時間：2023-04-06 18:47:27
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【關鍵詞】美國刑法；犯意；證成
總體而言，雖然犯意在不同犯罪階段和不同犯罪樣態當中的表現不一，但“行為無罪，除非內心邪惡”（actusnotfacitreumnisimenssitrea）{1}這種表述仍然可以作為美國刑法的主流觀點，而作為例外出現的犯意邊緣化趨勢其實也恰恰從相反的方向證明了前者的有力程度。甚至可以說，美國刑法理論的歷史或許可以表述為犯意證成與證否的歷史，這樣的觀點雖然稍顯偏頗，但絕對深刻。
但從實然的角度而言，我們必須面對的是另外的一個現實問題，即雖然犯意在美國刑法當中具有無可辯駁的重要性，但其本身所具有的內在特性卻導致我們很難直接對其加以認定，于是美國刑法中犯意的證成就成了一個非常棘手，但也無法回避的問題。
一、美國刑法中犯意證成的理論前設
（一）身心二元模式是否成立
美國刑法中犯罪建構二元模式是否成立是我們將犯意作為一個問題加以研究時所永遠無法回避的邏輯前提。而這樣的一種二元模式又可以進一步歸結為身心二元體系（Mind-BodyDualism）的成立與否。畢竟，一方面從經驗上我們的確無法直觀地對類似故意、意志及觀念等我們認為存在非本人的心理活動加以觀察，畢竟這些現象并不占據空間，不具有重量，其和我們所能直接感知實實在在存在的例如我們彼此身體這樣的客觀存在明顯不同。而這樣一種感知上的分野自然讓我們聯想起來的問題就是二者是否并不等同視之。
1．身心二元論[1]
當然，我們決然不是最早思考這一問題的人。在西方法范疇，這樣的一種兩點論的表達可以被追溯到迪卡爾（ReneDescartes）哲學。[2]迪卡爾將心態認為是區別于物質而單獨存在的一種范疇，從而試圖將心態解釋為一種非物質的思索，在某種程度上，這種非物質的思索附加在身體之上并且根據因果關系影響人的身體的改變。而身體本身，除了受到了來自心態的干預并且據此產生相應變化的情況之外，實際上存在于物質世界當中并且受到物理法則的制約。[3]
從一定意義而言，這是一種回避矛盾的做法，即可以將某些不能被直接認知并被量化的范疇剝離開去，又沒有直接否定其存在的現實性。通過這種做法，使得我們可以對所謂的本質進行科學的研究，另一方面又表現出了對于意志，精神，乃至更為玄妙的神意的尊重。
更為重要的是，堅持這樣的一種二元區分為我們提供了一種價值判斷的平臺。也就是說，通過身心二元分野，我們可以避免對于造成了危害結果的機器加以歸責這樣的尷尬。這是因為二元論可以區分行為和行為人，而在這樣一種二元基礎上，進一步區分錯誤性和可責性，即強調可責性關注的是行為人，而錯誤性地關注的是行為。[4]
2．身心二元之否定
針對身心二元論模式，一直存在不同的見解和聲音。其中較為有力的觀點可以概括為如下兩大類：
（1）直接否定說
此種觀點為英國的哲學家吉爾伯特·瑞勒（GilbertRyle）首創。{2}其并沒有過多糾纏身心二元模式本身所具有的理論上的不足，而是直接指出身心二元模式具有概念設定上的邏輯錯誤，也就是說，這樣的區分從一開始就是不適當的。
瑞勒舉例說，一個剛學英語的人在參觀劍橋或者牛津的時候會犯這樣的一種類型上的錯誤，當這些人在被引導參觀一些坐落在校園當中的圖書館，操場和校園的時候，其會問，大學在哪？而發生這種錯誤的原因就在于推定大學這個詞和圖書館之類的詞是屬于一類的。
根據這樣的一種反對意見，因為身心模式的設立初衷在于一方面使得我們更好地對于可以直接考察的部分加以探究，同時避免任何對于我們所無法認知的心態的所可能產生的否定。因此，可能將兩個分屬不同層級的概念作了錯誤的等同化處理。也就是說，在其看來，身心并不是對等的二元概念，而是一種種屬關系的概念。
（2）間接否定說
間接否定說并沒有像直接否定說那樣從根本上否定二元模式的成立基礎，而主要關注二元區分模式本身所具有的問題，即主要關注身心二者之間關系的問題。從某種程度上也可以想見，這樣的一種尷尬也是二元身心論回避問題的一種必然報應。雖然被區分的兩部分本身都算可以算作具有一定的獨立性，但分離的二者如何互動就成為一個非常棘手的問題題，并且就這個問題產生的爭論也屢見不鮮。具體到刑法領域，似乎可以將其視為是永遠解不開的因果關系這一死結的真正發端。
對于刑法的研究者而言，簡單的犯意（mensrea）和行為（actusreas）模式沒有能夠很好地解釋法律規定的犯罪行為當中導致復雜行動的細密的心態過程。對于行為復雜性理解的缺失往往會導致在審判過程當中不公正的結果出現。畢竟，行為人的心態和行為并不是在真空當中運行。{3}
（3）實然的態度
美國刑法理論和實踐之間的關系是矛盾的。一方面，刑事司法實踐從來都十分看重歷史沿革的慣性規律，而對于相關刑事司法理論研究的響應卻并不積極；另一方面，美國刑法實踐卻傾向于從理論上為自己的做法加以辯護，也就是說，每當美國刑事司法實踐突破了以往定式的時候，總是會出現針對新的做法合理性的理論辯解以及針對這種理論支撐的不同意見。從這個層面而言，美國刑法理論和實踐之間似乎并不存在互動模式，而從蓋然的角度而言，其僅僅是單向的服務模式，即實踐主導，理論為實踐的突破尋求支撐。
就身心二元理論而言，我們無法考證其最初的提出與刑法之間關系究竟如何，但從實然的角度而言，從現在的時點來看，其主要是為刑法對于犯意的要求以及基于行為人可責性的責難提供理論的根據。因此，盡管反對二元論的觀點十分有力，但因為其和司法實踐之間格格不入的關系，似乎永遠不能立時的取而代之。相反，連美國憲法都要求檢方排除合理懷疑地證明所有的犯罪所必須的要素——包括犯意（mensrea）。值得我們注意的是，表面上看，美國刑法中犯意要求被上升到憲法要求的層次的主要原因似乎和二元體系無關，而主要反映的是美國社會不能容忍在沒有十分可靠的證據的情況下剝奪行為人的民主等權利的社會感情和理念，因此在刑事案件當中，要求通過規定犯意的證明標準，提高檢方的證明義務。而犯意要求一方面作為提高證明義務的砝碼，另外一方面還可以為對于行為人的懲罰提供某種道德意味的根據。[5]
（二）犯意是否可以證明
如果說所謂身心二元的正反討論還可以算作是一種形而上思辨的話，那么對于犯意是否可以證明的討論就變得實踐意味十足。從反思的意味而言，犯意證明似乎從概念提出伊始就是不可能完成的任務，雖然早在十九世紀，美國刑事司法實踐{4}就已經將行為人的心理狀態視為和行為人消化狀態一樣的事實。但畢竟這樣的觀點從法理上來看仍然是一種被擬制的事實，即使我們承認其是現實，我們又不得不面對這樣一個情況，即行為人的想法，感覺和意志力都不是除了除其之外的任何其他人所能直接觀察到的。[6]加上被美國刑法所禁止實施的行為多達7000多種{5}，如果對于每種被禁止行為實施者實施該種行為時的心態加以分別規定，在的時候分別讓檢方加以證明，顯然是不切實際且代價高昂的。
而從人類的本性而言，因為對于上面這樣的混亂情況具有一種恐懼的心態，故渴望一種決定論意義的法律體系，即渴望通過對于法律說明性的認定，通過理順人類行為而使得人的生命具有意義。{6}
美國刑法學界一般認為，犯意所具有的非直接可見的特性決定了如果對其認知或者證明，就必須依靠外在的證據。而這樣的一種尋求外力的證明方式決定了美國刑法中犯意是否可以證明的問題可以轉化為對于犯意之外相關證據的甄別和選擇這一過程。事實上，幾乎一切和我們認定行為人心態有關的事實都可以被用來作為對其證明的候選對象。而美國學者指出，心態要素的證明基于這樣的一種假設，即根據情節性的言辭、行為以及事實情況，事實發現者可以斷定其他人的心態。如在有的學者看來，心態狀況，例如犯意的證據，分為如下三類：（a）內在指向犯意的行為或者言辭，（b）作為產生某種犯意的刺激的外在情節，以及（c）在之前或者之后存在的犯意。{7}轉貼但是如果這樣的一種假設是正確的話，那么觀察者唯一可以正當地得出對于他人心態的結論需要基于對他人實施的可以被觀察到的行為以及觀察者本身在從事類似的行為的時候的內心感受。{4}通常，這樣一種從事實對于本質加以推斷的方法被認為有助于理解針對被告心態要素的證據，而根據這樣的推斷，從直接可觀察的客觀事實到不能被直接觀察到的心態活動是一種具有邏輯性的價值判斷。
從直觀的角度來形容，我們希望刑法意義上被告的心態宛如被相框固定了的圖片一樣，可以讓我們穿越時空，回溯性地使得對于行為人行為當時所具有的心態狀況加以凍結和剖析。但世事遠非盡如人意，我們永遠無法走進他人的心靈去洞悉某一片斷。從這個意義上來說，我們尋找的其實是自己對于被告心態認知的確認或者證明。
像我們在素描的時候對于人像的勾畫需要突出對象的若干相貌特征從而對其個性加以突出一樣，我們對于任何特定客體的認識都是從其本身所具有的主要特征人手的，而我們對于不同個體之間異同的對比也主要是基于上面我們所認定的具體特征展開的，相同的特征的數量越多，不同特征的數量越少，二者之間趨同或者一致的結論的真實性就越大。[7]
就我們所要研究的犯意的證明問題而言，根據上面的認知模式，甲基于某種待認定的心態從事了具有A，B和c特征的行為，說了具有D，E和F特征的言辭，而包括認知者在內的其他人在從事具有a．b和c特征的行為，并同時說了d，d，和f特征的話的時候，我們認定自己是出于可以被標識為x的心態，那么，根據我們和甲之間言行之間主要特征的一致性，可以認為我們和甲之間心態的一致性，即甲在當時具有的是和我們一致的X的心態。{8}
我們或許會認為這樣的一種推論性的擬制缺少實證的支持，但這樣的一種擬制是身心二元體系必然的結論，也是唯一能夠在我們和他人心態之間建立聯系的方法。
正如上面圖例所示，如果在觀察者和行為人之間言辭與行為之間具有重合關系，那么似乎就可以將觀察者的心態等同于行為人的心態。而這樣的一種繁復的認定模式在現實當中被加以簡化，即將上面的認知框架加以壓縮，不再往復地加以驗證和比對，即直接通過某些被認定為真的事實來對于心態加以認定或者證明。
在解決了認定模式之后，我們現在需要解決的就是刑法所禁止的諸多行為當中心態的具體證明問題。論者認為犯意的證明包括證成與證偽兩個部分。美國刑法當中犯意的證成實際上是一種類型的證成，從訴訟的便宜角度考量，我們不可能就每一具體犯罪的心態進行個別證明，而是基于這樣的一種推測或者擬制，即假設犯意X是大多數犯罪所共同的，那么對于這一類犯罪的犯意可以進行理論上的概括及總結，并用特定的術語對其加以固定。{4}對于除此之外的其他犯罪的犯意也可以依照上面的方式加以類型化的概括和總結，并分別用相應的術語加以固定。
但總體而言，盡管我們可以通過被類型化的心態中存在的恒定要素對其加以固定化，但其僅僅涉及的是一個大致的輪廓或者通常的樣態。{9}因此，我們還必須面對另外的一個方面，即存在特定的情況或者要素，使得我們對于上面的這種具體認定模式所產生的結果加以弱化或者否定的情形，這種情況可以被看作是對于犯意的否定性認知，或者稱之為犯意的證偽。
二、美國刑法中犯意證明理論范式：推定（Presumption）及推論（inference）
（一）推定的概念
1．流變及問題的提出
對于犯意的推定可以追溯到摩西法（MosaicCode）[8]，并且后來變得根植于英國的普通法當中。在后者看來，很多事實，或者事實類型都經常重演，而當人們需要承擔處理此種不斷重復的事實的任務的時候，通常會傾向于將這樣的一個處理過程加以緊縮，并將其作為原則加以設定。{10}這樣的一種做法在司法實踐當中是具有十分顯著的實際作用，因為我們必須面對的事實是無論當時還是現在，我們都無法尋找到一個直接證明行為人心態的途徑或者方法，而另一方面，事實的發現者，即陪審團成員基本上可以認為是對此問題徹頭徹尾的外行。
因此，可以認為早期推定的目的是可以較為順暢地將一種事實在評價的意味上等同于另外的一種事實。而這樣作無異于人為地將事實判斷者的視野放大，而這樣一種推理和論證方式的前提即為了某種特定研究的目的可以承認特定事實的正確性。
但這樣的一種做法在美國刑法的語境當中無法避免回避其是否合乎合理的問題。畢竟其從實際效果上看是使得一種事實從法律上等同于另外的一種事實，而這樣的一種人為擴展的范圍是否超過了適當的范疇自然需要被詳細考慮，具體而言，包括如下幾個問題，如推定與其他推理過程的異同區分；是否需要對于推定進行進一步的劃分以及美國法視野當中永遠無法回避的這種做法是否合憲等問題。
2．推定的概念及設定根據
如上所述，從歷史上看，普通法當中存在這樣一種總體上的假設一即某人被推定對于其行為所產生的自然且可能的結果具有意圖，而其經常被以不同的表述形式提出的核心理念就是每個人被認為對于其行為的自然和可能的結果具有故意。在這樣的表述當中具有十分重要的地位的就是推定（presumption）。也就是說，推定最早是以所謂“致命武器原則”{11}被加以提出的，該原則主要研究的是適用致命武器攻擊他人的人被認為具有殺人的意圖。一般認為致命武器原則構成了最初的認為行為人對于自己的行為自然且可能的結果具有意圖的概括推定。{12}
（1）推定的概念
而發展至今，對于推定的理解早已突破了致命武器原則的窠臼，呈現出較為混雜的一種樣態。甚至有學者提出其在司法領域至少存在八種不同的意義。{13}但從基本理念上來看，推定仍然可以被認為是一種允許或者要求事實發現者基于某些事實的證據假定其他事實的存在的演繹方式。或許我們可以稱之為基本意義的推定。可以概括其并不是一種對于行為人內心世界的合理認定原則，而僅僅是一種通常情況下或者被廣泛認同了的所謂公平的實踐模式。換句話說，其僅僅是作為一種經驗性質的實踐方式被適用的。而這樣的實踐方式被認為并不涉及程序法{14}，也就是說，其并不要求將證明責任轉移到被告的身上。[9]
（2）推定的根據
推定產生的原因是什么，雖然可能存在不同的認識，但基本上學者和法院從來沒有質疑其對于所具有的價值。在其看來，成文法當中的犯意推定有助于地區檢察官擺脫因為無辜推定、反對自證有罪以及時排除合理懷疑標準等要求而陷人的困境，如在UnitedStatesv．Gainey，380U．S．63，83（1965）案中就提到“在一個要求排除合理懷疑證明標準的國家之內，推定是對方的恩賜，是對被告的一個陷阱”{15}
（二）推定的分類[10]
在美國刑法當中，法官對于陪審團做出的指導意見所建構的推定告訴陪審團其能夠或者必須在方證明了某些基本的事實，如自愿行為的情況下推定犯罪的要素，如犯意的成立。而在評價這樣的推定的合憲性之前，法院必須判斷其所建構的推定的本質，也就是說，是否推定是強制性的還是被允許的。[11]即從技術層面，首先可以將推定區分為強制性推定和被的推定。
1．強制性推定（MandatoryPresumptions）與被允許的推定（PermissivePresumptions）（1）強制性推定
強制性的推定要求陪審員認定任何被指控的犯罪成立所必須的事實的存在。而法官對于事實發現者，即陪審團作出的某種推定的指導意見應否被理解為屬于強制性的標準在于陪審團，也就是說，如果存在合理的可能[12]讓陪審員將這樣的一種指導意見解讀為要求適用這樣的一種推定，那么審理法院必須將這樣的推定視為是強制性的{16}。而如果認定推定是強制性的法院必須接下來判斷這種推定是否屬于結論性推定，或者屬于可辯駁的推定[13]。
（2）被允許的推定
而被許可的規定主要目的是使得陪審團可以自由判斷是否事實足以引發這樣的結論。相對而言，這樣的一種推定模式適用起來較為寬松，其僅僅規定事實發現者，即陪審員可以，而不是必須，根據基本事實的存在認定某種被推定的事實的存在。舉例來說，某些時侯這樣的推定適用存在條件性的先例或者前提。例如，非訴訟當事人提供證據反駁X的存在，否則X可以從事實F的存在當中加以推定。而這樣的一種觀點就可以被認為是附條件的被允許的推定。{6}
美國刑法學界對于這樣的一種適用條件寬松的觀點異議較少，多是認為其并不屬于真正的推定，相反，似乎可以將其視為一種僅僅是從證據當中進行的推理。{17}畢竟因為不具有強制遵守性，也沒有轉移方提出證據的義務{18}，陪審團能夠從中獲得的實際信息實在不甚了了。
2．結論性的強制性推定與可辯駁的強制性推定
如上所述，我們在美國刑法語境當中談及的推定實際上主要圍繞強制性推定展開，而其又可以進一步細分為如下兩類：
（1）結論性的強制性推定
結論性的推定所體現的主要理念是一旦檢方推定某種事實的成立，其就不再成為案件審理過程當中被考慮的一個要素，換句話說，各方當事人無需對于這個問題進一步展開爭論。結論性的強制性推定禁止陪審團尋找于要素相關的證據。如美國最高法院法官斯卡里（Scalia）曾經指出的那樣，將推定描述為可辯駁的表達的給理性陪審團成員的觀點是其不是僅僅可以，而是必須判斷是否這樣的推定是可以辯駁的。{6}
（2）可辯駁的強制性推定
而可辯駁的推定并不將被推定的事實從案件的審理過程當中移出來，而是認定某個特定事實是可以推定的，如果其是不可辯駁的話，也就是說，雖然推定是必須的，但推定之后其并不是作為結論存在，而是可以對其成立與否展開爭論。從實然的層面，反駁或涉及提出反駁被推定的事實的證據，或說服事實發現者不應適用這樣的推定的{9}。例如，除非訴訟當事人A提出證據反駁x的存在，否則事實x必須從事實F當中推定出來，而這樣的一種提法就可以被認定為是強制性的可反駁的假定。
（三）推定的合憲性考辯應該說，在普通法的語境當中，很長時間以來圍繞法官就犯意問題對于陪審團作出的強制性推定的指導意見是否合憲并沒有產生太多的爭論。但是作為美國刑法當中的重要概念，推定始終無法回避憲法性挑戰這一話題。二十世紀所開啟的是一個對于適當程序合憲性加強需要的時代，其中較為明顯的就是最高法院將刑事審判當中的證明程序置于仔細檢查（strictscrunity）[14]之下，美國刑法中和適當程序相關的憲法性規定要求檢方排除合理懷疑地證明被指控犯罪的要素的成立。而這些要素當中當然也不可避免的包括犯意這個根本要素。從這個意義而言，對于犯意要素證明中推定適用的合憲性就成為美國各級法院所不得面對的問題。而美國刑法當中針對犯意推定的適用在憲法上就是存在不同意見的。
具體來說，在刑事審判當中適用推定的合憲性在Sandstromv．Montana案[15]達到了頂峰。[16]Sandstrom案之前，似乎對于推定并沒有系統的區分，即沒有發現所謂的結論性一可辯駁一被允許的區分。而在此案之后，因為推定的憲法性倍受置疑，直接或者間接導致了對于推定的進一步細分，并且產生了建立在這樣分類基礎上的憲法性討論。[17]1977年蒙大拿州最高法院判決大衛·斯坦德姆（Dayidsandstrom）故意殺人[18]。根據蒙大那州法，故意殺人要求被告意圖或者明知（purposelyorknowingly）地導致其他人的死亡。盡管斯坦德姆供認殺人，但其堅持自身患有的某種失調使其無法形成殺人的意圖或者明知。具體來說，在本案當中，上訴人斯坦德姆置疑的根據是原審法官對于審理本案的陪審團所作出在指導意見違憲地減輕了檢方證明自己故意殺人的義務，并且剝奪了陪審團判決犯罪的意圖要素的權利。美國憲法適當程序條款認為，除非排除合理懷疑地證明被指控犯罪的每個事實要素的成立，否則被告應免于被判決。而結論性的強制性推定將有效消除該要素作為犯罪的組成要素，通過推定這樣一種事先判斷，陪審團會達成其自身的意志性的結論，反過來，這勢必危及法律賦予被告推定無辜的憲法性權利，并且侵犯法律賦予陪審團在刑事案件當中認定事實的專屬權力。{6}結果，法院一致判定強制性推定違反了憲法。
雖然從法理上評價，sandstrom案最終意見的推理是無懈可擊的，但其卻起碼在巡回法院的層面上受到了較大范圍的抵制。很明顯，這樣的一種做法明顯有悖于較低層級的法院即使在不喜歡先例并且認為這些觀點是具有誤導的情況下也必須沿用最高法院的先例這一慣例。[19]sandstrom案以及Franklin案作為先例被規定在美國司法報告當中，而僅憑司法統一性這樣一條戒律就足以顛覆任何具體的反對意見，無論其如何有力。
但另一方面，我們無法回避這樣一個事實，即這種最高法院判例在現實面前的蒼白無力絕對不是無本之木，無源之水，事實上，Sandstrom案判決中對于推定的相關理念在現實頻遭抵制是有原因的，也就是說，其始終無法解決如下三種根本性的矛盾：首先，審理Sandstrom案的法院雖然旗幟鮮明地提出強制性推定違憲，但是饒有意味的是其并沒有理所應當地進一步取消推定，而這樣的一種明顯的邏輯上的斷檔因為在實然狀態下證明心態要素的時候所內在的實際困難；其次，可以想象如果遵從sandstrom案這樣的一種理念，無疑各級法院將面臨要求重新審理或者上訴理的一輪浪潮；最后，這些巡回法院認為Sandstrom違反了聯邦對于州的陪審團的指導意見加以服從的傳統。
概括起來，憲法性，尤其是適當程序條款的考量對于美國刑法當中的推定有如夢魘，揮之不去。也就是說，如果陪審團將推定理解為說服義務的轉移，其就違反了美國憲法對于這樣一種舉證義務轉移的限制。而如果其將推定理解為結論性的，雖然無須考慮其是否涉及舉證義務的不當轉移問題，但將此要素，如犯意，從案件審理過程當中排除出去，又侵犯了陪審團傳統管轄范圍。{2}因此，從這個角度而言，強制性的推定，無論是結論性的，還是可辯駁的，都無法解決其自身所無法避免的憲法性的軟肋。而在美國刑法的語境當中，永遠不缺乏圍繞這樣的一種證據法意義上的功利主義考量產生的不同理念的碰撞。至少從憲法角度而言，推定是存疑的。而美國各個司法區的法院面對對于犯意等要素的強制性推定的時候都必須面對如何應對遵從先例這一實際問題。
（四）推論（inference）
1．美國刑法當中的推論（inference）
從定義建構的角度而言，美國刑法理論當中犯意的定義基本上[20]都是相對性的概念，所謂相對性，是指其往往都是參照行為或者結果等要素進行建構的，而檢方在案件的審理過程當中往往需要證明被告相對于行為或者結果的實際心態狀況。
可以從經驗上想見這樣一種做法現實操作中會是何等的困難。我們難道真的可以走進他人的內心么？美國刑法理論認為可以藉由推論（inference）來完成這樣的一種看似，其實也的確無法完成的使命。另一方面，由于推定強調從行為人的言辭以及其他事實當中對于被告人的實際心理活動加以認定，其也必須通過提高證明責任來加以限制，即所謂要求排除合理懷疑地證明這樣非常苛刻的證明義務來限制推論在美國刑法當中的濫用。{19}
2．推定[21]（presumption）與推論（inference）之區分
美國刑法理論當中的推定與推論的問題可以說十分復雜。這里僅僅簡要加以概括區分。
一般認為，所謂的推論，是指因為一種真實的法律觀點或者事實的存在，從而導致我們相信其他的觀點或者事實也存在的觀點。{20}其和推定一樣被廣泛適用于美國刑法理論當中，甚至可以認為，其在一定程度上[22]可以與后者等同待之。但在絕大多數情況下，二者是需要加以區分的，而二者的區分直接涉及到了刑事司法體系當中的一個非常基本的問題，即決定權如何在法官和陪審團之間進行分配以及這樣分配可能導致的后果問題。{21}
論者認為，概括而言，可以對于上述兩個概念作如下的分野：
（1）性質上的不同
推定可以被認定為一種法律規則，而推論更多的只能被認為是一種邏輯過程或者結果。推定的理念要求在某一事實為真的情況下推定其他的事實亦為真，無論其是否違憲，都可以作為法律原則被討論和適用，而推論則是從事實或者觀點出發，其前提未必為真，而整個過程必須符合邏輯，從這個方面判斷，認定其是一個邏輯上的范疇并不為過。
（2）證明效能上的不同
推定當中的很大一部分是所謂的結論性推定，也就是說，其一旦被作出，就不在作為爭論的問題在審判當中出現了，即使剩下的所謂可辯駁推定也是指被告方至少通過壓倒性的證據需要建構的。而推論僅僅要求推論主體個體主觀上的確信，并沒有現實的法律意義。
（3）證明過程的不同
推定的發端是被認定為真的事實，而其推理過程可以認為是兩個事實之間的對接。在兩個事實中間起到橋梁作用的包括邏輯，也包括很多非邏輯性的實踐經驗或者法律習慣等。而推論的過程發端和終點不僅僅包括事實，也還包括非事實的觀點或者理念，而在其間起作用的只能是邏輯。
3．推論之合憲性
對于推論的合憲性似乎爭議不大，畢竟其從根本意義上來看并不是一種被規定了的法律原則，而僅僅是一種被實踐化了的思維模式或者邏輯架構。這里筆者實際上試圖澄清的是被和推論等同的可允許的推定的合憲性的問題。
可罰違法性理論的反思
對于可罰的違法性理論的爭論，在理論和實踐的層面均未停息。筆者認為，有以下兩個方面的問題值得關注：（一）可罰的違法性理論的必要性有學者認為，可罰的違法性理論主要適用于“法益侵害程度輕微的場合，以及雖然不能完全排除違法性，但是接近排除的場合”。由于主要出現在對“程度輕微”、“接近排除違法性”這樣的裁判中的“灰色地帶”，可罰的違法性必然在適用上欠缺明確性，遭到了學者的批評。誠然，當一個行為已經符合了構成要件，甚至已經符合了違法性，僅僅由于違法性程度較小而不罰，無疑會使國民難以通過明確客觀的裁判標準來規范行為。然而，上述對于可罰的違法性理論的批判，主要還是基于刑法的行為規制功能，但忽視了刑法的法益保護功能。可罰的違法性理論的價值在于使有限的刑事司法資源集中于對重大法益的保護，避免將輕微不法行為納入刑法評價范圍，畢竟“刑法具有暴力強制性，代價較大，只有在其他法律措施不能奏效時才動用刑法”。可罰的違法性不局限于在形式上來闡釋違法性，而主張對其進行實質解釋，體現出刑法對于社會重大利益加以保護的功能。值得注意的是，由于日本刑法本身并未就可罰的違法性進行了制度規定，因此其對于刑法謙抑精神的體現，體現的不是立法層面上的刑法謙抑，而是司法謙抑。（二）可罰的違法性理論的體系性地位正如前文所述，對于可罰的違法性理論的體系性地位，日本刑法學界存在爭議。而這種爭議，實際也是和構成要件的形式論與實質論有著密切關系。在傳統大陸法系刑法理論中，構成要件判斷是形式判斷。而隨著實質刑法論的興起，也有不少學者主張對構成要件進行實質解釋，即“考慮到行為究竟是否應當受到刑罰，是否具備當罰性，才是構成要件解釋上最為重要的東西”。因此，如果基于形式構成要件的觀點，對于行為是否具備了可罰性，顯然是實質判斷的問題，不可能在構成要件符合性的層次加以討論；而如果堅持實質構成要件論，則對于輕微的違法行為，可以認為缺乏當罰性，直接在構成要件符合性階段排除。筆者認為，雖然從司法便宜的角度來看，對構成要件進行實質的解釋似乎可以較快實現對于行為是否構成犯罪的評價，但這將削弱構成要件的違法推定功能。德國學者指出：“三階層的犯罪論體系的三個階層分別體現刑法的三種價值：人權保障、社會保護和個人的決定自由。三階層的排列所具有的位階性，已經表明了刑法這三種價值的位階關系”。既然堅持三階層體系，就不宜將過多的實質判斷內容賦予給構成要件，否則“就可能因為解釋者的恣意，在構成要件符合性的存否上得出種種不同的結論，有損害構成要件本來機能的危險”。基于形式構成要件論的立場，在構成要件的領域考察當罰性問題，值得商榷。當然，日本學界的主流觀點并不是將可罰的違法性全部作為構成要件要素來考察，而根據其所侵害的法益程度進行分類，將絕對輕微的情況歸入到了構成要件符合性階段。然而，如何界定怎樣的程度是絕對輕微，則頗為疑難。事實上，這種區分并無必要，它可能導致構成要件明確性的破壞。因此，應將可罰的違法性理論局限于違法性的領域。此外，由于目前典型的大陸法系國家成文法典中幾乎都沒有將犯罪數額、情節等要件在各罪中進行規定，可罰性的判斷與否難以從刑法典中找到直接依據。基于此，“超法規違法阻卻說”值得提倡。
“可罰違法性理論”的中國體現
和日本相同，我國的司法實踐也是將刑法打擊的對象鎖定在了侵害法益的重大不法行為，對于輕微不法，也沒有將其評價為是犯罪。但和日本不同，我國刑法對于入罪的程度標準，是通過立法個別化規定與司法解釋的進一步明確來實現，形成了獨具一格的“罪量”要件，反映“犯罪構成中決定犯罪的基本性質以外的、單純反映行為對法益的侵犯程度、影響犯罪成立的因素”。在我國實踐中，司法機關可以直接根據罪量對行為人作出入罪或者出罪的處理。由于存在這些量上的特征，不法行為即便具備了刑事違法性，也可能根據法益侵害程度較小而不認為是犯罪。這與可罰的違法性理論可謂是異曲同工。但與之不同的是，日本刑法是通過阻卻違法這個犯罪成立要件來實現犯罪圈的合理限縮；而在我國刑法中，罪量是通過使行為在規范評價上不具有嚴重的社會危害性這個犯罪本質特征而實現出罪。因此，若要討論可罰的違法性理論的中國化問題，則需要對罪量展開分析。我國刑法中的罪量要素首先體現于對犯罪數額的規定。這種量上的規定使得行為是否具有刑法評價的必要性得以明確；尤其是“在財產犯罪和經濟犯罪中,犯罪所得數額和犯罪經營數額反映了行為的法益侵害程度,刑法以犯罪數額的大小作為區分罪與非罪的標準”。此外，數額有時還可以作為刑罰加重事由。當然，數額規定在適用上不存在主觀評價的問題。而情節則除了對行為的客觀描述之外，還有對于行為人主觀惡性上的評判。與數額不同，刑法對于情節的描述十分模糊，難以劃定清晰的界限，具體認定往往依賴于司法解釋的細致規定。（一）對我國罪量要素的評價有論者認為，“對其明確相應的數額和標準，在一定程度上增進了刑法條文的明確性，制約了法官的自由裁量權，起到了維護罪刑法定原則的作用”；而情節犯的廣泛存在，無疑也很大程度上限縮了犯罪圈。從刑法的謙抑角度看，罪量條款是有其存在必要的。不容忽視的是，它還反映出我國對于不法行為所采取的刑事制裁和治安處罰的區分。對于尚未達到罪量要求的行為，可以通過治安處罰對的行為進行否定評價，此即“二元制裁體制”。在這種模式下，如何認定為是輕微違法行為，需要依據量上的規定。這是德國、日本等國的通常做法。與之相對應的則是“一元制裁體制”，即沒有以“犯罪的危害程度”作為區分普通犯罪和輕微犯罪的標志,而是“根據所處刑罰輕重的不同把犯罪分為普通犯罪和輕微犯罪,普通犯罪的法定刑一般是自由刑,輕微犯罪的法定刑一般是罰金、資格刑等較輕的刑罰,不同的刑罰設定曲折地體現了成立普通犯罪的量的要求”，這種模式在英美法系普遍存在。我國和日本相同，這其實也反映出行政權和司法權的博弈。采取二元制裁體制的國家基本都是“后起之秀”，在經濟上是后發國家，高效的經濟建設必然需要行政權的有力運轉。而對不法行為量上的區分則將很多行為歸入到行政機關評判的范疇中。刑事裁判的范圍則會相應受到限制。我國選擇了“二元制裁體制”，符合我國國情。但與其他采取“二元制裁體制”的國家（俄羅斯除外）不同，我國刑法采取了在刑事立法中既定性又定量的立法模式。但大陸法系絕大多數國家，以及英美法系國家，則是“立法定性、司法定量”，即“先由立法定性規范可得刑法干預的刑事不法行為的范圍邊界，再由司法定量裁判可得實際刑罰的刑事不法行為的程度邊界”，刑法典本身并不存在罪量。可罰的違法性理論在日本刑法典中難覓蹤跡，它除了作為一種學理而存在，更多體現在司法裁判者對于定量問題的評判中，而且這種評判具有較大的自由裁量權。而我國在罪量問題上的判斷極大限制了司法自由裁量權。一方面，刑事立法中的罪量條款使得罪與非罪的界限更為明確；另一方面，最高司法機關的解釋將刑法規范進一步細化，司法人員只需依此裁判，主觀評價的空間較小。由此可見，可罰的違法性理論在我國同樣存在與之相類似的概念，但在適用方式上則有顯著不同。需要注意的是，這種立法層次上對罪量因素的規定，其缺陷也顯而易見：罪量條款難以適應不斷變化的社會生活和司法實踐要求，對法官自由裁量權過于限制。然而，對于罪量條款而言，最大的問題莫過于其性質的不明確。例如對于罪量中的數額要素性質的理解，在我國存在構成要件說和客觀處罰條件說兩種認識。如果把數額作為構成要件來看待，由于構成要件有故意規制機能，構成要件的各要素應當成為行為人的認識內容，而行為是否達到司法層面的數額較大或者情節嚴重的標準，難以為一般人所預見。但能否將罪量等同于客觀處罰條件，也值得研究。況且，由于我國目前的犯罪論體系依然是平面的而非階層式體系，即便能夠運用大陸法系的理論來解釋罪量問題，但能否直接實現和我國刑法的“嫁接”，也充滿未知。（二）可罰違法性和罪量要素的限縮犯罪圈上的運作差異雖然從限縮犯罪圈的方面來看，可罰違法性理論和我國的罪量要素可謂是殊途同歸，但仔細考察二者運行機制，則會發現諸多差異。具體而言，體現在以下幾個方面：1.超法規的排除犯罪事由與法定的排除犯罪事由可罰的違法性是超法規的事由。從罪刑法定原則的設置初衷來看，其限制的是定罪權，而非出罪權。而我國的罪量條款則是法定的排除犯罪事由。事實上，我國司法實踐中的排除犯罪事由相對于大陸法系國家而言較少。我國刑法僅規定了正當防衛和緊急避險兩種法定的排除犯罪性事由，而在超法規的排除犯罪性事由方面則持相對保守的態度。有的行為雖然在數額上達到了犯罪的標準，但是可能具備其他的情節，應當認為法益侵害程度和人身危險性較小，可以不認定為是犯罪，但由于欠缺超法規的排除犯罪事由，我國有的司法機關對于此種情況依然認定為是犯罪。對此，我國學者指出：“我國對于罪的評價過于集中在結果上，同罪同罰幾乎成了同數額同結果同罰，因此這是一種重視客觀的刑事立法司法模式，其缺點是對預防犯罪的目標考慮不足，對人和行為方式的評價不足”。2.司法判例所引發的排除犯罪事由與司法解釋所細化的排除犯罪事由雖然大陸法系國家是典型的成文法國家，但不容否認的是，判例在司法裁判中也發揮著相當大的作用。可罰違法性理論值之所以能夠進入歷史的舞臺，也和司法裁判的需要有著直接關系。盡管刑事判例在日本廣泛存在，但其“對以后的裁判只有參考作用,而不是必須遵循的法規范。也正是因為如此,對同一的現象,不同的裁判所之判例會有不同的結論,有時甚至完全相反”；這也使司法者可以在后續的裁判活動中，選擇其所認可的先例裁判理由，作為司法活動的參考。然而，我國刑法中的罪狀條款如果僅憑刑法條文根本無法得到真正的適用，司法者迫切需要的是剛性司法解釋來進一步對罪狀進行細化。司法解釋是一種上對下的有權解釋，因此司法工作者也不敢在適用中對其有所違背。可罰的違法性理論可通過判例不斷對其內容進行調整，但罪狀標準有時則難以緊跟時代的步伐，并且這種類似于數字游戲式的裁判方式也無法體現出司法者的自由裁量。我國司法裁判中罪量的限制犯罪圈功能的發揮，從實質上來看所依托的是司法解釋而非立法規定。3.階層犯罪論體系中的排除犯罪事由與平面犯罪論體系中的排除犯罪事由當然，可罰違法性理論和罪狀要素最大的區別，莫過于其所屬犯罪論體系的差別。日本學者指出：“犯罪論體系通過階段性的深入,即由形式性判斷進入實質性判斷、由對客觀性要素的判斷進入對主觀性要素的判斷,從而為圖確保裁判官的判斷的正確、適當”。由于可罰違法性理論應當在違法性的層面來討論，如果一個行為不具備構成要件符合性，即便其在觀念上當罰，也不能認定為是犯罪。這也就意味著從出罪的角度來看，由于行為的排除犯罪性一般在構成要件符合性階段就已經完成，可罰違法性的適用可能性自然要小于構成要件的諸要素。而我國目前所堅持的四要件的犯罪構成理論，則沒有嚴格的前后順序要求，司法者可以最先判斷罪量，也可以相反。以數額犯為例。司法者出于辦案方便的考慮，一般習慣于先判斷行為是否達到了罪量的標準，如果一旦具備，則無需考慮其他的犯罪構成要素。因此，從這一點來看，數額標準成為了認定財產犯罪中首要考慮的、排除犯罪的最主要因素，從適用的可能性來看，罪量顯然大于可罰違法性。由于犯罪論體系的差異，因此可罰違法性和罪量在排除犯罪性的地位上不可同日而語。
關鍵詞：法國行政法行政法治原則行政均衡原則
法國是大陸法系國家的典型代表，素有“行政法母國”之譽，其行政法被許多國家奉為典范。法國最先從理念上承認行政法是一個獨立的部門法，并通過行政法院富有創造性的努力構建了一個完整的行政法體系。支撐這一龐大的行政法體系的是隱藏在其背后的行政法基本原則。行政法的基本原則使法國的行政法體系雖然規模宏大但不顯得雜亂無章，雖然范圍廣博但卻構成一個和諧的整體。法國著名法學家勒內。達維在談及法國行政法時自豪地說：“一系列行政法原則已經形成，它完全可以和民法原則媲美，而且在某些方面更勝一籌。”[①]深入研究集中體現法國行政法精神的基本原則可以使我們深刻理解和領會法國行政法的基本內涵、主要觀念和規范體系，同時，這對在國情上與法國有許多相同之處的中國也具有重要的啟示意義。
一、法國行政法基本原則的形成與發展
法國行政法的產生有著特殊的歷史背景。概言之，法國資產階級革命為法國行政法的產生提供了政治、經濟、思想準備，大革命時期建立起來的獨立行政法院制度直接標志著法國行政法的產生，并使以法國為代表的大陸法系之行政法院模式與英美法系之普通法院模式形成鮮明對比。正是伴隨著法國資產階級革命出現的法治國思想和獨立行政法院制度的發展，在法國逐步產生和形成了行政法治原則和行政均衡原則，這兩個原則被認為是法國行政法的基本原則。
（一）法治國思想的影響
在法國，法治國的思想產生于1789年資產階級大革命前的啟蒙時代。以孟德斯鳩、盧梭、伏爾泰等為代表的一大批資產階級啟蒙思想家以理性作為武器向宗教神學和君主專制發起了猛烈的攻擊。其中，作為古典自然法學派代表人物的孟德斯鳩和盧梭比較系統的闡述了法治國的思想。孟德斯鳩的“三權分立制衡論”、盧梭的“天賦人權論”、“社會契約論”、“人民論”都包含有豐富的法治國思想。他們傾向于個人主義和自由主義，認為“國家權力不是絕對的，國家和個人都應服從法律，法律保護個人權利，不受國家權力的非法侵害。”[②]啟蒙思想家的法治國思想伴隨著法國資產階級大革命的爆發進一步深入人心，并成為法國憲法的一個重要原則。1789年《人權宣言》第5條規定：“……凡未經法律禁止的行為不得受到妨礙，任何人不得被迫從事法律所未規定的行為”，該宣言的第6條規定：“法律表達普遍意志。所有公民皆有權親自或經由其代表來參與法律之形成。不論保護抑或懲罰，法律必須對所有人一樣。……”。上述規定都是當時法治國思想的表現。
個人的自然權利是孟德斯鳩、盧梭等啟蒙思想家構造其法治國思想的邏輯起點，這種學說對于弘揚民主、平等、自由等價值觀念起到了非常重要的作用，同時也適應了當時資產階級革命的需要。但是，隨著法國的政治風云變換和壟斷資本對加強國家權力的需要，建立在形而上學的個人主義之上的自然權利說被實證主義社會法學派的學說所取代。以狄驥為代表的實證主義社會法學不是從個人的自然權利出發，而是以社會的連帶關系為邏輯起點對法治國的思想進行了闡述。狄驥認為：“法律的強制力量并不來源于統治者的意志，而是來源于法律與社會相互依存的一致性。由此，法律對統治者的約束同其對庶民的約束一樣嚴格，因為統治者與庶民一樣，也受建立在社會相互關聯性基礎上的法律規則約束。”[③]狄驥與啟蒙思想家的法治國思想存在著很大的差異，但在使國家的公權力受到法律的控制和約束方面是一致的。比如，狄驥認為：“國家必須遵守它所制定的法律，只要該法律未被廢除。國家可以修改或取消某項法律；但只要該法律存在，國家限制行為，行政行為和司法行為都必須在該法律法定范圍之內，而正是因為這一點，國家才是法治國家。”[④]
法治國思想的傳播為法國行政法基本原則的形成與發展奠定了堅實的思想基礎。首先，法治國思想的基本精神在于使國家公權力從屬于法律，這種精神在行政領域的體現就是行政法治原則，即作為國家公權力之一的行政權也應當到法律的支配。其次，法治國思想不僅要求公權力服從于法律特別是制定法（形式法治國），而且進一步要求公權力的行使必須符合公平、正義的觀念（實質法治國）。二戰后，隨著從經濟自由主義向國家干預主義的進一步發展，行政權更加廣泛地深入到法國社會之中。為了應對層出不窮的社會問題，法律賦予了行政機關更為廣泛的自由裁量權，在這種情況下，體現形式法治國思想的行政法治原則的局限性日益明顯。為了加強對行政自由裁量權的控制，行政法院通過判例發展出了行政均衡原則。該原則要求，在法律沒有明確規定的情況下，行政行為必須合理、適度、均衡。而這正是行政法院根據公平、正義等實質法治國的觀念對行政行為提出的要求。
（二）行政法院制度與判例的作用
法治國思想在行政法領域的應用必須有制度性的保障才能使該思想變為生動的現實。在這方面，法國的行政法院制度與判例發揮了巨大的作用，成為對法國行政法及其基本原則的形成具有較大影響的另一重要因素。
“法國的行政法是由行政法院適用的特殊法律，而行政法院正是為適用行政法而創造的。”[⑤]大革命時期，法國人的一個共同信念是：最高法院代表舊制度，大革命的目標之一就是要取消司法權對行政權的干預。至今仍然有效的1790年8月16日—24日的法令宣布：“司法機構應當同行政職能相分離，法官不得以任何方式干預行政人員的活動，違者以瀆職論處”。“這項規定意味著一個終點，但它卻恰恰是法國行政法的起點的標志。”[⑥]自此以后，法國行政法院從最初的保留審判權到后來的委托審判權直至1889年通過“卡多案件”正式取消部長法官制，經歷了漫長的發展過程才逐漸同實際的行政相分離。這個分離的過程是行政法院的獨立性逐步增強的過程，是行政審判權對行政權的監督逐漸強化的過程，同時也是法國行政法及其基本原則逐步形成和發展的過程。
法國行政法院自創立以來已有二百年的歷史，在此期間它對推進法國行政法及其基本原則的發展起到了獨特而卓越的作用。對此，美國學者莫里斯。拉朗熱作了十分精辟的概括：“行政法院所發揮的卓越作用真正是法國獨創的。在這個國家里，政府經常變動，憲法也并不持久而來回更改，行政法院卻是主要的穩定因素。它所賴以建立的原則，越過成文的憲法，構成一個真實的不成文的憲法。……在這個多次發生革命的國家里，行政法院以漸進的方式發揮作用，它做事既謹慎，又有效，有時也被急風暴雨所顛覆，但很快又達到恢復，就這樣保持著國家的永久性和民族的連續性。”[⑦]法國行政法院在控制行政權濫用、保護公民合法權益方面所起的作用尤為顯著。在第五共和國創立憲法委員會之前，行政法院歷年所發展的案例法幾乎是唯一限制政府權力的法律。[⑧]行政法院通過判例的形式不僅率先發展了權力濫用理論，從而豐富了行政法治原則，而且在20世紀80年代，又發展了行政均衡原則。均衡原則與英國的合理性原則、德國的比例原則、日本的無瑕疵裁量請求權和裁量零收縮理論同屬對行政裁量權的有效控制手段，但更能體現法國行政法特色。在比較法國新舊兩個時代時，托克維爾認為二者唯一實質性的區別在于“大革命之前，政府只有依靠不合法和專橫的手段才能庇護政府官員，而大革命以來，它已能合法地讓他們違反法律。”[⑨]這種判斷在托克維爾所處的時代也許是真知灼見，但是在后托克維爾時代，伴隨著獨立的行政法院制度的出現和行政法基本原則的形成與發展，這種說法已經與法國當代的現實顯得距離過于遙遠。
法國本是一個成文法國家，“同至今仍以判例法為基礎的英國法相比，法國法則有以制定法為中心的法結構這種大陸法的特征。”[⑩]因此，法院判案原則上以成文法為根據，然而在行政法中起主要作用的卻是判例。這是由法國行政法的特點所決定的。因為，一方面在公法和私法相互分離的傳統之下，行政法院對行政案件的審理不適用民法和其他私法的規定；另一方面由于行政事項極為繁雜，法官經常遇到無法可依的情況，不得不在判決中確定所依據的原則。在法國，“行政法的重要原則，幾乎全由行政法院的判例產生。”[11]一位法國行政法學家用生動的語言說，如果我們設想立法者大筆一揮，取消全部民法條文，法國將無民法存在；如果他們取消全部刑法條文，法國將無刑法存在；但是如果他們取消全部行政法條文，法國的行政法仍然存在，因為行政法的重要原則不存在成文法中，而存在于判例之中。[12]這幾句話雖然有些夸張，但卻十分生動地說明了判例對于法國行政法的重要性，也說明法國行政法的特點。在法國行政法中，判例占據如此重要的地位，這或許有兩個原因：一是行政事務復雜多變，成文法難以適應這種速度；二是判例出自具有較高素質的最高行政法院法官之手，質量比較高。[13]此外，最高行政法院的判決，逐月逐年公開發表，供學術界討論和研究，法學界對于判決的評價，也能提高最高行政法院判決的質量。
法國行政法中的原則大都先由法官或法學家們在案件發生后提出或創造出來，經過實踐的檢驗，有的成為普遍性的成文法原則，如行政法治性原則；有的則仍處于判例狀態，僅僅出現在法學家們的學術研究中，行政均衡原則即屬此類。這些原則由判例產生，經過實踐的檢驗，所以具有高度的適應性和靈活性，這正是法國行政法的優點之一。
綜上所述，法治國思想的傳播為法國行政法基本原則的產生奠定了堅實的思想基礎，獨特的行政法院制度為之創造了良好的制度環境，而行政法院的法官則根據實踐需要通過高質量的行政判例不斷對其進行豐富和完善。正是這些因素的共同作用，逐步推動了行政法治和行政均衡兩項基本原則在法國的形成與發展。
二、行政法治原則
在法國，多數學者認為，行政法是調整行政活動的國內公法。調整行政活動是指行政活動必須遵守法律，在其違反法律時受到一定制裁，例如引起無效、撤銷或賠償責任的結果。這就是法國行政法學上所謂的“行政法治原則”。具體而言，它是指法律規定行政機關的組織、權限、手段、方式和違法的后果，行政機關的行政行為必須嚴格遵守法律的規定并積極保證法律的實施。[14]該原則是法治國思想在行政法領域最為重要的體現，是法國行政法的核心原則。
（一）行政法治原則的主要內容
行政法治原則主要包含以下三項內容：
1.行政行為必須具有法律依據。行政機關只能在法律授權的范圍內采取行動，這是行政法治原則的根本要求。對于公民而言，只要法律未明文禁止，就可以自由行動，而無須法律授權。但是，對于行政機關來說，則沒有這種自由，而必須嚴格遵循“凡法律所未允許的，都是禁止的”規則。這是行政行為與公民個人行為的最大區別。唯有如此，才能使行政機關職責清晰、分工明確、各司其職、各負其責。
行政機關的權限（包括事務、時間和地域三方面），主要規定在憲法、法律等成文法之中，當成文法規定不明確時，行政法院根據法的一般原則對成文法的規定進行補充和解釋。行政機關不得超越法律規定的權限范圍自由行動，否則，構成“無權限”。無權限行為是最為嚴重的違法行為，在越權之訴中，“無權限”是行政行為被撤銷的首要理由。但是，如果無權限機關所作出的行為，屬于羈束行為，且該行為的內容符合法律規定，有管轄權的機關在同樣的情況下也只能作出同樣的決定，行政法院對這種行為并不撤銷，因為撤銷該行為“并不影響行政決定的結果和當事人的利益，而徒浪費訴訟時間。”[15]
2.行政行為必須符合法律要求。行政法治不僅要求行政行為的存在須有法律依據，而且進一步要求行政行為的實施須符合法律規定的方式、程序和目的。也就是說，行政法治要求行政行為過程必須合法。唯有如此，才能實現法律對行政行為全程的監督和控制，使行政權在法律所設定的軌道上運行。但是，我們不能把行政法治的這一要求，簡單理解為行政機關只能機械地把法的抽象原則適用于具體事件而沒有任何斟酌選擇的余地。行政行為有羈束行為和自由裁量行為之分，它們受法律制約的程度上是有所區別的。但是，二者都必須受制于法律這一點是共同的，不可動搖的。根據行政法治原則，行政行為必須符合如下法律要求：
第一，形式合法。形式合法是指行政行為的方式和程序符合法律的規定。法律往往出于不同的目的和考慮對行政行為規定不同的形式和程序，比如行政條例的咨詢、討論和公布程序，行政處理的說明理由和書面形式等。由于法律規定的大部分形式和程序是出于保障相對人權利的考慮，因此行政機關必須遵守，否則行政法院將宣布該行為無效。但是，出于行政效率的考慮，行政法院對于形式違法的行政行為也并不是一概予以撤銷，而是根據形式違法的具體情況分別作出撤銷、不予撤銷和補正等不同形式的靈活處理。
明確的管轄權與合法的形式共同構成了控制行政權行使的主要條件，無權限和形式上的缺陷是國家參事院（最高行政法院的前身）撤銷行政決定的最初的兩個理由。在當代的法國，形式和程序的重要性日益受到重視，因為“手續不僅限制每個公務人員的權力，也使每個公務人員受到其他公務人員的制約和補充。”[16]比如，法國在1978年公布實施了《改善行政機關與公眾關系法》，1979年公布實施了《說明行政理由及改善行政機關與公眾關系法》，1983年又公布實施了《行政機關與其使用人關系法令》等單行的行政程序法。
第二，目的合法。行政行為的目的合法也是行政法治原則的重要內容。首先，任何行政行為都必須符合法律的一般目的，即必須以實現公共利益為目的，而不能出于以私人或黨派或者所屬團體的利益。例如，當某家旅館與市長的某個親戚開辦的旅館形成競爭時，該市長不得以危害公共秩序為借口關閉該旅館。其次，行政行為必須符合法律授權的特別目的。例如，在1875年的巴利塞訴省政府一案中，行政法院撤銷了省長作出的關閉巴利塞先生的火柴場的決定，理由是該行為的目的不是法律與規章授予他權力時要保障的目的，而是為了維護國家財政部門的利益。[17]
行政行為的目的必須符合法律的規定是行政法治原則進一步深化的表現。在法國行政法治進程的初期，只要一種行政行為是由具備法定權限和資格的行政機關依據法定的方式和程序作出的，行政法院就會認定該行為合法，而不問該行為的目的和動機是什么。隨著行政法治的進一步發展，行政法院發展了濫用權力的理論，根據該理論，行政法院可以審查行政行為的目的和動機。如果行政行為的目的和動機不符合法律規定，該行為將被行政法院以濫用權力為由予以撤銷，從而使每一項行政行為都處于行政法院的監督和控制之下。行政法院對行政行為目的和動機的審查極大地擴展了行政法治原則的內容，狄驥認為這導致了自由裁量行為概念在公法領域的消失。[18]
行政行為必須符合法律除了要求行政行為的形式和目的合法之外，還要求行政決定的內容和法律根據合法。
3.行政機關必須以自己的積極行為來保證法律的實施。行政法治有兩層含義：消極的行政法治和積極的行政法治。消極的行政法治要求行政行為不得違反法律規定的權限、方式、程序和目的。積極的行政法治要求行政機關以自己的積極行動保證法律的實施，這是法國行政法治原則的最新擴展。
根據積極行政法治的要求，不僅行政機關拒絕作出實施法律的具體行政處理決定構成不作為的違法，而且當法律和上級機關條例要求行政機關必須制定條例，而行政機關不履行該義務的行為同樣也是違法的。法國最高行政法院在1959年的一個判決中聲稱，行政機關在情況需要的時候如果未制定有效的條例來維持秩序，就是違反法律。[19]1969年，最高行政法院又重申了上述觀點：當制定行政條例為實施某個法律所必要時，行政機關有義務制定這個條例。[20]
（二）行政法治原則的限制
行政法治原則是法國行政法的主要原則，行政法院利用該原則對行政行為進行廣泛的監督，對防止行政權的濫用起到了關鍵的作用。無論是行政處理行為還是行政條例都受到行政法治原則的支配。但是，該原則的適用是有限制的，不能適用于行政機關的某些行為，這類行為主要包括以下兩種：
1.政府行為。行政法院出于避免與總統、議會和管理國際關系的當局發生正面沖突的實際政治需要，對下列的政府行為提起的訴訟不予受理：
第一，涉及政府與議會兩院之間的憲法關系的行為，比如總統召集議會或推遲議會的命令，終止議會會議或解散眾議院或參議院的命令等。
第二，政府的外交行為，也就是涉及法國和其他國家之間的行為。比如政府對于國際條約的磋商、簽定、批準、執行等行為。
第三，總統根據1958年憲法第16條在國家遭到嚴重威脅時，根據情況所采取的必要措施。另外，總統根據憲法第11條將法律草案提交公民復決的行為。
政府行為制度主要是行政法院通過判例創造的，其范圍也主要是行政法院的判例所決定的。在法國，先后有政治動機理論、統治行為等理論對于政府行為的存在予以辯解。但是，無論如何解釋，既不受行政法院監督又不受普通法院監督的政府行為畢竟是對行政法治原則的破壞。因此，隨著法律地位的鞏固和提高，行政法院通過判例逐漸縮小政府行為的范圍，從而擴大行政法治原則的適用范圍。比如在1875年拿破侖親王訴戰爭部長案中，行政法院拋棄了“政治動機”理論，實質上縮小了不受行政法院審查的政府行為的范圍。另外法國政府的外交活動原則上不受法院的管轄，但是最近行政法院也通過案例減弱了這一原則性。[21]
2.特殊情況下的行政決定。特殊情況下的行政決定是指在發生了諸如戰爭、自然災害等的特殊情況下，行政機關為了保證公共秩序和公務運行的連續性而采取的特殊行動。特殊情況在最初是指戰爭，之后特殊情況的范圍越來越廣，擴展到和平時期發生的危機和緊急情況，比如發生全國性的罷工或者是大規模的自然災害等。
對于特殊情況下的行政決定，行政法院不能用合法性原則進行審查，否則，這類行政決定可能都會因為違法而被撤銷，這將使行政機關在面臨特殊緊急的情況時，不能迅速采取行動以消除現實存在的威脅，以維護公共利益和保證公務活動連續進行。但是，特殊情況下的行政決定對公民權利和自由是極大的威脅，必須對其加以制約和限制。因此，行政法院通過判例發展了行政法的另一項基本原則，即行政均衡原則。行政法院運用均衡原則對特殊情況下的行政決定進行監督和制約，從而維系了公共利益和個人利益之間的平衡。
上述可見，行政法治原則的適用存在著一定的限制，但是，隨著政府行為范圍的逐漸縮小，該原則的適用范圍正呈現出逐漸擴大的趨勢。同時，為了加強對自由裁量行為和特殊情況下的行政行為的監督，行政均衡原則作為行政法治原則的補充應運而生。
三、行政均衡原則
在法國，行政均衡原則（ThePrincipleofProportionality）主要是適應控制行政自由裁量權的需要而出現的，它是法國行政法院對具體行政行為的監督逐漸強化的產物，是法治國思想進一步深化的表現。二戰后，法國行政法院的權力迅速加強，逐漸取得了獨立于行政機關的法律地位，到1970年代形成了對行政權力有效的監督和制約，并建立起一整套以行政法治原則為中心的行政組織、行政行為、行政監督和行政法院的理論體系。另一方面，隨著社會對公共服務需求的不斷增長，國家加強了對社會的干預，行政事項迅速增多，行政自由裁量權出現了日益擴大、難以監督的趨勢。法院對自由裁量的行政行為和特殊情況下的行政決定難以直接運用合法性原則進行監督和控制。在此情況下，行政法學家們根據具體案件總結出了一些在特定情況下適用的、作為控制行政自由裁量權的均衡原則。
（一）行政均衡原則的涵義及其主要內容
“均衡性”作為行政法院對于行政機關的具體行政行為進行司法監督或審查的原則，其含義目前仍沒有一致的解釋。大體說來，它是行政法院在行政機關具有自由裁量權或其他特殊情況下，在無法依據法律條文或其他原則對行政行為進行裁決的情況下，監督、審查、決定是否撤銷一定行政行為的法律手段。它根據案件的具體情況審查行政行為是否合理、行政決定是否適度，審查事實與法律適用是否一致。其根本要求是“合理均衡”。[22]該原則的本質是行政法院通過對行政行為的均衡性審查，防止行政自由裁量權的濫用，維護行政機關和相對人之間，公共利益和個人利益之間的平衡。一般認為，下列行為違反了均衡合理原則：[23]
1.判斷事實明顯錯誤。在很長時期內，行政法院只審查行政決定的合法性而不審查行政決定的適當性，以免以行政法院代替行政機關，妨礙行政效率。事實問題屬于行政機關自由裁量權的范圍，行政法院不評價行政機關事實上是否應當作出某項決定。但是，進入二十世紀以后，為了加強對自由裁量權的監督，行政法院在“越權之訴”中開始審查作為行政行為根據的事實問題，將“判斷事實明顯錯誤”作為撤銷行政行為的理由之一。所謂“明顯錯誤”是指不需要專門的知識，任何通情達理的人根據一般的常識都能看出的錯誤。當一個行政行為存在這類錯誤時，必然會造成事實和法律適用之間的失衡或者不相稱。“當行政決定的結果看起來有背良知、丑惡可恥、違背邏輯（例如，在公職部門中，一個小小的錯誤導致解職）時，法官將撤銷這個決定。”[24]而且，隨著地位的逐漸提高，行政法院以越來越靈活的方式來判斷“明顯”的特征。“判斷事實明顯錯誤”是行政法院對自由裁量行政行為進行均衡性監督的最常見方式。通過這種均衡性監督，行政法院力圖保持行政機關和行政相對人之間，公共利益與個人利益之間的平衡。
2.手段與目的不相稱。行政機關有選擇達到行政目的手段的自由，但是這種自由不是沒有限制的。在有多個手段可以達到法律所規定的目的情況下，如果行政機關所選擇的不是對行政相對人損害最少的手段，則屬于手段與目的不相稱。手段與目的不相稱造成了對個人權利的過度侵害，使公共利益和個人利益的關系失去了平衡。行政法院對行政行為手段和目的的均衡性監督主要適用于兩個方面：第一，適用警察行政領域。這方面的典型案例是1933年的“本杰明”案。在該案中，本杰明先生要求舉辦一個藝術研討會，但是，市長擔心發生騷亂，因此以維持公共秩序為由，下令禁止研討會的舉行。最高行政法院認為，市長可以采取其他手段達到維持公共秩序的目的，如召集大量警察，既可以避免騷亂，又不至于對公民的自由構成威脅。再如，在1953年的一個判決中，行政法院撤銷了市長的一個命令，市長規定集市上的流動商販必須具有對第三人傷害保險的保險單，法院認為為了保護公共安全，這項規定對進行危險表演的藝人來說是必要的，但是對于販賣糖果和花卉的商販來說是過分的。[25]第二，適用于監督“特殊情況”下的行政決定。對于特殊情況下的行政決定，法院無法進行合法性監督，但是，為了避免該類行為造成對公民權利和自由的造成過度的侵害，行政法院仍然要對行政行為進行均衡性審查，這包括審查特殊情況是否存在；行政行為的目的和動機是否是為了滿足公共利益的需要；其行政是否與當時的情況相適應，是否超過了必要的限度。可見，在上述的兩種情況中，行政法院同樣是致力于在公共秩序和公民的自由之間，公共利益和個人利益之間尋求合理的均衡以避免行政權對相對人的過度侵害。
3.損失與利益失衡。這是指行政決定所要實現的利益和所造成的損害結果之間不相稱，失去平衡的情況。行政法院對行政行為的這種均衡性監督主要適用于計劃行政與公用征收相關的領域。如在計劃行政領域，行政法院曾經以一個飛機場開放計劃可能花費的資金與有關市鎮可能提供的資金之間不成比例為由而宣告該計劃違法。[26]又如，在1971年的一項判決中，行政法院根據均衡原則拒絕了居民訴請撤銷某項市政工程計劃的要求。在該案中，法院認為該工程計劃中修建一條公路的得益高于因此而征用拆除的90所房屋的價值。在類似的另外一個案件中，盡管地方議會為了公共利益具有提供牙科診所的廣泛權力，行政法院仍然可以審核是否有必要在該地區設置診所以及公共投資與收益是否相稱。[27]在上述案件中，由于行政機關擁有廣泛的自由裁量權，行政法院難以應用行政法治原則進行監督審查，同時，由于這類案件的專業性和技術性很強，法官中也很難找出“判斷事實是否明顯錯誤”，因此，法院往往審查公共工程計劃所可能得到的效益和可能引起的損害之間是否達到了平衡。法國法學家古斯塔夫。佩澤爾在談到法律對行政自由裁量權的限制時指出：“在為公益事業而進行的行政征用方面，今天法官監督是否存在對私有財產的損害，財政成本和可能對社會產生的不便，或征用是否損害其他公共利益，它所代表的利益是否過分。”[28]可見，行政法院對這類案件的審查是根據案件的具體情況，權衡各方面利弊的結果。法國行政法學稱這種權衡是“損失和利益對較表”。[29]由于損益平衡監督實際上最接近于對行政行為進行妥當性的判斷，因此在實踐中的運用受到嚴格的限制。
（二）行政均衡原則的限制與前景
在法國，行政法院對行政行為的監督主要表現為合法性審查，對行政行為是否合理、妥當和均衡的監督被嚴格限制在特定的范圍內。目前，行政法院只能將該原則適用于對行政處理的審查而不適用于對行政條例的監督。在實踐中，行政法官盡量不應用均衡原則，而是采用行政法治等原則對行政行為進行監督和審查。因此，行政均衡原則是以行政法治原則的補充的面目出現的。
行政均衡原則的適用之所以有上述的限制，一方面是分權的需要。行政權和行政審判權是兩種不同性質的權力，有必要保持二者之間適當的分離和獨立，這在客觀上要求行政審判權對行政權的監督應當保持在適當的范圍內，以免行政審判權過分侵犯行政權，妨礙行政效率；另一方面是歷史傳統的原因。“獨立的普通和行政法院為法國保持了基本法治，從而在動蕩的政局背后為社會帶來了穩定。但或許是大革命的沖擊，法國的法院至今堅持著謙遜的外觀。”[30]大革命以后的很長一段時間內，行政審判權依附于行政權，因而行政機關也就放心地接受了行政法院的監督。但是，隨著地位的逐步提高，行政法院對行政權實行了越來越廣泛和深入的監督，這種情景在某種程度上可能會喚醒法國人對大革命前的最高法院的回憶。因此，行政法院對行政權的監督在富有創新性同時又是非常謹慎的。行政均衡原則的適用實質上相當于對行政行為是否適當的審查，這已經達到了行政權和行政審判權相互交叉的灰色地帶，稍有不慎，就有行政審判權侵犯行政權，行政審判權代替行政權之嫌。因此，行政法院在適用均衡原則時也就格外小心謹慎，嚴格限制其適用范圍。
如上所述，由于分權和歷史等原因，行政均衡原則的適用存有一定的限制，但是，應當看到的是該原則對控制行政自由裁量行為和政府日漸擴大的特殊權力起到了獨特的作用。在很多情況下，行政法院對行政行為的監督表面上是利用的行政法治原則，實則應用的是行政均衡原則。可以預見的是，隨著行政法院獨立地位的進一步鞏固和權力的進一步增強，以及社會對行政自由裁量權和特殊情況下的行政決定加強監督的需求的不斷增長，該原則在法國行政法中將發揮將越來越大的作用。目前，該原則已經超越了行政法領域，為法國憲法委員會所繼承，用以審查法律的合憲性。[31]同時，該原則也超出了國界對其他國家的行政法學產生了相當的影響。比如，英國上議院認為，英國行政法將來有可能接受這一原則，作為審查行政行為的一項依據，并承認它相當于英國的“溫斯伯里不合理性原則”（WednesburyPrincipleofUnreasonableness）。行政法學者約威爾和萊斯特爾也主張英國應引進和移植這一原則，以彌補英國行政法原則的缺陷。[32]從現實看，均衡性監督在歐洲法中也已經得到了實際的應用，比如，歐洲法院在“超熱牛奶許可案”、“消毒牛奶進口案件”、“產品國籍標志案”以及“原油進口案”等一系列案件中都運用了該原則。[33]隨著歐洲一體化進程的不斷推進，這一原則將不僅對歐洲大陸行政法產生更大的影響，也將會被英國行政法所接受而帶來英美法系行政法的變化。
作者：武漢大學法學院教授、博士生導師
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[①][法]勒內。達維：《英國法和法國法：一種實質性比較》，潘華仿等譯，清華大學出版社2002年版第116頁。
[②]沈宗靈：《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第19頁。
[③][法]萊昂。狄驥：《憲法學教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風文藝出版社1999年版，第30頁。
[④][法]萊昂。狄驥：《憲法學教程》，同前，第29頁。
[⑤][法]勒內。達維：《英國法和法國法：一種實質性比較》，同前，第102頁。
[⑥][法]勒內。達維：《英國法和法國法：一種實質性比較》，同前，第115頁。
[⑦][美]莫里斯。拉朗熱：《國政院》，《圖萊法學雜志》1968年第1期。轉引自袁曙宏、趙永偉：《西方國家依法行政比較研究-兼論對我國依法行政的啟示》，《中國法學》2000年第5期。
[⑧]張千帆：《西方體系》（下冊。歐洲憲法），中國政法大學出版社2001年版，第6頁。
[⑨][法]托克維爾：《舊制度與大革命》，馮棠譯，商務印書館1992年版，第95頁。
[⑩][日]早川武夫等：《外國法》，張光博等譯，吉林人民出版社1984年版，第245頁。
[11]王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第21頁。
[12][法]弗德爾：《行政法》，1984年法文版，第107頁。轉引自王名揚：《法國行政法》，同前，第22頁。
[13]參見胡建淼：《比較行政法-20國行政法評述》，法律出版社1998年版，第196頁。
[14]這里涉及的“法律”，是指廣義上的法律，在法國包括：憲法、法律、歐共體的規則和指令、法的一般原則、判例和條例。
[15]王名揚：《法國行政法》，同前，第689頁。
[16][法]莫里斯。奧里烏：《行政法與公法精要》（上冊），龔覓等譯，遼海出版社、春風文藝出版社1999年版，第541頁。
[17]參見胡建淼：《外國行政法規與案例評述》，中國法制出版社1997年版，第616頁。
[18][法]萊昂。狄驥：《公法的變遷。法律與國家》，冷靜譯，遼海出版社、春風文藝出版社1999年版，第165—171頁。
[19]見法國最高行政法院1953年Doublet案件的判決。
[20]見法國最高行政法院1964年11月27日DameVreRenard案件判決。
[21]參見胡建淼：《外國行政法規與案例評述》，同前，第614頁。
[22]王桂源：《論法國行政法中的均衡原則》，《法學研究》1994年第3期。
[23]參見王桂源：《論法國行政法中的均衡原則》，同前。
[24][法]古斯塔夫。佩澤爾：《法國行政法》，廖坤明等譯，國家行政學院出版社2002年版，第45—46頁。
[25]王名揚：《法國行政法》，同前，第472頁。
[26]趙娟：《合理性原則與比例原則的比較研究》，《南京大學學報》（哲學人文科學社會科學版）2000年第5期。
[27]張千帆：《法國的國政院與行政行為的司法控制》，《中國法學》1995年第3期。
[28][法]古斯塔夫。佩澤爾：《法國行政法》，同前，第47頁。
[29]王名揚：《法國行政法》，同前，第699頁。
[30]張千帆：《西方體系》（下冊。歐洲憲法），同前，第6頁。
[31]張千帆：《西方體系》（下冊。歐洲憲法），同前，第98頁。
韋德認為，行政法是“關于控制政府權力的法”，是“管理公共當局行使權力、履行義務的一系列普遍原則”。（P5、P6）可見，控權，無論如何，都是行政法的核心，這一點與戴雪等人的看法是一脈相承的，也可見戴雪的“偏見”全然不是謬誤。不過韋德并不因此認為應當取消行政自由裁量權，對行政機關的積極行為大亮紅燈，相反，人們必須正視“行政國”之到來這一事實。所以，一方面，任何權力都有可能被濫用，政府權力必須受到控制，沒有絕對的、不受制約的行政權力，政府要受到議會的政治控制和法院的法律控制；另一方面，這種控制又不能使政府落到“只有責任、沒有權力”的境地（P42），行政法要保持“國家和公民權力之間的平衡”（P7），“對自由裁量權所加的限制則有程度上的差別”，“法院必須努力在需公正有效的行政與需要保護的公民免受行政專斷之間作出平衡”（P26）。
緣于英國的傳統及法律特性，英國行政法直接來源于法治下的憲法原理、議會和司法獨立，因此英國行政法學可以視為憲法學的一個分支。在法治、議會和獨立的司法權等一些基本的憲法原則之上，英國行政法派生出了對行政進行司法控制的總原則——越權原則，“幾乎所有法庭敢于都建立在這一原則上”（P9）。
韋德分析了法院權力的憲法基礎。
首先是法治原則，這是英國憲法的基礎。它有幾層含義：一是“任何事情都必須依法而行”，即合法性原則。政府行使權力的所有行為，即所有影響到公民權利、義務和自由的行為，都必須說明它的嚴格的法律依據，如果不能證實有法律授權，則當事人克訴諸法院，請求撤銷該行為。而是“政府必須根據公認的、限制自由裁量權的一整套規則和原則辦事”，即防止濫用自由裁量權。現代政府不能不具備許多自由裁量權，但如若無限制的行使這種權力，則必不符合公平行政、保障民權的要求，因此，行政除了要符合合法性原則外，還必須依據公認的合理性原則進行。三是“法律必須平等對待政府和公民”，不能給予政府在普通法律上不必要的特權和豁免權。四是“對政府行為是否合法的爭議應當完全有獨立與行政之外的法官裁決，既要保證司法對政府的高度獨立。
其次是議會原則，這是英國憲法的一個支柱。議會作為立法機關是至高無上的、超越一切法律控制的，所有的公共權力均要從屬于議會的法律，因為立法是不受限制的，它因自身和有效，不屈從于任何更高的權力，所以政府只能依議會的授權而行事，對議會負責、受議會監督，不得質疑議會的立法。英國從來就沒有實行過人們一般認為的那種嚴格的三權分立，也沒有一部統一的成文憲法。英國法官不具有美國法官那樣的憲法地位，無權進行違憲審查。但是，由于法院適用法律，而且有權解釋法律，議會也從來未反對過法院的解釋，所以實際上“法律的一切問題最終總是法院說了算”，“他們的憲法服從地位并不影響他們創造性地發展行政法原則”。
再者是政府服從法律。這也是法治原則和議會原則的必有之義，它包括三方面內容：一是普通法的適用。法院在處理涉及政府和公共當局的爭議時，通常是將公共當局視為與一般私人一樣的當事人，適用普通法。公共當局超出其權力范圍行事，就要向私人當事人一樣對其行為負責。二是公法救濟。對政府實施的一般私人不可能從事的行為，依普通法不能管轄時，法院應當對行政相對人體公共法救濟，讓公共當局承擔公法上的責任。三是司法審查與上訴制度，這是保障征服服從法律的兩種重要手段。
在這些憲法性原則基礎上，就引出了英國行政法的核心原則，即越權原則。它幾乎是法院對行政權進行司法控制的唯一和全部的法律根據，因為按照議會原則，法院服從于議會，無權審查議會的法律，也無權過問議會對行政機關的授權，只有行政機關超越授權行事時，法院才可以干預。這樣，除了案卷表面錯誤著一例外之外，越權原則就成了法院進行司法控制的“僅有一種武器”，甚至新的發展似乎已經把這一里外也納入了越權原則之中了。
在審查行政機關的行為是否越權時，須要確立合法的、有說服力的標準。如果議會的授權法明確規定了行政機關對某一事項的權限，則法院只須對法律進行進行文意解釋，進而適用于時時，即可斷定。但是，在授權沒有明確界限的情形，如果行政機關有“惡意行事、不合情理或毫無正當根據辦事”等等行為，從表面上難以找到其越權得根據，而實際上卻違反了法治原則，法院當然不能袖手旁觀、無動于衷。因為法院有權解釋法律，其超然地位可以得到穩定的保障，加以判例制度“遵循獻禮”原則等資源可供利用，所以對于這些情形，法院可以充分利用解釋法律的藝術實現其目標，審查行政行為是否違反了議會授權失所暗含的保障，即議會從來沒有授予行政機關濫用權力的保障。無需每一部法律都明確寫明這一原則，它是“每個法律都應該遵守的模式條件，違反之則法院可宣布其越權無效。越權可能是明顯違反法律的某一規定，也可能是違反法律的目的、原則、精神及其暗含的應有之一。盡管有憲法上議會原則的限制，英國法官們卻藝術性地運用越權原則，把各種應當期望的含義”拉上普羅克拉提斯之床“（希臘神話，普羅克拉提斯是個凱黑店的強盜，他捉到人后，是身高者睡短床，截去其身體的伸出部分；使身矮者睡長床，把其拉到與床一樣長）。法院通過擴大和提煉越權原則發展出許多分支，使這一原則應用到廣泛的領域，有效地實現行政法的使命。這些分支原則包括：
違反明確的法定程序。在自然正義原則之外，行政機關必須嚴格遵守一些制定法明確規定的行使職權的程序，否則即構成程序越權。
不正常授權（不適當委托）。行政機關自行轉授或委托權力的行為，如果不符合議會授權時明示或暗示的不得再轉授或委托權力的規定，即構成越權。
違反管轄條件。行政機關如果在法定條件不具備或條件不符合時行使職權，就構成實體越權。
不合理。不合理相對于不合法而言，行政機關實施某種行為，如不符合議會授權時所暗含的對行政機關合理行為的要求，則也構成一種實體越權。
不相關的考慮。行政機關實施行為時，考慮了與相應行為無關的事實，并以之作為行為的根據，則違反了議會授權時明示或暗示的條件，構成越權。
不當動機。行政機關實施行為不是為了實現議會授權的目的，則動機不當，構成越權。
違反自然正義。自然正義是英國法治的基本原則，即不做自己的法官、不在事先未通知和聽取相對人申辯意見的情況下作出對相對人不利的決定，違反這一原則也構成程序越權。
可以說，對行政權的司法控制是英國行政法的核心，而越權原則則使這種司法控制的核心原則。英國法上對權力濫用的高度警惕和對公民權利與自由保障的深厚關懷這些優秀傳統在行政法的發展歷程中得以深刻體現。盡管其間因一些“極端的偏向”而走了一些“彎路”，然而最終卻形成了以越權原則為特色的制度。
這一制度在“守夜國”已成歷史、行政權不斷膨脹的背景下顯得尤為重要。
韋德特別注意到，盡管議會至上、內閣責任制在英國憲法上具有持久、強大的影響力，然而理論與現實之間的巨大差距是不容忽視的。政黨制度帶來了政府的中心地位，導致的一個持續的危險是，傳統的議會對行政的控制被削弱，而政府對議會的控制則加強。議案由政府部門擬訂，由黨魁操縱議會通過的立法方式可能危害到法律的公正性；執政黨控制的議會對政府的監督也顯得軟弱無力，民主可能受到損害。因此，1910年一位著名法官指出：“如果內閣責任制名副其實的話，問題就不那么重要了。但事實是，法院是防止行政侵犯個人自由的唯一武器”（P34）。盡管后來的議會行政專員制度彌補某些缺陷，但顯然法院的司法審查是不可替代的。
這種英國特色制度是同英國獨特的法律傳統和特定的社會歷史背景相聯系的，移植到其他土壤上難說一定能“健康成長起來”，然而其間必有一些普適的可資借鑒的東西。比如在戴雪們“可愛的偏執”強烈影響下的法治原則，比如英國法官們運用高度智慧對越權原則的“藝術化”的發揮。在中國的特殊背景下，我們的行政法是否也需要一點“必要的偏執”呢？處境尷尬的中國法官們是否也應該充分發揮智慧和勇氣來點“藝術化的創造”呢？當然，這已經不是本文要深發下去的問題了。
閱讀文獻：
《行政法》第一、二章，威廉。韋德著，楚建譯，中國大百科全書出版社，1997年版
參考文獻：
《法與憲法》，W.I.詹寧斯著，龔祥瑞、侯健譯，三聯書店，1997年版；
關鍵詞:農村政策性金融外國經驗啟示
一、國外農業政策性金融發展實踐
（一）美國農業政策性金融
美國根據《農業信貸法》建立了一個分工合理、相互配合的政策性金融體系,為農業生產和與農業生產有關的活動提供信貸資金和服務,并通過信貸活動調節農業生產規模和發展方向,貫徹實施農村金融政策,控制農業發展規模等。主要包括:①農民家計局。其任務主要是對農產品進行價格支持和對農業生產給予補貼。②農村電氣化管理局。其任務是對農村非盈利的電業合作組織和農場等發放貸款,用于架設大型電線、組建農村電網、購買發電設備以及電話通訊設備等。③商品信貸公司。其職能是對農產品進行價格支持或對農業生產給予補貼,借以提高農民收入。這種通過農業穩定和保護局的地方機構或生產信貸協會向農戶提供農產品抵押貸款,從銷售和生產方面實行政府干預,增加農場經營收入。④小企業管理局。該局的主要職能是專門為不能從其他渠道獲得資金的小企業提供信貸援助,以促進、幫助小企業發展,維護小企業利益。所謂小企業是指進行獨立經營與農業生產有關的企業,如農產品收獲儲存,為農場管理、土地規劃提供服務的經營性企業等。
（二）日本農業政策性金融
在日本的農業金融中,除存在大量的具有民間互質的合作金融機構外,還有由政府組織、推動或直接辦理的政府金融機構。政府農業金融機構由政府給予不同程度的財政干預,如提供貸款資金、補貼貸款利息、補償損失和債務保證等,確保其順利貫徹政府的既定農業經濟政策。
日本農業中的政府金融機構是農林漁業金融公庫。農林漁業金融公庫的資金來源由三部分構成:一部分是由一般會計和產業特別會計歷年所撥入的預算資金;一部分是向資金運用部、簡易人壽保險及郵政年金等處的借入資金;還有一部分即為以貸款回收款為主體的自有資金農林漁業金融公庫的貸款業務,主要是向森林漁業的公共事業提供低息長期貸款,貸款一般由公庫直接貸放,或委托合作金融系統貸放。就其提供的農業貸款來說,有土地改良貸款、農地購置貸款、綜合設施貸款、農業結構改善貸款和自耕農維持貸款等。
（三）印度農業政策性金融
從20世紀60年代開始,印度實施綠色革命,以推動現代化農業技術為中心,輔之以農業信貸、財政補貼、價格支持等措施支持農業發展。與此同時,印度農業政策性金融組織也逐步發展和完善。主要包括:①國家農業和農村開發銀行。該行成立于1982年,是當前印度最高一級的農業金融機構,是印度有權監督和檢查農村合作信貸機構、地區農業銀行的業務發展,資助商業銀行的農村信貸活動。②地區農業銀行。作為政策性銀行,地區商業銀行不追求盈利,不是按商業經營原則辦理業務,主要建立在農村金融機構較為薄弱的地區,在一個特定區域內活動;貸款主要發放給生產急需的貧困農民,除提供與農業生產發展有關的農業信貸,還提供其所需的消費貸款;目前農業銀行已成為印度不發達地區貧困農民得到開發貸款的主要渠道。③農業中間信貸和開發公司。印度1963年建立農業中間信貸和開發公司,主要向各種農貸機構提供中長期農業發展信貸資金,接受和管理國外農業貸款援助資金。該機構主要為大型農業基礎項目提供貸款,其中以水利貸款為最多。其資金來源中50%以上為外資,該機構同時對農貸機構信貸活動進行監督。
（四）法國農村政策性金融
法國是歐洲農業最發達的國家,在農業發展過程中貢獻最大的是法國農業信貸銀行系統。其特點是“上官下民,官辦為主”,既承擔普通的農業貸款業務,由于國家政策緊密結合,優先支持符合國家政策和國家發展規劃的項目。它由三個層次構成:最高層是法國農業信貸銀行,它是會計獨立的官方金融機構,也是全國農業信貸互助銀行,負責協調省轄基層農業信貸互助銀行的業務,分配管理資金,并可辦理轉賬、投資等業務;基層是到訪農業信貸互助銀行,主要負責吸收和管理活期存款及儲蓄基金,由個人及成員入股組成,按合作制原則經營。它主要資金來源于其在農村由機構網絡吸收的存款和發行債券。資金運用主要有提供與農業生產有關的普通和優惠貸款,此外還向農業經營、鄉村公路建設、農業組織等與農業有關的項目投資,以改善農村環境,提高農業技術水平。
二、國外農村政策性金融的經驗特點
1.農村政策性金融機構的資金來源渠道廣泛,主要有政府資金、發行債券、向其他金融機構借款、吸收存款、郵政儲蓄資金、向國外借款等方式。①政府資金。美國的農業合作信貸機構均在很長一段時期都由聯邦政府出資。日本的農林漁業金融公庫是國家通過一般會計和特別會計投入財政資金組建的。②發行由政府擔保的債券。如美國的農業合作信貸機構發行的統一債券。這種做法可以適應中長期的資金需求,又有政府的擔保,常被視為一種政府債券,很受歡迎,籌資能力較強。③向中央銀行或其他金融機構借入資金。泰國等發展中國家的這一做法還比較普遍。對于金融業發展水平較低的國家來說,一般都由中央銀行直接發放或充當農村政策性金融機構的“最后貸款人”,作為中央銀行行為規范化進程的一部分。④少數機構吸收存款。比如法國農業信貸銀行吸收活期、定期、儲蓄存款。⑤郵政儲蓄資金。日本的農林漁業金融公庫的主要資金來源是郵政儲蓄資金和郵政簡易保險。
2.十分重視農村合作金融組織和政策性金融的互相補充。有的國家既重視政府的農業政策性金融機構,又注重利用互助合作性質的農業信貸機構,實行官民并列模式。如美國在全美十二個農業信貸區,都有一個由聯邦土地銀行、聯邦中期信貸銀行和合作銀行組成的互助合作性質的農業信貸機構;還有由美國農業部直屬的農民家計局、商品信貸公司和農業電器化管理局組成的政府農業信貸機構。有些國家甚至將政策性金融機構與互助合作性質金融機構有機地結合起來,如法國的農業信貸銀行是一種“上官下民”的所有制模式,它的中央機構-國家農業信貸銀行是公有性質的,由政府所有,而省級農業互助信貸銀行和地方農業互助信貸合作社均為合作性質,實行自治,有自己專門的管理機構和權力機構。
3.各國大都通過立法對農村政策性金融機構給予支持和保障,如早在19世紀,法國政府就頒了《土地銀行法》;1963年頒布了《農業中間信貸和開發公司法案》。目前,美、日等發達國家也普遍建立了比較完善的農業政策性金融法律體系,對農業政策性金融業的監管嚴密規范。如美、日關于農業政策性金融機構的專門法律有美國的《農業信貸法》、《農產品信貸公司特許法》、《農林漁業金融公庫法》等。關于農業信貸、信用保險的專門法律有農業信貸法、農業信用保證、保險法等。同時,在政策上提供許多優惠,鼓勵和保護農村政策性金融機構。具體如減免稅收、注入資金、利息補貼、損失補貼、債務補貼以及實行有差別的存款準備金制度,來促進農業政策性金融支農作用的發揮。
4.各國都把農業保險制度的建立作為金融政策性支農的一個重要舉措。各國都認識到農業保險制度的建立,是化解轉移農業風險的一個重要手段,因而,其對發展農業保險均十分重視。以美國和歐盟為例,美國自1938年頒布《聯邦農作物保險法》以來,其農作物保險經歷了試辦、加速發展、政府出政策并與私營保險公司混合經營、政府出政策并完全由私營公司經營和的四個階段。而法國是典型的私有化主導型農業保險國家,農業保險體系基本上由私有保險公司組成,政府只是提供必要的政策支持。印度農業保險具有較強的互助合作性質,從1974年～1975年開始,印度綜合保險公司試辦農作物保險,推出了農作物保險試行計劃。
三、我國農村政策性金融的現狀及存在的問題
（一）現有政策性金融機構資金不足且來源較為單一中國農業發展銀行的資金來源主要包括:資本金、發行金融債券、財政支農資金、中央銀行再貸款、境外籌資、業務范圍內開戶企業單位的存款等。中國農業發展銀行的注冊資本為200億元,中國人民銀行實撥資本金較少,僅為10億元,其余為農業銀行、工商銀行以貸款的形式劃轉的資產和財政退稅轉增的資本金。資金不足,然而其來源除資本金和吸收少部分企業存款外,主要依賴于向中央銀行再貸款和發行金融債券,資金來源與所承擔的任務之間存在較大的資金缺口。
（二）農業發展銀行業務范圍較為狹窄
從1998年開始,為了配合糧食流通體制的改革,國務院決定將農業綜合開發貸款、扶貧開發貸款等專項貸款業務從農業發展銀行劃出,其職能變成了單一的糧棉收購銀行。隨著糧食流通體制市場化改革的深化,糧棉市場全面放開,農業發展銀行的業務活動受到極大的影響,貸款規模明顯下降,業務單一的問題愈發突出,在2003年、2004年糧棉油貸款分別為6809.77億元和7104.26億元,占當年農發行貸款總額的99%。農業發展銀行業務的單一導致其難以擴大發展,同時也限制了對其他涉農產業如農產品科技研發、農業基礎設施建設等項目的政策性資金支持。
（三）農業發展銀行的業務經營困難重重
農發行業務的可持續發展需要資金的扶持,也離不開資金的回流。但是由于農產品的市場風險性,地方企業對資金的擠占挪用以及內部監管機制不健全、風險管理落后等原因,農發行的貸款難以回收,信貸資金流失嚴重。再加上農發行辦公費用的快速增長及機構規模的日益臃腫,高成本與低經營利潤的矛盾使農發行的發展步履維艱。
（四）農村保險業支農功能不健全，不能滿足新農村建設分散風險的需要
目前,我國農村保險業基本處于停滯甚至倒退的狀態,國外的由政府主導、各種金融機構參與的農業保險體系在我國還未建立起來,農業保險在農業生產風險管理中的作用沒有得到有效發揮,農業生產的風險也很難分散。
四、國外農村政策性金融對我國的啟示
（一）拓寬農業政策性金融的資金來源
目前,我國農發行的資金來源單一,主要是央行再貸款形式。央行目前正努力試圖改變這種資金供求體制,以切斷政策性資金需求與央行基礎貨幣的直接聯系,保持央行貨幣政策的獨立性。央行提供給農發行的再貸款,已由1997年的8167.79億元調減為2005年年初的5699億元。從2004年7月開始,農業發展銀行首次以市場化方式發行政策性金融債券,截止到2005年9月,累計發行17期金融債券,共籌集資金1901.7億元。此外,利用政府擔保從國際金融組織和外國政府獲得低息優惠貸款,從而降低資金成本。
（二）隨市場變化靈活調整農業政策性金融的資金運用
中國的農業政策性金融機構與泰外國的農業政策性金融機構相比顯得不夠靈活,主要還是支持糧、棉、油收購和一小部分的扶貧、開發貸款。中國的農業政策性金融機構有必要學習國外經驗,隨市場變化調整農業政策性金融服務的內容,在縮減糧食收購資金金融支持的同時轉而支持農業生產結構的調整,較大比例地提高對農業開發、生產、產業化服務等的貸款比重,對經濟與生態能協調發展的農、林、漁業等一些獲利能力較低的生產經營項目給予低息貸款的支持,提高農民的收入水平,促進生態環境的改善與農業的可持續發展。
（三）制定農村政策性金融法規，完善監管
借鑒國外經驗,我國必須加強農村金融的立法工作,在規范政策性銀行經營行為的同時,明確界定其與政府、央行、商行、企業等各方面的關系,擺脫外部客體超越法規的干預,維護自身的合法權益,保障資產的安全。有關法規應包括兩個層次:一是國家制定的政策性金融機構法;二是各類政策性金融機構或主管部門制定的內部規章制度。這類法規是國家專門法的補充和具體化,如貸款項目評估辦法、貸款審批收放程序、貸款風險防范和管理辦法、委托機構資格和職責規定等。要加強對農業政策性金融的監管,就應建立多元化、全方位的農業政策性金融監管體系,突出中國銀監會的權威性,完善中國銀監會對農業政策性金融的監管。
參考文獻:
【1】應寅鋒張婷對農業發展銀行改革的思考山西財經大學學報[J]20062
一、公民個人信息刑法保護概述
根據“中華人民共和國憲法”, 所有中華人民共和國公民都屬于中國公民。一些外國人和無國籍人員如果有正當的理由遵守我們的憲法與法律, 就可以申請中國國籍。因此, 中國公民的個人信息保護非常廣泛, 不但包括中國公民, 還包括一些外國人。另外, “憲法”還指出, 我國的所有犯罪都屬于我國刑法的范疇。中國有權利和義務進行保護和調查。
二、我國公民個人信息刑法保護存在的問題
(一) 罪名的設置有待商榷
由于沒有相關的司法解釋來明確解釋本罪的罪名, 基層司法部門適用本質犯罪有兩種方式:一是將本質犯罪界定為侵犯公民個人信息罪;其次, 本罪分為盜竊罪、非法獲取公民個人信息罪和銷售非法提供公民個人信息罪。顯然, 后一種方式將犯罪分為兩種罪名, 即犯罪成為選擇性犯罪, 犯罪人在侵犯公民個人信息后可以根據幾種犯罪進行處罰。筆者認為, 后一種定義不能涵蓋侵犯公民個人信息的所有犯罪行為。該罪的另一個問題是, 在郵政人員開拆、隱匿、銷毀郵件、電報罪中增加該罪, 將影響該罪適用的獨立性。例如, 郵政工作人員私拆的私人信件也可能侵犯公民的個人信息, 在《刑法》第253條中增設犯罪嫌疑人重復立法。
(二) 相關附屬刑法有待完善
雖然《刑法》增設了侵犯公民個人信息罪, 但在公民個人信息保護的范圍和深度上仍存在一些問題, 重點在于完善與該罪有關的附屬刑法。刑法禁止非法搜查或入侵公民家園, 僅限于侵犯公民的個人信息“憲法第40條規定:”。中華人民共和國的交流自由和公民交往秘密受法律保護。除國家安全或刑事偵查外, 公安機關或者檢察機關應當依照法律規定的程序進行通信檢查。任何組織或個人不得使用任何理由。違反公民的溝通和通信秘密。毫無疑問, 這些規定反映了憲法對公民人格的尊嚴、住房和通訊的保護, 可以認為是屬于隱私的范疇, 但這些遠遠不夠。除上述幾點外, 隱私權還涉及其他許多方面, 因此有必要在憲法中完善對隱私權的保護。
三、我國公民個人信息刑法保護的完善
(一) 增加公民個人信息司法救濟方式
我國必須嚴格禁止侵犯公民個人信息。同時, 在刑法和司法救濟中除了應考慮公民的個人信息外, 還應注意到檢察機關以時間、人力資源的形式無法取得良好的效果。為了保護公民的個人信息, 加強對公民權利的保護, 有必要進一步對公民的個人信息進行司法救濟。在行政法、民商法、公民個人信息保護等領域, 筆者認為, 公民要根據個人的愿望和意圖選擇司法救濟, 行為分析權利的保護及其影響和結果, 然后選擇是否進行審判。進一步通過各種司法救濟, 公民可以提供更多的幫助, 也可以保護公民的個人信息。
(二) 擴大侵犯公民信息犯罪主體
目前, 在我國刑法里規定侵犯公民個人信息這種犯罪主體:教育單位, 國家機關, 交通運輸部門和財政單位都是侵犯公民個人信息的主體。事實上, 公民個人信息的犯罪主體不止于此。其他諸如招聘網站、房地產中介、住房貸款、汽車貸款等可以方便地訪問公民的個人信息, 并將它利用于一些非法行為。因此, 為了確保刑法對公民個人信息保護的公平性, 提高對公民個人信息的保護, 有必要擴大公民信息犯罪的主體。
清末的法律制度
1）清末變法修律的影響：
1，中華法系解體
2，為中國法律近代化奠定的初步基礎
3，第一次全面系統的向國內介紹和傳播先進的法律制度
4，客觀上有助于中國資產階級經濟的發展和教育制度的近代化
2）欽定憲法大綱：中國近代史上第一個憲法性文件
3）十九信條：仍強調皇權，對人民權利只字未提，暴露虛偽性
4）咨議局和資政院：地方和中央的咨詢機構
5）大清現行刑律——過渡性
6）大清新刑律——中國歷史上第一部近代意義上的專門刑法典
7）大清商律草案——未正式頒行
8）大清民律草案——為正式頒行
9）刑部改法部，大理寺改大理院，實行審檢合署
10）實行四級三審制度
11）初步規定了法官及檢察官的考試任用制度
清末的法律制度
1） 清末變法修律的影響：
1， 中華法系解體
2， 為中國法律近代化奠定的初步基礎
3， 第一次全面系統的向國內介紹和傳播先進的法律制度
4， 客觀上有助于中國資產階級經濟的發展和教育制度的近代化
2） 欽定憲法大綱：中國近代史上第一個憲法性文件
3） 十九信條：仍強調皇權，對人民權利只字未提，暴露虛偽性
4） 咨議局和資政院：地方和中央的咨詢機構
5） 大清現行刑律——過渡性
6） 大清新刑律——中國歷史上第一部近代意義上的專門刑法典
7） 大清商律草案——未正式頒行
8） 大清民律草案——為正式頒行
9） 刑部改法部，大理寺改大理院，實行審檢合署
10） 實行四級三審制度
11） 初步規定了法官及檢察官的考試任用制度
12） 領事裁判權（被告主義）
論文關鍵詞：客觀違法性；構成要件；特征
1 國內外刑法理論界對違法的理論探討
違法一般來說是與合法相對應的范疇，也可以說成“非法”、“不法”，是伴隨著法律的出現而同時發展起來的一個概念，然而在發展過程中由于各國法律環境的不同，違法在不同的國家逐漸發展出不同的本質內涵。在國外特別是德日等大陸法系國家，違法作為犯罪成立要件，在其本質理解上向來存在著主觀違法性與客觀違法性之爭，且客觀違法性論在當今處于通說的地位。而在我國刑法學界，違法是與刑事違法性等同的概念，故而存在主觀違法性的通說。
2 國外學者對違法性質的討論
在德日等大陸法系國家，構成犯罪必須具有構成要件符合性、違法性、有責性三個條件，三個條件缺一不可且是逐步遞進的，因而也叫做遞進式犯罪論體系。行為構成犯罪首先要符合法律所規定的構成要件，其次還要排除違法性違法阻卻事由，最后還必須具有有責性，行為人必須具有責任能力及期待可能性，在德國和日本刑法理論的演進歷程中，產生了所謂的形式違法性與實質違法性論、主觀違法性與客觀違法性論、行為無價值論與結果無價值論乃至人的不法論與物的不法論等對立的概念。在此，我們將主要介紹主觀違法性論與客觀違法性論的爭議。
根據刑法理論的歷史沿革，客觀違法性源于1821年Hegel所確立之“無犯意之不法”概念之后在德國所形成之通說。然而1867年由德國學者Adolf Merkel提倡主觀違法性論后，同年Jherling在“羅馬私法之責任要素”之概念上確立客觀違法性之概念后，主觀違法性與客觀違法性二者首度形成激烈之論爭 。
其后，因為J.Nagler、A.Loffler、M.E.Mayer等學者對客觀違法性做有系統之理論整理，以及E.Mezger將評價規范與決定規范二者成功地分離，使得客觀違法性論更臻完備并再度占有支配地位。而在日本，以往并未針對主觀違法性論與客觀違法性論提出討論，僅自然地接受客觀違法性論之見解。直至1927年，學者宮本英修博士在其著作“刑法學綱要”中對客觀違法性提出批判后，主觀違法性之用語首次在日本刑法界呈現，其后學者佐伯千仞博士于1930年提出“主觀的違法與客觀的違法”之論文，闡述E.Mezger之理論見解，至此形成其與宮本博士所提出之主觀違法性論二者相對立之狀態 。
主張客觀違法性論的學者Mezger認為主觀的違法性論只是將法規范理解為意思決定規范，所以否認沒有責任的違法性。他認為，作為決定規范的法不能不被認為是作為評價規范的法。也就是說，法既有決定規范的一面，也有評價規范的一面，而作為評價規范的法是作為決定規范的法的無條件前提。人們在決定干什么之前，必須評價應當干什么，所以評價規范應該在決定規范之前。決定規范要求有規范所指向的人，而評價規范則是萬人共通的客觀存在，刑法的目的是保護客觀地存在著的生活利益，刑法不應介入倫理的范圍。因此違法性應是一種萬人共通的客觀的評價。違法性由評價規范決定，責任由決定規范決定 。
近代刑法學有一句格言“違法是客觀的，責任是主觀的”。因而一開始違法性是作為客觀性范疇來理解的，一般認為在有責性中就已經包括了對行為人責任能力的判斷，因而沒有必要提前在違法性判斷階段就進行行為人主觀方面的討論，否則有責性就成為多余，實質上成了違法性的一部分，這與通說的犯罪構成三要件說是不一致的，也是缺乏科學依據的，違法性應該僅僅是針對行為的客觀狀態的。
客觀的違法性論是目前刑法理論的通說，主觀違法性論的支持者是較少的。兩者爭議的焦點主要在于違法性判斷是否僅涉及評價規范或者是否也包含決定規范。但是，違法性是否與決定規范無關呢？這也不是沒有疑問的。在日本有一種有力的主張，認為評價規范與決定規范雙方決定違法性。在違法性方面所需要考慮的決定規范，不是以特定行為人為對象的，而是針對抽象的一般人的當為規范，而評價規范則是判斷違反一般的決定規范的行為的意義的規范，具有客觀的特性。與此相對，在責任方面，決定規范與評價規范是以具體的行為人為對象的，具有個別的、主觀的特性。從實踐上認定犯罪的過程來看，一般的、客觀的判斷在前，個別的、主觀的判斷在后，這也應該解釋為違法性的判斷應當優先于責任判斷 。此種見解可稱之為修正的客觀違法性論。
野村稔教授認為違法與責任均為規范無價值之評價。前者不依具體行為人為基準，而依社會一般基準為無價值之評價，而后者乃對行為人實行社會一般基準評價為無價值之行為，做規范無價值之評價，因此違法評價系采客觀性之基準，而違法評價之對象與資料則亦包括主觀性，如此之見解可稱之為柔和的客觀違法性 。
3 我國的刑法理論界對違法的主客觀性質的探討
如前所述，法律環境的不同，導致不同國家對違法的理解不同，特別是在刑法領域，我國及前蘇聯等社會主義國家的刑法理論與大陸法系如德國、日本等國家的刑法理論是有很大差異的。具體到犯罪論體系中，我國采用的是從前蘇聯引進的犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四要件的犯罪構成體系，而在德日兩國理論界采用的是構成要件符合性、違法性、有責性三要件的構成體系，而且兩種不同犯罪論體系的不同不僅體現在犯罪構成要件的多寡上，更重要的是體現在各要件之間的關系及內在邏輯上，前者是一種耦合的犯罪論體系或者說是一種平面的犯罪論體系，各要件都包含各自不同的內容且各不干涉，構成犯罪只需將符合四個要件的條件相加，四要件之間的關系是“一存則存，一無俱無”，各要件之間并不是相互依賴的。而后者則是一種遞進的犯罪論體系或立體的犯罪論體系，這種體系首先以抽象的、一般的、定型的構成要件符合性的判斷為前提，然后是具體的、個別的、非定型的違法性、有責性判斷，是在立體地考察犯罪。其中，后面的要件總是依賴于前面要件的判斷，在任何階段的否定都可導致對成立犯罪的否定評價，因而是一種“前存則存，一無俱無”的關系。在德日刑法中，違法性是作為一個獨立的構成要件出現的，主要判斷符合構成要件的行為是否侵害了法益以及侵害法益的程度（在規范違反說論者看來，是對社會倫理規范的違反以及違反程度）。
而在我國，違法性并不是一個獨立的構成要件。雖然有不少學者極力主張采用德日刑法中比較成熟的犯罪論體系，但由于我國刑法理論經過五十幾年的不斷發展，已經根深蒂固。因而顛覆現有的犯罪論體系，提倡新的犯罪論體系或借鑒其他國家的犯罪論體系都注定是一個系統、龐雜的工程，不會一蹴而就。因而我們的討論還是以我國目前刑法理論的通說為基礎。由于違法不是我國犯罪構成要件之一，因而一些持通說的學者基本上未對違法進行專門的論述或者僅僅是對外國刑法中違法性的介紹，違法僅僅作為一種法律現象被提及，刑事違法、民事違法、行政違法是并列的概念，違法被簡單地理解為與合法相對應的概念，而沒有被深入探討，被抽象化，被抽象化的后果就是內容的空洞化、放大化。
值得一提的是，在對我國犯罪基本特征的論述中，雖然不同的學者有不同的概括，但不管是持通說的社會危害性、刑事違法性、刑罰當罰性三特征說還是持其他觀點的二、三、四要件說，均將刑事違法性作為犯罪的基本特征之一，這與國外將違法性作為要件之一的做法是形成鮮明對比的。作為犯罪法律特征的違法性的內容就是違反刑法規范，而刑法規范規定了犯罪成立的所有要件，是主客觀相統一的范疇，與國外的主觀違法性論非常接近。對此，不少學者倒有詳盡的論述。
