 3]《船山全書》第12冊《搔首問》，湖南：岳麓書社1992年版，第637頁。

[ 4] 參見羅熾：《方以智的“質測通幾”之學》，載陳鼓應等：《明清實學思潮史》（中卷），山東：齊魯書社1989年版。

[ 5] 方以智：《通雅》卷首三《文章薪火》。

[ 6] 方以智：《物理小識》“自序”。

[ 7] 王船山：《思問錄》外篇。

[ 8] 《思問錄》外篇。

[ 9] 《思問錄》外篇。

[20] 《思問錄》外篇。

[21] 《思辨錄輯要》卷三《格致類》。

[22] 《思辨錄輯要》卷一《大學類》。

[23] 阮元：《疇人傳》卷四十《李光地》，北京：商務印書館1955年版。

[24]梅文鼎：《歷學疑問》“李光地序”。

第2篇

一

自清末以來人們對中華法系的體認與分析越來越倚重于來自西方的法學術語。將這套從西方法律體系———特別是民法法系———中抽繹出來的知識系統和概念范疇加諸中華法系之上，就必然會得出這樣一個結論:中華法系不重視民事法律關系，而且缺乏部門法律之間的分化。不過，盡管學者們充分認識到了中國古代法典的刑事化或行政化特色，甚至有不少人斷言中國古代法典都是刑法典或行政法典，但很少有人對中國古代“民法”之存在持否定態度。在教科書和法制史著作中，對中國古代法律體系最通常的概括就是“諸法合體”、“民刑不分”。這種標準化的看法近年來引起一些學者的質疑。如張晉藩指出，應該將中國古代的法典編纂體例與法律體系區分開來，從前一視角看，中國古代法典編纂的確具有以刑為主、諸法合體、民刑不分的特點，但如果從后一視角觀察，就會發現它同樣是由刑法、行政法、民法、訴訟法、經濟法等各種部門的法律所構成的，可以說是“諸法并存，民刑有分”[4]。黃宗智對前近代中國民法的看法與張晉藩頗有相合之處，不過他有著更加明確的方法論自覺性。他深刻認識到法律的“官方表達”和“具體實踐”之間存在著明顯的背離現象，對通過“清代國家對它自己法律制度的表達”去研究清代法制史的傳統學術理路提出嚴厲批評，主張對清代國家及其法律制度“只能通過其道德表達和具體實踐的系統相關來解釋”，并且斷言“表達和實踐之間的背離才真正界定了這一制度的本質”[5]。在研究了可以據以觀察到“法律從表達到實踐的整個過程”的來自于現存清代地方官府檔案中的數百件民事案件后，黃氏深感美國學術界長期以來對中國法文化的基本看法———即認為“中國法律傳統中政治自由權利不發達，而此種自由，乃是英美現代民法的根本，缺乏這種傳統，便不可能具備現代型的民法”[6]———是不正確的。他爭辯說，對于西方人來說，與“私法”可以相互通用的“民法”的確帶有政治權利、個人權利以及國家與社會間之對立的含義，但民事自由并非構成民法的必要條件，比如1900年的德國民法典對政治權利就只字未提。因此，盡管“在中國的整個政治話語傳統中都找不到國家權威和個人權利，或國家權威和市民社會這樣一對對立的概念”，但清代中國事實上是存在民事法律的[7]。可以看出，黃氏是從實證的立場來看待清代有無“民法”這一問題的。在他看來，只要放棄“民法必須體現自由民主傳統意義上的個人政治權利”這一概念要素，并且不被將“無訟”視為理想社會狀態、不關心民事糾紛的清代官方表達所迷惑，而從中國社會和法律制度的實際出發，就不會得出清代缺乏民事法律的結論。第一，清代的“律”和“例”之間有著明顯區別，“相對不變的律反映的是道德和行政-刑事原則，而不斷增加和變化的例則反映了法律對變化著的社會與政治現實的調適”，大清律例中(主要是“戶律”部分)包含著大量規范民事法律關系的條款[8];第二，與不理民事的官方表達相反，清代地方衙門實際上花費了大量時間與精力在民事案件上，檔案資料顯示民事案件事實上占了州縣法庭承辦案件的1/3，“民事案件在實踐中是國家法律制度的一個重要組成部分”[9];第三，盡管清代法律“沒有絕對權利意義上的、獨立于統治者行政和權威之外的產權觀念，然而事實上許多訴訟當事人還是成功地通過法庭保護了自己的財產”，也就是說清代法律的“實際結果是保護了產權”[10]，這說明民事關系在清代是得到了法律的切實保護的;第四，清代地方衙門“在處理民事案件時幾乎從不用刑”[11]，這說明地方衙門在法律實踐中已意識到刑事案件與民事案件之間的區別。

黃宗智提出的法律的“表達”和“實踐”之間的區別和背離，是所有法制史研究者都應充分加以注意的問題，具有十分重要的方法論意義。但是，他所提倡的拋開價值觀念的爭論來思考清代法律之實際的務實態度，恐怕難以真正解決業已引起長久爭議的傳統中國的“民法”問題。這樣說并不是要否定黃氏所描述的清代民事法律實踐的真實性，因為他對大清律例中民事條款的梳理和對地方衙門處理民事糾紛情況的分析，的確具有比較堅實的事實根據。問題是，“民法”或者說“私法”并不僅僅是一個用以區分法律部門的分類概念，更不是一個可以隨意粘貼的標簽，而是一套有著深厚的思想文化背景的體系和理念。如果將它抽離其賴以產生和發展的社會基礎與文化背景并剔除其中的一些內涵，固然可以擴大這一概念的使用范圍，但也必然會弱化這一概念的分析價值。對于我們來說，中國古代存在著規范和處理民事事務的規條和機制是沒有什么值得奇怪的，我相信在所有古代文明中都可以或多或少地發現這一點，這是因為“婚姻、田土、錢債等事所生的關系既然是客觀存在的社會現象，則社會亦不得不提供相應的準則、規則，這是一個文明社會最基本的要求”[12]。但是，我們絕不能將這些準則和規則等同于西方的“民法”或“私法”。為了使清代“民法”看起來與西方“民法”更相符合，黃氏認為政治權利和個人權利并非是“民法”概念的題中應有之義。但是，剔除了“權利”這一要素，我們便很難理解西方私法的起源與性質。誠然，“權利”在西方也是到中世紀將近結束時才出現的概念[13]，但其思想因素卻可以追溯到文明的源頭，希臘思想中“正義”概念中所包含的“在利益互相沖突的情況下給與每個人應得的份額”一類的意義，“給以后的羅馬法的發展鋪平了道路，而羅馬法學又給現代的權利概念提供了思想基礎”，“羅馬法學含有對個人權利的有力的、盡管是默示而不是明示的肯定”[14]。換句話說，“私法是建立在個人權利平等基礎上的”，“私法誕生之時，必已有私權的平等，私法發達之日，必定有私權平等的普遍化”[15]。反觀古代中國，“人是用他在其中生活的社會人類關系來定義的，人性的實現是完成與個人擔任的社會角色相聯系的道德義務的問題，不存在純粹的個人”，因此很難出現“自主的、自立的和擁有權利的個人的概念”[16]。此種文化傳統中的法律，“涉及的僅僅是并且只能是治與被治的關系”，“自始便與權利無緣”，那些在今天看來純粹屬于民事法律的內容也被刑事化，“私法”無由產生[17]。概括地說，中國古代國家法和民間法中的確存在著與羅馬私法相對應的一部分法律，但這部分法律并不具有“私法”或“民法”的性質[18]。對這一問題的認識，必須顧及中國文化的獨特性、整體性和統一性。

二

帝制中國晚期民事糾紛的解決原則、機制和程序，一向受到法制史研究者的高度重視;對這一問題的討論，也構成了黃宗智這本專著的主體內容。與其他學者一樣，黃氏也將當時解決民事糾紛的方法大致區分為兩大類:一是調解[19]，二是審判。但在對這兩類方法進行具體分析時，他提出不少不同于傳統看法的觀點。比如，傳統看法認為，中國古代社會的統治者們一直秉持著“必也使無訟”的社會價值觀，將詞訟視為風俗澆漓、人心不古的表現，地方官對于被視為“細事”、“細故”的“戶婚田土”一類的自理詞訟持消極態度，本著息訟、教化的原則加以處理[20]。黃氏則指出，傳統學術視野中的清代法律制度反映的只是國家及其官僚們對這一制度的表達。事實上，清代地方衙門并不是不理民事或對民事糾紛漠不關心，民事案件在地方衙門審理的案件中占有較大比重;大多數民事訴訟也不是像官方宣揚的那樣出于貪圖個人私利的奸狡之徒與邪惡胥吏的挑唆，而是民眾為了保護自己的合法權益和解決難以調解的爭端而采取的主動行為[21]。為了對這一現象作出合理解釋，黃氏對訴訟費用和胥吏勒索這兩個被認為是民眾涉訟的主要阻礙因素進行了分析。他在綜合考察了一些零星資料后認為清代的民事訴訟費用盡管從小農的觀點看來很高，但并不完全讓人望而卻步，如果為了給對手施壓僅是告上一狀而不堅持到堂審，費用就更低，小農完全可以承受;至于衙門胥吏在收費時肆意敲詐勒索的傳統說法，更多的是出于官方對胥吏形象的構想而非事實。實情是地方衙門內盡管存在著越來越嚴重的腐敗現象，但就通常情形而言，胥吏們收取的是早已被官方和民間普遍接受的“習慣性收費”，而不屬營私舞弊的范圍[22]。這些結論是建立在翔實的檔案材料基礎上的，當更符合清代民事法秩序的實況;當然，也應注意不能從一個極端走向另一個極端，要看到體現在成文律例、牧令須知、判案范例匯編之類資料中的官方表達在一定程度上也有事實基礎和現實根據，并非純屬意識形態的道德說教。在這里，筆者還想對詞訟繁多的原因做點補充。黃氏對小民涉訟行為的分析主要建立在支出－收益的理想預期上，實際上非經濟因素在涉訟行為中也起著很重要的作用。比如，“面子”在中國社會中受到高度重視，“不論什么樣順良病弱的中國人，為了‘面子’可以同任何強者搏斗”[23]，許多訴訟的產生并非出于“理性人”對支出－收益的精打細算，而是出于忍無可忍的怨恨忿恚和維持個人與家庭“面子”的情感需求，為此有人甚至不惜犧牲生命，當然也不會計較經濟上的支出[24]。再比如，與厭訟心理密切相關的另一種社會心理現象，是普通民眾對國法懷有深刻的敬畏、依賴和利用的心理，以致“在一些作為國法認為不必要介入的領域人們也經常提起訴訟或申請，要求國法的介入”[25]，這也會導致許多不必要的訴訟的出現。

黃宗智對地方衙門審理民事案件的原則和方式的描述，向滋賀秀三等人的觀點提出了直接挑戰。滋賀氏對清代民事法源的考察，是“著眼于現實的訴訟場景，通過分析審判事例，來揭示什么被作為審判的依據”[26]。應該說，黃氏所使用的研究方法，實際上也正是滋賀氏所倡導的;有趣的是，兩人運用同樣的方法，卻得出了不同的結論。這固然是因為兩人所用材料的來源———滋賀氏所用事例均取自判語集，黃氏則取自地方官府檔案———不同，更重要的恐怕還是因為兩人的學術背景和立場本就有所差異所致。根據滋賀氏的看法，“中國訴訟的原型，也許可以從父母申斥子女的不良行為，調停兄弟姐妹間的爭執這種家庭的作為來尋求”，清代的民事審判“是沒有實定法依據的，而且不能以判例的形式來生成法的審判”，“在解決民事糾紛的方面，可以供調整私人間利益對立時作為依據的條文在大清律例中也不是一點沒有，但其數量既少又缺乏體系性，因而想依照法律但又無可依照的情況很多。不僅如此，即便是存在有某種關連性條項的場合，只要注意不是極端地背離法律，就沒有必要受法律文言的細枝末節所束縛。毋寧說，根據‘情理’，融通無礙地尋求具體妥當的解決就是地方官的職分”，這種審判情形滋賀氏稱之為“父母官訴訟”、“教諭式的調解”[27]。在黃宗智看來，滋賀氏所描繪的“教諭式的調解”的圖景，乃是“來自清代民事訴訟甚少而官方法律制度并不關心民事的假設”，并不合乎實際。實際情況是:“縣官們在處理民事糾紛時事實上是嚴格按照清律來做的。只要可能，他們確實樂于按照官方統治思想的要求采用庭外的社區和宗族調解。但是，一旦訴訟案件無法在庭外和解而進入正式的法庭審理，他們總是毫不猶豫地按照《大清律例》來審斷。換言之，他們以法官而非調停者的身份來行事。”[28]為了給這一論點提供實證基礎，黃氏對他所使用的檔案資料進行了細致梳理。他發現，在221件經過庭審的案子中，有170件(占77%)都是“經由知縣依據大清律例，對當事雙方中的一方或另一方作出明確的勝負判決”[29]。當然，黃氏也注意到縣官憑主觀斷案的事例，但他認為“這種憑行政權力隨意審理案件的情形只是一種例外，不屬慣例”[30]。

應該說，黃氏對滋賀氏觀點的概括有些失于簡單化[31]，實際上滋賀氏從未否認律例在民事審判中的作用，他主張地方官斷案“主要依靠建立在情理基礎上的判決”，“如果有相關的法律條文則不妨參考之”，“法官在聽訟時一般需要考慮國法中有那些可作為其判斷基準的條款”[32]。但是，也應看到，黃氏對學術問題的觀察和把握是很敏銳的。正如寺田浩明所說，日本學者在明清法制史研究領域“獲得的觀點僅構成了契約性的民間秩序這一論點的論據，至于現實的審判時一個個案件的處理中實體法性質的規范究竟占有何種位置，卻沒有得到充分的考察”，黃氏所作的研究，正是為了綴合“民事實體性規范的研究與民事審判制度的研究之間存在的斷裂狀態”[33]。不過，黃氏分析此一問題的思路及結論，似乎并不足以否定舊說。梁治平就曾對此提出質疑說:黃氏舉出的地方官適用法典的例子幾乎盡是“原則”而非法條[34]，但“這類‘原則’并非清代法典所獨有，它們是私有制度的一般原則，因此不但為唐、宋法典所承認，而且也是包括士大夫意識形態在內之社會公平意識的一部分，它們同時還是習慣法上的‘原則’，在此情形之下，強調判案以‘法典’為根據到底具有什么意義呢”[35]?這一批評，很值得黃氏和所有對舊中國民事法秩序感興趣的學者加以重視。此外，還應注意，黃氏根據官府檔案立論亦有其局限性，至少所謂地方衙門“憑行政權力隨意審理案件的情形只是一種例外”的判斷，恐怕就過于樂觀，倘若真如黃氏所說，近代以來中國的現代化法制建設就不會如此步履維艱了。

三

在對關于民法制度的通常看法所做的修正的基礎上，黃宗智還對清代國家性質及它同社會相互間的關系進行了深入反思，提出一些新觀點。其中最引人注目、爭議最大的，當屬“第三領域”這一概念。黃氏指出，運用預設了“國家/社會”二元對立的“市民社會”、“公共領域”之類的概念，難以真正把握中國社會的實況，應用“國家/第三領域/社會”的三元模式取代“國家/社會”的二元模式。具體到清代民事糾紛的解決問題，所謂“第三領域”就是介于村社族鄰的非正式調解和州縣衙門的正式性審判之間的一個領域，在此中間階段，國家與社會展開交接與互動，正式制度與非正式制度發生某種對話，清代絕大多數民眾與國家機器的接觸實際上主要發生在此一領域。黃氏認為，第三領域既不同于“更嚴格意義上的非正式調解”，也不同于“更嚴格意義上的正式司法”，只有在這一領域“正式的和非正式的糾紛處理才在幾乎平等的關系下相互作用”，“在理想的情形下，第三領域的司法活動卻能兼顧息事寧人的需要和法律條規的制約，將兩者結合起來，成功地解決糾紛”[36]。其實，對民事糾紛的解決層次、審判與調解的區別與聯系一類的問題，學術界早就進行過探討。比如，斯普倫格爾在其具有開創意義的著作中，就認為傳統中國的司法制度存在著三個層次:一是由適當的第三者居中進行的“非正式性調解”，二是根據宗族、行會、村落等人們直接所屬的民間集團享有的權威而進行的“正式審判”，三是知州、知縣衙門所從事的官方審判[37]。顯然，斯普倫格爾對清代司法制度———特別是對宗族、行會、村落等所從事的糾紛處理———所作的論述，存在著嚴重的誤解[38]，但她的研究也給后來的學者以諸多啟示。日本學者近年來也致力于依靠具體史料對民間解決糾紛、維持秩序的機構與國家官僚制度的結合部進行重新考察，如岸本美緒以清代初年上海知識分子的回憶錄《歷年記》為素材，指出訴訟提起以及訴狀被受理后民間仍然繼續調解是當時常見的現象[39]。黃宗智對這一問題的探索，可以說是深具學術價值的最新成果，理應受到高度重視。

不過，對于黃氏提出的“第三領域”概念，學術界從一開始就存有異議。如有學者指出，拋開“第三領域”仍未真正脫離“國家/社會”這個二元模式的理論預設不論，僅從制度本身的角度著眼，它是否成為一個獨立的領域也是很值得懷疑的，因為作為“國家法”上的一個程序，訴訟的“中間階段”當然是“正式的”制度的一部分，在此階段“社會”與“國家”之間頻頻發生“互動”，但是最后并沒有產生一套既不同于“正式法”又區別于“非正式法”的原則和規則，甚至在當今的美國，也存在著“正式的法律”和“非正式的法律”，存在著兩種制度之間的“對話”和“互動”，難道“社會/第三領域/國家”的三元模式亦可用以說明當代美國社會[40]?日本法學家棚瀨孝雄對“糾紛與審判的法社會學”作過深入研究，并為糾紛解決過程提供了一個統一的理論基礎和分析框架，對我們很有啟發意義。他認為，糾紛解決過程的類型化可以考慮以兩條相互獨立的基軸來構成:“規范性－狀況性”基軸反映糾紛解決的內容是否受實體規范制約，“決定性-合意性”基軸則表示糾紛的解決是根據第三者的判斷還是根據當事者之間的合意;兩組基軸的兩極表面上看是用來區別兩種本質上完全不同的類型，但在實際生活中這種區別是非常流動的，“將現實生活中的糾紛解決過程以合意還是決定、狀況性還是規范性的類型來加以截然區分是不可能的，這些因素總是混合在一起，而且混合的程度隨糾紛當事者、利害關系者以及社會一般成員的利益所在、他們相互間的力量對比關系、與其他糾紛解決過程的關聯等狀況的不同而多種多樣”[41]。看來，與其將現實中的糾紛解決劃分為層次分明的過程階段和獨立領域，倒不如將其視為在合意性與決定性、狀況性與規范性之間混合與流動的綜合過程。可以說，關于“第三領域”概念的有效性和適用性問題，還需要進行更加細致、系統、深入的探索，當然這種探索必須建立在將比較制度史的宏闊視野和中國社會史的微觀研究相結合的基礎上。

以上對黃宗智專著的述評，質疑多于褒揚，這是因為受篇幅所限，對這本專著的貢獻和價值無法在這里詳細予以評介。毫無疑問，這是一本學術價值很高的著作，提出了不少發人深省的問題。作為一位出色的中國社會經濟史和法制史研究者，黃宗智對于自己研究所依據的“規范認識”一直抱著反思的態度。他注重發掘和使用更能反映現實社會生活的檔案材料和鄉土資料，將這些材料與學術界習用的理論框架加以對比，找出其間的窒礙矛盾之處，并以此為基點發展出一些新的理論和解釋。這種方法論的深刻自覺性使他的研究工作產生了一批既具有堅實的實證基礎、又有濃郁的思辯色彩的學術成果。我相信，這本關于清代法制史的新專著必將和他以前出版的兩本鄉村社會史專著[42]一樣，在中國學術界產生較大影響，并推動此一領域的研究進一步走向深入。

參考文獻：

[1] 朱勇：《清代宗族法研究》，長沙：湖南教育出版社1987年版；梁治平：《清代習慣法：社會與國家》，北京：中國政法大學出版社1996年版；張晉藩：《清代民法綜論》，北京：中國政法大學出版社1998年版；鄭秦：《清代司法審判制度研究》，長沙：湖南教育出版社1988年版；吳吉遠：《清代地方政府的司法職能研究》，北京：中國社會科學出版社1998年版。

[2] (日)滋賀秀三等著，王亞新、梁治平編：《明清時期的民事審判與民間契約》，北京：法律出版社1998年版。

[3] (美) Mark A. Allee ， Law and Local Society in Imperial China， Stanford，Calif .：Stanford University Press， 1994 ；(美) Philip C. C. Huang ，Civil Justice in China：Representation and Practice in the Qing，Stanford， Calif .： Stanford University Press，1996 (該書中譯本名為《民事審判與民間調解：清代的表達與實踐》，北京：中國社會科學出版社1998年版)；Kathryn Bernhardt and Philip C. C. huang， Civil Law i Qing and Republican China， tanford，Calif .： Stanford University Press，1994.

[4] 張晉藩：《清代民法綜論》，緒論，北京：中國的法大學出版社1998 年版，第1 - 2 頁。

[5] (美)黃宗智：《民事審判與民間調解》，第1-3頁。

[6] (美) 黃宗智：《民事審判與民間調解》，中文版序，第1 頁。

[7] 同上，第7 —8 頁。

[8] 同上，第15 頁，并參看第四章。

[9] 同上，第11 頁。

[10] 同上，第16 頁。

[11] 同上，第8 頁。

[12] 梁治平： 《尋求自然秩序中的和諧》，北京：中國政法大學出版社1997年版，第104頁。

[13] 陳弘毅： 《法治、啟蒙與現代法的精神》，北京：中國政法大學出版社1998年版，第118 – 119頁。

[14] 陳弘毅：《法治、啟蒙與現代法的精神》，第130-132頁。

[15] 梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，第102頁。

[16] 陳弘毅：《法治、啟蒙與現代法的精神》，第121 —128 頁。

[17] 梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，第102 —103 頁。

[18] 梁治平在《尋求自然秩序中的和諧》第四章至第九章對此有系統深入的分析，請參看。

[19] 梁治平認為用“調處”一詞更為恰當，見所著《清代習慣法》，第16 頁注〔35〕。

[20] 梁治平： 《尋求自然秩序中的和諧》，第八章。

[21] (美) 黃宗智：《民事審判與民間調解》，第11 —12 頁。

[22] 同上，第174 —182 頁。

[23] 沙蓮香編：《中國民族性》(一) ，北京：中國人民大學出版社1989年版，第133 頁。

[24] 參看梁治平：《清代習慣法》，第153 - 157 頁。

[25] (日) 滋賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，第39 - 40 頁。

[26] 同上，第19 頁。

[27] 同上，第13 - 16、20 - 21 頁。滋賀在《清代司法中判決的性質———關于判決確定這一觀念的不存在》一文中對此有詳細論述，該文收入《清代中國の法と裁判》(東京：創文社1984 年版) 中。寺田浩明基本上承襲了滋賀的觀點，認為“對滋賀氏的研究所揭示的事實和據此而展開的見解，幾乎不存在表示異議的余地”。他還循著滋賀的學術理路進一步開掘，探討了“把告狀和審案連接在一起的規范基礎是什么”這一問題，并總結出了一個“冤抑”－伸冤”的話語結構(見所撰《權利與冤抑———清代聽訟和民眾的民事法秩序》，載(日) 滋賀秀三等：《明清時期的民事審判和民間契約》) 。這一論點具有重要意義。

[28] (美) 黃宗智： 《民事審判與民間調解》，第12 —13、77 —78 頁。

[29] 同上，第四章。

[30] 同上，第86 頁。

[31] 寺田浩明認為，黃宗智“以滋賀為代表而加以批評的大部分有關清代民事審判性質的論點，其實不過是美國學術界舊來的俗說，與滋賀氏毫無關系”。見(日) 滋賀秀三等： 《明清時期的民事審判與民間契約》，第252 頁注〔15〕。黃氏對滋賀觀點的把握或許不夠全面并有誤解之處，但說“毫無關系”，恐怕亦失之偏頗。

[32] (日) 滋賀秀三等： 《明清時期的民事審判與民間契約》，第85、29 頁。

[33] 同上，第253 頁注〔17〕。

[34] 如黃宗智為《淡新檔案》中經過庭審的絕大部分案件都找到律例上的依據，但這是出于他的推論。實際上，據艾力統計，《淡新檔案》中222 件民事案件明確提到律例的只有4 件，見Mark A. Allee， ' Code，Culture， and Custom：Foundations of Civil Case Verdicts in Nineteenth-Century County Court '， in Kathryn Bernhardt and Philip C. C. Huang eds. Civil Law in Qing and Republican China .

[35] 梁治平：《清代習慣法》，第136-137 頁注16〕。

[36] 參見(美) 黃宗智：《民事審判與民間調解》，第五章；“國家與社會之間的第三領域”，甘陽主編：《社會主義：后冷戰時代的思索》，香港：牛津大學出版社1995年版； 'Between Informal Mediation and Formal Adjudication： The Third Realm of Qing Justice '， Modern China，Vol . 19， No . 3，1993.

[37] 參見Sybille Van Der Sprenkel，Legal Insti u ions n Manchu China，London：The Athlone Press，1962.

[38] (日) 滋賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，第77 —82 頁；第132 —133 頁。

[39] 岸本美緒：“清初上海的審判與調解——以《歷年記》為例”，載《近世家族與政治比較歷史論文集》，臺北：中央研究院近代研究所1992年版。

[40] 梁治平：《清代習慣法》，第9 -14 頁。

[41] 參見(日) 棚瀨孝雄：“糾紛解決過程的理論框架”、“準審判過程的基礎理論”，均載所著《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，北京：中國政法大學出版社1994年版。