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第1篇

中圖分類號：DF72 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1005-5312（2014）15-0269-01

一、相互聯(lián)系

二者的聯(lián)系非常密切，對此，馬克思曾有過深刻論述，他指出：“審判程序和法二者之間的聯(lián)系如此密切，就象植物的外形和植物的聯(lián)系，動物的外形和血肉的聯(lián)系一樣。”①具體而言， 民事訴訟法與實體法的聯(lián)系主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）二者在內(nèi)容上往往相互交融，牽連難分

一方面，民事實體法中常常包含程序性規(guī)范；另一方面，民事訴訟法中也有一些體現(xiàn)民事主體實體權(quán)利義務(wù)的條款。而諸如法人、、訴訟時效等制度則很難由單個的法律部門規(guī)定完全，需要由民事訴訟法與實體法相互協(xié)調(diào)予以規(guī)定。

（二）民事實體法與民事訴訟法的目的及原則有重合之處

在目的方面，訴訟法上有私權(quán)保護(hù)說、維護(hù)司法秩序說等等，可無論是哪一種學(xué)說，實體法同樣也有；在原則方面，二者也有許多相同的地方，如意思自治原則、誠實信用原則等等。二者都是為了解決民事法律糾紛，更好地調(diào)整民事法律關(guān)系而服務(wù)。

（三）民事訴訟法與民事實體法相互為用

1.實體法對程序法：民事實體法為民事訴訟法提供裁判依據(jù)，脫離實體法，訴訟也將無法進(jìn)行，訴訟程序?qū)⒆優(yōu)橐患埧照劇?/p>

2.訴訟法對實體法：

（1）民事訴訟法為民事實體法提供了適用的程序，保障其實現(xiàn)，雖然，民事實體法的實現(xiàn)有多重解決方式，如和解、調(diào)節(jié)、仲裁，但無疑訴訟是解決民事糾紛最權(quán)威、最基本、最主要的途徑。

（2）民事訴訟法及訴訟程序能使法律的適用更合乎理性。民事訴訟法所尊崇的當(dāng)事人主義、辯論主義等基本原則，以及其所設(shè)計的公開審判、舉證、質(zhì)證、辯論、合議等一系列科學(xué)的程序制度，能為當(dāng)事人提供平等和充分陳述的機(jī)會，并尊重其處分權(quán)的行使。②

（3）為審判結(jié)果提供公信力。裁判結(jié)果本身是否公正又不可能有一個客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人往往是通過對訴訟程序過程的直接感受來評價裁判結(jié)果是否公正的。③訴訟程序的公正性是使塑造司法權(quán)威，賦予裁判結(jié)果正當(dāng)性的重要根據(jù)。

（四）民事訴訟法具有補(bǔ)充、發(fā)展民事實體法內(nèi)容的功能

因為法律成文化的滯后性，大量新型的民事糾紛沒有相對應(yīng)的實體法，這種情況下，人民法院往往會依據(jù)法律原則以及法官的自由裁量權(quán)予以判決，這些新型的實體權(quán)利能夠被法院判決確定下來，從這個意義上說，民事訴訟可彌補(bǔ)實體法的不足。

二、相互獨立

（一）民訴法具有獨立的價值

民訴法的存在不僅僅是為實體法服務(wù)，其本身也具有自己的價值。實體法的規(guī)定都是出于公正，而訴訟法的立法目標(biāo)不僅要顧及實現(xiàn)實體法的公平公正，還要考慮效率、司法資源等方面的問題。

（二）適用觀念不同

民法的適用，有就具體的個案尋求妥當(dāng)解決的觀點傾向；而民訴法的性質(zhì)，在于尋求程序的劃一、程序安定上、尋求一般化的解釋標(biāo)準(zhǔn)，原則上不再個案中作便宜行事的解釋。④有時候，為了保證普適的程序正義，必須犧牲掉一部分個體的實體正義。

（三）民事訴訟當(dāng)事人與民事主體可以是分離的

在現(xiàn)代社會中，隨著訴訟程序的完善化與多元化，民訴當(dāng)事人與民事主體可以是分開的，除了有直接利害關(guān)系的當(dāng)事人之外，訴訟當(dāng)事人還包括當(dāng)事人的人及訴訟人等等。

（四）訴權(quán)與民事實體權(quán)利的分離

根據(jù)訴訟時效的規(guī)定，超過訴訟時效的當(dāng)事人雖然還擁有自然權(quán)利，但是已經(jīng)失去了勝訴權(quán)。可見只有在訴訟時效內(nèi)的實體權(quán)利才會得到訴訟法的保護(hù)。⑤

（五）用語上有差異

近代民訴法學(xué)從民法學(xué)中獨立出來以后，表達(dá)概念的用語有時會詞同意異，不能混為一談。如民法上“請求”、“連帶責(zé)任”、“合同履行地”與民訴法上在不同意義上使用，因而造成了民事訴訟中確定訴訟標(biāo)的、必要共同訴訟人、合同訴訟管轄連結(jié)點的履行地時，奉行不同的標(biāo)準(zhǔn)；同時，為了強(qiáng)調(diào)民訴法的特殊性，有時也會出現(xiàn)異詞同意現(xiàn)象，如“民事權(quán)利能力”與“訴訟權(quán)利能力”、“訴訟法期間”與“訴訟時效”“”與“訴訟”等等。⑥

在社會與經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的當(dāng)下，民事訴訟法與民事實體法關(guān)系“并重論”得到越來越多人的認(rèn)可。他們的關(guān)系就如車之兩輪，鳥之兩翼，缺一不可，彼此相輔相成。他們之間不需比較，無需衡量，只有二者的和諧共存，才能共同推進(jìn)民事法律的前進(jìn)與發(fā)展。

注釋：

①江偉，趙金山.簡論民事訴訟法與實體法的關(guān)系.

②江偉，趙金山.簡論民事訴訟法與實體法的關(guān)系.

③李歡.試論民事訴訟法和民事實體法的相互關(guān)系.中國商界，2008年第5期192頁.

④江偉主編.民事訴訟法（第六版）.中國人民大學(xué)出版社，2013年版，第6頁.

第2篇

 

一、困惑：修改后《刑事訴訟法》第40條之檢視

 

修改后《刑事訴訟法》第40條規(guī)定，“辯護(hù)人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時告知公安機(jī)關(guān)、人民檢察院。”明確要求辯護(hù)人必須及時向指定機(jī)關(guān)披露三類特定證據(jù)，是為辯方之證據(jù)披露義務(wù)。三類證據(jù)皆關(guān)乎當(dāng)事人的切身權(quán)益，且為辯方獲取的概率較大，對之施加披露義務(wù)，使得司法機(jī)關(guān)能夠及時終止對犯罪嫌疑人、被告人的刑事追究程序，借此達(dá)到節(jié)約司法資源、保護(hù)當(dāng)事人之目的，是為設(shè)置該義務(wù)的初衷。然而理想總是過于豐滿，而現(xiàn)實卻趨于骨感，仔細(xì)檢視之下，不難發(fā)現(xiàn)該條規(guī)定存在如下問題：

 

第一，典型的“有條無法”，使法條淪為空殼。與主張或確定事實的陳述語句不同，法條具有規(guī)范性意義，即法條之于行為人具有拘束力之行為要求;之于裁判者具有拘束力之判斷標(biāo)準(zhǔn)。[1]既然法條設(shè)置了辯方的告知義務(wù)，以期達(dá)到約束辯護(hù)人之要求，也應(yīng)該附隨違背該義務(wù)的制裁措施，否則便失去了規(guī)范性意義。縱觀該條，滿是對義務(wù)內(nèi)容的具體規(guī)定，并未具體的制裁內(nèi)容，甚至很難探知適用其他法條的任何指向性意圖，使裁判者在居中裁決時因無據(jù)可依而束手無策。

 

第二，對辯護(hù)人的告知義務(wù)僅作原則性規(guī)定，并未明確辯護(hù)人履行告知義務(wù)的時間、方式等具體內(nèi)容，例如辯護(hù)人在得知義務(wù)內(nèi)容的多長時間之內(nèi)，應(yīng)該告知指定機(jī)關(guān)?如果出現(xiàn)突發(fā)狀況耽誤了告知時間如何處理?告知的具體方式有哪些?告知義務(wù)是否需要辯護(hù)人本人親自履行，是否可以代為告知?等等，均缺乏明確規(guī)定。

 

第三，證據(jù)內(nèi)容的判斷主體是誰?判斷標(biāo)準(zhǔn)為何?告知義務(wù)為“有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)”，這里涉及到對案件事實和法律規(guī)定的雙重判斷，因為某一證據(jù)是否可以證明犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、是否未達(dá)刑事責(zé)任年齡、是否屬于不負(fù)刑事責(zé)任年齡，需要綜合考量具體的案件事實與法律規(guī)定，某些比較明顯的直接性證據(jù)可能不存在爭議，而有些證據(jù)并非直接來源于案件事實，需要結(jié)合其他證據(jù)材料、案件事實等綜合進(jìn)行考量，某些證據(jù)在辯護(hù)人看來屬于義務(wù)內(nèi)容，而公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)則反對;反之，有些證據(jù)雖為辯護(hù)人所掌握，但在其看來不屬于義務(wù)內(nèi)容，故未履行告知義務(wù)，而兩機(jī)關(guān)則認(rèn)為不然，如若發(fā)生分歧，應(yīng)該依據(jù)何種裁判標(biāo)準(zhǔn)?由哪一主體進(jìn)行認(rèn)定?這里便涉及到對證據(jù)的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和主體問題。

 

二、破解：回歸部門法的本質(zhì)

 

我國臺灣學(xué)者林東茂教授精辟地指出，“有一種法律，它規(guī)定了何種行為該涉，叫做‘實體法’。另一種法律，它規(guī)定如何干涉這類行為，叫做‘程序法’。”[2]更簡而言之，刑事實體法告訴我們“是什么”，刑事程序法告訴我們應(yīng)該“怎么辦”。結(jié)合修改后《刑事訴訟法》第40條來看，規(guī)定了告知義務(wù)的內(nèi)容、履行主體、告知對象，即告訴人們告知義務(wù)是什么，并未規(guī)定違反了告知義務(wù)應(yīng)該怎么辦，顯然混淆了實體法與程序法的特征，使得該法條“誤入歧途”，由此引發(fā)諸多問題，這是為其癥結(jié)所在。既然根本原因在于《刑法》與修改后《刑事訴訟法》之間的糾葛，且短期內(nèi)期冀通過立法修正不太現(xiàn)實，那么，理順兩者的關(guān)系，做好《刑法》與修改后《刑事訴訟法》的銜接，在既有的法律文本與理論框架之內(nèi)來化解謎題，或許會覓出一條坦途。

 

論及《刑法》與修改后《刑事訴訟法》的銜接，需要先闡明以下三個前提：

 

首先，應(yīng)以刑事一體化為指導(dǎo)。事物的發(fā)展總是遵循著一定規(guī)律，刑事法也不例外，在經(jīng)歷了從孕育誕生逐步成型高度分化后，呈現(xiàn)了整體融合的趨勢。貝卡利亞的《論犯罪與刑罰》一書，宣告了刑事法的誕生，其后刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)、犯罪學(xué)、刑事政策學(xué)、監(jiān)獄法學(xué)等學(xué)科紛紛自立門戶，[3]而后，隨著社會學(xué)的深入發(fā)展，人們發(fā)現(xiàn)犯罪原因具有多樣性，傳統(tǒng)的行刑方式也難以應(yīng)對日益復(fù)雜、多變的犯罪問題，各個刑事法學(xué)科在犯罪面前都遭遇了共性障礙——學(xué)科瓶頸，作為刑事法學(xué)大師的李斯特提出了構(gòu)建整體刑法學(xué)的思想，即融合犯罪學(xué)、刑事政策學(xué)、行刑學(xué)等諸多學(xué)科，共同應(yīng)對犯罪問題。[4]與之不謀而合，儲槐植先生在國內(nèi)首倡“刑事一體化”，認(rèn)為刑法與刑法運(yùn)行內(nèi)外協(xié)調(diào)方能實現(xiàn)最佳效果。[5]對《刑法》與修改后《刑事訴訟法》銜接問題的研究，本身就是在踐行刑事一體化理念。

 

其次，應(yīng)置之于大刑事政策學(xué)的框架內(nèi)。由刑事一體化延展開來的是宏觀的刑事政策學(xué)，它是一個相對宏大的敘事，是指應(yīng)對犯罪的一切手段、方法，這里的犯罪不僅包括一切具有社會危害性的行為，也包括越軌行為等。[6]因此，對責(zé)任問題的應(yīng)對，不僅局限于主刑、附加刑等刑罰種類，也應(yīng)該發(fā)揮禁止令、社區(qū)矯正等保安處分措施的作用，同時《刑法》第37條規(guī)定的訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失等非刑罰處罰措施的價值也應(yīng)得以發(fā)揮，這里就需要區(qū)分具體情節(jié)，進(jìn)行類型化的探討。

 

再次，應(yīng)充分發(fā)揮解釋論的功能。解釋是指，將“已包含于文字之中，但被掩飾住的意義‘分解’、攤開并且予以說明。”[7]因為法律經(jīng)常使用日常用語來表達(dá)，不同于數(shù)理邏輯，它們并非外延明確的概念，且可能在一定的波段寬度之間搖擺不定，即便是較為明確的概念，也可能包含著非明確性要素，故有必要通過解釋來探知其文字意義。倘若說解釋是一種工具，毋寧說它是溝通刑法與刑訴法的橋梁，通過解釋的合理溝通，實體與程序之間可以相得益彰，應(yīng)然規(guī)定與實然操作之間可以渾然天成，關(guān)鍵在于如何在銜接點上充分展示解釋的活力。

 

三、剖析：以部門法銜接為視角

 

明確了上述三個前提，我們便把握了基本方向，可以有的放矢地剖析問題：

 

(一)責(zé)任內(nèi)容剖析

 

第一，就違反告知義務(wù)的責(zé)任來看，個案的事實情況、行為人的主觀認(rèn)識、客觀行為以及危害結(jié)果等各不相同，單一的責(zé)任認(rèn)定顯然不利于實現(xiàn)個案正義，需要構(gòu)建多層次的責(zé)任體系。固然該義務(wù)被規(guī)定于修改后《刑事訴訟法》中，但并非意味著都是用刑事處罰措施，任何責(zé)任程度均應(yīng)與其罪責(zé)大小相適應(yīng)，即便在刑事領(lǐng)域的疆土內(nèi)，《刑法》第37條規(guī)定的非刑罰處罰措施也全然適用，更毋用論及行政、民事等責(zé)任領(lǐng)域。實踐中，辯護(hù)人違反義務(wù)的情形錯綜復(fù)雜，例如辯護(hù)人在山區(qū)收集證據(jù)的過程中，不幸墜入山谷，致其與外界失去聯(lián)系，未能及時遞交證據(jù)，此時便屬于意外事件。如果辯護(hù)人基于過失、認(rèn)識錯誤等，主觀惡性較小，未達(dá)到入刑門檻，可以適當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政、民事責(zé)任，例如辯護(hù)人粗心大意丟失了相關(guān)證據(jù)，使其難以向?qū)ｉT機(jī)關(guān)遞交，或者雖然掌握了證據(jù)，但基于對案件事實的認(rèn)識錯誤，認(rèn)為不屬于義務(wù)內(nèi)容，因而延誤遞交的，可以給予適當(dāng)?shù)男姓幜P或者責(zé)令其給予犯罪嫌疑人一定的經(jīng)濟(jì)賠償?shù)龋踔量梢缘蹁N其職業(yè)資格等。

 

第二，重視責(zé)任之間的位階性。謙抑性是刑法的特性之一，只有在其他手段難以奏效時，刑法才被允許使用。所以在多層次的責(zé)任體系中，需要強(qiáng)調(diào)位階關(guān)系。筆者認(rèn)為，民事責(zé)任屬于第一梯層，主要包括道歉、經(jīng)濟(jì)賠償?shù)蓉?zé)任方式，主要適用于辯護(hù)人有過失等輕微責(zé)任的情形，既與辯護(hù)人的責(zé)任程度相適應(yīng)，又能彌補(bǔ)犯罪嫌疑人因此遭受的損失，同時公權(quán)力也能最小程度介入，節(jié)省司法資源;行政責(zé)任當(dāng)屬第二梯層，如果辯護(hù)方在履行辯護(hù)職責(zé)過程中，疏忽懈怠未盡到注意義務(wù)，未及時將特定證據(jù)披露給特定機(jī)關(guān)的，可予以行政處罰，例如警告、罰款、吊銷執(zhí)業(yè)證書等;作為保障法益的最后手段，刑事責(zé)任居于最后梯層，在其他責(zé)任方式均不能奏效時，刑罰便開始施展拳腳。

 

(二)入刑標(biāo)準(zhǔn)剖析

 

違反披露義務(wù)的入罪標(biāo)準(zhǔn)是刑事責(zé)任適用難題的核心，而究其責(zé)任根據(jù)來看，主要在于行為人具有證據(jù)披露義務(wù)，能夠履行而不履行，完全符合不作為犯罪的定義。

 

第一，行為人負(fù)有實施某種特定行為的法律義務(wù)。辯護(hù)人的披露義務(wù)來源于《刑事訴訟法》的直接規(guī)定，且需具備兩個必要條件，即身份條件與行為條件。身份條件是指，辯護(hù)人在某一案件中受特定犯罪嫌疑人的委托，為其辯護(hù)，它是履行披露義務(wù)的前提條件，如果行為人不具備此身份，根本談不上違反披露義務(wù);行為條件是指，辯護(hù)人搜集到了犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，只有這三項特定證據(jù)才屬于辯護(hù)人的告知范圍，該范圍之外辯護(hù)人不負(fù)相應(yīng)責(zé)任。只有同時具備這兩項條件，才屬于披露義務(wù)的規(guī)制范疇，缺一不可。證據(jù)搜集的方式并不限于辯護(hù)人直接實施，如果其他人搜集并為其間接獲知的，也屬于這里的證據(jù)范圍。同時筆者認(rèn)為，辯護(hù)人對證據(jù)的種類和性質(zhì)具有明確認(rèn)識，即辯護(hù)人根據(jù)法律知識和職業(yè)經(jīng)驗，明確認(rèn)識到搜集的證據(jù)屬于三種特定證據(jù)類型，方才產(chǎn)生后續(xù)披露義務(wù)。之所以強(qiáng)調(diào)證據(jù)屬性的明確性，是因為在實踐中，對同一證據(jù)的性質(zhì)可能產(chǎn)生不同認(rèn)識，如果辯護(hù)人雖然搜集了證據(jù)，但在其看來不屬于特定類型的，也就欠缺義務(wù)構(gòu)成中的行為條件。

 

第二，行為人具有履行義務(wù)的能力。在行為人具備法律義務(wù)的前提下，必須具有履行義務(wù)的能力。筆者認(rèn)為這里履行義務(wù)的能力不僅指刑事責(zé)任能力，還包括履行義務(wù)的可能性，也就是說行為人在當(dāng)時的情況下，具備履行義務(wù)的條件，例如妥善保全了證據(jù)，并能夠及時將證據(jù)反饋給被告知機(jī)關(guān)等。如果行為人在搜集到證據(jù)后，不具備履行義務(wù)的條件，例如遭到非法拘禁，缺乏行動自由，或者搜集到的證據(jù)丟失等，即使行為人想履行義務(wù)，但缺乏必要的履行能力和條件，此時應(yīng)屬于免責(zé)情形。

 

第三，行為人沒有履行該特定義務(wù)。這里的履行是指實質(zhì)上將具有特定證據(jù)的情形告知給相應(yīng)機(jī)關(guān)，即不論是否行為人親自履行，履行的方式不論是書面、口頭或者其他方式，只要能夠使相應(yīng)機(jī)關(guān)獲知的，便屬于履行了義務(wù)。同時，履行的特定對象應(yīng)做實質(zhì)性界定，根據(jù)法條的規(guī)定，三項特定證據(jù)均與“犯罪嫌疑人”有關(guān)，因此主要處于偵查、起訴階段，此時辯護(hù)人告知的對象主要是公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)。但如果辯護(hù)人基于特殊情況，只能告知給人民法院或者其他司法機(jī)關(guān)，并由這些機(jī)關(guān)代為轉(zhuǎn)達(dá)，與告知給特定機(jī)關(guān)并無多大差異，所以不應(yīng)僅將被告知機(jī)關(guān)限定為公安機(jī)關(guān)與人民檢察院。

 

(三)適用罪名剖析

 

第一，非法拘禁罪，即非法拘禁他人，或以其他方法非法剝奪他人自由的行為。該罪的本質(zhì)在于通過強(qiáng)制性方法，在一定時間內(nèi)剝奪他人的人身自由。實踐中存在這樣的情形，辯護(hù)人搜集到了特定證據(jù)，并且明知在告知特定機(jī)關(guān)后，將終結(jié)刑事訴訟程序，犯罪嫌疑人也會回歸自由，但為了使犯罪嫌疑人繼續(xù)被羈押，故意隱瞞事實證據(jù)，使得犯罪嫌疑人被超期羈押。雖然公安司法機(jī)關(guān)具有采取法定羈押措施的權(quán)力，但應(yīng)在出現(xiàn)法定情形時及時解除羈押，辯護(hù)人故意隱瞞特定證據(jù)，正是間接利用了這一合法權(quán)力，達(dá)到變相拘禁犯罪嫌疑人的目的，類似于間接正犯的性質(zhì)。當(dāng)然僅有故意拖延、隱瞞尚不足以符合不作為犯罪的等價性，辯護(hù)人對獲取的證據(jù)還需具有“獨占性”，即除非辯護(hù)人對外告知，否則很難為外人獲知;或者雖然證據(jù)能夠為外人獲知，但辯護(hù)人故意加以隱瞞，使得證據(jù)處于其支配之下，形成排他性支配，便具備了不作為犯罪的等價性。而利用公安司法機(jī)關(guān)的合法權(quán)力變相剝奪他人自由，屬于以其他方法剝奪他人自由的情形，應(yīng)以以非法拘禁罪(不作為)論處。

 

第二，侵占罪，即以非法占有為目的，將代為保管的他人的財物非法據(jù)為己有，或者非法占有他人的遺忘物、埋藏物，數(shù)額較大且拒不退還或拒不交出的行為。實踐中，辯護(hù)人拒不履行告知義務(wù)，多是因為收取了犯罪嫌疑人(近親屬)的訴訟費，如果告知特定機(jī)關(guān)，在終止訴訟程序后，辯護(hù)人須退還部分費用或者將損失“預(yù)期收益”。辯護(hù)人此舉的目的正是通過拒不履行義務(wù)的方式，實現(xiàn)非法占有他人財物的目的，充足了侵占罪的構(gòu)成要件。當(dāng)然，與非法拘禁罪相似，辯護(hù)人對所掌握的證據(jù)同樣具有排他性的支配。

第3篇

關(guān)鍵詞： 問題與體系；規(guī)范體系；實踐模式

一、問題與體系的關(guān)系

刑事訴訟法作為一門重要的法學(xué)學(xué)科，有其相對獨特的研究路徑和方法。在任何時期，對刑事訴訟法予以研究，都不失其時下的研究意義，因為一個時期的法學(xué)知識體系，代表了該時期所積累的法學(xué)知識與經(jīng)驗，通過細(xì)致觀察其法學(xué)知識儲備，分析來龍去脈，會為今后的進(jìn)一步深入研究打下夯實的基礎(chǔ)。如今，我國對刑事訴訟法知識體系的研究，看似面面俱到，實則缺乏深度，且體系之間的內(nèi)部矛盾難以協(xié)調(diào)。而且，“任何研究方法都不是萬能的，都具有一定的局限性和缺陷”。[1]其實，我們習(xí)慣于在現(xiàn)行制度框架下進(jìn)行局部調(diào)整，從不去質(zhì)疑一種既定的學(xué)科及其組成元基素，更習(xí)慣于在對學(xué)科元基素高度信仰的基礎(chǔ)上，進(jìn)行制度規(guī)劃，完善法規(guī)體系。學(xué)科元基素一般涉及概念、定律、元理論以及長期施行不變的基礎(chǔ)原則，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為這屬于微觀范疇，但筆者認(rèn)為，其既包括宏觀也包括微觀的范疇。因為對一個基數(shù)的定義必然經(jīng)歷了諸多論證，如果這些元素有變，那么論證結(jié)果就不能保證恒定性。當(dāng)決定于該基數(shù)的元素變少了，其穩(wěn)定性就會有所提升，當(dāng)決定的元素較多，則變化的可能性就相對較大。通常在元基數(shù)的作用下，形成的知識結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為：元基數(shù)――理念強(qiáng)化――制度――法規(guī)范。在這一結(jié)構(gòu)中，問題常常容易在最后一個環(huán)節(jié)被發(fā)現(xiàn)，盡管法規(guī)范的誕生所經(jīng)歷的論證過程是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模撟C主體也包含司法實務(wù)界人士和理論界學(xué)者，且伴隨著廣泛的社會調(diào)查，但問題的出現(xiàn)往往源于第二第三環(huán)。我們知道，一種制度的施行不理想，斷定于人員素質(zhì)不高、理念落后，或者一些軟硬件設(shè)施沒有做到同步建設(shè)，與現(xiàn)行體系相沖突等。以順藤摸瓜的思維固然能夠發(fā)現(xiàn)問題，以往筆者也曾經(jīng)對這些瑣碎的因素發(fā)難，但后經(jīng)反思認(rèn)為，一種制度對應(yīng)一個問題，或一個制度對應(yīng)多個問題，也有多個制度折射同一問題源的現(xiàn)象，可否這樣認(rèn)為，一個問題源的解決，能否引發(fā)其所對應(yīng)的多數(shù)制度問題均在一定程度上有所解決？例如司法公正是一個問題源，它可以反映在各個具體制度中，司法不公的問題表現(xiàn)為應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避、審判過程中忽略了當(dāng)事人的辯護(hù)權(quán)、偵查程序的過程與結(jié)果的非透明性等，而回避問題的解決與當(dāng)事人的辯護(hù)權(quán)的實現(xiàn)均能反映司法公正，但所指向的問題卻并不相同，這是因為公正的表現(xiàn)有多種方式，實現(xiàn)程度亦有所不同，故反映同一問題源的某一制度問題的解決不具有波及效應(yīng)。但換個角度看，提高司法人員的法律素養(yǎng)，可以推進(jìn)一系列案件程序處理的公正化。此類高素質(zhì)人員以自律性意識約束其所作所為，具有一定的波及效應(yīng)。因此，問題與體系、問題源之間有時具有一一對應(yīng)關(guān)系，有時又不具有這種關(guān)系，故對問題的求解，對體系的完善，需從體系的區(qū)分角度來一一探尋，這也從側(cè)面反映出了傳統(tǒng)的演繹、歸納等推理方式在體系與問題的不對應(yīng)之間的局限性。

二、規(guī)范體系與實踐模式問題并行

就現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)范體系與實踐模式而言，二者均與理想化的立法形態(tài)和治理形態(tài)相距甚遠(yuǎn)，如果基于法的安定性考量，實踐模式就不能脫離于規(guī)范性意旨，并需要客觀反映到現(xiàn)實當(dāng)中。但事實上，由于規(guī)范體系存在確定性與不確定性的混沌，規(guī)范性旨意在實踐模式中僅有部分能夠直觀地反映出來，另一部分則游離于現(xiàn)實形態(tài)，難以把握其屬性。而有時雖能把握屬性，卻苦于無法落實到規(guī)范旨意之上。實踐模式在法規(guī)意旨規(guī)范的不同主體之間顯示出各種差異，但慶幸的是，在現(xiàn)實中我們可以看到，刑事訴訟活動在二者之間維持了總體上的平衡，這對于維護(hù)刑事訴訟法規(guī)范體系的安定性具有重要作用。由此，法規(guī)范之安定并非一定與實踐游離模式或?qū)?yīng)模式存在不可調(diào)和的矛盾，這其實歸因于社會的自我調(diào)節(jié)能力。所謂社會的自我調(diào)節(jié)能力，在刑事訴訟過程中表現(xiàn)為，各訴訟主體對各自追求的價值觀形成了共識，提出了一套為各主體在相當(dāng)程度上均可接受的方案，或者被征服的主體已基于某方面的意識，最終在事實上接受了某種權(quán)威方案，使?fàn)幎怂婕暗睦娴玫接行У膮f(xié)調(diào)，緊張局勢得到緩解。通常，社會的自我調(diào)節(jié)總是先于法律的施行而存在，并在法律施行之后繼續(xù)存在，它受法律政策因素和其他社會因素的影響，但不全然決定于法律。刑事和解制度在出現(xiàn)之前，也反映了這種法律與游離于其的實踐模式并行的狀態(tài)。需要明確的是，我國是法治國家，社會的自我調(diào)節(jié)與法治既有區(qū)分也有交集，法律調(diào)整的社會關(guān)系具有明確性，而社會自我調(diào)節(jié)的關(guān)系具有廣泛性，當(dāng)前者與后者的目的一致時，后者作為補(bǔ)充會有助于問題的解決。無論任何時候，為維護(hù)法制的統(tǒng)一，都應(yīng)堅持法治先行，這是因為，“在法治狀態(tài)下，公權(quán)力受到制約，公民的合法權(quán)利能夠得到憲法和法律的有效保障和救濟(jì)，人與人、人與社會之間的矛盾都在理性的法律程序下得到妥善化解和終結(jié)”。但可惜的是，社會的自我調(diào)節(jié)往往具有自發(fā)性，當(dāng)某一具體矛盾發(fā)生時，其厲害關(guān)系方不會無動于衷，總會相處一系列的對策并付諸實施，其交鋒可能不會依據(jù)法律的本來意志。故社會的自我調(diào)整與法律調(diào)整在原則上沒有誰讓步于誰的問題。

參考文獻(xiàn)：

第4篇

(內(nèi)部資料、更新至2020年7月試題、涵蓋期末考試中95%以上的原題及答案)

公務(wù)員：是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負(fù)擔(dān)工資福利的工作人員。

行政處罰：是行政主體對違反行政法律規(guī)范的公民、法人或其他組織給予制裁的具體行政行為。

行政法：是調(diào)整行政權(quán)被行使過程中所產(chǎn)生的社會關(guān)系以及對行政權(quán)進(jìn)行規(guī)范和控制的法律規(guī)范總稱。

行政法律關(guān)系：是指為行政法所調(diào)整和規(guī)定的，具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的各種社會關(guān)系。

行政法律事實：是指由行政法律規(guī)范所規(guī)定的能夠引起行政法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的客觀現(xiàn)象或事實。

行政行為：是指行政主體行使行政職權(quán)，作出的能夠產(chǎn)生行政法律效果的行為。

行政合同：是指行政主體之間，行政主體與公民、法人或其他組織之間，為了實現(xiàn)行政管理的目的，依雙方意思表示一致，而確立、變更或消滅相互權(quán)利與義務(wù)的協(xié)議。

行政機(jī)關(guān)：是指依照憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，行使國家權(quán)力、組織管理國家行政事務(wù)的機(jī)關(guān)。

行政立法：是指國家行政機(jī)關(guān)依照法定的權(quán)限和程序，制定行政法規(guī)和行政規(guī)章的活動。

行政迫償：是指行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)代表國家向行政賠償請求人支付賠償費用后，依法責(zé)令有故意或重大過失的組織和個人承擔(dān)部分或全部賠償費用的法律制度。

行政強(qiáng)制：是指行政主體為實現(xiàn)一定的行政目的，保障行政管理的順利進(jìn)行，對行政相對方的人身及財產(chǎn)采取的強(qiáng)制性的具體行政行為的總稱。

行政違法：是指行政主體及其執(zhí)行公務(wù)的人員，在行政管理過程中，違反行政法律規(guī)范的行為。

行政相對方：是指在行政法律關(guān)系中與行政主體相對應(yīng)的另一方當(dāng)事人，其權(quán)益受行政主體的行政行為影響的個人或組織。

行政許可：是指行政主體根據(jù)行政相對方的申請，經(jīng)依法審查，通過頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式，賦予或確認(rèn)行政相對方從事某種活動的法律資格或法律權(quán)利的一種具體行政行為。

行政責(zé)任：是指行政主體及其執(zhí)行公務(wù)的人員因違法或者行政不當(dāng)，違反其法定職責(zé)和義務(wù)而應(yīng)依法承擔(dān)的否定性的法律后果。

行政職權(quán)：是國家行政權(quán)的表現(xiàn)形式，是行政主體實施國家行政管理活動的權(quán)能。

行政指導(dǎo)：是指行政機(jī)關(guān)在其所管轄的事務(wù)范圍內(nèi)，根據(jù)國家的法律、法規(guī)和政策，針對特定的公民、法人和其他組織，采取非強(qiáng)制的手段，取得行政相對方的同意和協(xié)助，有效的實現(xiàn)一定的行政目的、主動的管理的行為。

第5篇

關(guān)鍵詞　刑訴法　修改　亮點　問題

中圖分類號：D924

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

2012年3月14日，十一屆人大五次會議審議通過了《關(guān)于修改中華人民共和國刑式訴訟法的決定》，這次刑訴法大修亮點不少，在保障人權(quán)方面取得了重大進(jìn)步，對于懲罰犯罪，深化司法體制改革具有重大意義。但也存在不足，本文對刑訴法修改的幾個問題加以探討。

一、亮點所在

《刑訴法修正案》草案以高票通過，總體評價是肯定的，這次的最大亮點是“尊重和保障人權(quán)”入法，刑事訴訟領(lǐng)域保障人權(quán)的核心是保障犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的訴訟權(quán)利，特別是辯護(hù)權(quán)的保障。刑事辯護(hù)制度的修改與完善是一大亮點，很多問題得到比較好的解決，取得了突破性的進(jìn)步。例如：偵查階段辯護(hù)人的地位得到確認(rèn)，法律援助的范圍擴(kuò)大，提前到偵查階段；辯護(hù)律師會見權(quán)有所擴(kuò)大，憑“三證”不需要經(jīng)辦案機(jī)關(guān)批準(zhǔn)就可以會見，而且不被監(jiān)聽；從審查之日起，辯護(hù)律師閱卷范圍也擴(kuò)大到所有案卷材料。第二，確立了完整的非法證據(jù)排除規(guī)則。第三，偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像。這可以有效防止非法訊問，更好地保護(hù)犯罪嫌疑人的人身權(quán)利，遏制刑訊逼供的產(chǎn)生。另外，二審上訴不加刑、針對未成年人的“特別程序”、死刑復(fù)核程序的適當(dāng)訴訟化等都是保障人權(quán)的具體體現(xiàn)。

第73條現(xiàn)行規(guī)定更加規(guī)范有進(jìn)步。“對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，也可以在指定的居所執(zhí)行。但是不得在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行。指定居所監(jiān)視居住的，除無法通知的以外，應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行監(jiān)視居住后二十四小時以內(nèi)，通知被監(jiān)視居住人的家屬。”筆者認(rèn)為，現(xiàn)在的規(guī)定有進(jìn)步。原刑訴法就規(guī)定有指定居所的監(jiān)視居住，但沒有通知家屬的規(guī)定，當(dāng)時立法上考慮監(jiān)視居住就在家里執(zhí)行，不需要通知家屬，漏掉了指定居所監(jiān)視居住的情況。現(xiàn)在明確規(guī)定除無法通知的情形外，都要通知家屬，更加規(guī)范化、法制化。

技術(shù)偵查，省級偵查部門領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)把關(guān)。在司法實務(wù)中，由于職務(wù)犯罪的特殊性和偵破難度，檢察院一直在使用技術(shù)偵查手段。但由于沒有現(xiàn)行法律的支撐，這種手段的使用存在爭議。若沒有相關(guān)規(guī)定，技術(shù)偵查手段可能被偵查機(jī)關(guān)濫用。這次修改將其納入法制軌道，加以規(guī)范，規(guī)定適用的嚴(yán)格程序，實際上應(yīng)該是一種進(jìn)步，而且也符合我國已經(jīng)參加的《聯(lián)合國反腐敗公約》和《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》的規(guī)定。在實踐中如何防止被濫用？規(guī)定要嚴(yán)格技術(shù)偵查的審批程序，但怎么嚴(yán)格沒有說明確。秘密偵查規(guī)定了縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，技術(shù)偵查由哪一級批準(zhǔn)沒有規(guī)定，筆者認(rèn)為這個要卡得更嚴(yán)，是不是由省一級偵查部門的領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)更合理。

有關(guān)爭議條款，從長遠(yuǎn)看，還可以通過司法解釋對某些規(guī)定加以具體化。比如第83條，“拘留后，應(yīng)當(dāng)立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時。除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪通知可能有礙偵查的情形以外，應(yīng)當(dāng)在拘留后二十四小時以內(nèi)通知被拘留人的家屬。有礙偵查的情形消失以后，應(yīng)當(dāng)立即通知被拘留人的家屬。”這一條規(guī)定是我國強(qiáng)制措施在通知親屬方面有很大的修改，過去無論哪種案件類型都可以不通知，現(xiàn)在僅僅限制在兩種案件。有人擔(dān)心這個條款會導(dǎo)致“秘密拘捕”或無限期不通知。相比監(jiān)視居住和逮捕的規(guī)定，拘留保留了這兩種不通知家屬的情形，這是因為拘留屬于一種緊急性強(qiáng)制措施，在西方相當(dāng)于無證逮捕。按照法律規(guī)定，拘留的時間比較短，一般最長是14天，特別情況下可長達(dá)37天。這個期限一過，接下來就是逮捕或者放人，那還是要通知家屬的。這樣規(guī)定是為滿足打擊犯罪最低限度的要求，是有必要的，體現(xiàn)了懲罰犯罪和保障人權(quán)相結(jié)合相并重。

二、不足之處

首先，與聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則的銜接不夠。我國已經(jīng)簽約加入《聯(lián)合國公民權(quán)利公約》，因此在刑事立法上也應(yīng)跟進(jìn)。比如無罪推定的原則沒有明確寫入。雖然有人認(rèn)為刑訴法第12條規(guī)定“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪”吸收了無罪推定的原則，但實際上這強(qiáng)調(diào)了法院的定罪權(quán)，并非是無罪推定原則的準(zhǔn)確表達(dá)。

其次，增加的第73條包括很多款的內(nèi)容，在指定居所監(jiān)視居住折抵刑期上，“被判處管制的，監(jiān)視居住一日折抵刑期一日”，筆者認(rèn)為這對被告人有點虧。現(xiàn)在管制多采取社區(qū)矯正的方式，自由度很大，但是指定居所監(jiān)視居住是“準(zhǔn)羈押”性的強(qiáng)制措施。筆者建議被判處管制的，監(jiān)視居住一天折抵刑期一天半。

最后，審理時限的相關(guān)規(guī)定有擴(kuò)大權(quán)力的傾向。有關(guān)刑事一審的審限，增加了“因案件特殊情況還需要延長的，報請最高人民法院批準(zhǔn)”。這個條款規(guī)定得不好，有擴(kuò)大權(quán)力的傾向。對一審案件，如果說最高法院一決定，等上半年、一年，甚至于兩三年都是合法的，這等于把被告人掛在那兒了。只能通過以后修改，或通過司法解釋，嚴(yán)格限制何謂案件“特殊情況”，只有在極其特殊的情況下，才適用該條款。

（作者單位：沈陽市和平區(qū)委黨校）

參考文獻(xiàn)：

[1]《中華人民共和國刑事訴訟法》及解釋

第6篇

一、當(dāng)前司法鑒定制度中存在的主要問題

（一）司法鑒定機(jī)構(gòu)設(shè)置過于分散，多頭管理。

目前社會上能夠從事司法鑒定工作的機(jī)構(gòu)可以說是五花八門，有司法行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)的鑒定機(jī)構(gòu)，有獨立的專業(yè)性鑒定機(jī)構(gòu)，還有醫(yī)院、學(xué)校等單位也可承接司法鑒定業(yè)務(wù)。而這些機(jī)構(gòu)之間各自為政，缺乏必要的聯(lián)系與溝通，在管理上服從于各自的管理部門。一些待鑒事項幾個不同機(jī)構(gòu)均可以進(jìn)行鑒定，但由于遵循的標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)水平的不同，鑒定結(jié)論卻是各有差異，有時甚至是截然相反。當(dāng)事人雙方對同一事項持不同甚至是矛盾的鑒定結(jié)論進(jìn)行訴訟，令審判人員無所適從，由于需鑒定的事項涉及專業(yè)知識，審判人員對不同的鑒定結(jié)論也難作取舍。

（二）司法鑒定行業(yè)缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

由于鑒定機(jī)構(gòu)的分散性，決定了各鑒定機(jī)構(gòu)遵循的只是其所隸屬行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，接受該行業(yè)內(nèi)部管理。這就使得不同鑒定機(jī)構(gòu)的素質(zhì)和技術(shù)水平參差不齊。由于這種不透明的行業(yè)管理，一般的當(dāng)事人乃至審判人員都難以清楚地了解各機(jī)構(gòu)的素質(zhì)和技術(shù)水平，導(dǎo)致當(dāng)事人和法院在選擇鑒定機(jī)構(gòu)時較為盲目。并且由于我國沒有統(tǒng)一規(guī)范的鑒定程序，委托送鑒、鑒定時限、鑒定收費方面都無章可循，影響了訴訟效率，增加了當(dāng)事人的訴訟成本。

（三）對無效鑒定結(jié)論缺乏統(tǒng)一的處理辦法。

有些鑒定結(jié)論由于鑒定機(jī)構(gòu)自身工作的問題，導(dǎo)致鑒定結(jié)論無效，不能作為證據(jù)使用。在這種情況下無論是當(dāng)事人還是法院均難以找到明確的依據(jù)要求鑒定機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而對于繳納鑒定費用的申請人，則會認(rèn)為費用已繳至法院，是法院選擇鑒定機(jī)構(gòu)不當(dāng)而導(dǎo)致了鑒定結(jié)論無效，因而要求法院承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任或向其返還所繳納的費用，引發(fā)當(dāng)事人對審判人員的誤解與矛盾，使審判人員面臨很被動的局面。

（四）法院系統(tǒng)內(nèi)部自設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)的做法值得商榷。

目前在法院系統(tǒng)內(nèi)部普遍設(shè)立了司法鑒定機(jī)構(gòu)，其中以法醫(yī)、文檢為主，這些機(jī)構(gòu)直接參與法院審理案件的鑒定工作。表面上看，法院系統(tǒng)內(nèi)自設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)存在著管理更規(guī)范，更便于案件當(dāng)事人和審判人員委托鑒定的優(yōu)點。但從另一方面來看，法院作為審判機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)保持中立地位，不應(yīng)介入到案件的事實中。而在訴訟中鑒定結(jié)論本身也是一種證據(jù)，如果由法院內(nèi)部鑒定機(jī)構(gòu)參與對案件有關(guān)事實的鑒定，那么也就意味著法院自身在為案件“制造”有關(guān)證據(jù)，這是不符合現(xiàn)代民事訴訟公正理念的。并且從國際慣例來看，司法鑒定一般都是由司法機(jī)關(guān)以外的獨立機(jī)構(gòu)或人員作出，這樣才能更有效地保證司法公正。我國法院系統(tǒng)內(nèi)自設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)的做法顯然是與國際慣例不相適應(yīng)的。

（五）法律對當(dāng)事人申請鑒定的時限要求過于簡單，缺乏可操作性。

最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)規(guī)則若干規(guī)定》第二十五條“當(dāng)事人申請鑒定的，應(yīng)當(dāng)?shù)嘏e證期限內(nèi)提出。”這一條款將當(dāng)事人向法院申請鑒定的時間界定在舉證期限內(nèi)。但在審判實踐中，許多鑒定申請是針對另一方當(dāng)事人在庭審中出示的證據(jù)而提出的。一般來說在未組織證據(jù)交換的情況下，當(dāng)事人并不知道對方當(dāng)事人在庭審中將出示哪些證據(jù)，因此如果當(dāng)事人對另一方出示證據(jù)的真實性存在異議，只能是在庭審質(zhì)證過程中提出鑒定申請。如果刻板地要求申請人在庭審前的舉證期限內(nèi)提出上述鑒定申請，顯然是不現(xiàn)實也不合理的。

（六）送鑒程序缺乏統(tǒng)一規(guī)范，審判人員操作難。

當(dāng)事人向法院提出鑒定申請后，法院如何委托相應(yīng)機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，在實踐中會涉及以下兩個問題：1、鑒定機(jī)構(gòu)的選擇問題。在當(dāng)事人難以達(dá)成一致意見的情況下，法院究竟以何種依據(jù)來指定鑒定機(jī)構(gòu)，并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。這就造成當(dāng)事人對法院指定的鑒定機(jī)構(gòu)缺乏信任，一旦鑒定結(jié)論對自己不利就會猜疑和指責(zé)法院的公正性，影響了法院最終裁判結(jié)果的公信力。　2、鑒定費用的繳納問題。該費用通常由兩部分構(gòu)成，一是鑒定機(jī)構(gòu)收取的費用，二是審判人員送檢所需費用。第一部分費用由于無統(tǒng)一收費標(biāo)準(zhǔn)，任由鑒定機(jī)構(gòu)自行定價。第二部分費用更易產(chǎn)生矛盾，當(dāng)事人常對審判人員所花費用持疑意，而如果與當(dāng)事人共同送鑒則又違反了“禁止與當(dāng)事人三同”的原則，使審判人員處于兩難的境地。

二、司法鑒定制度的完善

針對司法鑒定工作中存在的上述問題，筆者認(rèn)為可以從以下幾方面入手，規(guī)范司法鑒定工作，使司法鑒定更好地成為審判工作的“推進(jìn)劑”，而不是影響案件順利審理的“瓶頸”。

（一）完善司法鑒定機(jī)構(gòu)管理體制。

針對目前司法鑒定機(jī)構(gòu)設(shè)置重復(fù)、混亂的不合理狀況，應(yīng)當(dāng)對司法鑒定行業(yè)進(jìn)行統(tǒng)一的管理。1、將司法鑒定機(jī)構(gòu)從其所隸屬的單位和部門剝離出來，形成獨立的司法鑒定行業(yè)和司法鑒定機(jī)構(gòu)。同時建立相應(yīng)的資質(zhì)審查制度，不具備相應(yīng)鑒定資質(zhì)的機(jī)構(gòu)不得從事司法鑒定工作。同樣，在法院系統(tǒng)內(nèi)部也不再設(shè)立單獨的司法鑒定機(jī)構(gòu)，法院在審理案件過程中涉及的司法鑒定事項全部由獨立的司法鑒定機(jī)構(gòu)來完成。2、統(tǒng)一司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)。對各類司法鑒定事項均應(yīng)建立統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，明確相應(yīng)的鑒定機(jī)構(gòu)，避免目前存在的多頭鑒定的現(xiàn)象，保證鑒定結(jié)果的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性。3、統(tǒng)一鑒定費用收取標(biāo)準(zhǔn)，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。4、建立司法鑒定行業(yè)級別制度。目前鑒定機(jī)構(gòu)缺乏嚴(yán)格的級別概念，相互獨立。如省級機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論并不能當(dāng)然地否定市級機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論。在這種情況下當(dāng)事人紛紛尋求對自己有利的機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，由此產(chǎn)生的不同鑒定結(jié)論審判人員也難以取舍。因此在司法鑒定行業(yè)獨立的基礎(chǔ)上，要建立級別制度，上一級機(jī)構(gòu)可以否定下級機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論，從而保證待鑒事項能夠有明確的最終鑒定結(jié)論。

（二）改革司法鑒定程序的啟動機(jī)制。

1、建立以當(dāng)事人自行委托為主的鑒定程序啟動模式。長期以來我國訴訟中鑒定程序大多是當(dāng)事人申請，由法院啟動。但鑒定結(jié)論本身就是當(dāng)事人提供的證據(jù)之一，法院不應(yīng)當(dāng)過多地介入到證據(jù)的提供中。因此應(yīng)當(dāng)充分調(diào)動當(dāng)事人的積極性，促使其主動委托鑒定，取得鑒定結(jié)論，然后作為證據(jù)提交到法院，而不是一味地依靠法院委托鑒定。這樣一方面更有利于實現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的原則，另一方面也可以減少法院不必要的工作負(fù)擔(dān)，避免當(dāng)事人對審判人員的誤解與矛盾。

第7篇

法院在案件審查后，認(rèn)為家長涉嫌敲詐，移交公安機(jī)關(guān)處理。家長隨即被兩次刑事拘留，并被批準(zhǔn)逮捕，隨后上級檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定家長不構(gòu)成犯罪。而家長此時又反告女教師涉賺傷害兒童。女教師又被處以刑事拘留。至此，這起案件引起軒然大波，各方爭議不斷。

體罰學(xué)生，被恐嚇簽下5萬元“賠償”

今年47歲的江美靜，2005年3月開始擔(dān)任東北某市某村小學(xué)學(xué)前班班主任。

5月19日中午12點多。她一進(jìn)校門，就看到本班的幾個學(xué)生正從教室的窗口跳進(jìn)跳出，她一邊喊學(xué)生停下來，一邊快步跑上前。走進(jìn)教室后，她發(fā)現(xiàn)一扇原來封死的窗戶被打開了，窗戶的把手也折斷了，露著白色的碴。江美靜怕學(xué)生劃傷，便非常生氣地詢問，是誰弄壞了窗戶把手，又是誰帶頭跳的?班長說，是嚴(yán)小偉搞壞的，也是他帶頭跳的。

江美靜連忙拉過嚴(yán)小偉的手，一邊查看一邊問，有沒有劃傷了哪里?嚴(yán)小偉說投劃傷，又說帶頭跳窗的是李宇。聽嚴(yán)小偉說完，旁邊的李宇立刻委屈得哭起來，說不是他，是嚴(yán)小偉。身邊的另外幾名學(xué)生也一致證明：是嚴(yán)小偉帶頭跳的窗口。江美靜當(dāng)即讓嚴(yán)小偉站好。厲聲問到底是誰?見抵賴不過，嚴(yán)小偉低頭承認(rèn)是自己帶頭跳的。

見年僅6歲的嚴(yán)小偉竟如此滑頭，江美靜非常氣憤：“你犯了錯誤還說是別人做的，要是讓玻璃扎丁，誰負(fù)責(zé)呀?”她一邊說一把抓過嚴(yán)小偉的右手，朝桌面上磕了兩下，并大聲告訴全班的孩子：“以后誰也不準(zhǔn)再上窗臺，那樣太危險了!”

此后幾天，嚴(yán)小偉每天正常來上學(xué)，和同伴們一起跳繩，玩皮球。但5月28日中午，當(dāng)江美靜把體罰一事已忘得一干二凈時，嚴(yán)小偉的父親嚴(yán)國松突然領(lǐng)著孩子找上門來，

一進(jìn)門，嚴(yán)國松就笑著說：“江老師，我來找你問問那天孩子跳窗的事。”江美靜這才想起還有這樣一回事，就把當(dāng)天發(fā)生的經(jīng)過原原本本地講了一遍。聽完后，嚴(yán)國松突然臉色一變，說：“我家孩子的手讓你打骨折了……我都拍片了!”

江美靜一聽愣住了：“不對呀，孩子這幾天一直上學(xué)，沒見他有什么異常啊!”說著，她忙拉過嚴(yán)小偉的右手捏了捏，見他并沒有疼痛的反應(yīng)。為了慎重，江美靜當(dāng)即要領(lǐng)嚴(yán)小偉去醫(yī)院檢查。嚴(yán)國松謝絕了。笑咧咧地說：“你也是為了教育學(xué)生，并不是故意的嘛……”

第二天，嚴(yán)小偉沒來上學(xué)，江美靜向家長打聽，說是去市里看病了。臨近中午，校長很嚴(yán)肅地找到江美靜：“你是怎么搞的?今天一大早，嚴(yán)國松來到我家，拿出鎮(zhèn)衛(wèi)生院的診斷，說孩子右手骨折，剛才他家來電話了，說已經(jīng)在市里的醫(yī)院給孩子檢查過，孩子的手治不好了，殘廢了……你馬上去他家看看吧!”

江美靜一聽，只覺得五雷轟頂。放學(xué)后，她膽戰(zhàn)心驚地來到嚴(yán)小偉家，只見嚴(yán)小偉在屋里玩耍，他看見老師馬上親熱地?fù)涞剿龖牙铩＝漓o拉過孩子的手，一邊看一邊問檢查的情況。嚴(yán)國松板著臉說：“我的孩子殘廢了，治不了了……”江美靜不相信：“不可能，現(xiàn)在醫(yī)學(xué)這么發(fā)達(dá)，怎么治不了?”嚴(yán)國松突然變了臉，怒氣沖沖地說：“你把我孩子打殘廢了，我也要把你孩子的手打殘廢!你要是不給個說法，我讓你沒好日子過!”

聞聽此言，江美靜大驚失色，對那天自己的行為痛恨不已。她連忙找到校長，匯報了嚴(yán)國松的說法，表示要給孩子檢查，并要求校長做證人和她一起陪同家長去省會城市給孩子檢查。校長點頭答應(yīng)了。

江美靜立即準(zhǔn)備好了錢，但到了5月30日，校長通知她：嚴(yán)國松百般阻攔不讓他們一同陪孩子檢查，只是要他們在家等著，需要錢時他自會告訴江美靜。 這讓江美靜疑惑不解，聯(lián)想到嚴(yán)國松一再說“孩子的手殘廢了”、“我也打殘你兒子”的話，她憑直覺估計可能要有更嚴(yán)重的事情發(fā)生，但她無力左右這一切，只得等待嚴(yán)國松的說法。

6月1日下午近5點，校長找到江美靜，說：“嚴(yán)國松回來了，要你賠償5萬元，他不準(zhǔn)我參與，否則就讓我下崗……”江美靜嚇了一大跳，險些栽倒在地。平靜下來后，她心里一陣自責(zé)：自己怎么這么沖動，竟然體罰孩子!如果孩子真的受傷了，我一定要把他治好，該賠償多少就賠償多少。但自己一下子又拿不出這么多錢，怎么辦呢?由于丈夫在外地打工，江美靜只好找到哥哥和村書記、社主任還有校長，一同于當(dāng)晚前去嚴(yán)家說情，請求嚴(yán)家理解和原諒，看能不能少賠償點兒。

據(jù)幾位證人證實：眾人到了嚴(yán)家后，嚴(yán)國松氣憤地指著江美靜說：“我好好的孩子讓你打成了殘廢，將來上學(xué)、當(dāng)兵都要受影響。你明天早晨必須給我5萬元，否則我讓派出所把你銬起來，讓你蹲三年，開除你的公職，讓校長、教育局局長在媒體上曝光……”大家聽了連忙勸：“你要得太多了吧，江老師家孩子正上高中。生活困難，你能不能少要點兒?”嚴(yán)國松卻一口咬定：“少一分也不行!”

由于不知道孩子傷到何種程度，江美靜驚恐萬分。她知道自己肯定是逃不過了――如果不賠償，對方也許會真的會把自己的孩子打殘，自己還會被開除公職，還要連累校長和教育局長。萬般無奈，她哭著答應(yīng)了嚴(yán)國松的要求。

在村書記等人協(xié)調(diào)下，嚴(yán)國松答應(yīng)將時間放寬到第二天中午12點。當(dāng)晚，江美靜淚水漣漣地和哥哥一道，硬著頭皮一戶戶地去親友家借高利貸，直到第二天臨近中午才將5萬元湊夠，和哥哥、村領(lǐng)導(dǎo)等人一同送到嚴(yán)家。

在眾人見證中，江美靜和嚴(yán)國松簽下了一份“賠償協(xié)議”：

嚴(yán)國松之子嚴(yán)小偉在校期間，因為淘氣，被江老師教育失當(dāng)造成輕微傷害，鑒于各方(村領(lǐng)導(dǎo))調(diào)解及甲乙雙方共同協(xié)商，形成如下協(xié)議：

一、由江美靜老師一次性付給嚴(yán)國松人民幣5萬元；

二、嚴(yán)國松自協(xié)議簽訂之日起，由此事所引起的一切后果，不再追究江美靜的任何責(zé)任：

三、雙方互不追究由此事所引發(fā)的一切其他關(guān)聯(lián)責(zé)任。隨后，江美靜將5萬元當(dāng)著眾人面交到嚴(yán)國松手中。

一波三折，被告原告先后被拘

盡管江美靜無比心疼5萬元，但“擺子”了這件事，保住了工作，沒給學(xué)校帶來惡劣的影響，她認(rèn)為還是值得的。沒想到。正當(dāng)她的生活剛剛恢復(fù)平靜時，2005年6月19日該市教育局的調(diào)查組卻突然來到學(xué)校，稱接到匿名信告江美靜傷害學(xué)生，隨即開始了對這一事件的調(diào)查。

江美靜斷定必是嚴(yán)家又去告了她。那一刻，她覺得自己被騙了，屈辱和氣惱一起涌上心頭。按著她的理解，這是對方違約。

調(diào)查結(jié)束后，市教育局認(rèn)定江美靜在教育中存在體罰學(xué)生的行為，決定給予“通報批評和行政記過”處分。又由于嚴(yán)國松家人堅持說“孩子對江老師有恐懼心理，不愿上學(xué)……”為保證學(xué)生正常學(xué)習(xí)，中心校決定將江

美靜調(diào)離原工作崗位，江美靜被調(diào)到15公里以外的另一所村小學(xué)。

自此，江美靜才知道體罰學(xué)生帶來的惡劣后果：她每天早上要4點鐘起床，騎自行車趕兩個小時路才能到達(dá)學(xué)校，下班后又要騎車兩小時回家，遇到惡劣天氣，更是苦不堪言。她想到因一時沖動而導(dǎo)致今天的磨難，就一路灑淚，臉上不時掛滿悔恨的淚水……

但江美靜認(rèn)為自己遭到了訛詐，決定為自己討說法。6月27日，她一紙訴狀將嚴(yán)國松告上法庭，以嚴(yán)家違約、協(xié)議是在受欺詐和脅迫下簽訂的為由，要求返還5萬元賠償金。

8月4日，法庭公開審理了此案。在法庭上，江美靜出具了證據(jù)和證言，證明嚴(yán)小偉在受體罰后的10天內(nèi)，仍能到學(xué)校正常上課，沒有異常表現(xiàn)，而自己簽訂“賠償協(xié)議”，是在遭到被告脅迫的情況下作出的選擇。

嚴(yán)國松則提供了醫(yī)院2005年5月31日的門診病歷，證明嚴(yán)小偉右手第五掌骨基底橫形骨折，已基本愈合。至于給孩子治傷花了多少錢，他卻拿不出證據(jù)，只是說兩個月的時間就把5萬元都花在了給孩子治傷上，并表示所有票據(jù)都扔掉了……

9月，該市法院認(rèn)為此案的家長涉嫌敲詐，決定按照先刑事后民事的原則，將案件移交公安機(jī)關(guān)偵查。同時。江美靜也到該市公安局報案，認(rèn)為嚴(yán)國松觸犯刑律。

接到報案后，市公安局立即展開調(diào)查，到嚴(yán)國松給孩子看過病的地方進(jìn)行偵查取證，然而并未找到嚴(yán)小偉在醫(yī)院治療的任何憑證。12月，公安局認(rèn)為嚴(yán)國松涉嫌敲詐罪成立，隨即對其進(jìn)行刑事拘留，并報請該市檢察院批準(zhǔn)逮捕。

嚴(yán)國松被刑事拘留后，嚴(yán)家人又不停地開始上告。要求公安機(jī)關(guān)對江美靜體罰學(xué)生、給學(xué)生造成傷害一事進(jìn)行處罰。至此，案件“升級”了，一時間，社會輿論紛起，形成兩種觀點相反的論調(diào)：一種輿論認(rèn)為，學(xué)生家長小題大做，或者心存不軌，有訛詐的嫌疑，而另一種則認(rèn)為江美靜為人師表，體罰學(xué)生，造成傷害，應(yīng)該受到懲罰。

也就是從江美靜嚴(yán)國松的這一天起，6歲的嚴(yán)小偉發(fā)生了巨大變化，一方是他最親近的父親，另一方是他最尊敬的老師，這兩個人竟然“打了起來”。在膽怯和困惑中，他不再來上學(xué)了。以往充溢在他臉上的歡樂笑容不見了，取而代之的是他常在夢中莫名其妙地大哭，吃飯和玩耍時他都顯得心不在焉，小伙伴見面時，說起“因為你，你爸爸和老師上法院了”，他臉上就滿是惶恐、痛苦和迷茫……

但誰也沒有顧忌孩子的感受，家長和老師執(zhí)意要把這場“大戰(zhàn)”進(jìn)行到底。

依據(jù)嚴(yán)家報案，市公安局決定對嚴(yán)小偉受傷情況進(jìn)行法醫(yī)鑒定，但嚴(yán)家稱怕嚴(yán)小偉受刺激，不同意領(lǐng)到公安局來，只交來了數(shù)份醫(yī)院的x光片、門診診斷和醫(yī)院的專家會診意見。

2005年12月26日，市公安局認(rèn)定嚴(yán)小偉的“右第五掌骨骨折為輕微傷”。依據(jù)這份鑒定結(jié)果，公安機(jī)關(guān)對江美靜行政拘留五天。

這是江美靜人生最深的低谷。為人師表半生，今天卻被關(guān)進(jìn)冰冷的拘留所里。在被拘留韻五個日夜里，她不停地流著悔恨的淚水，在日記本上一遍遍地寫滿自己的痛悔：“事實教育了我，無論孩子有什么錯，當(dāng)教師的都不能沖動地忘了本分，而讓自己教師的形象受到損害……”

江美靜被拘留后，市檢察院審查卷宗，認(rèn)為嚴(yán)國松的行為不構(gòu)成犯罪，向市公安局送達(dá)：不批準(zhǔn)逮捕決定書，將卷宗退回公安局，當(dāng)日，嚴(yán)國松被釋放回家。

接著，江美靜獲釋。她認(rèn)為自己該負(fù)的責(zé)任都已經(jīng)負(fù)了。對方訛詐自己5萬元更沒有道理。于是，上班之余，她馬不停蹄地到各級部門上訪。

由于刑事程序沒有結(jié)果，案件再一次回到民事審判上來。2006年5月11日，法庭再次開庭審理此案。這一次，嚴(yán)家沒有到庭訴訟，當(dāng)庭也沒有作出判決。

隨后，一家電視臺對嚴(yán)國松和江美靜分別進(jìn)行了采訪。5月20日，播出了專題報道，整個報道顯示的是嚴(yán)國松視角。

看完報道，江美靜暈了過去，因為采訪中她講述當(dāng)時如何受到脅迫的情形，電視報道中竟只字未提!更有甚者，竟然把事發(fā)經(jīng)過說成是：“2005年5月19日。嚴(yán)小偉放學(xué)回到家后，家長發(fā)現(xiàn)他的右手腫得像個小饅頭，于是馬上趕到了學(xué)校詢問……”

這樣的報道，給江美靜帶來更大的痛苦，她幾近崩潰，發(fā)誓要通過法律給自己討回說法。

二次開庭結(jié)束后，各級機(jī)關(guān)根據(jù)江美靜上訪時的申述，紛紛作出批示，致使案件再一次回到刑事程序。市公安局再一次對嚴(yán)國松是否構(gòu)成敲詐進(jìn)行補(bǔ)充偵查，并于2006年10月報到市檢察院請求批捕。10月20日。市檢察院第二次審查案卷后，認(rèn)定嚴(yán)國松已構(gòu)成敲詐罪，決定將其執(zhí)行逮捕。而面對這一次更為嚴(yán)重的法律強(qiáng)制措施，嚴(yán)國松顯得更為憤怒和無辜：“明明是她打壞了我家孩子，法律也對她進(jìn)行了處理……她給我的是賠償，為什么又要說我構(gòu)成犯罪?”

為了嚴(yán)國松這一次被逮捕的事情，嚴(yán)家人也開始不斷上訪和申訴。為慎重起見，上一級檢察院特意調(diào)卷進(jìn)行審查。11月。上級檢察院認(rèn)為嚴(yán)國松的行為不構(gòu)成敲詐罪，遂撤銷了逮捕決定。當(dāng)月月末，被關(guān)了一個多月的嚴(yán)國松再一次被無罪釋放。

至此，嚴(yán)國松涉嫌敲詐的刑事偵查結(jié)束，案件第三次回到法院民事庭。

硝煙散盡，兩年訴訟沒有贏家

官司打到這一步，江美靜和嚴(yán)國松都在等待民事審判的裁決。

2007年6月10日，市法院終于開庭審理此案。法院認(rèn)定爭議的焦點是：兩人簽訂的“賠償協(xié)議”是否顯失公平，被告人是否以脅迫的手段或者乘人之危，使原告在違背真實意思的情況下訂立了該協(xié)議。

江美靜拿出三位證人的證言，證明嚴(yán)國松在2005年6月1日下午對其說過：“孩子的手被打殘廢了，到哪里也治不好了”，“你不給5萬元錢，我就上派出所告你，把你銬起來，連小學(xué)、中心校、教育局一起告，上媒體曝光，開除你的公職”，等等。

另有醫(yī)院門診病歷證明，該院于2005年5月31日檢查嚴(yán)小偉“右手第五掌骨基底橫形骨折，已基本愈合”。

同時，江美靜還拿出了八位教師的證言。證明“嚴(yán)小偉在：2005年5月19日被體罰后，一直到5月28日都能正常到學(xué)校上課，未發(fā)現(xiàn)異常情況，家長也沒有到學(xué)校找過江美靜和校長”等。

而被告嚴(yán)家并投向法庭提供新的證據(jù)。

根據(jù)以上多項證據(jù)和證言，法庭認(rèn)定：被告嚴(yán)國松在與原告江美靜簽訂協(xié)議的過程中，以原告的榮譽(yù)、名譽(yù)，財產(chǎn)、工作等相要挾，迫使原告作出違背真實意思的表示，存在欺詐行為。依據(jù)相關(guān)規(guī)定，市法院于7月3日作出一審判決：撤銷江美靜與嚴(yán)國松簽訂的經(jīng)濟(jì)和解協(xié)議書；嚴(yán)國松返還江美靜人民幣5萬元。

拿到判決，江美靜認(rèn)為討回了公道，喜極而泣。嚴(yán)國松卻不服，當(dāng)即向上一級法院提出上訴。

9月10日，上級法院開庭審理此案，在法庭調(diào)查、質(zhì)證和辯論結(jié)束后，法官詢問雙方是否同意調(diào)解，也許是兩人都因為應(yīng)付訴訟承受著心理煎熬，或出于良心上的愧疚，因此雙方都作出讓步，均同意調(diào)解。

在法官勸說下，嚴(yán)國松提出返還2萬元，但對這個數(shù)字，江美靜斷然不能接受，提出要返還4.5萬元。根據(jù)江美靜的要求，法官再次做嚴(yán)國松的工作，將返還數(shù)字再次提高到2.5萬元。江美靜對這一數(shù)字還不能接受，法官勸她回去好好想一想……

第8篇

摘要：訴訟標(biāo)的理論是大陸法系民事訴訟法學(xué)的核心問題之一。對其進(jìn)行深入的研究，是民事訴訟程序規(guī)范化、精密化的要求。民事訴訟標(biāo)的理論是民事訴訟若干基礎(chǔ)理論中最為重要也最為抽象的理論之一。民事訴訟標(biāo)的理論的研究可以分為相互聯(lián)系的三種學(xué)說，但三個學(xué)說都存在明顯的缺陷。為了解決這些問題，就必須研究與其有密切關(guān)聯(lián)的請求權(quán)競合的相關(guān)問題。

關(guān)鍵詞 ：民事訴訟；訴訟標(biāo)的；請求權(quán)競合；學(xué)說

訴訟標(biāo)的理論對于民事訴訟的發(fā)展至關(guān)重要，它如同一條生命線貫穿于民事訴訟整個過程中，特別是對于法院管轄，訴訟系屬，重訴，訴之合并、變更、追加和既判力客觀范圍等具有重要的意義。但是，訴訟標(biāo)的理論無論是在我國民事訴訟法學(xué)界還是司法實踐中都不受重視，這一點極大地限制了我國民事訴訟法的進(jìn)一步發(fā)展。

民事訴訟標(biāo)的是民事訴訟法中的重要基礎(chǔ)理論問題之一，而訴訟標(biāo)的又與請求權(quán)競合問題有著天然的密不可分的聯(lián)系。

一、請求權(quán)競合

舊訴訟標(biāo)的理論的基礎(chǔ)建立在實體法的權(quán)利之上，但其理論的破綻發(fā)端于請求權(quán)競合的問題上；新訴訟標(biāo)的理論的興起卻以請求權(quán)競合的處理問題為起步。因此，對于大陸法系而言，民事訴訟標(biāo)的的理論爭執(zhí)點，用一句話概括，就是關(guān)于如何解決請求權(quán)競合導(dǎo)致訴訟標(biāo)的為復(fù)數(shù)的爭論。無論是舊實體法學(xué)說、訴訟法學(xué)說，還是新實體法學(xué)說，請求權(quán)競合問題都是困擾著這些學(xué)說的最大的難題。

對于請求權(quán)的產(chǎn)生，Hellwing提出了一個大原則，從學(xué)理上可以概括為“一個法律構(gòu)成要件產(chǎn)生一個請求權(quán)”，幾乎所有關(guān)于請求權(quán)競合的爭論都是從這一個大原則開始的。學(xué)者對原則中的“法律構(gòu)成要件”的理解展開了爭論，主要有三種學(xué)說。第一種學(xué)說是將法律構(gòu)成要件解釋為“具體的生活事件”。第二種學(xué)說是將法律構(gòu)成要件解釋為“請求權(quán)存在基礎(chǔ)”。第三種學(xué)說是將法律構(gòu)成要件解釋為“法規(guī)構(gòu)成部分”。但是無論用什么學(xué)說來理解Hellwing提出的這個原則，都會產(chǎn)生法律適用的問題和請求權(quán)競合的困境。于是學(xué)者為解決此問題，提出了法律競合論、請求權(quán)競合論和請求權(quán)法條競合說。

法律競合論認(rèn)為，同一生活事實同時符合幾個法律構(gòu)成要件時，如果只有一次給付才合理，那么這種情況就叫法律競合。也就是說真正的請求權(quán)只有一個，此時的沖突只是法律條文的沖突。在法律競合的情況下，可以通過確定法條適用規(guī)則來解決請求權(quán)競合問題，即采用特別法優(yōu)于一般法，補(bǔ)充法補(bǔ)充適用，法條吸收關(guān)系的原則來解決。法律競合論最大的缺陷在于，特別法與普通法關(guān)系，原則法與補(bǔ)充法關(guān)系或者吸收關(guān)系在很多情況下都不存在于發(fā)生競合的法律規(guī)范之間，法院無法選擇適用法律。

在請求權(quán)競合論下，當(dāng)同一事實關(guān)系發(fā)生幾個請求權(quán)，且這幾個請求權(quán)以同一給付內(nèi)容為目的時，數(shù)個請求權(quán)同時并存，就其中一個請求權(quán)提出主張、同時或先后主張幾個請求權(quán)對權(quán)利人來說都是可以的。權(quán)利人還可以就幾個請求權(quán)分別進(jìn)行處分，如將請求權(quán)讓給第三人或者自己保留。但是，請求權(quán)競合論的漏洞在于當(dāng)事人在分別處分各個請求權(quán)的時候，因為各個請求權(quán)可以單獨構(gòu)成不同的訴訟標(biāo)的，因而會造成重復(fù)給付的不合理。

請求權(quán)法條競合說觀點由德國民法學(xué)者拉倫茲首先提出。目前我國大多數(shù)學(xué)者也都贊同這一學(xué)說。該學(xué)說認(rèn)為，一個生活事實產(chǎn)生多種請求權(quán)的現(xiàn)象可以包括請求權(quán)并合、真正的請求權(quán)競合、單一請求權(quán)等多種情況，它們本質(zhì)不同，應(yīng)分別對待：如果同一生活事實涉及的幾個法律條文存在相互排除適用的關(guān)系，當(dāng)事人和法院只能適用其中一條，其他的法律條文應(yīng)當(dāng)排除；如果生活事實涉及的幾個法律條文之間沒有相互排除適用的關(guān)系存在，此時就要看這些競合的法律條文所要達(dá)到的法律效果是否同一；在生活事實涉及的幾個法律條文之間沒有相互排除適用的關(guān)系存在，同時這些競合的法律條文所要達(dá)到的法律效果又是同一的，此時又可以分為“請求權(quán)基礎(chǔ)為多數(shù)”和真正的“請求權(quán)競合”兩種情形。

二、訴訟標(biāo)的理論

訴訟標(biāo)的學(xué)說主要有舊實體法說、訴訟法學(xué)說和新實體法說這三大類。從總體上來說，訴訟標(biāo)的是指原告和被告間紛爭的對象，這是所有學(xué)說的共同點。但是，由于對雙方當(dāng)事人紛爭對象范圍大小有不一樣的界定，催生了不同的學(xué)說：舊實體法說把紛爭的對象范圍看作是原告的實體權(quán)利或法律關(guān)系主張；二分肢說則認(rèn)為訴的聲明加上原因事實才是糾紛的系爭點；一分肢說主張紛爭的對象范圍是訴的聲明；三分肢說認(rèn)為，紛爭的對象范圍是當(dāng)事人訴的聲明、原因事實和程序上的主張；新實體法說直接把紛爭的對象范圍看成是事實關(guān)系。具體來說，各個學(xué)說分別有其優(yōu)點和缺陷。

舊實體法說是從法律構(gòu)成要件出發(fā)來判斷請求權(quán)，進(jìn)而再來判斷訴訟標(biāo)的，該學(xué)說認(rèn)為，訴訟標(biāo)的是原告在訴訟上為一定具體的實體法上的權(quán)利主張。舊實體法學(xué)說的優(yōu)點是內(nèi)涵明確，對于識別重訴、訴的合并、訴的變更追加、既判力的客觀范圍非常有利，比較容易操作。該說缺陷在于數(shù)個實體法上的權(quán)利，如果在訴訟上都作出相同的訴之聲明，那么此時根據(jù)舊實體法說認(rèn)定此種情況訴訟標(biāo)的是復(fù)數(shù)，這點與我們的生活經(jīng)驗相悖。

訴訟法學(xué)說中的二分肢說認(rèn)為，訴之聲明與事實理由兩者均為構(gòu)成訴訟標(biāo)的之重要要素。二分肢說的優(yōu)點在于：單一的生活事實，如果產(chǎn)生了多數(shù)的實體法上權(quán)利時，訴訟標(biāo)的是單一的，這樣就避免了復(fù)雜但并不合理的所謂的訴訟的合并方式，有利于糾紛的一次性解決。缺陷是：生活事實的概念不夠明確，有可能導(dǎo)致一個案件中究竟是一訴還是多訴的問題。此外，割裂了實體法和訴訟法的關(guān)系，忽視了訴訟最主要的目的在于對實體權(quán)利的保障。一分肢說認(rèn)為，訴訟標(biāo)的完全由原告的訴的聲明構(gòu)成，支持訴的聲明的實體請求權(quán)只屬于法律的觀點而非裁判的對象。其優(yōu)點：一分肢說在確認(rèn)之訴上面很有理論的張力。比如，消極確認(rèn)之訴，在解決實體法請求權(quán)競合上面有它的優(yōu)勢。缺陷是：在給付之訴中，特別是給付金錢和種類物中，一分肢說毫無意義；訴訟終結(jié)以后既判力的客觀范圍很難確定；法官在審案過程中的責(zé)任實在太大。可以說，一分肢說和二分肢說最大的問題在于，此兩個學(xué)說均把權(quán)利保護(hù)狀態(tài)作為識別訴訟標(biāo)的的標(biāo)準(zhǔn)，這樣會出現(xiàn)同一生活事實會有兩個訴訟標(biāo)的的問題。三分肢說認(rèn)為訴訟標(biāo)的由三個方面構(gòu)成：原告的權(quán)利主張、生活事實、程序主張。其優(yōu)點：能夠?qū)Ψㄔ哼M(jìn)行制約，因為該說認(rèn)為訴訟標(biāo)的所包含的其中一個內(nèi)容是程序主張，而程序主張針對的是法院。但是該說最大的問題在于，它所提到的權(quán)利主張若深究下來，模糊不清，沒有依憑關(guān)系。該說試圖把一個實體法上的請求權(quán)和一個程序法上的權(quán)利做一個簡單的疊加，背離了一個訴的本來的面目。

新實體法說認(rèn)為，判斷訴訟標(biāo)的要考慮兩個方面：一方面要考慮請求權(quán)問題，另一方面要考慮事實問題，這里的請求權(quán)是綜合性的單一的請求權(quán)，這里的事實是指將生活事實用實體法判斷后的法律事實。在新實體法學(xué)說中，對于數(shù)個實體法上的請求權(quán)，如果它們都是基于同一個事實，以同一個給付為目的，那么應(yīng)當(dāng)視為只有一個單一的、綜合性的實體法上的請求權(quán)存在。新實體法學(xué)說最大的優(yōu)點在于用請求權(quán)基礎(chǔ)競合可以比較好地解決舊實體法中請求權(quán)競合的問題。但是，該說將數(shù)個構(gòu)成要件不相同、證明責(zé)任分配不相同、訴訟時效不相同、法律效果不同的實體法上的請求權(quán)統(tǒng)統(tǒng)認(rèn)為是綜合性的、單一性的請求權(quán)，只有一個訴訟標(biāo)的，難以令人信服。

三、對我國民事訴訟標(biāo)的理論的思考

總體上采用舊實體法說，這與我國的訴訟標(biāo)的理論最為契合。簡而言之，就是以實體法上的權(quán)利主張和實體法律關(guān)系來界定和識別訴訟標(biāo)的。這里的實體法律關(guān)系或者實體法上的權(quán)利并不是指客觀存在的法律關(guān)系和權(quán)利，而是一種被原告所主張的實體法上的請求權(quán)。

舊實體法學(xué)說本身所具有的理論優(yōu)勢，即便于法院的裁判，便于當(dāng)事人的攻擊防御，既判力的客觀范圍明確，這些都是其他訴訟標(biāo)的理論所不具有的，而且舊實體法所具有的理論優(yōu)勢是我國民事訴訟理論和實踐非常需要的。

但是，舊實體法說常常被一些學(xué)者所攻擊，是因為適用舊實體法說會引起民事實體法上的請求權(quán)競合，使訴訟標(biāo)的變成復(fù)數(shù)。在請求權(quán)競合的情況下，實際上當(dāng)事人只可能請求一次給付，但是卻有多個請求權(quán)可供當(dāng)事人主張，這就在理論和實踐上導(dǎo)致了一系列問題。具體而言，舊實體法說在理論上受到最致命的攻擊主要有這樣兩個問題：一是如果出現(xiàn)請求權(quán)競合，那么一個訴訟案件就會存在多個訴訟標(biāo)的；二是受法律知識的局限，當(dāng)事人提出的主張往往會使糾紛不能在訴訟中得到一次性解決。其實，僅僅在給付之訴中的請求權(quán)競合的情況下，舊實體法學(xué)說才存在缺陷，在其他情況下舊實體法說都能很好地解釋與訴訟標(biāo)的和請求權(quán)競合相關(guān)的所有問題。在民事司法實務(wù)中，在請求權(quán)競合的情況下，只要當(dāng)事人還具備一丁點理性，他都不可能在法院的判決滿足了其中一個給付請求之后再就其他競合的請求權(quán)提起另外的訴訟。如果原告提出的競合的請求權(quán)中的一個被法院駁回了，同時法院又不允許原告另行起訴，那么原告就無法尋求訴訟救濟(jì)了。因此，舊實體法說是一個具有諸多合理成分的理論，僅僅因為舊實體法說存在的一個方面的缺陷就拋棄這個理論，顯然是沒有必要的。

四、結(jié)語

給付之訴、確認(rèn)之訴和形成之訴都離不開實體法律關(guān)系或?qū)嶓w權(quán)利主張，但是它們各自所主張的內(nèi)容均有所不同。因此，對于不同種類的訴訟，應(yīng)該以實體法學(xué)說為基礎(chǔ)分別界定其訴訟標(biāo)的的概念和識別標(biāo)準(zhǔn)。

考慮到以上的因素，采用這樣一個方案比較適合我國訴訟標(biāo)的理論，即用新實體法學(xué)說識別給付之訴的訴訟標(biāo)的；用舊實體法學(xué)說界定確認(rèn)之訴和形成之訴的訴訟標(biāo)的。民事訴訟標(biāo)的對民事訴訟理論和實務(wù)意義重大，它曾被稱為民事訴訟的“脊梁骨”。筆者認(rèn)為，只有通過分析民事實體法與民事程序法的內(nèi)在聯(lián)系，融合新實體法學(xué)說與舊實體法學(xué)說，才可全面把握訴訟標(biāo)的理論的深刻內(nèi)涵。

參考文獻(xiàn)

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[5]楊榮新.民事訴訟原理[M].北京:法律出版社,2003：93.

第9篇

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：B文章編號：1008-925X(2012)07-0021-02

作者簡介：李佳鴻，女，江蘇無錫人，1988?10月生，南京大學(xué) 法學(xué)院 訴訟法學(xué)專業(yè) 2011級碩士研究生，民事訴訟研究方向。

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摘要:

訴訟標(biāo)的對于一事不再理原則的適用、既判力客觀范圍的厘定等問題有著重要的意義。舊實體法說、訴訟法說、新實體法說以及訴訟標(biāo)的相對說都對訴訟標(biāo)的的識別問題提出了自己的主張，但都非無懈可擊。筆者認(rèn)為，解決訴訟標(biāo)的識別問題的正確方法，應(yīng)是根據(jù)不同訴訟類型的紛爭解決機(jī)能，就給付之訴、確認(rèn)之訴、形成之訴分別分析其訴訟標(biāo)的。

關(guān)鍵詞:訴訟標(biāo)的; 請求權(quán); 訴訟請求

1.訴訟標(biāo)的概述

我國關(guān)于訴訟標(biāo)的概念，是從日本的“訴訟物”翻譯而來。我國《民事訴訟法》在一些條文中直接使用了“訴訟標(biāo)的”這一概念，包括第53條（共同訴訟）、第55條（人數(shù)不確定的代表人訴訟）、第56條（訴訟第三人）。民事訴訟標(biāo)的，指的就是民事訴訟基本構(gòu)成要素中的客觀要素。訴訟標(biāo)的是當(dāng)事人爭執(zhí)的基本內(nèi)容，也是當(dāng)事人請求法院審理裁判的對象。

2.訴訟標(biāo)的學(xué)說

2.1舊實體法說。

舊實體法說又稱舊訴訟標(biāo)的理論，該說主張訴訟標(biāo)的是原告在訴訟中提出的具體的實體法上的權(quán)利主張，即將實體法上的請求權(quán)解釋為訴訟標(biāo)的。該說的缺陷在于無法解決請求權(quán)競合問題。以《合同法》第122條為例，受損害方享有兩項請求權(quán)：因?qū)Ψ竭`約而享有的損害賠償請求權(quán)和因侵權(quán)而享有的損害賠償請求權(quán)。兩個實體法上的請求權(quán)帶來了兩個訴訟標(biāo)的，原告可以提起兩次訴訟而不受一事不再理原則的限制。顯然，這樣無疑增加了當(dāng)事人的訴累和法院的負(fù)擔(dān)，對提高訴訟效率和實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)是有弊的。

2.2訴訟法說。

訴訟法說又稱新訴訟標(biāo)的理論，是為了克服舊說的弊端而產(chǎn)生的，強(qiáng)調(diào)同一糾紛一次解決和公平保護(hù)當(dāng)事人。

2.2.1二分肢說。 二分肢說是指以當(dāng)事人提出的訴的聲明和為支持這一聲明所陳述的事實理由構(gòu)筑訴訟標(biāo)的，即訴的聲明與事實理由是訴訟標(biāo)的的兩個分肢。前后兩個訴的訴訟標(biāo)的是否相同，應(yīng)視前后兩訴的訴的聲明和事實理由是否全部一致而定。訴的聲明和事實理由中任何一個是多數(shù)，訴訟標(biāo)的即為多數(shù)而發(fā)生訴的合并；訴訟聲明和事實理由中任何一個發(fā)生變更或者均發(fā)生變更時，即發(fā)生訴的變更。該說的問題在于：當(dāng)訴的聲明相同，而事實理由有多個時，會形成多個訴訟標(biāo)的，法院也相應(yīng)的應(yīng)該做出多個判決。

2.2.2一分肢說。

一分肢說主張訴的聲明相同，事實理由多個時，仍為同一個訴訟標(biāo)的。但是一分肢說依舊有問題。例如：原告先后與被告存在兩個買賣合同，價金均為20萬。原告如果先以前一個20萬的合同提訟得到了判決，如果再以后一個20萬的合同，按照一分肢說的觀點，訴訟標(biāo)的相同（訴的聲明均為請求支付20萬價款），不應(yīng)受理。顯然，當(dāng)原告針對被告存在多個內(nèi)容和數(shù)額相同的債權(quán)時，僅靠訴的聲明來界定訴訟標(biāo)的是無法保障當(dāng)事人的合法利益的。

2.3新實體法說。

針對訴訟法說與實體法脫節(jié)的缺陷，德國學(xué)者再次將視角轉(zhuǎn)回實體法上的請求權(quán)，回歸到用實體法上的請求權(quán)來說明訴訟標(biāo)的。該說認(rèn)為當(dāng)基于同一生活事件有多個實體法規(guī)范賦予原告向被告主張請求權(quán)時，在實體法上并不是像舊實體法說認(rèn)為的那樣存在多個請求權(quán)的競合，實際上只存在一個請求權(quán)，因為產(chǎn)生請求權(quán)的事實關(guān)系是單一的，并非真正的競合，實乃請求權(quán)基礎(chǔ)的競合。這多個實體法規(guī)范所規(guī)定的權(quán)利成為當(dāng)事人可以使用的不同的攻擊方法。

2.4訴訟標(biāo)的相對說。 針對上述學(xué)說均無法給出完滿的訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)，訴訟標(biāo)的相對說應(yīng)運(yùn)而生。訴訟標(biāo)的相對說主張根據(jù)訴訟目的、訴訟的具體情形來靈活地識別訴訟標(biāo)的。因而，訴訟標(biāo)的不是統(tǒng)一的，一成不變的，其內(nèi)容可以根據(jù)具體情況來構(gòu)建。在某一訴訟中，哪一種學(xué)說更為適合，就采用哪一學(xué)說的觀點。在防止重復(fù)問題上，運(yùn)用一分肢說來識別訴訟標(biāo)的；在既判力問題上，運(yùn)用二分肢說來識別訴訟標(biāo)的。

3.訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)

筆者認(rèn)為解決訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)問題的正確方法，應(yīng)是根據(jù)不同訴訟類型的紛爭解決機(jī)能，就給付之訴、確認(rèn)之訴、形成之訴分別分析其訴訟標(biāo)的，而不能理想化的一概而論。

3.1給付之訴。

我國現(xiàn)行民事訴訟法采納的是舊實體法說，即給付之訴的訴訟標(biāo)的就是實體法上的請求權(quán)或者法律關(guān)系。筆者認(rèn)為，從保護(hù)原告的合法權(quán)益的角度出發(fā)仍然應(yīng)該采取舊實體學(xué)說，以實體法律關(guān)系或者實體權(quán)利的主張作為訴訟標(biāo)的；在請求權(quán)競合的場合，應(yīng)當(dāng)允許原告在法庭辯論終結(jié)前，隨時提出訴的變更或者追加，而無須征得被告的同意，同時還應(yīng)當(dāng)賦予法官寬泛的釋明權(quán)，對于有競合請求權(quán)存在而原告又沒有合并主張的情況下，法官應(yīng)當(dāng)及時加以釋明提醒原告合理主張。這樣就既避開舊實體法說的短處，又達(dá)到了糾紛一次解決的民事訴訟理念。

3.2確認(rèn)之訴。

在確認(rèn)之訴中，當(dāng)事人爭執(zhí)的焦點和法院裁判的對象就是實體法律關(guān)系或者實體權(quán)利，不涉及給付的問題，也就不存在請求權(quán)競合的問題。在確認(rèn)之訴中，學(xué)者們通常都以訴的聲明作為識別訴訟標(biāo)的的基準(zhǔn)，至于構(gòu)成訴的聲明的實體權(quán)利或法律關(guān)系存否的原因事實，只是原告主張一定權(quán)利或法律關(guān)系存在或不存在的攻擊、防御方法而已。例如，原告請求法院判決確認(rèn)其對于某物有所有權(quán)時，并不因其陳述取得所有權(quán)的原因事實不同而使訴訟標(biāo)的發(fā)生變更，在法院支持原告的訴的聲明而作出原告勝訴判決時，也只需要說明：“確認(rèn)原告對某物有所有權(quán)”而已。

3.3形成之訴。

關(guān)于形成之訴的訴訟標(biāo)的，實體法說與訴訟法說的觀點是有明顯區(qū)別的：實體法說認(rèn)為形成之訴的訴訟標(biāo)的就是形成權(quán)，即權(quán)利人可以依一方當(dāng)事人的意思表示而形成法律關(guān)系的權(quán)利——形成權(quán)。這里的形成權(quán)與一般民法上的形成權(quán)不一樣。一般民法上的形成權(quán)，其權(quán)利的行使，通常只需以意思表示的方式向相對人作出即可；而作為形成之訴的訴訟標(biāo)的的形成權(quán)，當(dāng)事人必須提起形成之訴，并且經(jīng)過法院作出形成判決確認(rèn)其權(quán)利存在才會發(fā)生法律后果。訴訟法說認(rèn)為，形成之訴的訴訟標(biāo)的應(yīng)以訴的聲明為準(zhǔn)。這一理論，因忽視原因事實發(fā)生的時間關(guān)系，而在司法實踐中受到攻擊。

參考文獻(xiàn)

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