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第1篇

案例教學(xué)法由前任哈佛大學(xué)法學(xué)院院長蘭德爾教授(C．C．Langdell)于1870年首創(chuàng)，并被全面引入該學(xué)院的法律課程，后來也被引入經(jīng)濟(jì)學(xué)院、管理學(xué)院教學(xué)中，目前已成為美國教育中使用最廣泛的教學(xué)方法。案例教學(xué)法就是在授課過程中利用案例作為教學(xué)媒介的一種教學(xué)方法。《教育大辭典》將案例教學(xué)法定義為“高等學(xué)校社會(huì)科學(xué)某些科類的專業(yè)教學(xué)中的一種教學(xué)方法。即通過組織學(xué)生討論一系列案例，提出解決問題的方案，使學(xué)生掌握有關(guān)的專業(yè)技能、知識(shí)和理論。”我國傳統(tǒng)的法學(xué)教育界一直認(rèn)為高等本科教育是一種素質(zhì)型教育，而非職業(yè)教育。這導(dǎo)致長期以來，我國本科教育中法學(xué)教育與法律職業(yè)分離。到底何種教學(xué)質(zhì)量更高，近些年一直存在爭論，不同的學(xué)校也偏重不同的教學(xué)模式。比如，同是本科教育，一所學(xué)校定位偏重于學(xué)術(shù)型，要求學(xué)生有寬厚的基礎(chǔ)知識(shí)和扎實(shí)的理論根底，但學(xué)生的實(shí)際知識(shí)和操作能力就可能顯得比較弱;另一所學(xué)校面向職業(yè)應(yīng)用，對(duì)學(xué)生要求打好比較專門的應(yīng)用知識(shí)基礎(chǔ)，實(shí)際操作能力強(qiáng)，但知識(shí)視野較窄，理論功底不高。③認(rèn)知心理學(xué)的代表人物布魯納(JSBruner)認(rèn)為，學(xué)習(xí)任何一門科學(xué)的最終目的是構(gòu)建學(xué)生對(duì)該學(xué)科的良好認(rèn)知結(jié)構(gòu)，而構(gòu)建學(xué)生良好的認(rèn)知結(jié)構(gòu)常需要經(jīng)過三個(gè)過程:習(xí)得新信息、轉(zhuǎn)換和評(píng)價(jià)。認(rèn)知結(jié)構(gòu)學(xué)習(xí)理論的基本觀點(diǎn)可以概括為:為了使學(xué)生學(xué)得好，掌握提供的信息是必要的;學(xué)生不是被動(dòng)的知識(shí)的接受者，而是積極的信息加工者;掌握這些信息本身并不是學(xué)習(xí)的目的，學(xué)習(xí)應(yīng)該超越所給的信息。學(xué)生的心智發(fā)展主要是遵循他自己特有的認(rèn)知程序，教學(xué)是要幫助或促進(jìn)學(xué)生智慧或認(rèn)知的生長。由此，他提出了發(fā)現(xiàn)學(xué)習(xí)法。發(fā)現(xiàn)學(xué)習(xí)理論基本觀點(diǎn):強(qiáng)調(diào)創(chuàng)設(shè)問題情境;注重內(nèi)在動(dòng)機(jī)的激發(fā);注重學(xué)生的自我發(fā)現(xiàn);注意信息的提取。④從布魯納的觀點(diǎn)可以看出，培養(yǎng)學(xué)生主動(dòng)學(xué)習(xí)的能力，注重學(xué)生的自我發(fā)現(xiàn)能力對(duì)于構(gòu)建良好的認(rèn)知結(jié)構(gòu)至關(guān)重要。而案例教學(xué)法通過在法學(xué)課堂中引入案例，針對(duì)案例進(jìn)行啟發(fā)和引導(dǎo)式教學(xué)，對(duì)于學(xué)生既掌握良好的理論知識(shí)又具備相應(yīng)的案例分析能力具有很好的效果。法學(xué)作為一門社會(huì)科學(xué)學(xué)科，本身就是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科。隨著社會(huì)生活的發(fā)展變化，勢(shì)必對(duì)法學(xué)教育、法學(xué)研究不斷提出新的要求。近年來，我國法學(xué)教學(xué)中越來越多開始引入案例教學(xué)法，國際法教學(xué)也不例外。

二、國際法的特點(diǎn)及要求

國際法是在國際交往中形成的，用以調(diào)整國際關(guān)系(主要是國家間關(guān)系)的，有法律約束力的各種原則、規(guī)則和制度的總稱。⑤國際法不同于調(diào)整私人之間或私人與國家之間的法律關(guān)系，除了國籍、引渡、人權(quán)等部分內(nèi)容涉及個(gè)人之外，國際法主要調(diào)整國家之間的各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。相對(duì)民法、刑法等國內(nèi)法，學(xué)生往往對(duì)國際法的印象是“高冷”，即與現(xiàn)實(shí)生活關(guān)聯(lián)度不高，適用性不強(qiáng)。教學(xué)過程中，如果只是系統(tǒng)的傳授知識(shí)，會(huì)導(dǎo)致學(xué)生愈發(fā)覺得“高冷”，這就需要為學(xué)生創(chuàng)設(shè)一定程度的現(xiàn)實(shí)感和實(shí)用感。國際法內(nèi)容體系龐大，國際公法就涵蓋很多部門法，包括領(lǐng)土法、海洋法、空間法、國際環(huán)境法、國際人權(quán)法、國際組織法、外交和領(lǐng)事關(guān)系法、條約法、國際爭端解決法、戰(zhàn)爭法等。每一部門法又包括諸多國際條約、宣言、決議等，比如《聯(lián)合國》、《維也納條約法公約》、《聯(lián)合國海洋法公約》，而人權(quán)公約就包括普遍性國際人權(quán)公約和專門性國際人權(quán)公約，專門性國際人權(quán)公約包括《保護(hù)種族權(quán)利的國際公約》、《保護(hù)婦女權(quán)利的國際公約》、《保護(hù)兒童權(quán)利的國際公約》等等。而國內(nèi)法往往都有相對(duì)簡單的法律體系，比如《民法》、《民事訴訟法》、《刑法》、《刑事訴訟法》、《合同法》等。對(duì)于剛開始接觸國際法課程的本科生而言，相比國內(nèi)法，整個(gè)國際法課程就會(huì)顯得體系繁雜，內(nèi)容繁多。全球化的發(fā)展，以及社會(huì)科技進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)建設(shè)發(fā)展，對(duì)國際法專業(yè)人才提出了新的要求。傳統(tǒng)的以講授為主的國際法教學(xué)已經(jīng)難以適應(yīng)新時(shí)期的需求，各個(gè)高校也都對(duì)國際法課程進(jìn)行了教學(xué)改革。武漢大學(xué)國際法研究所一直非常重視“案例法”的教學(xué)，教師在講解國際法相關(guān)理論的同時(shí)，穿插一些典型案例在課堂上分析討論。案例教學(xué)法的運(yùn)用，能夠充分提高學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性和創(chuàng)造性，使得學(xué)生具備理論聯(lián)系實(shí)際的能力。

三、國際法案例教學(xué)法的概念及改革思路

國際法案例教學(xué)法就是國際法教師在具體講授課程中運(yùn)用與其講授有關(guān)的國際法案例(包括已作出判決、裁決的案例或者正發(fā)生的尚未作出裁決的案例)，結(jié)合相關(guān)的國際法原理，促使學(xué)生積極主動(dòng)學(xué)習(xí)國際法知識(shí)的一種教學(xué)方法。國際法主要研究國家與國家之間權(quán)利義務(wù)的關(guān)系，是一門理論性強(qiáng)、實(shí)踐豐富的課程。由于國際法的內(nèi)容浩如煙海，相關(guān)的國際條約、國際慣例、國際案例非常多，對(duì)于剛剛接觸國際法知識(shí)的本科生而言，激發(fā)其內(nèi)在興趣尤為重要。如果教師一味追求國際法知識(shí)點(diǎn)的介紹，平鋪直敘的灌輸相關(guān)內(nèi)容，學(xué)生的興趣和信心未建立，教學(xué)效果肯定不好。在教學(xué)過程中，應(yīng)結(jié)合國際法知識(shí)，在講授既有經(jīng)典案件外，通過結(jié)合近年或當(dāng)前發(fā)生的國際時(shí)事熱點(diǎn)問題引導(dǎo)學(xué)生思考。教學(xué)模式上可采用“案例－理論－案例”模式，根據(jù)不同知識(shí)要點(diǎn)，有針對(duì)性的講授。教學(xué)手段上，除了課堂講授，案例分析外，還可結(jié)合“蘇格拉底討論式”教學(xué)方法，一問一答，啟發(fā)學(xué)生思考;也可結(jié)合實(shí)習(xí)模擬教學(xué)法，將學(xué)生分為原告、被告兩組，針對(duì)已發(fā)生或正在發(fā)生的國際爭端案例，展開辯論，鍛煉學(xué)生法律推理能力和口頭辯論能力。此外，為使學(xué)生對(duì)國際法產(chǎn)生更直觀的感受，還可以通過播放經(jīng)典影視資料，比如聯(lián)合國網(wǎng)站視頻資料，有效引導(dǎo)和疏導(dǎo)學(xué)生的愛國情緒，理解和把握我國和平外交政策。

(一)國際爭端案例與國際時(shí)事熱點(diǎn)問題相結(jié)合

《國際法院規(guī)約》第38條規(guī)定了國際法的淵源，其規(guī)定國際法院在第59條的規(guī)定下，可適用“作為確定法律原則之補(bǔ)助資料”的司法判例及國際法學(xué)家的學(xué)說。雖然司法判例不是國際法的主要淵源，但它是重要的補(bǔ)助資料。國際法院的裁判活動(dòng)及其判例，對(duì)國際法規(guī)范的確定和解釋，對(duì)國際習(xí)慣法的形成和發(fā)展，都起著重要作用。因此，學(xué)習(xí)經(jīng)典的國際爭端案例對(duì)于學(xué)生研習(xí)國際法知識(shí)以及培養(yǎng)學(xué)生法律思維能力十分重要。但基于國際法院或WTO爭端解決機(jī)構(gòu)判決的案例，無論是案情還是所涉法律問題都比較復(fù)雜，判決書達(dá)上百頁。國際法授課過程中，應(yīng)根據(jù)所講內(nèi)容重點(diǎn)，有針對(duì)性的結(jié)合既往案例。但是，由于學(xué)生往往對(duì)既往案例缺乏現(xiàn)實(shí)感，倘若結(jié)合當(dāng)前國際時(shí)事熱點(diǎn)問題，學(xué)生則會(huì)產(chǎn)生更強(qiáng)烈的現(xiàn)實(shí)感，會(huì)很有興趣的參與討論。比如在分析領(lǐng)土與海洋權(quán)益問題時(shí)，就可列舉中日案或者中菲仲裁案，學(xué)生結(jié)合國際法理論知識(shí)，對(duì)這些時(shí)事熱點(diǎn)問題進(jìn)行分析、討論或辯論，提交自己的看法和結(jié)論。要注意的是，對(duì)國際時(shí)事熱點(diǎn)的選擇、問題的設(shè)計(jì)、小組討論、總結(jié)歸納都要僅僅圍繞所授國際法內(nèi)容有針對(duì)性的選擇。這種理論聯(lián)系實(shí)際的做法可以最大限度地激發(fā)學(xué)生參與的熱情，并形成對(duì)中國外交政策的理解。

(二)“案例－理論－案例”模式

“案例－理論－案例”模式是指在講解一部分(一章或一節(jié))前，以一個(gè)經(jīng)典案例作為引子，提出問題。學(xué)生帶著問題學(xué)習(xí)相應(yīng)國際法理論知識(shí)，再結(jié)合理論知識(shí)分析該案例。這種模式的本質(zhì)是從國際法問題出發(fā)，有利于激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，更容易理解相關(guān)的理論知識(shí)，并能夠掌握案例分析的要點(diǎn)。比如講到引渡和庇護(hù)內(nèi)容時(shí)，可以先引出學(xué)生們比較熟悉的賴昌星案，然后講授國家之間的三種引渡方式、雙重犯罪原則、政治犯不引渡原則以及死刑犯不引渡原則。通過這些理論的講解，再分析賴昌星案，學(xué)生就能融會(huì)貫通，較容易的理解這些國際法理論和原則。在“案例－理論－案例”模式中，要注意對(duì)案例的選擇需真實(shí)、可靠、具權(quán)威性和針對(duì)性。

(三)啟發(fā)和引導(dǎo)相結(jié)合原則

啟發(fā)和引導(dǎo)兼用原則是指教學(xué)活動(dòng)應(yīng)以啟發(fā)為指導(dǎo)，并引導(dǎo)學(xué)生從事積極的智力活動(dòng)，從質(zhì)疑問題、答疑解惑中理解教學(xué)內(nèi)容，融會(huì)貫通地掌握知識(shí)，并培養(yǎng)、訓(xùn)練學(xué)生良好的思維能力和積極主動(dòng)精神。⑥國際法專業(yè)學(xué)生的學(xué)習(xí)對(duì)象是比較深?yuàn)W的國際法學(xué)理論知識(shí)，這就要求教師應(yīng)循循善誘，通過案例啟發(fā)學(xué)生主動(dòng)思考，通過對(duì)國際法案例所涉法律問題的仔細(xì)分析，理解有關(guān)理論知識(shí)。此外，教師應(yīng)當(dāng)改變單一的“自問自答”或“我問你答”的形式，可以引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行相互辯論或問答，或結(jié)合模擬法庭、辯論等多種途徑，不斷變換教學(xué)形式以喚起學(xué)生的積極性。

(四)案例法與討論式教學(xué)法相結(jié)合

案例教學(xué)法偏重于運(yùn)用經(jīng)典案例分析相關(guān)理論，討論式教學(xué)法偏重問題導(dǎo)向，學(xué)生討論為主。武漢大學(xué)國際法所早在20世紀(jì)90年代就將討論式教學(xué)作為教學(xué)改革的重要一環(huán)。討論式教學(xué)法主要是啟發(fā)學(xué)生的思維，如在講授《國際法》一課時(shí)，老師采用課堂討論式，把海灣戰(zhàn)爭、蘇聯(lián)解體、等問題與國際法上的基本原則、國家的基本要素、國家的承認(rèn)、國家的繼承、國際責(zé)任、民族自決權(quán)等理論問題結(jié)合起來，使學(xué)生的參與積極性顯著提高。討論十分熱烈，既啟發(fā)了學(xué)生的思維，也鍛煉了學(xué)生的口頭表達(dá)能力。⑦討論式教學(xué)法重在鍛煉學(xué)生的國際法思維和口頭表達(dá)能力，但因?yàn)橛懻撌浇虒W(xué)所耗時(shí)間比較長，需要授課教師加以引導(dǎo)，分組討論，并控制時(shí)間節(jié)奏。在整個(gè)國際法授課進(jìn)程中，為保證國際法授課內(nèi)容的完整性和系統(tǒng)性，考慮到本科生以學(xué)習(xí)基本理論知識(shí)為主，討論式教學(xué)法的運(yùn)用不用太多，其更適合于研究生階段學(xué)習(xí)。

(五)采用實(shí)習(xí)模擬教學(xué)法

武漢大學(xué)國際法所在國際法授課中也一直采用實(shí)習(xí)模擬教學(xué)法(也稱疑案論辯教學(xué)法)。實(shí)習(xí)模擬教學(xué)法，也是培養(yǎng)學(xué)生實(shí)際能力的重要方法。其做法包括，一是把典型的或正在辦理的國際爭端案引入課堂，結(jié)合教學(xué)內(nèi)容把學(xué)生分成原、被告兩個(gè)小組針鋒相對(duì)地辯論。二是用“模擬法庭”教學(xué)，讓學(xué)生通過模擬法庭學(xué)會(huì)如何用訴訟的方式處理涉外法律糾紛。⑧這種模擬教學(xué)法適合于在課程授課末期，在整個(gè)課程內(nèi)容授課結(jié)束前，引入一正發(fā)生的國際爭端，學(xué)生代表分為原、被告，由學(xué)生自行組織一場(chǎng)模擬辯論賽，將所學(xué)知識(shí)運(yùn)用到具體國際爭端中，讓理論與實(shí)際融會(huì)貫通、相得益彰。

(六)影視資料

為提高學(xué)生興趣，增強(qiáng)學(xué)生現(xiàn)實(shí)感，國際法影視資料可作為一種教學(xué)媒介。比如，《中國恢復(fù)聯(lián)合國席位》介紹了中華人民共和國獲得聯(lián)合國席位的整段歷史，授課過程中播放這一珍貴影視資料，一方面可以讓學(xué)生了解這段歷史，另一方面，也能學(xué)習(xí)聯(lián)合國相關(guān)決議程序。而《東京大審判》、《盧旺達(dá)大飯店》等影視資料討論了戰(zhàn)爭罪、反人類罪、人道主義干涉與國家原則、聯(lián)合國維和行動(dòng)等國際法問題。在收集和篩選這些國際法影視資料時(shí)要保證其權(quán)威性，同時(shí)要避免一些史料不實(shí)、誤導(dǎo)性的影視資料。

四、結(jié)論

第2篇

關(guān)鍵詞：遺產(chǎn)信托；受托人；遺囑繼承；遺囑執(zhí)行人

作者簡介：馬新彥，女，國家2011司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心、吉林大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，從事民商法學(xué)研究；黃海洲，男，吉林大學(xué)法學(xué)院博士研究生，從事民商法學(xué)研究。

中圖分類號(hào)：D913 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1000-7504（2014）01-0076-09

已故香港富豪霍英東家族爆發(fā)的遺產(chǎn)爭奪風(fēng)暴而引發(fā)的遺囑執(zhí)行人糾紛暴露了遺囑執(zhí)行人制度的弊端。1遺囑執(zhí)行人制度是被繼承人死亡后由遺囑確認(rèn)或法院指定的人直接參與遺產(chǎn)管理和分配的制度。遺囑執(zhí)行人在遺產(chǎn)分配中扮演著極其重要的角色。盡管法律為了確保遺囑執(zhí)行人以被繼承人意志為主旨，合理公平地管理與分配遺產(chǎn)做了巧妙的制度安排，但仍不可避免地會(huì)引發(fā)紛爭，嚴(yán)重者將導(dǎo)致被繼承人辛苦一生掙下的家族資產(chǎn)無法依被繼承人的意志有序傳承、發(fā)揚(yáng)光大。相比之下，洛克菲勒家族歷經(jīng)150年的風(fēng)風(fēng)雨雨，幾代人的傳承與努力，如今已經(jīng)成為美國最重要的家族基金會(huì)。探其原因，在于其運(yùn)用了遺產(chǎn)信托制度（testamentary trust），有效地避免了家族資產(chǎn)的分刮與破裂。

我國改革開放三十余年，民營企業(yè)得到了前所未有的發(fā)展，成為國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的有力支撐。如何避免在企業(yè)的創(chuàng)始人作古后出現(xiàn)遺產(chǎn)紛爭，使民營企業(yè)發(fā)展陷入不利，需要法律人竭盡智慧尋找良計(jì)妙方。在筆者看來，英美遺產(chǎn)信托制度在企業(yè)的傳承與發(fā)展中所起到的至關(guān)重要的作用對(duì)我們不無啟示。研究借鑒這一制度，在我國繼承法修改之際，將遺產(chǎn)信托制度與遺囑繼承制度在立法技術(shù)上予以有效的銜接，將繼承法與信托法予以合理的架構(gòu)，是法律人當(dāng)下的重要使命。

一、英美傳統(tǒng)遺產(chǎn)信托制度的緣起

英美法信托制度的精髓在于所有權(quán)的質(zhì)的分離1，一方當(dāng)事人享有法律意義上的所有權(quán)，而另一方當(dāng)事人享有衡平法上的所有權(quán)（或者為實(shí)際意義上的所有權(quán)）。

信托制度發(fā)源于中世紀(jì)[1]， 是在土地用益制度基礎(chǔ)上形成的。中世紀(jì)的英國處于封建的農(nóng)業(yè)社會(huì)，土地與封建身份緊密相連，土地的壟斷是強(qiáng)權(quán)的標(biāo)志，統(tǒng)治者基于維護(hù)封建統(tǒng)治的需要，絞盡腦汁確保土地的高度集中，以加強(qiáng)軍事優(yōu)勢(shì)而謀求其他相關(guān)利益。調(diào)整土地流轉(zhuǎn)的法律制度為了服務(wù)于統(tǒng)治者的政治目的，采取了極其嚴(yán)厲的態(tài)度，土地不僅限制自由轉(zhuǎn)讓，更限制依被繼承人意志的繼承， 以此確保土地永久集中于少數(shù)的諸侯手中。[1]在這樣的歷史背景下出爐的繼承法采取了限制繼承的立法態(tài)度。第一，嚴(yán)格適用嫡長子繼承制。即被繼承人死亡，只有嫡長子享有繼承權(quán)，其他任何晚輩血親不得繼承。第二，死者配偶亦不能合法繼承。雖然土地所有人的遺孀依法律保障能夠在被繼承人死后預(yù)留維系其生存所必需的土地份額，但是待其死亡后，該土地之上的所有權(quán)仍然只能歸屬于嫡長子繼承。第三，嚴(yán)格禁止遺囑繼承。即土地所有權(quán)人不得以遺囑的方式于其死亡時(shí)將土地交由嫡長子以外其他任何晚輩血親或其他任何家庭成員繼承。第四，土地所有權(quán)人不得將其土地轉(zhuǎn)讓或贈(zèng)與嫡長子以外的其他家庭成員，如果土地所有權(quán)人將其土地轉(zhuǎn)讓給其晚輩直系血親，國家將課以巨額稅費(fèi)，以此方式限制轉(zhuǎn)讓。[1]

嚴(yán)格的限制繼承的立法態(tài)度阻礙了土地所有權(quán)人尋求私利的欲望，為了規(guī)避這些苛刻的封建束縛，實(shí)現(xiàn)自己私利的訴求，自十四世紀(jì)和十五世紀(jì)時(shí)起土地所有權(quán)人嘗試?yán)梅稍试S范圍內(nèi)的制度規(guī)避法律的嚴(yán)格規(guī)定。土地所有權(quán)人將其土地的用益權(quán)轉(zhuǎn)讓給受托人，受托人盡管沒有所有權(quán)，但如同所有權(quán)人一樣有權(quán)對(duì)土地進(jìn)行經(jīng)營管理，同時(shí)，負(fù)有義務(wù)將土地經(jīng)營獲得的利益交付給土地所有權(quán)人指定的受益人（he for whose sake the use exists）。[2]土地所有人死亡時(shí)，無論土地依照當(dāng)時(shí)的法律由誰來繼承，受托人對(duì)土地的用益權(quán)不變，仍有義務(wù)將土地經(jīng)營的利益交付給原土地所有權(quán)人指定的受益人。[1]這樣一來，土地沒有自由交易，也沒有影響嫡長子繼承制，但嫡長子的繼承權(quán)形同虛設(shè)，土地的實(shí)在的權(quán)利轉(zhuǎn)移到了原土地所有權(quán)人指定的人手中。2

以規(guī)避限定繼承制度為目的而產(chǎn)生的土地信托，起初并未得到普通法承認(rèn)與救濟(jì)，于受托人背信棄義損害土地所有權(quán)人或受益人利益時(shí)，土地所有權(quán)人或者受益人無法依據(jù)既有的普通法，這為受托人實(shí)施欺詐行為并獲取暴利提供了便利，由此引發(fā)了大量糾紛，引起了尖銳的社會(huì)矛盾。[2]為了應(yīng)對(duì)這種混亂的局面，英國議會(huì)于1535年頒布了《禁止受托人用益權(quán)法案》[2]，試圖以此防范因土地所有權(quán)人轉(zhuǎn)讓用益權(quán)引發(fā)的矛盾與沖突。然而，這種嘗試以失敗告終。土地所有權(quán)人仍然對(duì)以此方式實(shí)現(xiàn)土地的自由繼承給予極高的熱情，“衡平法院（Court of Chancery）在試圖執(zhí)行這一法案時(shí)發(fā)現(xiàn)，自己將站在曾經(jīng)廣泛適用這一方式，并且堅(jiān)決地準(zhǔn)備繼續(xù)適用該方式的民眾的對(duì)立面”[2]。面對(duì)巨大的社會(huì)壓力和現(xiàn)實(shí)需求，英國衡平法院同意向受益人提供衡平法救濟(jì)，“衡平法承認(rèn)，盡管土地的經(jīng)理人（即受托人）享有土地的相當(dāng)于所有權(quán)一種權(quán)利，但是這種權(quán)利必須受到另一種財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制。即衡平法院賦予受益人的衡平法上的所有權(quán)”[3]。這就意味著在土地之上存在雙重權(quán)利，受托人的法定所有權(quán)和受益人的衡平法所有權(quán)。由此，遺產(chǎn)信托制度得到法律的正式認(rèn)可與公平保護(hù)。

從遺產(chǎn)信托制度的形成過程可知，傳統(tǒng)遺產(chǎn)信托制度的功能就在于真正擺脫現(xiàn)行法繼承的限定性規(guī)定，最充分尊重土地所有權(quán)人處分自己遺產(chǎn)的自由意志，最大限度地在被繼承人死亡后的土地流轉(zhuǎn)中實(shí)現(xiàn)其個(gè)人意愿。

二、英美現(xiàn)代遺產(chǎn)信托的制度優(yōu)勢(shì)

美國現(xiàn)代信托制度根植于英國的遺產(chǎn)信托，自1792年美國第一家信托公司成立之后，信托公司如同雨后春筍般成長壯大起來。尤其是到了十九世紀(jì)末以后，信托公司無所不能。如今美國是現(xiàn)代信托制度最為健全、信托產(chǎn)品最為豐富、發(fā)展總量最大的國家。信托制度的設(shè)立被廣泛認(rèn)定為是英美法為世界法律體系作出的最為重要和突出的貢獻(xiàn)。[4]在名目繁多的信托中，遺產(chǎn)信托是最具有普適性的一種。今天英美的遺產(chǎn)信托之所以還廣為適用，是因?yàn)檩^之遺囑繼承以及遺囑執(zhí)行人制度有其不可替代的制度優(yōu)勢(shì)。

（一）可以規(guī)避遺囑繼承的弊端

1. 合理回避遺囑認(rèn)證程序

遺產(chǎn)信托制度有別于遺囑繼承制度之處在于它不必經(jīng)過遺囑認(rèn)證程序。在美國，遺囑認(rèn)證程序?yàn)檫z囑繼承的法定必經(jīng)程序，程序煩瑣而復(fù)雜，需經(jīng)過若干個(gè)步驟：首先，要將歸檔的死者遺囑交由遺產(chǎn)法院受理（美國法中稱這一過程為“surrogate”或“chancery”），并向法院提交死者的遺產(chǎn)清單；法院受理后要對(duì)遺產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估。遺產(chǎn)法院認(rèn)定遺囑合法有效后，在遺產(chǎn)中支付被繼承人生前所欠的債務(wù)，包括應(yīng)當(dāng)繳納的遺產(chǎn)稅。最后，遺產(chǎn)法院方可以依據(jù)遺囑指示對(duì)剩余部分遺產(chǎn)進(jìn)行分配。即使死者未訂立遺囑或者經(jīng)認(rèn)證遺囑無效，其死后所留財(cái)產(chǎn)也必須經(jīng)過遺囑認(rèn)證程序。這一程序被稱為“未留遺囑的死亡”（intestacy），所留財(cái)產(chǎn)經(jīng)遺囑認(rèn)證程序后，法院依據(jù)州立法將遺產(chǎn)分配給近親屬。

遺囑認(rèn)證程序目的是在確保遺囑真實(shí)有效的情況下依據(jù)遺囑的內(nèi)容分配遺產(chǎn)，從而真正實(shí)現(xiàn)遺囑訂立人的真實(shí)遺愿。在美國法學(xué)界不乏遺囑認(rèn)證程序的堅(jiān)定支持者，他們主張遺囑認(rèn)證程序可以有效地防止遺囑繼承中的欺詐行為，切實(shí)保護(hù)“受益人”的合法利益，并及時(shí)解決被繼承人的債權(quán)人對(duì)遺產(chǎn)主張的債務(wù)清償糾紛。但是，遺囑認(rèn)證程序的實(shí)踐卻并不盡如人意，文件整理工作的復(fù)雜和管理流程的煩瑣，致使任何一個(gè)遺囑認(rèn)證程序均需經(jīng)過一年以上的時(shí)間，有的甚至要長達(dá)七年之久。除了耗時(shí)之外，遺囑認(rèn)證程序還要付出高額的費(fèi)用，通常遺囑認(rèn)證程序要求有遺囑執(zhí)行人（部分州立法稱“特別人”）和專業(yè)律師參加。而遺囑執(zhí)行人在遺囑認(rèn)證程序中更多時(shí)候起到的是輔助作用，如在律師指示文件上簽字以及質(zhì)疑等瑣事。除了花費(fèi)遺囑執(zhí)行人費(fèi)用和律師費(fèi)用以外，遺囑認(rèn)證程序還需花費(fèi)遺產(chǎn)法院受理費(fèi)用、資產(chǎn)評(píng)估費(fèi)用及其他費(fèi)用。1盡管很多州立法對(duì)遺囑認(rèn)證程序做出了相應(yīng)改善，如規(guī)定簡易遺囑認(rèn)證程序，限制律師費(fèi)數(shù)額等，但仍難以解決時(shí)間成本與金錢成本的付出，致使真正從中獲益的只有處理相關(guān)程序的律師，而美其名曰要保護(hù)的受益人除了能得到少量的家庭補(bǔ)貼（family allowance）外，幾乎什么都拿不到。[5]而遺產(chǎn)信托制度無須經(jīng)過煩瑣復(fù)雜的遺囑認(rèn)證程序，無須因?yàn)槁蓭熃槿攵Ц陡哳~的律師費(fèi)用，又可以真正實(shí)現(xiàn)被繼承人的意愿，是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人待見的以其意志轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)利的方式。

2. 保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人的財(cái)產(chǎn)信息

沒有人喜歡將自己的財(cái)產(chǎn)公之于世。遺囑繼承最讓商賈權(quán)貴詬病的是遺囑認(rèn)證程序要求必須對(duì)遺產(chǎn)法庭公開遺產(chǎn)數(shù)額和遺產(chǎn)清單。這是對(duì)個(gè)人隱私權(quán)的變相侵犯，也是越來越多的人選擇遺產(chǎn)信托的原因。遺產(chǎn)信托無須公開自己的遺產(chǎn)數(shù)額和遺產(chǎn)清單，信托關(guān)系一經(jīng)成立，財(cái)產(chǎn)的法定所有權(quán)即轉(zhuǎn)移到受托人名下，信托人指定的受益人享有受益權(quán)。一些不愿意公開遺產(chǎn)數(shù)額和遺囑分配內(nèi)容的家庭僅因遺產(chǎn)信托的隱秘性寧愿設(shè)立遺產(chǎn)信托，也不愿意通過遺囑繼承分配財(cái)產(chǎn)。

3. 避免高額的遺產(chǎn)稅

遺產(chǎn)稅是財(cái)富再分配的一種有效手段，一般而言美國的遺產(chǎn)稅占被繼承人遺產(chǎn)的18%～50%，采超額累進(jìn)制。[6]（P40）不愿意屈于稅收的強(qiáng)制性上繳自己財(cái)富的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人，寧愿選擇遺產(chǎn)信托，依自己的意志將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給意愿轉(zhuǎn)移的人。美國弗吉尼亞州法院在2010年8月2日判決中認(rèn)為：與遺囑一樣，被繼承人死亡之后遺產(chǎn)信托發(fā)生效力，且不能被撤銷。這種信托通常被用于在家庭內(nèi)部分割信托財(cái)產(chǎn)。與遺囑繼承所不同的是，它不必繳納遺產(chǎn)稅。1合理避稅不能不說是遺產(chǎn)信托制度頗受美國人民喜愛的非常重要的原因。2

（二）保護(hù)未成年子女的利益

被繼承人在繼承人未成年時(shí)死亡，即便是由繼承人繼承財(cái)產(chǎn)能夠滿足被繼承人的遺愿，因未成年子女沒有管理財(cái)產(chǎn)的能力，而有因管理不善遭受損失或因他人侵犯而受損害的可能。現(xiàn)代意義上的遺產(chǎn)信托制度在很大程度上是為保護(hù)未成年人的利益而設(shè)定的。被繼承人于生前簽訂信托合同，將未來遺產(chǎn)授予受托人管理，于被繼承人死亡后，其未成年子女按期領(lǐng)取收益，從而能夠保障未成年子女的基本生活，避免遺產(chǎn)交至未成年子女手中所造成的不當(dāng)揮霍或其監(jiān)護(hù)人的不當(dāng)利用和侵害。[7]被繼承人還可以在遺囑中指定遺囑執(zhí)行人為受托人，指定未成年子女為受益人，待未成年子女成年或者到達(dá)被繼承人規(guī)定的年齡，遺囑執(zhí)行人的信托義務(wù)完成，將財(cái)產(chǎn)交由繼承人管理。3

（三）確保企業(yè)的傳承和發(fā)展

被繼承人遺留的財(cái)產(chǎn)是其一生苦心經(jīng)營蒸蒸日上的企業(yè)，于其死亡時(shí)由繼承人繼承可能出現(xiàn)兩個(gè)弊端：第一，繼承人對(duì)企業(yè)經(jīng)營無興趣、無能力，或者天性揮霍無度，企業(yè)落入該人之手，便落入萬丈深淵；第二，繼承人人數(shù)眾多，為繼承遺產(chǎn)大打出手，反目成仇，繼承財(cái)產(chǎn)之后，財(cái)產(chǎn)分散、權(quán)力分散，不利于企業(yè)的經(jīng)營管理和長遠(yuǎn)發(fā)展。而設(shè)立遺產(chǎn)信托有利于防止后代的肆意揮霍或管理無力。縱覽全球富豪家族，最成功運(yùn)用遺產(chǎn)信托制度的典范便是美國的洛克菲勒家族。洛克菲勒家族的家族產(chǎn)業(yè)緣起于石油，僅20世紀(jì)初其家族資產(chǎn)就已經(jīng)超過了十億美元。然而，洛克菲勒家族的后代卻不再是石油大亨，可他們的家族企業(yè)依舊控制著美國乃至世界經(jīng)濟(jì)的命脈。他們的子孫沒有因爭奪財(cái)產(chǎn)而反目成仇，即使不愿子承父業(yè)，也不會(huì)揮金如土，奢靡一世。而這一切，都源于其家族遺產(chǎn)是通過遺產(chǎn)信托的方式被傳承至今的。其創(chuàng)始人約翰·洛克菲勒為其子嗣設(shè)立了五個(gè)遺產(chǎn)信托，而這些信托的受托人實(shí)質(zhì)上管理著洛克菲勒集團(tuán)90%的股權(quán)。無論美國總統(tǒng)幾班更迭、世界經(jīng)濟(jì)如何動(dòng)蕩，無論是股市的雪崩還是全球性的金融危機(jī)，洛克菲勒家族均依然屹立不倒，百年基業(yè)無人可以撼動(dòng)，其中的奧秘即是洛克菲勒家族組建了自己的信托公司來打理家族成員的私人財(cái)產(chǎn)。4

更值得說明的是，隨著社會(huì)平均生活水平的提高，遺產(chǎn)信托不再僅僅是美國的權(quán)貴們用來作為傳承和維系家族產(chǎn)業(yè)的工具，更多的普通百姓也開始運(yùn)用遺產(chǎn)信托制度來管理、傳承自己遺留的財(cái)產(chǎn)了。

（四）規(guī)避限制繼承的法律規(guī)定

現(xiàn)代法已經(jīng)取消嫡長子限定繼承制度，但仍不乏限制繼承的相關(guān)規(guī)定。例如，依據(jù)美國大多數(shù)州的立法規(guī)定，未婚同居者相互之間不能繼承對(duì)方的遺產(chǎn)；同性夫妻關(guān)系在一些州尚未得到法律的認(rèn)可，被定性為未婚同居關(guān)系，相互之間不享有繼承權(quán)。1而且即便一對(duì)同性夫妻是在馬薩諸塞州（認(rèn)可同性婚姻）合法結(jié)婚，若他們生活在賓夕法尼亞州（不認(rèn)可同性婚姻），那么他們的事實(shí)婚姻雖然可以被法律認(rèn)定為有效，但一旦發(fā)生配偶一方死亡需要遺產(chǎn)繼承等涉及具體民事權(quán)利的問題時(shí)，該項(xiàng)由婚姻賦予的基本民事權(quán)利卻不被該州法律所認(rèn)可。2對(duì)于上述沒有合法婚姻關(guān)系或因合法婚姻關(guān)系不被法律所認(rèn)可而導(dǎo)致不能合法繼承相互遺產(chǎn)的愛人而言，這無疑是極不人道的。如果運(yùn)用遺產(chǎn)信托制度，將自己財(cái)產(chǎn)的法定所有權(quán)交付給受托人，受托人再將經(jīng)營所得利益交付給受益人（同性配偶），便可以合法的方式實(shí)現(xiàn)自己的夙愿，向愛人表達(dá)自己的情感和忠誠。美國加州有這樣一個(gè)經(jīng)典案例：未婚同居關(guān)系一方配偶（因不承認(rèn)同性婚姻而被認(rèn)定為未婚同居關(guān)系）稱遺漏了其作為合法配偶的部分遺產(chǎn)利益。一審舊金山高等法院認(rèn)定其簽訂的遺產(chǎn)信托協(xié)議因未結(jié)成同性婚姻關(guān)系而無效，另外其作為一方配偶也已經(jīng)放棄了任何取得遺產(chǎn)利益的權(quán)利，原告上訴。上訴法院審理后作出改判，認(rèn)定未婚同居關(guān)系中的遺產(chǎn)信托協(xié)議的效力不會(huì)因缺少一紙結(jié)婚證書而失效，因?yàn)槠鋸?qiáng)制執(zhí)行力來自于《統(tǒng)一婚前協(xié)議法》（Uniform Premarital Agreement Act），而任何棄權(quán)行為也必須在遺產(chǎn)信托文書中明文記載。3可見遺產(chǎn)信托制度在規(guī)避限制繼承中所凸顯的作用。

（五）剝奪繼承人的繼承權(quán)

被繼承人在法律規(guī)定的限度內(nèi)可以剝奪繼承人的繼承權(quán)，然而法律也規(guī)定被無故剝奪繼承權(quán)的繼承人可以對(duì)被繼承人的部分遺產(chǎn)提訟。這樣一來，被繼承人決定其死后財(cái)產(chǎn)歸屬之權(quán)利受到一定的限制。與其徹底地剝奪繼承人的繼承權(quán)，不如選擇采取一個(gè)相對(duì)緩和的方法直接斬?cái)嘭?cái)產(chǎn)與繼承人之間的關(guān)系。大多數(shù)美國父母選擇采取留很少一部分財(cái)產(chǎn)給該繼承人，而將大部分財(cái)產(chǎn)置于遺產(chǎn)信托中。同時(shí)在信托合同中規(guī)定“不可爭產(chǎn)”條款，即一旦該繼承人不接受所留部分財(cái)產(chǎn)份額，那么任何爭產(chǎn)行為和爭產(chǎn)訴訟的失敗都將導(dǎo)致其一分錢也拿不到。[5]

三、英美遺產(chǎn)信托制度的內(nèi)容

設(shè)立遺產(chǎn)信托須由委托人與受托人在公證機(jī)關(guān)的公證下簽署信托合同方具有效力。遺產(chǎn)信托合同中須具備最主要的兩項(xiàng)內(nèi)容是信托財(cái)產(chǎn)清單和轉(zhuǎn)移法定所有權(quán)的意思表示。對(duì)于無須提供權(quán)屬證明文件的動(dòng)產(chǎn)，只要列入信托清單，所有權(quán)即由委托人轉(zhuǎn)移給受托人；對(duì)于需要提供權(quán)屬證明文件的財(cái)產(chǎn)除列入信托財(cái)產(chǎn)清單之外，還需在合同簽訂之后，在權(quán)屬文件上由委托人更名為受托人。[5]

遺產(chǎn)信托的制度內(nèi)容由制度內(nèi)在的權(quán)利義務(wù)所構(gòu)成。遺產(chǎn)信托中有三方當(dāng)事人——委托人、受托人和受益人，每一方當(dāng)事人在各自的立場(chǎng)上享受權(quán)利或履行義務(wù)。

（一）委托人與受益人的權(quán)利義務(wù)

委托人是將自己未來的遺產(chǎn)交托給受托人管理的信托授予人，委托人除需對(duì)清單中列舉的信托財(cái)產(chǎn)承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任外，更多的是權(quán)利。例如，他對(duì)于受托人怎樣管理遺產(chǎn)，將信托利益以何等條件交付給何人等具有至高無上的決定權(quán)，甚至有權(quán)規(guī)定限制受益人配偶的4、有權(quán)約定受托人或受益人的義務(wù)等等。

受益人享有依照委托人的約定接受信托利益的權(quán)利，如果委托人對(duì)其接受利益賦予一定的義務(wù)，受益人需履行該約定的義務(wù)，但受益權(quán)始終是受益人的標(biāo)志性權(quán)利。1

（二）受托人的權(quán)利義務(wù)

受托人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)享有法定所有權(quán)，以及經(jīng)營管理信托財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，同時(shí)，因經(jīng)營管理信托財(cái)產(chǎn)而接受報(bào)酬的權(quán)利。受托人的義務(wù)由法律規(guī)定和當(dāng)事人約定，義務(wù)的宗旨是最大限度地維護(hù)受益人的利益。

1. 忠誠義務(wù)。受托人在管理信托財(cái)產(chǎn)的過程中應(yīng)當(dāng)本著最有利于受益人的方式管理受托財(cái)產(chǎn)2，不得將自己的利益凌駕于受益人之上，或者利用受托人的職位為自己謀取不正當(dāng)?shù)睦妗?受托人以少于信托財(cái)產(chǎn)的價(jià)值變賣信托財(cái)產(chǎn)，尤其是受托人從該處置行為中獲利的3，或者受托人內(nèi)部自我交易行為以及任何直接或間接的擅自買賣信托財(cái)產(chǎn)的行為均屬于對(duì)忠誠義務(wù)的違反，受益人有權(quán)主張?jiān)撔袨闊o效。4但是，如果受托人自我交易行為的目的是為了最大程度地使受益人獲益，并且受托人交易前及時(shí)通知了受益人，則該處分行為有效。

2. 披露義務(wù)。是指受托人應(yīng)當(dāng)及時(shí)、完整、精確地向受益人告知信托合同的全部內(nèi)容，匯報(bào)信托財(cái)產(chǎn)經(jīng)營情況等。如果受托人所披露的信托內(nèi)容遭到質(zhì)疑，受托人必須對(duì)自己披露事項(xiàng)的真實(shí)性予以證明，并須證明其在信托財(cái)產(chǎn)的運(yùn)營中具有良好的信譽(yù)。美國弗吉尼亞州發(fā)生過這樣一個(gè)經(jīng)典案例：伊利諾·弗萊徹設(shè)立了一個(gè)遺產(chǎn)信托，指定其三個(gè)孩子詹姆斯、安德魯和艾米麗為受益人。亨利·弗萊徹和一家銀行為受托人，負(fù)責(zé)向三個(gè)受益人按月支付生活費(fèi)及醫(yī)療費(fèi)用。在委托人伊利諾死后，詹姆斯作為受益人受托人，要求他們公開遺產(chǎn)信托的全部內(nèi)容和細(xì)則。受托人只提供并公開了很少部分的信托內(nèi)容，并聲稱委托人伊利諾不希望該信托內(nèi)容被公開。法庭判定，受托人負(fù)有披露義務(wù)，而且應(yīng)當(dāng)積極履行披露義務(wù)，而不是在受益人請(qǐng)求后被動(dòng)履行。詹姆斯作為受益人有權(quán)查閱全部的信托內(nèi)容和遺囑細(xì)則。5

3. 謹(jǐn)慎注意義務(wù)。受托人管理信托財(cái)產(chǎn)必須盡如同管理自己財(cái)產(chǎn)一樣的注意義務(wù)（fiduciary），因過失或疏忽大意致使信托財(cái)產(chǎn)損失的，為謹(jǐn)慎注意義務(wù)的違反，受托人應(yīng)當(dāng)向受益人賠償由此而造成的損失。因此，于信托財(cái)產(chǎn)損耗惡化時(shí)通常以受托人是否盡了謹(jǐn)慎注意義務(wù)判斷受托人在信托財(cái)產(chǎn)的管理中是否違反了自己的職責(zé)，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。信托人伍德先生將其價(jià)值800萬美元的股票，以其妻子為受益人與美國銀行簽訂遺產(chǎn)信托合同，合同約定：“受托人必須以原來的形式持有所有股票……除非情勢(shì)明顯變更，繼任受托人才能依據(jù)法律規(guī)定以合理適當(dāng)?shù)姆绞匠钟鞋F(xiàn)金不做投資之用途。”美國銀行作為受托人按信托要求持有并管理相關(guān)股票，占受托總資產(chǎn)的80%。在信托人死亡后，股票行情大變，伍德夫人作為受益人要求受托人在股票升值時(shí)出售部分股票以獲利。受托人忙于并購另一家銀行，而忽略了受益人要求，此時(shí)股價(jià)從每股21美元上漲到35美元。最后，股價(jià)一路下跌至每股16美元，此時(shí)美國銀行才做出最終決定出售了相關(guān)股票并將收益轉(zhuǎn)給受益人。受益人因此訴請(qǐng)法院要求受托人賠償因怠于履行特殊情況下的謹(jǐn)慎注意義務(wù)而給受益人造成的損失，法院判決支持了原告的訴訟請(qǐng)求。6因未盡此義務(wù)而被訴的案件還有受托人因未能及時(shí)對(duì)受托財(cái)產(chǎn)交付保險(xiǎn)費(fèi)用致使遭受意外損害無法獲得保險(xiǎn)公司賠償所遭受的損害，以及未盡合理注意義務(wù)對(duì)受托房產(chǎn)進(jìn)行合理的維修等造成的損害而引發(fā)的訴訟。

四、英美遺產(chǎn)信托對(duì)完善我國遺囑繼承制度的啟示

我國經(jīng)濟(jì)體制改革三十余年，經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域發(fā)生了翻天覆地的變化，改革最顯著的成果便是一批民營企業(yè)成長壯大起來，成為中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的生力軍。公民個(gè)人所擁有的財(cái)產(chǎn)不再是自行車、手表，而是房產(chǎn)、廠房、辦公樓、公司、股權(quán)等各種名目的資產(chǎn)。改革開放早期頒布實(shí)施的繼承法已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以解決當(dāng)下的遺產(chǎn)繼承問題。借鑒英美的遺產(chǎn)信托制度，確立多元化的遺產(chǎn)處理模式，最大限度地實(shí)現(xiàn)被繼承人的真實(shí)意愿是我國繼承法修改之際需要思考的重要問題。

（一）遺產(chǎn)信托制度在我國的現(xiàn)實(shí)需求

我國尚未有遺產(chǎn)稅的規(guī)定，美國現(xiàn)實(shí)生活中以遺產(chǎn)信托合理避稅的問題不是我國當(dāng)前社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需求。筆者所主張的現(xiàn)實(shí)需求主要源于以下四個(gè)方面。

1. 維系民營企業(yè)興旺發(fā)達(dá)

我國改革開放后第一批成功的弄潮兒多半現(xiàn)已進(jìn)入花甲之年，他們是家族企業(yè)的創(chuàng)始人，歷盡千辛萬苦將企業(yè)做強(qiáng)。民營企業(yè)不僅創(chuàng)造了絕大比例的財(cái)政稅收，還造就了廣大的就業(yè)平臺(tái)1，在一定意義上具有支撐國民經(jīng)濟(jì)增長的作用。如何傳承企業(yè)不僅僅關(guān)乎家族的事業(yè)，更關(guān)乎國家的事業(yè)。遺產(chǎn)信托便是解開這一世紀(jì)難題的金鑰匙。遺產(chǎn)信托制度發(fā)展至今，英、美、日、德等發(fā)達(dá)國家均廣泛地應(yīng)用這一制度來管理家族產(chǎn)業(yè)、傳承家族財(cái)富。

威脅民營企業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展的另一個(gè)令人擔(dān)憂的問題是眾多繼承人爭奪遺產(chǎn)的紛爭，紛爭的結(jié)果是財(cái)產(chǎn)分散于各個(gè)繼承人，當(dāng)然公司的權(quán)力也分散于各個(gè)繼承人，致使無人能夠掌控公司，公司的衰敗指日可待。倘若企業(yè)的創(chuàng)始人運(yùn)用遺產(chǎn)信托合同，指定受托人在其死后將股份收益平均分配給妻子和子女們，股份的投票表決權(quán)賦予其指定之人，在妻子和子女都死亡之后再將股份平均分配給孫輩，即將財(cái)產(chǎn)與收益相分離，子輩只享有收益，財(cái)產(chǎn)由孫輩繼承。這也可以稱為“隔代信托”（Generation skipping Trust）[8]。這樣一來，既可以確保事業(yè)的傳承，又保證其妻子和子女的生活，并使公司免遭一劫。

2. 防范家族財(cái)產(chǎn)被繼承人揮霍浪費(fèi)

中國人將一生所得留給子女的傳統(tǒng)觀念根深蒂固，至今幾乎無人能夠改變和克服。而獨(dú)生子女能否珍惜并審慎使用從父輩繼承所得的財(cái)產(chǎn)，令其父輩擔(dān)憂。遺產(chǎn)信托制度既可以實(shí)現(xiàn)父輩將自己苦心經(jīng)營一生的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)給子女的遺愿，又能夠防止子女的揮霍浪費(fèi)。現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)例表明遺產(chǎn)信托制度在我國有廣泛的適用空間。

3. 避免家族產(chǎn)業(yè)外流他人

目前中國很多民營企業(yè)家都面臨這樣的窘境：自己離世之時(shí)，仍然年輕的妻子在繼承丈夫一半甚至更多的遺產(chǎn)之后，如果改嫁，將容易導(dǎo)致家族產(chǎn)業(yè)外流的狀況或基業(yè)毀于一旦。而遺產(chǎn)信托卻可以避免這種狀況的發(fā)生。遺產(chǎn)信托除了在維持家族產(chǎn)業(yè)傳承方面獨(dú)具優(yōu)勢(shì)之外，還可以通過遺產(chǎn)信托協(xié)議中的特別條款來限制家族產(chǎn)業(yè)因繼承了遺產(chǎn)的配偶改嫁他人等原因流轉(zhuǎn)到被繼承人不愿意流轉(zhuǎn)的人手中。委托人只要在信托合同中約定“若配偶改嫁，受益停止，或減少受益”的特別條款，一旦配偶改嫁，她將喪失受益人地位，不再擁有獲得信托利益之權(quán)利，有效地保護(hù)了家族財(cái)富不外流，真正實(shí)現(xiàn)了被繼承人的遺愿。當(dāng)然這種特殊條款的設(shè)置應(yīng)當(dāng)予以相應(yīng)限制，違背公序良俗、違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的條款無效。例如BOWMAN v. WEER et al.案中委托人因?yàn)闆]有子嗣而將其遺產(chǎn)信托的受益人指定為其侄女，但是在信托文書中規(guī)定其侄女不得結(jié)婚，以防其結(jié)婚后家族財(cái)產(chǎn)被未來侄女婿瓜分，如果其侄女結(jié)婚則剝奪其受益人身份，遺產(chǎn)信托的受益人轉(zhuǎn)為其侄女的孩子。2但馬里蘭州上訴法院認(rèn)定此條款無效。另外，如果有因?yàn)樽诮痰仍蛳拗剖芤嫒私Y(jié)婚的條款也將被宣布無效。3

4. 緩解再婚配偶與自己子女之間的矛盾

喪偶或離異的老年人再婚是社會(huì)文明的進(jìn)步，再婚父母的幸福與否在很大程度上取決于再婚配偶與自己的子女之間的財(cái)產(chǎn)利益的平衡問題。子女擔(dān)心父（或母）死亡后，自己父母生前的財(cái)產(chǎn)被父（或母）的再婚配偶繼承，而再婚配偶又擔(dān)心對(duì)方死亡后，自己無所依靠，又無財(cái)產(chǎn)賴以生存。于是在再婚配偶與子女之間發(fā)生爭奪財(cái)產(chǎn)的激烈戰(zhàn)爭，受到影響的是老年人的晚年幸福。如果父（或母）將其財(cái)產(chǎn)的法定所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人，受托人將經(jīng)營管理財(cái)產(chǎn)的收益在再婚配偶與子女之間進(jìn)行合理的分配，待再婚配偶死亡后，財(cái)產(chǎn)再由子女繼承，則完全可以避免再婚配偶與自己子女之間的矛盾，令辛苦一生的老年人享受幸福的晚年。

（二）遺產(chǎn)信托制度與遺囑執(zhí)行人制度的銜接

時(shí)下正值我國繼承法修改之際，在修改繼承法的諸多論著中不乏學(xué)者對(duì)于遺囑執(zhí)行人制度的討論，主張合理設(shè)置相關(guān)規(guī)則以完善遺囑執(zhí)行中的相關(guān)規(guī)定。其中最受詬病的就是我國繼承法關(guān)于遺囑執(zhí)行人的規(guī)定過于粗略，沒有對(duì)遺囑執(zhí)行人法律地位的認(rèn)定，也沒有關(guān)于遺囑執(zhí)行人相關(guān)權(quán)利義務(wù)責(zé)任等可供操作的具體規(guī)則，更沒有關(guān)于遺囑執(zhí)行人出現(xiàn)糾紛的救濟(jì)方法，這些都有待補(bǔ)充完善。

時(shí)至今日，世界各國法律大都有對(duì)遺囑執(zhí)行人制度的相關(guān)規(guī)定：如《德國民法典》第2197至2228條對(duì)遺囑執(zhí)行人的產(chǎn)生、權(quán)利、職責(zé)、責(zé)任、解除以及報(bào)酬等做了相關(guān)規(guī)定。尤其是第2197至2198條規(guī)定，遺囑執(zhí)行人由遺囑訂立人指定或委托第三人指定，同時(shí)其可以指定繼任遺囑執(zhí)行人，還可以授權(quán)遺囑執(zhí)行人再指定一人或數(shù)人為其共同執(zhí)行人或繼任執(zhí)行人。另外，法院依遺囑訂立人申請(qǐng)，也可為其選任遺囑執(zhí)行人。《法國民法典》第1025至1034條也有相關(guān)規(guī)定，其中第1025條規(guī)定，被繼承人的遺囑指定的一人或數(shù)人為遺囑執(zhí)行人。《瑞士民法典》第517條規(guī)定與其相似，《日本民法典》第1006至1021條也都有遺囑執(zhí)行人的相關(guān)規(guī)定，而我國繼承法對(duì)遺囑執(zhí)行人的規(guī)定卻顯簡單。1

雖然筆者在文中著重研究遺產(chǎn)信托制度，對(duì)遺產(chǎn)信托制度較之遺囑執(zhí)行人制度的優(yōu)越性進(jìn)行了更多的分析，但并不否認(rèn)遺囑執(zhí)行人制度的重要性，在一些情景下遺囑執(zhí)行人制度具有不可代替性。例如，被繼承人生前債權(quán)債務(wù)關(guān)系復(fù)雜，遺產(chǎn)的種類繁多，在遺產(chǎn)分配前需要遺囑執(zhí)行人作為遺產(chǎn)的代管人代替繼承人行使權(quán)利或履行義務(wù)，遺囑執(zhí)行人制度必不可少。從另一個(gè)角度講，不乏被繼承人因?yàn)橹T種原因愿意將遺產(chǎn)直接交給繼承人，而不是交給受托人，因此，建議我國遺產(chǎn)繼承采用雙軌制，給予被繼承人自主選擇權(quán)：既可以選擇以訂立遺囑方式傳承和遺留自己的財(cái)產(chǎn)，并指定遺囑執(zhí)行人來執(zhí)行遺囑內(nèi)容，也可以采用訂立遺產(chǎn)信托的方式來維護(hù)家族產(chǎn)業(yè)的延續(xù)。兩種制度各有所長，同時(shí)確立，取長補(bǔ)短，真正實(shí)現(xiàn)被繼承人的自由意志。

（三）繼承法與信托法的合理架構(gòu)

遺產(chǎn)信托實(shí)際上是以財(cái)產(chǎn)信托的方式實(shí)現(xiàn)遺產(chǎn)的分配與處置，因此，遺產(chǎn)信托制度須繼承法與信托法的巧妙結(jié)合與合理架構(gòu)方能滿足現(xiàn)實(shí)社會(huì)的高度需求。我國現(xiàn)行繼承法尚未有遺產(chǎn)信托的規(guī)定，《信托法》第十三條以遺囑信托的稱謂對(duì)遺產(chǎn)信托做了粗略規(guī)定2，《信托法》第二條規(guī)定，受托人可以是有民事行為能力的自然人、法人，而《信托投資公司管理辦法》又規(guī)定，經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)的法人方可以作為受托人，自然人不可以成為受托人。可見，現(xiàn)行法無法滿足現(xiàn)實(shí)社會(huì)實(shí)際需要，應(yīng)當(dāng)盡快修改繼承法與信托法，賦予繼承法與信托法不同的規(guī)范區(qū)域。

筆者認(rèn)為，繼承法應(yīng)當(dāng)在以下區(qū)域內(nèi)予以規(guī)范性規(guī)定：第一，賦予被繼承人將自己的遺產(chǎn)交由繼承人繼承或者交由受托人管理的選擇權(quán)，被繼承人一旦選擇了遺產(chǎn)信托，任何法定繼承人不得以任何理由提出抗辯，即繼承法要確認(rèn)遺產(chǎn)信托的不可撤銷性。第二，賦予被繼承人對(duì)遺產(chǎn)信托性質(zhì)的決定權(quán)，即被繼承人有權(quán)在民事信托與商事信托兩種不同屬性的遺產(chǎn)信托中予以選擇。如果被繼承人根據(jù)自己財(cái)產(chǎn)性質(zhì)選擇民事信托，則被繼承人可以依據(jù)信托法的規(guī)定自由選擇自然人或者法人作為受托人；如果被繼承人選擇商事信托，則需依據(jù)《信托投資公司管理辦法》的規(guī)定選擇由中國人民銀行批準(zhǔn)的機(jī)構(gòu)作為受托人。第三，賦予被繼承人遺產(chǎn)信托形式的選擇權(quán)，即被繼承人可以選擇遺囑的方式指定受托人，也可采合意的方式與受托人簽訂遺產(chǎn)信托合同。如果遺囑指定的受托人拒絕或者無能力接受信托的，被繼承人死亡后，可由受益人另行選定受托人；被繼承人與受托人簽訂遺產(chǎn)信托合同的，受托人接管信托財(cái)產(chǎn)的時(shí)間可根據(jù)被繼承人的意愿確定，或者合同生效之日，或者被繼承人死亡之時(shí)。

在繼承法規(guī)范的上述問題之外，其他事項(xiàng)均由信托法予以規(guī)范。諸如：信托的設(shè)立、信托財(cái)產(chǎn)的范圍，受托人的權(quán)利義務(wù)，受益人的權(quán)利義務(wù)，受托人于被繼承人生存期間即接受財(cái)產(chǎn)時(shí)被繼承人作為委托人的權(quán)利義務(wù)，以及受托人職責(zé)的終止、信托的變更與終止等問題。信托法是財(cái)產(chǎn)信托關(guān)系的一般性規(guī)定，因此，在遺產(chǎn)信托關(guān)系中信托法不足以規(guī)范的問題，仍需要繼承法予以特殊性規(guī)定，或者由最高法院在具體實(shí)施繼承法和信托法時(shí)予以司法解釋。

1 霍英東長房三子霍震宇，以遺囑執(zhí)行人身份入稟高等法院，指親兄弟霍英東集團(tuán)總裁霍震寰侵吞至少14億港元遺產(chǎn)，要求撤換霍震寰及姑姑霍慕勤兩名遺產(chǎn)執(zhí)行人，并建議高院委任退休法官羅杰志或其他合適人選與他共同管理霍英東遺產(chǎn)，同時(shí)要求霍震寰對(duì)遺產(chǎn)情況進(jìn)行清點(diǎn)交代和重新估價(jià)。詳見陳凱：《遺囑執(zhí)行人能否隨便解任》，載《北京日?qǐng)?bào)》，2011年12月28日第18版。

1 所有權(quán)的質(zhì)的分割源于十三世紀(jì)的土地用益制度（use），是在英國時(shí)期蓬勃發(fā)展起來的。當(dāng)時(shí)，英國的土地主們還受束于封建土地制度，一旦土地主們要去參加，那么他們就需要一個(gè)信得過的人替他們來管理自己的土地，以便在自己東征歸來后不會(huì)喪失原來的土地。然而，當(dāng)土地主們載譽(yù)返鄉(xiāng)時(shí)，他們歸還土地的要求卻遭到他們指定的管理人的拒絕。開始，普通法并沒有考慮他們的訴求，直到王國法庭意識(shí)到這個(gè)問題并著手處理，受托管理人才依法履行其義務(wù)，將土地歸還。而歸還與否的主要依據(jù)卻不在于法律的規(guī)定，而是王國大法官基于公平和正義的個(gè)案判斷，這也促成了公平原則的誕生。但是不久之后，王國法庭發(fā)現(xiàn)具體案件具體分析的辦法不能應(yīng)對(duì)和解決大量的土地歸還訴求，因此大法官?zèng)Q定讓土地的現(xiàn)實(shí)占有人繼續(xù)占用土地，將土地收益給予真正的土地主，并在他們?cè)V求歸還的時(shí)候返還土地。那么這些返鄉(xiāng)的戰(zhàn)士（即過去的土地主）就是信托受益人，土地的現(xiàn)實(shí)占有管理人就是受托人，而這個(gè)制度就是最早的信托制度的雛形。參見Elizabeth Prine Pauls， ed. （15 July 2008），“primogeniture and ultimogeniture”，in Encyclop?dia Britannica，Retrieved 1 November 2012。

2 亦有學(xué)者認(rèn)為英美的遺產(chǎn)信托制度源于十四世紀(jì)古羅馬的信托遺贈(zèng)。“信托遺贈(zèng)”于羅馬帝國末期由國王奧格斯德士創(chuàng)立。當(dāng)時(shí)這一制度的設(shè)立，是為了使外國人、俘虜、異教徒等非法繼承人能以合法的方式取得對(duì)遺產(chǎn)的繼承。其具體內(nèi)容為遺囑訂立人通過遺囑，指定一個(gè)具有法定資格的繼承人先繼承遺產(chǎn)，然后再由這個(gè)法定繼承人依照遺囑訂立人的意愿將遺產(chǎn)轉(zhuǎn)交于遺囑訂立人要贈(zèng)與的受益人。由于這一制度有規(guī)避當(dāng)時(shí)遺產(chǎn)受贈(zèng)法之嫌，因此在最初設(shè)立時(shí)并不為羅馬法所承認(rèn)，直到古羅馬帝國后期才賦予其合法的地位。《羅馬法》規(guī)定：在按遺囑劃分財(cái)產(chǎn)時(shí)，可以把遺囑直接授予繼承人，若繼承人無力或無權(quán)承受，則可以按信托遺贈(zèng)制度把遺產(chǎn)委托或轉(zhuǎn)讓給第三人處理。古羅馬的信托遺贈(zèng)制度已經(jīng)形成了一個(gè)比較完整的信托概念，并且首次以法律的形式加以確認(rèn)。參見斯賓思（A.Michael Spence）和斯托雷（Joseph Story）相關(guān)論點(diǎn)，Story，Joseph，Commentaries on the Constitution of the United States， Fourth Edition， Boston： Little， Brown & Co， 1874等。

1 Section 10800. Cal. Prob. Code. 在加州，遺囑認(rèn)證費(fèi)用由州立法規(guī)定。房產(chǎn)的遺產(chǎn)認(rèn)證費(fèi)用是基于房產(chǎn)增值后價(jià)值計(jì)算的，同時(shí)這也將產(chǎn)生大量的律師費(fèi)用。例如，幾年前的一處房產(chǎn)價(jià)值150 000美元，而幾年后它的價(jià)值已達(dá)900 000美元，那么遺囑認(rèn)證費(fèi)用就基于增值后的價(jià)格比例確定為23 000美元。

1 Charles O. MILLER Jr. and Dorothy M. Miller， Petitioners， v. Commonwealth Of Pennsylvania， 2010 WL 8335147， at 17.

2 HMRC Inheritance Tax （’iht） Thresholds.

3 Rosenberg， Scott D. （2009-2010）. “Frequently Asked Questions”.

4 參見張偉湘：《家族信托：富豪家族財(cái)富傳承秘密印記》，http：//，2013年5月31日登錄。

1 同性夫妻關(guān)系的法律地位及相互之間的繼承權(quán)問題各州有不同的規(guī)定。在加州認(rèn)定為未婚同居關(guān)系，不具有相互繼承權(quán)；康涅狄格州為民事結(jié)合、合法婚姻關(guān)系，雙方具有相互繼承權(quán)；夏威夷州為互惠受益人關(guān)系，具有相互繼承權(quán)；馬薩諸塞州為合法婚姻關(guān)系，具有相互繼承權(quán)等。（Denis Clifford：Make Your Own Living Trust，NOLO PR，March 2009.）

2 Kern v. Taney，2010 WL 2510988 （.Pl.），11 Pa. D. & C. 5th 558.

3 Antipas Johnlang Konou v. Stephen M. Wilson et al.，211 Cal.App.4th 1284， 150 Cal.Rptr.3d 699， 12 Cal. Daily Op. Serv. 13，682， 2012 Daily Journal D.A.R. 16，734.

4 Shapira v. Union National Bank. Common Pleas Ct. of Mahoning County， 39 Ohio Misc. 28，315 N.E.2d 825 [1974].

1 Simpson v. Calivas. N.H.Sup. Ct.， 139 N.H. 1， 650 A.2d 318 [1994].

2 UTC Section 808（d）.

3 In re Rothko. N.Y. Ct. App.， 43 N.Y.2d 305， 372 N.E.2d 291， N.Y.S.2d 449 [1977].

4 Hartman v. Hartle. N.J. Super. Ch. Div.， 95 N.J. Eq. 123， 122A. 615 [1923].

5 Fletcher v. Fletcher. Va. Sup. Ct.， 480 S.E.2d 488 [1997].

6 Wood v. U.S.Bank， N.A. Ohio Ct. App.， 828 N.E.2d 1072 [2005].

1 據(jù)統(tǒng)計(jì)，2012年民營企業(yè)500強(qiáng)的納稅總額為4094.34億元，占全國納稅總額的55%；吸納就業(yè)人口629.51萬人。參見賈中山：《中國民營企業(yè)納稅總額4094.34億 “追平”總利潤》，引自搜狐財(cái)經(jīng)網(wǎng)http：///20120830/n351939007.shtml，2013年5月30日登錄；另參見蔣正華：《當(dāng)前國企只占企業(yè)總數(shù)1% 民企納稅更多》，引自鳳凰網(wǎng)，http：///hybd/special/myqynh/20100125/1752127.shtml，2013年5月31日登錄。

2 BOWMAN v. WEER et al，Court of Appeals of Maryland，No. 121. April 26， 1954，204 Md.344，104 A.2d 620.

3 In re HARRIS’ WILL，Surrogate’s Court， Queens County， New York，143 N.Y.S.2d 746.

1 《繼承法》第16條規(guī)定：公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個(gè)人財(cái)產(chǎn)，并可以指定遺囑執(zhí)行人。

2 《信托法》第13條規(guī)定：“設(shè)立遺囑信托，應(yīng)當(dāng)遵守繼承法關(guān)于遺囑的規(guī)定。遺囑指定的人拒絕或者無能力擔(dān)任受托人的，由受益人另行選任受托人；受益人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的，依法由其監(jiān)護(hù)人代行選任。遺囑對(duì)選任受托人另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”

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Study on Inheritance Trusteeship System in Anglo-American Law

——Also on the Perfection of Inheritance System in Our Country

MA Xin-yan，Huang Hai-zhou

（Law School， Jilin University， Changchun， Jilin 130012， China）

第3篇

關(guān)鍵詞：信托制度 正式制度 非正式制度

上世紀(jì)80年代以來，我國制度建設(shè)的改革超越了歷史上的任何一個(gè)時(shí)期，借鑒西方所謂先進(jìn)制度的力量成為了我國社會(huì)的主流。尤其是近幾年，對(duì)于我國固有文化傳統(tǒng)、法律制度、民間秩序的反思逐漸形成了一股積極借鑒西方思想的內(nèi)在力量。2001年，我國制定信托法，正式從法律上引進(jìn)信托制度。信托制度根植于英國，以衡平法的良心基礎(chǔ)為出發(fā)點(diǎn)。所謂信托，是一種財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移和管理的方式，是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。

信托法在我國實(shí)施幾年來，財(cái)產(chǎn)管理的功能未能很好地發(fā)揮，制度變遷的效果并不明顯。本文旨在探討信托制度移植與固有歷史、傳統(tǒng)之間的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)重視制度變遷過程中與民族的特性、社會(huì)習(xí)俗、慣例的融合。

信托制度本土化和國際化的思考

國際化已經(jīng)成為我國走向開放和崛起的標(biāo)志性詞匯，在某種程度上是一種政治性導(dǎo)向的標(biāo)準(zhǔn)。所謂和國際接軌就是和西方發(fā)達(dá)國家的制度接軌，其邏輯結(jié)果就是盡量借鑒西方的經(jīng)濟(jì)制度和法律制度，有些甚至是直接移植。在我國建立信托制度作為一個(gè)經(jīng)典的移植案例，無疑對(duì)于研究制度變遷和制度移植效率具有“標(biāo)本”意義。一方面，吸收信托制度是我國在財(cái)產(chǎn)管理方式上趨向國際化的努力；另一方面，信托制度如何能真正和原有財(cái)產(chǎn)管理制度（如家庭繼承、委任、合同）融合，成為經(jīng)濟(jì)社會(huì)的“有用”制度還需要做進(jìn)一步的研究。

制度變遷的路徑一般是漸進(jìn)的過程，所謂跨越式發(fā)展，只能發(fā)生在技術(shù)進(jìn)步方面，制度的跨越式發(fā)展初期成本也許很低，或許只是一部法律文本的設(shè)計(jì)，但是在執(zhí)行過程中，市民社會(huì)原有的文化、法律環(huán)境、原生態(tài)的制度自覺性與之磨合的成本將會(huì)很高，畢竟法律是民族文化的個(gè)性，但也有人類文化的共性，文化不是由本能而是有后天的學(xué)習(xí)和創(chuàng)造形成的。任何制度、規(guī)則、習(xí)慣和慣例在社會(huì)生活中的形成和確立都需要時(shí)間，信托制度以及正式規(guī)則的移植必然和原有制度和文化之間存在灰色地帶或沖突。由于人的理性選擇，為經(jīng)濟(jì)人提供了選擇空間，即可以選擇也可以擯棄。因此，制度的移植在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的執(zhí)行和選擇適用則顯得更加重要。

本文認(rèn)為，制度的國際化和本土化不是截然對(duì)立的。在全球經(jīng)濟(jì)一體化的今天，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中，尤其是貿(mào)易、經(jīng)濟(jì)合作等涉及到的交易行業(yè)，國際化意味著全球適用的游戲規(guī)則，大大減少了交易成本，降低了交易過程中的不確定性，而且國際化的程度還需要進(jìn)一步加強(qiáng)。但是，在家庭、財(cái)產(chǎn)管理制度等方面應(yīng)當(dāng)注重本民族的文化特質(zhì)，這個(gè)領(lǐng)域不單是經(jīng)濟(jì)問題，還是文化問題和傳統(tǒng)生活方式的傳承問題。本文認(rèn)為，信托制度在我國國際化不足和本土化有待加強(qiáng)同時(shí)存在。相比較而言，本土化尤其應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)。

信托制度本土化的原因及理論分析

（一） 制度的效率方面

正式制度，尤其是制定法，包括授權(quán)性規(guī)范和禁止性規(guī)范。授權(quán)性規(guī)范是授權(quán)、許可主體進(jìn)行法律行為的規(guī)則；禁止性規(guī)范是禁止主體進(jìn)行某些行為的規(guī)則，一旦違反應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。規(guī)則的作用表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是為交易行為提供行為準(zhǔn)則、行為方式，確保交易各方的基本信息，在對(duì)交易對(duì)方的信息掌握少的情況下完成交易，減少交易成本；二是通過禁止性規(guī)范，形成對(duì)違約方的威懾，同時(shí)為交易提供一個(gè)解決爭議的有保障的外在強(qiáng)制力。就信托制度的現(xiàn)有規(guī)則來看，為我國信托業(yè)的發(fā)展開創(chuàng)了全新的發(fā)展空間，以授權(quán)性規(guī)范為主，為行為主體提供了利用信托規(guī)則開展業(yè)務(wù)，進(jìn)行財(cái)產(chǎn)管理的選擇渠道。但是作為外來的規(guī)則體系，僅靠國家強(qiáng)制力作為后盾，無法回避行為主體規(guī)避法律、選擇性適用其他相關(guān)制度的現(xiàn)象，這對(duì)制度的效率將會(huì)產(chǎn)生負(fù)面影響。

就家庭財(cái)產(chǎn)管理的方面來看，我國有長期的傳統(tǒng)，家庭財(cái)產(chǎn)的繼承包括法定繼承和遺囑繼承，而在廣大的鄉(xiāng)村社會(huì)，遺囑繼承還未形成主流，繼承在習(xí)慣上以男性后代為主，并為當(dāng)?shù)厣鐣?huì)廣泛認(rèn)可。信托管理遺產(chǎn)缺乏相應(yīng)的文化背景。信托作為授權(quán)性規(guī)范和工具，和傳統(tǒng)社會(huì)現(xiàn)有的非正式規(guī)則嚴(yán)重脫節(jié)，信托制度的效率無法體現(xiàn)。相反，主體選擇適用信托來管理財(cái)產(chǎn)反而增加了交易成本，社會(huì)總福利水平不升反降。

好的制度就是有效率的制度，是有溢出效應(yīng)的。行為的形成和原有環(huán)境有密切的關(guān)系，選擇行為往往是無意識(shí)的或者下意識(shí)的理。全社會(huì)都認(rèn)可和接受并實(shí)施的制度對(duì)于減少交易摩擦是有益的，制度和傳統(tǒng)文化、民間習(xí)慣如果一致，制度的溢出效應(yīng)會(huì)產(chǎn)生正的外部性。比如，我國傳統(tǒng)的“定分止?fàn)帲⒃V求和”的觀念對(duì)于解決糾紛并減少訴訟有利。“息訴求和”并不必然意味著公民對(duì)于自身權(quán)利的漠視，而動(dòng)輒訴訟也未必就意味著公民權(quán)利意識(shí)的提高。相反，信托制度如果脫離傳統(tǒng)文化和社會(huì)的生活習(xí)俗，將會(huì)是無效率的。

制度包括以規(guī)則和管制形式對(duì)行為施加的一系列約束、檢驗(yàn)行為是否偏離了規(guī)則和管制的一系列程序、一系列的道德和倫理規(guī)范。諾斯認(rèn)為，制度是一個(gè)社會(huì)的游戲規(guī)則，或更規(guī)范地說，它們是為決定人們的相互關(guān)系而人為設(shè)定的一些制約。放到經(jīng)濟(jì)增長的視野中考慮制度，制度的效率直接影響到交易成本。正式的規(guī)則，包括制定法是追求效率的。制度的設(shè)立關(guān)乎專業(yè)化和勞動(dòng)分工，規(guī)則被社會(huì)接受的程度和熟練程度也影響到交易成本。

（二） 制度的適用對(duì)象

按照對(duì)信托制度選擇適用的概率和范圍看，可以劃分為三個(gè)群體：市民社會(huì)、商業(yè)社會(huì)、鄉(xiāng)村社會(huì)。這種劃分法比較籠統(tǒng)，其中的邊界也不科學(xué)，但是為了說明問題的方便，本文依照此劃分。

商業(yè)社會(huì)對(duì)于信托制度的使用將會(huì)非常廣泛。一方面，信托制度已經(jīng)在現(xiàn)代的演化中從被動(dòng)的財(cái)產(chǎn)管理逐步變成主動(dòng)的融資工具；另一方面，商業(yè)社會(huì)和外來的經(jīng)濟(jì)交往非常頻繁，對(duì)于新事物的學(xué)習(xí)和接受能力很強(qiáng)。商業(yè)社會(huì)追求利潤最大化的動(dòng)機(jī)迫使其“干中學(xué)”的效果非常好。即使是全新的移植制度，只要能夠產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效率或降低成本，這個(gè)群體不存在制度本土化后才能適應(yīng)的問題。

市民社會(huì)對(duì)于新知識(shí)的接受能力比較強(qiáng)，接受新知識(shí)的渠道比較多，受傳統(tǒng)文化的束縛比較少。容易也愿意學(xué)習(xí)新制度、運(yùn)用新制度，況且在市民社會(huì)中存在廣大的信息交換和傳遞系統(tǒng)。比如，媒體的宣傳、律師對(duì)具體案件和項(xiàng)目的法律服務(wù)，都會(huì)加深市民社會(huì)對(duì)于信托制度的接受程度。同時(shí)，隨著個(gè)人財(cái)富的積累，市民社會(huì)對(duì)于財(cái)產(chǎn)管理工具也會(huì)越來越重視，這都會(huì)加快信托制度與原有制度的融合。

對(duì)于鄉(xiāng)村社會(huì)，信托制度完全是個(gè)全新的概念。鄉(xiāng)村社會(huì)的交往范圍不大，有其自身的生活習(xí)俗。交易也按照其區(qū)域的原有邏輯進(jìn)行。對(duì)于新生事物，受制于多種因素，學(xué)習(xí)和接受都存在諸多障礙。最重要的，幾千年來的文化傳統(tǒng)與其現(xiàn)有的生活方式和交往模式深深地融合在一起，本身已經(jīng)達(dá)成所謂制度的均衡，強(qiáng)行改變制度的成本非常之大。而信托制度本身只是為社會(huì)提供了一種財(cái)產(chǎn)管理的選擇工具，不是社會(huì)生活的必需品。如果一味追求國際化的所謂先進(jìn)，忽視或根本漠視本土的現(xiàn)有制度結(jié)構(gòu)，失敗是不言自明的。另外，鄉(xiāng)村社會(huì)的交易范圍和規(guī)模制約了社會(huì)分工的細(xì)化，也影響了信托制度在鄉(xiāng)村社會(huì)的適用。

（三） 正式制度和非正式制度

按照諾斯對(duì)制度的解釋，制度劃分為正式制度和非正式制度，正式制度包括制定法和其他明文規(guī)定的社會(huì)運(yùn)行規(guī)則，非正式制度則是長期以來社會(huì)賴以運(yùn)行的習(xí)慣、管理、習(xí)俗、道德約束等等。如果正式規(guī)則脫離人們的原有傳統(tǒng)，脫離哈耶克所稱的自發(fā)秩序，正式制度的實(shí)施效果將會(huì)弱化。其實(shí)，正式制度本身不外乎是通過法定的程序?qū)ψ园l(fā)秩序的確認(rèn)、強(qiáng)化，并賦予國家強(qiáng)制力。在法律上，自發(fā)秩序稱之為自然法，即自然法則。合乎自然法則邏輯的正式制度由于切合行為人的理性選擇，其實(shí)施效果將會(huì)是最優(yōu)的。

在我國，文化傳統(tǒng)的力量非常大，而且文化傳承的效果有長期的歷史積淀。不是一部制定法所能改變的。制定法盡管有引導(dǎo)人們行為的作用，但是，這需要時(shí)間，因而短期內(nèi)無法產(chǎn)生預(yù)期的效果。信托法實(shí)施以來，在社會(huì)生活中的作用未見明顯。近兩年來，房地產(chǎn)信托成為熱點(diǎn)，顯示了信托制度的生命力，但是，客觀地說，這正好證明了法律作為工具而擴(kuò)張的事實(shí)。在房地產(chǎn)領(lǐng)域，沒有原來制度的束縛，從事金融信托的人員都是專業(yè)的人員，不受其他非正式規(guī)則的制約，反而顯出了制度移植的效果。這種效果，應(yīng)當(dāng)歸結(jié)于國際化嗎？還是應(yīng)當(dāng)歸結(jié)于本土化？本文認(rèn)為，房地產(chǎn)開發(fā)的中國特色與融資環(huán)境的制約造就了金融信托的擴(kuò)張，反而是一種本土化力量造成的。

經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，資本、土地、技術(shù)水平構(gòu)成自然稟賦，人力資本被納入自然稟賦的框架。作為人力資本的一部分，傳統(tǒng)文化、歷史、習(xí)俗存在于每個(gè)人的頭腦中，作為一種本地知識(shí)（local information）對(duì)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用尚沒有被很好地研究。而這應(yīng)當(dāng)被納入新制度境界學(xué)的框架中。哈耶克講，一切價(jià)格都是本地信息，同樣，一切制度都是本地制度。正是由于人類文化存在共性，制度同樣可以產(chǎn)生全體人類共通的交往規(guī)則。但是不能用存在全人類共通的規(guī)則來解釋、要求全人類應(yīng)當(dāng)適用共同的規(guī)則。在特殊中產(chǎn)生一般，而不是用一般來抹平特殊。

制度的效用最大化目的

技術(shù)進(jìn)步和良好的制度環(huán)境推動(dòng)著經(jīng)濟(jì)增長。但是在我國，對(duì)于制度的作用存在兩方面的誤區(qū)：一方面是制度對(duì)經(jīng)濟(jì)增長的作用認(rèn)識(shí)不夠，另一方面是盲目夸大制度的效果。

信托制度起源于英國，起因在于對(duì)當(dāng)時(shí)法律的規(guī)避，而后逐漸地演變成為一種融資工具。那么，我國要引進(jìn)的是信托制度的哪個(gè)方面，是首先應(yīng)當(dāng)明確的。在財(cái)產(chǎn)管理制度方面，我國有合同制度、委任制度、遺產(chǎn)繼承制度等，這套制度行之有效地存在并發(fā)揮作用。作為財(cái)產(chǎn)管理的功能，信托制度似乎作用不大。但作為融資工具的功能，信托制度對(duì)于促進(jìn)流通、加快資金使用效率有非常大的空間。另外，我國在信用管理、產(chǎn)權(quán)登記、訴訟證據(jù)的確認(rèn)等方面的制度建設(shè)還不完善，把信托制度的財(cái)產(chǎn)管理和融資功能全盤引進(jìn)將會(huì)造成制度的混亂。實(shí)踐證明，信托制度在我國財(cái)產(chǎn)管理方面沒有產(chǎn)生積極的效果。諾斯認(rèn)為，所有經(jīng)濟(jì)理論的基礎(chǔ)都是貿(mào)易收益。全球經(jīng)濟(jì)一體化對(duì)于貿(mào)易規(guī)則的需求是一致的，在貿(mào)易和商業(yè)領(lǐng)域，信托制度的作用更容易實(shí)現(xiàn)。

信托制度不是要置換原來的制度，而應(yīng)當(dāng)是補(bǔ)充，同時(shí)填補(bǔ)原有制度的空缺。本文所說的本土化，就是在這個(gè)基礎(chǔ)上的制度創(chuàng)新。

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第4篇

綜合這兩條理由，法官們駁回了安順的請(qǐng)求。安順的失敗正是在于對(duì)法條的理解不準(zhǔn)，訴訟的請(qǐng)求不當(dāng)。2012年頒布的《著作權(quán)法》(修改草案第二稿征求意見稿)中對(duì)“作品”進(jìn)行了更為詳細(xì)的界定:“作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種形式固定的智力成果。”［1］其中的一個(gè)關(guān)鍵詞是“以某種形式固定”。如果原告以影片中的兩場(chǎng)具體地戲曲目作為對(duì)象來提出訴訟，那勝算的可能性要大很多。［3］在當(dāng)前專門法律缺失的前提下，訴請(qǐng)人應(yīng)仔細(xì)研讀《著作權(quán)法》，區(qū)分《著作權(quán)法》中保護(hù)對(duì)象和涉案權(quán)利主客體的異同，尋找合適的訴訟角度，有策略地進(jìn)行訴訟，才能最大程度地維護(hù)自己的權(quán)益。進(jìn)而言之，在對(duì)民間藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)時(shí)，既要注重其抽象的藝術(shù)體系，更要注重具體的作品。在《著作權(quán)法》“重作品，輕表達(dá)”的特點(diǎn)下，突出以作品為代表的保護(hù)思路更加切實(shí)可行。

正確衡量所付出的勞動(dòng)，區(qū)分“創(chuàng)”和“編”

“著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外。創(chuàng)作作品的公民是作者。”《著作權(quán)法》在第十一條中表明該法保護(hù)的是“創(chuàng)”而非“編”。對(duì)發(fā)掘利用民間藝術(shù)作品的藝術(shù)家而言，只有自己在作品中發(fā)揮了創(chuàng)造性的作用，才能依法享有對(duì)作品的著作權(quán)。此時(shí)的作品也由民間作品轉(zhuǎn)變?yōu)樵賱?chuàng)作的作品。案例二:烏蘇里船歌案《想情郎》和《狩獵的哥哥回來了》是世代流傳在赫哲族中的民間曲調(diào)。20世紀(jì)60年代，民歌演唱家郭頌在這兩首曲子的基礎(chǔ)上改編成了《烏蘇里船歌》。1999年，在一次藝術(shù)節(jié)上，央視主持人說這首歌是郭頌創(chuàng)作的，而郭頌也在出版物上把自己署名為作曲。為此，黑龍江赫哲族鄉(xiāng)政府將郭頌和央視告上了法庭。他們認(rèn)為，《烏》應(yīng)該是赫哲族的民歌，是郭頌由赫哲族民歌改編而成，而非作曲。2002年12月，法院一審判決郭頌、中央電視臺(tái)以任何方式再使用該歌曲時(shí)，應(yīng)當(dāng)注明“根據(jù)赫哲族民間曲調(diào)改編”，并在報(bào)紙上發(fā)表改編聲明。2003年12月17日，北京市第二中級(jí)人民法院做出終審判決，維持一審判決結(jié)果，駁回上訴。中國音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)從作曲的專業(yè)角度對(duì)《烏》進(jìn)行了技術(shù)分析鑒定，認(rèn)為該歌曲是在赫哲民歌原主題曲調(diào)的基礎(chǔ)上改編完成的，應(yīng)屬改編或編曲，不是作曲。雖然《烏》中有郭頌創(chuàng)作的部分，并且因?yàn)楣灥难堇[和歌唱才廣為人知，但這并不等同于這首民歌就是郭頌的個(gè)人作品，并以此享有著作權(quán)。類似的例子還出現(xiàn)在王洛賓身上。20世紀(jì)90年代初，在記錄和傳播西北民歌中做出巨大貢獻(xiàn)的王洛賓公然表明自己是這些民歌的創(chuàng)作者，并將10首民歌作為個(gè)人財(cái)產(chǎn)賣斷給臺(tái)灣商人。這一舉動(dòng)“在音樂界引起一片嘩然乃至憤慨(……西部地區(qū)的許多維吾爾族、哈薩克族同胞聞此消息后義憤填膺…準(zhǔn)備提出抗議或狀告王洛賓)。”［4］案例三:京劇臉譜案［5］1992年，畫家趙夢(mèng)林出版了自己的美術(shù)作品《京劇臉譜》畫冊(cè)，該書中收錄了他繪制的272幅京劇臉譜和部分京劇人物畫。2002年至2010年間，趙夢(mèng)林相繼在某房屋銷售公司廣告、一家設(shè)計(jì)公司主辦的網(wǎng)站、某出版社出版的VCD封面、某通信公司的彩信服務(wù)、一部電視劇的片頭、某公司銷售的瓷器中，發(fā)現(xiàn)了自己《京劇臉譜》畫冊(cè)中的京劇臉譜，他認(rèn)為這些單位的行為侵犯了其著作權(quán)，故向法院提訟，要求這些單位賠禮道歉并賠償經(jīng)濟(jì)損失。

近十年來，趙夢(mèng)林圍繞《京劇臉譜》打了一系列官司，索賠的經(jīng)濟(jì)損失從10萬元一路漲到了18萬元。畫家趙夢(mèng)林是否享有這些臉譜的著作權(quán)?判斷這一問題的關(guān)鍵在于《京劇臉譜》是否具有創(chuàng)造性。顯然，案件中眾多的公司和商家在這之前都一致認(rèn)為京劇臉譜作為一種民間藝術(shù)，是屬于被鼓勵(lì)開發(fā)和運(yùn)用的民間作品，可以無償?shù)毓_使用。但法官卻認(rèn)為原告“這是利用京劇臉譜藝術(shù)這一民間藝術(shù)進(jìn)行的再創(chuàng)作，體現(xiàn)的是一種智力創(chuàng)造性勞動(dòng)，具有獨(dú)創(chuàng)性，而并不是簡單地將已有的臉譜收集在一起。”［6］所以，案件中的大部分法院都對(duì)原告采取了支持的態(tài)度。從這兩個(gè)案例可以看出:編和創(chuàng)有著本質(zhì)的差別，“編”主要是形式上的變動(dòng)，使得藝術(shù)作品通過外在排列組合的變化來表現(xiàn)出不同的主題，而作品的主要構(gòu)成元素、表現(xiàn)的主旨和情感、呈現(xiàn)出的美學(xué)風(fēng)格是沒有變化的。“創(chuàng)”則是由著作權(quán)人進(jìn)行了創(chuàng)造性的勞動(dòng)，他在借鑒民間藝術(shù)作品的一部分元素的基礎(chǔ)上，融入了自己的創(chuàng)作意圖，表達(dá)了自己的世界觀和審美觀，呈現(xiàn)出一定的智力成果。作為藝術(shù)家來說，不能認(rèn)為只要自己付出了勞動(dòng)，就可以將民間藝術(shù)作品變?yōu)樽约旱乃饺素?cái)產(chǎn)，而應(yīng)積極思考如何將民間藝術(shù)和自己的思想、情感相結(jié)合，使民間藝術(shù)融入當(dāng)代社會(huì)，使之表現(xiàn)出獨(dú)特的風(fēng)貌，這才從收集、整理轉(zhuǎn)變?yōu)閯?chuàng)作，才是《著作權(quán)法》所保護(hù)的對(duì)象。作為企業(yè)和商家來說，讓民間藝術(shù)為商業(yè)運(yùn)作添色加彩的同時(shí)，要主動(dòng)區(qū)分民間藝術(shù)作品和再創(chuàng)作作品，給予作者充分的尊重，這才能避免不必要的損失。

加強(qiáng)權(quán)利保護(hù)意識(shí)，做好證據(jù)的留存和收集

民間藝術(shù)大多是群體智慧的結(jié)晶，主要依靠口傳身教得以傳承，這一漫長的過程直到今天仍然在持續(xù)。在傳承的過程中，民間藝術(shù)既可能原汁原味地保存下來，也可能因?yàn)槟承┧囆g(shù)家的杰出貢獻(xiàn)而產(chǎn)生創(chuàng)造性的發(fā)展變化。《著作權(quán)法》中，只有創(chuàng)作性的作品才能受到保護(hù)，因而舉證出能體現(xiàn)創(chuàng)作性的證據(jù)成為法院判定的關(guān)鍵。案例四:黃梅戲唱腔案嚴(yán)鳳英是著名的黃梅戲藝術(shù)家，她為《天仙配》中七仙女的許多經(jīng)典唱腔做出了巨大貢獻(xiàn)。1955年，上海電影制品廠以嚴(yán)鳳英主演的黃梅戲《天仙配》為基礎(chǔ)拍攝了戲曲電影《天仙配》。2005年11月，嚴(yán)鳳英的丈夫及子女在書店發(fā)現(xiàn)有《天仙配》的光碟和錄音帶出售，于是將書店和音像出版社告上法院。原告作為嚴(yán)鳳英的法定繼承人，以嚴(yán)鳳英享有唱腔設(shè)計(jì)著作權(quán)和表演權(quán)為由提訟，要求被告停止侵權(quán)、賠償損失。法院一審駁回了原告的訴訟請(qǐng)求，二審駁回上訴，維持原判。嚴(yán)鳳英是否享有唱腔的著作權(quán)?“戲曲作品中的唱腔設(shè)計(jì)和唱腔表演是該作品中可以單獨(dú)使用的部分，因而相應(yīng)的唱腔設(shè)計(jì)者和表演者有權(quán)單獨(dú)行使其所享有的著作權(quán)和鄰接權(quán)。”［7］嚴(yán)鳳英在戲曲《天仙配》中，根據(jù)自己的嗓音條件及對(duì)劇目的理解，對(duì)唱腔進(jìn)行了獨(dú)立的處理。她所付出的是一種智力創(chuàng)造性勞動(dòng)，她的唱腔設(shè)計(jì)理應(yīng)是對(duì)傳統(tǒng)黃梅唱腔的再創(chuàng)作，因此理應(yīng)享有唱腔的著作權(quán)。但被法院駁回的原因在于，嚴(yán)鳳英的繼承人未能舉證原唱腔的設(shè)計(jì)，無法將前后唱腔進(jìn)行對(duì)比，從而不能體現(xiàn)出嚴(yán)鳳英唱腔的創(chuàng)造性。［8］藝術(shù)工作者對(duì)民間藝術(shù)作品進(jìn)行了再創(chuàng)作，應(yīng)該享有新作品的著作權(quán)。但在向法院主張這一權(quán)利時(shí)，必須能提出自己的作品和原作品的差異性，舉出自己所做的創(chuàng)造性的變化和改動(dòng)，才能有力地維護(hù)自己的合法權(quán)益。在對(duì)民間藝術(shù)進(jìn)行再創(chuàng)造時(shí)，藝術(shù)工作者們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)自身權(quán)利的保護(hù)意識(shí)，保留創(chuàng)作過程中的各種證據(jù)，例如原始收集的文稿、圖案、曲調(diào)等，便于將來面對(duì)法律糾紛時(shí)能夠提供有力的證據(jù)。

挖掘民間藝術(shù)的技術(shù)資產(chǎn)，利用專利制度進(jìn)行主動(dòng)保護(hù)

很多被納入民間藝術(shù)范圍的對(duì)象實(shí)際上包含了技術(shù)的屬性，能夠應(yīng)用于生產(chǎn)或者與產(chǎn)品相結(jié)合，這類對(duì)象包括民間傳統(tǒng)工藝和民間藝術(shù)中眾多富有美感的設(shè)計(jì)。積極挖掘民間藝術(shù)中具有技術(shù)屬性的資產(chǎn)，對(duì)其進(jìn)行適當(dāng)?shù)母倪M(jìn)和發(fā)展后，申請(qǐng)專利權(quán)，這是利用專利制度對(duì)民間藝術(shù)進(jìn)行主動(dòng)保護(hù)的有效方法。以民間工藝為例，很多民間傳統(tǒng)工藝由于流傳已久，不符合《專利法》中對(duì)于新穎性、創(chuàng)造性的規(guī)定。但一些優(yōu)秀的傳承人根據(jù)傳統(tǒng)工藝的特點(diǎn)，結(jié)合自身的理解和現(xiàn)代技術(shù)，對(duì)工藝進(jìn)行了新的改進(jìn)，此時(shí)該工藝就成為了一種新的技術(shù)，符合了《專利法》的規(guī)定。這時(shí)民間工藝的創(chuàng)新者就應(yīng)當(dāng)利用專利制度對(duì)這項(xiàng)技術(shù)進(jìn)行主動(dòng)保護(hù)。但現(xiàn)在無論是個(gè)人還是社會(huì)組織，都遠(yuǎn)未認(rèn)識(shí)到從這方面對(duì)民間藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)和利用的重要性。以我國民間傳統(tǒng)紡織印染工藝蠟染為例，在“SOOPAT”中輸入“蠟染”，對(duì)涉及蠟染的專利申請(qǐng)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，與蠟染有關(guān)的專利申請(qǐng)量的趨勢(shì)如圖1所示。從圖中可知，從1985年至2012年，全國共申請(qǐng)了159件涉及蠟染的專利。隨著近年來專利意識(shí)的覺醒，專利申請(qǐng)量逐年攀升，上升勢(shì)頭迅猛。從申請(qǐng)人的角度來看，統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)得到申請(qǐng)人有84人，其中大部分是企業(yè)，特別是青島鳳凰印染有限公司和昆明市蠟染工藝美術(shù)廠，分別申請(qǐng)了18和16件專利。由此可見，專利意識(shí)在逐步增強(qiáng)，部分企業(yè)已經(jīng)具備了用專利的手段進(jìn)行主動(dòng)保護(hù)的觀念。但從總專利數(shù)和平均專利數(shù)的絕對(duì)數(shù)量來看，159件的專利和申請(qǐng)人均1．89件，應(yīng)該說專利保護(hù)的意識(shí)還有待提高。需要強(qiáng)調(diào)的是，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度下合法保護(hù)和利用民間藝術(shù)不僅僅局限于著作權(quán)和專利制度。1982年，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)與聯(lián)合國教科文組織(UNESCO)兩組織共同制定了《保護(hù)民間文學(xué)表達(dá)形式、防止不正當(dāng)利用及其他侵害行為國內(nèi)法示范法條》，它為我們提供了極具價(jià)值的指導(dǎo)方向。示范法條提出對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行專有權(quán)利保護(hù)，并且將之作為并列于其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特殊模式，凡民間文學(xué)表現(xiàn)形式構(gòu)成“作品”的，可適用著作權(quán)法;作為外觀設(shè)計(jì)使用的，適用于工業(yè)產(chǎn)權(quán)法;作為商標(biāo)、產(chǎn)地標(biāo)記使用的，適用于反不正當(dāng)競(jìng)爭法;屬于建筑藝術(shù)表現(xiàn)形式的，適用于保護(hù)文化遺產(chǎn)的法律。

結(jié)語

第5篇

這不禁令人想起幾年前，一則深入人心的臺(tái)灣大眾銀行的廣告：五位平均年齡81歲的臺(tái)灣老人，騎摩托車環(huán)島13天，完成各自心里的“騎士”夢(mèng)想。

不管是皇家趣事，還是品牌傳播立意，故事之所以那么雞湯，那么感人，無非是有一種東西觸動(dòng)了大家的心靈――情懷，一種對(duì)某種心愿、夢(mèng)想癡迷的情懷。

而在北京，就有一個(gè)熱衷中國傳統(tǒng)文化，對(duì)書法的普及推廣一直抱有極大熱忱和情懷的“寫字派”。他們的故事，要從近年來國家持續(xù)關(guān)注普及書法教育，但實(shí)際推進(jìn)舉步維艱說起。

書法進(jìn)中小學(xué)課堂被寫進(jìn)提案，終于在2015年兩會(huì)上通過，但缺教材，缺師資的實(shí)情卻讓這項(xiàng)文化大業(yè)面臨窘境。據(jù)統(tǒng)計(jì)，僅從師資來說，如果全國每個(gè)學(xué)校配備一位書法老師，全國至少還有40萬老師的缺口，毋寧說那些邊遠(yuǎn)和貧困地區(qū)。

而這個(gè)平均年齡超過40歲的團(tuán)隊(duì)，成立了一個(gè)寫字派教育科技有限公司（以下簡稱寫字派），搭載“互聯(lián)網(wǎng)+”的科技力量，將中國傳統(tǒng)文化的精髓代表――書法，做成了一份事業(yè)，不僅承載了書法教育的社會(huì)責(zé)任，還實(shí)現(xiàn)了“書法+大數(shù)據(jù)”的商業(yè)謀變。

眾所周知的是，做文化事業(yè)并不容易，而寫字派不僅打造了現(xiàn)有App手機(jī)應(yīng)用、書法云教室、云書院和線上商城四大產(chǎn)品線，更是形成了線上線下相結(jié)合、校內(nèi)和校外相補(bǔ)充的書法教育生態(tài)體系，130萬漢字儲(chǔ)備、2000節(jié)課程、16000段書法視頻、16萬張碑帖圖片，團(tuán)隊(duì)規(guī)模近百人，并成功引入優(yōu)酷集團(tuán)入股投資。

寫字派聯(lián)合創(chuàng)始人、培訓(xùn)部CEO劉琳琳打趣說，本是幾個(gè)高齡的“文化老干部”，抱著一股傳承社會(huì)責(zé)任的初衷，將中國書法情懷做成事業(yè)，沒想到，竟然還成了！

“老干部”打造書法數(shù)據(jù)庫

2015年兩會(huì)上中小學(xué)課堂書法普及的提案通過，是源于背后政協(xié)委員們已經(jīng)連續(xù)了九年的堅(jiān)持。

2014年，寫字派正式成立。

劉琳琳對(duì)《中外管理》介紹，核心創(chuàng)始人中一個(gè)60后，三個(gè)70后，分別來自中國藝術(shù)研究院、書法出版社以及國企宣傳部門，多年浸文化產(chǎn)業(yè)，有熱忱又有政策敏銳度，他們堅(jiān)信書法進(jìn)課堂是必然；而另外一位核心成員，是曾從聯(lián)想集團(tuán)離開的80后IT科班生，對(duì)大數(shù)據(jù)的應(yīng)用和實(shí)踐駕輕就熟，他發(fā)現(xiàn)文史大數(shù)據(jù)庫太少了，書法數(shù)據(jù)庫更是聞所未聞。

本著希望解決書法教育困境的初衷，寫字派成立之初，就決定做一件事：建起書法大數(shù)據(jù)庫。

厲兵秣馬，只有先把書法教學(xué)方法、成型的課程和書法文章、書法常識(shí)、書法出版、書法資源以及高清的碑帖的圖片搭建成一個(gè)數(shù)據(jù)庫，將來書法教育的普及才有源頭活水。

然而，編撰工作量之大，數(shù)據(jù)庫建模專業(yè)度之高，著實(shí)令大家“頭痛”了好一陣，劉琳琳介紹說，高齡團(tuán)隊(duì)就是“愛較真”，從中國書法定義的溯源，到考察自甲骨圖片開始的書法字樣，再到按照朝代進(jìn)行編年的書法字帖、按照書法名家的朝代、書法派系的排序，以及細(xì)化到如何對(duì)毛筆進(jìn)行分類，從材質(zhì)、產(chǎn)地的分類，何謂湖筆、何謂徽筆，何謂狼毫、何謂羊毫……每一步必細(xì)致嚴(yán)謹(jǐn)。其間，團(tuán)隊(duì)很多次深入毛筆制造加工廠、宣紙制造的現(xiàn)場(chǎng)采訪調(diào)研拍攝，為了確保數(shù)據(jù)庫建模的專業(yè)度和方便管理，寫字派還專門收購了一家技術(shù)公司。

歷經(jīng)一年多的努力，寫字派的書法數(shù)據(jù)庫成功搭建起來。現(xiàn)在從數(shù)據(jù)庫的資源就可見一斑：收集經(jīng)典碑帖圖片16萬余張，知識(shí)庫、原創(chuàng)稿件、書法課程、題庫等130萬字，中小學(xué)及愛好者課程2000余課時(shí)，書法課配套視頻16000余條，幾乎涵蓋了全面的書法學(xué)習(xí)課程與素材……

而此時(shí)恰逢2015年兩會(huì)傳來正式確定中小學(xué)書法進(jìn)課堂提案通過的好消息。外人看來，這家創(chuàng)業(yè)公司似乎是趕上了一場(chǎng)天時(shí)地利人和的東風(fēng)，但只有寫字派知道，這個(gè)偶然是必然。

“云教室”讓更多人受益于書法

迎合“主旋律”做正能量的事情，寫字派的這幫人忙得不亦樂乎。

書法教育課程啟動(dòng)首先得有教材。

通過與全國11家教育出版社的頻繁溝通和洽談，寫字派最后與七家出版社一同搭建書法課程互聯(lián)網(wǎng)合作教學(xué)的協(xié)議塵埃落地。要知道占據(jù)90%教材市場(chǎng)的這七家出版社，對(duì)書法教育的普及和推進(jìn)起著不容置疑的作用。

很快，2015年7月，寫字派就勢(shì)在安卓和蘋果同步上線了同名“寫字派”的移動(dòng)App應(yīng)用。將初始的書法數(shù)據(jù)庫內(nèi)容和簽約的出版社中小學(xué)書法數(shù)字教材，同步上線做配套教輔。寫字派承諾所有對(duì)書法文化有興趣的人群，都可以免費(fèi)使用這個(gè)App工具。

后來寫字派又陸續(xù)補(bǔ)充了大量書法教材視頻，甚至請(qǐng)專業(yè)書法老師將寫字的過程拍成視頻錄入App，學(xué)生和會(huì)員可以清晰地看到每一字的運(yùn)筆和筆法。

然而，有書法教程，沒有書法老師怎么辦？

截至2015年9月，本應(yīng)按照教育部的紅頭文件要求，書法教師、教材一并到位，但近70%的學(xué)校并沒有開課。有些學(xué)校甚至讓體育老師、美術(shù)老師來兼任書法課教師，“學(xué)校也有苦衷，師資力量的短板是不爭的事實(shí)。”劉琳琳有些無奈地說。

在中小學(xué)書法課堂線上課程展開后，寫字派就陸續(xù)接收到多所學(xué)校邀請(qǐng)，希望能夠給他們提供中小學(xué)書法教師培訓(xùn)，“這期間差不多跑遍了全國200個(gè)城市、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村子的中小學(xué)，最偏遠(yuǎn)的甚至還到了黑龍江、青海、新疆、廣州最南部等。到目前，由寫字派專家隊(duì)伍培訓(xùn)的各地教師數(shù)量達(dá)一萬多人。”回憶起那段艱苦的日子，劉琳琳說，辛苦，卻很值得！

線上教輔、教師培訓(xùn)等工作井然有序，硬件配套也不能落后。

緊接著，寫字派在全國的中小學(xué)開始了“云教室”布局。首家書法“云教室”落地安徽阜陽呂寨小學(xué)和插花鎮(zhèn)小學(xué)。孩子們可以在標(biāo)準(zhǔn)、專業(yè)的書法環(huán)境中學(xué)習(xí)了。

據(jù)劉琳琳介紹，云教室，就是從搭建網(wǎng)絡(luò)環(huán)境到教室內(nèi)的碑帖掛圖，再到書法授課數(shù)字教程、教學(xué)的課桌板凳以及一些相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)硬件配套。在全網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，老師可以使用寫字派的線上書法數(shù)據(jù)庫教材，而學(xué)生寫字的桌椅也是按照書法書寫的人體力學(xué)特別設(shè)計(jì)的。

為了讓偏遠(yuǎn)山區(qū)的孩子們也有更好的學(xué)習(xí)條件，寫字派通過考察，選擇了青海樂都市海東區(qū)城鎮(zhèn)學(xué)校、青海海晏縣寄宿制民族小學(xué)，專門為其捐贈(zèng)了云教室。同時(shí)也以與慈善基金合作的方式，讓遼寧沈陽等地的更多學(xué)校能夠在云教室環(huán)境上書法課。

“每個(gè)地市的教育局都有書法教研員，各地書法老師聚集在一起，在移動(dòng)互聯(lián)時(shí)代，用寫字派的App和網(wǎng)上教程探討怎樣去繼承和發(fā)展書法文化，大家一起從實(shí)踐里探索如何利用工具把書法教學(xué)做得更好。”劉琳琳對(duì)《中外管理》說，每當(dāng)想起這番場(chǎng)景，整個(gè)團(tuán)隊(duì)都格外欣慰。后來中國書協(xié)的一位專家在提到書法教學(xué)推進(jìn)現(xiàn)狀時(shí)，直接提出：“信息化時(shí)代，書法教學(xué)能否搞好，要看寫字派。”

商業(yè)變現(xiàn)，將書法事業(yè)生態(tài)化

在商業(yè)界，各行各業(yè)都有巨頭，但書法行業(yè)少有翹楚。傳播書法文化，秉承社會(huì)責(zé)任，相信有這種情懷的人不在少數(shù)。但迄今為止，成功的書法商業(yè)化案例卻鮮有，確實(shí)，光有情懷永遠(yuǎn)不能成事。

寫字派能夠活下來，并且還活得不錯(cuò)。為何？

劉琳琳解釋說，移動(dòng)互聯(lián)時(shí)代給書法的傳播帶來更全新的改觀。搭建書法大數(shù)據(jù)庫，配套書法教材教輔，實(shí)地安裝“云課堂”，廣泛傳播書法文化，社會(huì)責(zé)任和商業(yè)變現(xiàn)不但不相矛盾，也可以相輔相成。

從線上看，寫字派推出的龐大書法數(shù)據(jù)庫資源，等于用技術(shù)的壁壘將競(jìng)爭對(duì)手甩在身后，以獨(dú)有的數(shù)據(jù)庫資源優(yōu)勢(shì)迅速搶灘市場(chǎng)高地；與出版社的書法教輔的配套簽約合作，是一種基本的基于知識(shí)產(chǎn)權(quán)交易的商業(yè)方式；功能全面和內(nèi)容豐富的App實(shí)現(xiàn)了流量收益，大數(shù)據(jù)分析技術(shù)會(huì)根據(jù)用戶行為分析實(shí)現(xiàn)線上電商的分流，電商業(yè)務(wù)又會(huì)是很大一個(gè)利潤版塊。

從線下看，寫字派的書法專家資源為有此需求的學(xué)校提供針對(duì)性教師培訓(xùn)和軟件硬件服務(wù)。云教室的配套設(shè)施的推進(jìn)也是采用捐贈(zèng)、公益合作以及半商業(yè)合作進(jìn)行。很多商業(yè)模式也在逐步探討，據(jù)劉琳琳介紹，僅山西省就即將簽署200多所學(xué)校的書法進(jìn)課堂的教師培訓(xùn)、教程軟件、云教室等配套服務(wù)，遼寧省更是達(dá)到600多所學(xué)校的簽約服務(wù)需求。

除了針對(duì)中小學(xué)生的書法授課，寫字派還推出成年人書法培訓(xùn)班，線下的教室里不僅有十歲以下的小學(xué)生，更吸引了都市白領(lǐng)、孩爸孩媽等成年人來此學(xué)習(xí)書法。

由純資源型的數(shù)據(jù)庫轉(zhuǎn)型為基于大數(shù)據(jù)平臺(tái)的書法教學(xué)生態(tài)體系，寫字派短短半年來的商業(yè)模式探索已經(jīng)小有收獲。到目前為止，寫字派書法云教室和云書院已實(shí)現(xiàn)近千萬元的銷售額。這不能不說是一個(gè)文化產(chǎn)業(yè)中的“商業(yè)奇跡”。

寫字派有一個(gè)愿景，就是要以獨(dú)具中華元素的漢字作為弘揚(yáng)民族文化的切入點(diǎn)，以“漢字書寫”作為業(yè)務(wù)本宗，利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，將中國傳統(tǒng)的漢字書寫文化高效傳播，力求打造一條“空中文化絲路”。將這條以書法數(shù)據(jù)庫、書法云課堂，線上線下同步發(fā)力的“書法生態(tài)化”路子，走得更穩(wěn)。

第6篇

媒介對(duì)未成年人的思想和道德的影響越來越明顯。為了使青少年能夠適應(yīng)在各種媒介包圍下的健康成長。迫切要求我們進(jìn)行媒介素養(yǎng)教育。 媒介素養(yǎng)是一種具有綜合意義的語文素質(zhì)和能力的培養(yǎng)。開發(fā)媒介語文課程資源符合提高學(xué)生語文素養(yǎng)的要求。

新課程明確提出了開發(fā)課程資源的新理念，將課程資源建設(shè)納入課程改革計(jì)劃。新時(shí)期的中學(xué)語文教學(xué)就要引入多維媒介資源，拓寬文本平臺(tái)，培養(yǎng)學(xué)生具有全面的信息鑒賞、批判和加工的能力，形成良好的道德素養(yǎng)和審美表達(dá)。在媒介素養(yǎng)教育實(shí)踐中，學(xué)生可以從語言藝術(shù)、社會(huì)（政治、經(jīng)濟(jì)）、歷史、視覺藝術(shù)（美術(shù)）、多媒體技術(shù)等角度去探究實(shí)際問題。

媒介素養(yǎng)教育對(duì)語文課程的意義重大。媒介素養(yǎng)教學(xué)為學(xué)生提供了非常廣闊的聽說讀寫活動(dòng)了空間。首先是提供了鮮活生動(dòng)的學(xué)習(xí)內(nèi)容。電影、電視成為語文教學(xué)的學(xué)習(xí)媒介。網(wǎng)絡(luò)媒介更是為學(xué)生獲取海量信息，開闊視野，增強(qiáng)認(rèn)知的重要渠道。學(xué)校擁有書籍、期刊、視聽資源、可以進(jìn)行文字處理、圖形設(shè)計(jì)和科學(xué)活動(dòng)的計(jì)算機(jī)并且附有支持圖書搜索與信息檢索功能的圖書館，可以為學(xué)生的聽說讀寫活動(dòng)提供了豐富的印刷和非印刷文本的資源。如果能將媒介素養(yǎng)所涵蓋的諸多媒介引入語文課堂，學(xué)生的學(xué)習(xí)內(nèi)容將會(huì)更豐富。其次是為教師的教學(xué)方式提供了更多的選擇當(dāng)今傳統(tǒng)平面媒體較之新興媒體的最大弱項(xiàng)，一是時(shí)效性差，一是很難解決與受眾直接面對(duì)面的互動(dòng)。網(wǎng)絡(luò)使文字、聲音、圖像融為一體。而這為我們理解新課程所提出的合作、探究式的學(xué)習(xí)方式提供了有益的啟示。

高中語文課程的“總目標(biāo)”被確定為“積累?整合”“感受?鑒賞”“思考?領(lǐng)悟”“應(yīng)用?拓展”“發(fā)現(xiàn)?創(chuàng)新”。語文教學(xué)的總目標(biāo)也同時(shí)指出了培養(yǎng)和發(fā)展媒介素養(yǎng)的目標(biāo)。

媒介素養(yǎng)教育與當(dāng)前語文課程的整合

1、閱讀

（1）閱讀敘事性作品，能梳理故事情節(jié)大意，簡單描述重要的場(chǎng)景、人物和情節(jié)，能抓住細(xì)節(jié)，分析人物，理解作品中人物的命運(yùn)和情感，欣賞作品中的生動(dòng)形象和精美表述，領(lǐng)會(huì)思想，說出自己的深切感受。

（2）閱讀詩歌，找出多個(gè)意象，想象文字描述的情境，揣摩詩人的情感。鑒賞詩歌的思想和藝術(shù)。從優(yōu)秀作品中受到感染和激勵(lì)，向往和追求美好的理想，熱愛和諧的社會(huì)和自然。

（3）欣賞抒情或闡述哲理的文學(xué)作品，能有自己的情感體驗(yàn)，領(lǐng)悟作品的內(nèi)涵，培養(yǎng)對(duì)自然、社會(huì)、人生的深厚情感。

（4）了解詩歌、散文、小說、戲劇等文學(xué)樣式。進(jìn)一步了解電影、電視、廣播、網(wǎng)絡(luò)等信息平臺(tái)。能夠區(qū)分寫實(shí)作品與虛構(gòu)作品，評(píng)價(jià)媒介信息的可靠性和可信度。

（5）借助讀物中的圖畫閱讀。了解圖畫主題思想。

（6）增加閱讀量。通過圖書館、網(wǎng)絡(luò)等信息渠道拓展閱讀。實(shí)現(xiàn)探究性學(xué)習(xí)。課外閱讀總量不少于100萬字。

2、綜合性學(xué)習(xí)

（1）觀察自然與社會(huì)，用口頭或圖文等方式表達(dá)自己的觀察所得。

（2）關(guān)心學(xué)校、本地區(qū)和國內(nèi)外大事，就共同關(guān)注的熱點(diǎn)問題，能通過各種媒體搜集資料，展開調(diào)查訪問，組織班級(jí)討論或舉辦專題演講。能撰寫心得或用圖表、圖畫、照片等制作媒介作品表達(dá)觀點(diǎn)交流思想，表達(dá)對(duì)世界的認(rèn)識(shí)和理解。

（3）分析電視、電影、廣播中的故事和形象，討論創(chuàng)作意圖和表現(xiàn)效果，收集整理影評(píng)、作品評(píng)論文章等，觀察社會(huì)反響，能批判性的看待媒介信息，學(xué)習(xí)辨別是非善惡。

（4）能提出學(xué)習(xí)和生活中感興趣的問題，經(jīng)過討論，選出研究主題，制訂相應(yīng)的研究計(jì)劃，從報(bào)刊、書籍或各種媒體中獲取有關(guān)資料，討論分析問題，獨(dú)立或合作寫出簡單的研究報(bào)告。

（5）能自主組織文學(xué)活動(dòng)，在辦刊、演出、研討、采訪等活動(dòng)過程中，體驗(yàn)合作與成功的喜悅。

3、口語交際

（1）講述媒體事件，閱讀、解釋和說明媒介產(chǎn)品中所包含的信息內(nèi)容，評(píng)價(jià)媒介信息。遴選有偏見的、不可信的信息，進(jìn)行反思和批判。

（2）組織演講、課本劇表演、朗誦、辯論、采訪、新聞評(píng)說等多種媒體形式的活動(dòng)。通過口語交際的訓(xùn)練，形成人際交往與社會(huì)溝通的能力。

三、在高中語文教學(xué)過程中體現(xiàn)媒介素養(yǎng)教育

（一）板塊教學(xué)

1、閱讀教學(xué)

（1）閱讀教學(xué)的學(xué)習(xí)目的

“語文課程標(biāo)準(zhǔn)”指出“讀古今中外文化論著，拓寬文化視野和思維空間，培養(yǎng)科學(xué)精神，提高文化修養(yǎng)。以發(fā)展的眼光和開放的心態(tài)看待傳統(tǒng)文化和外來文化，關(guān)注當(dāng)代文化生活，能通過多種途徑，開展文化專題研討。”“課標(biāo)”關(guān)于閱讀教學(xué)的目標(biāo)闡述歸納起來有三個(gè)方面：一是培養(yǎng)語感；二是學(xué)習(xí)閱讀方法；三是提高鑒賞能力（包括思想內(nèi)容和表達(dá)方法）。

媒介素養(yǎng)的能力要訓(xùn)練學(xué)生通過各種文體的語文閱讀，形成讀懂媒介信息的能力。能夠積極的思考、辨別媒介信息，了解媒體中的文化、經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)。具有欣賞各種媒體獨(dú)特的美學(xué)思想、美學(xué)形態(tài)的能力。能夠主動(dòng)科學(xué)的使用媒介，與媒介積極互動(dòng)。建立表達(dá)、溝通、主動(dòng)探索、獨(dú)立思考的能力。

（2）閱讀文本

（a）文學(xué)類文本：

文字類：古代、現(xiàn)代詩歌、散文欣賞，中外小說、戲劇名作欣賞

閱讀文字類文學(xué)作品，可以提高學(xué)生的信息感知能力，培養(yǎng)他們的批判思維能力。還可以在對(duì)人物形象分析的過程中，提高習(xí)得信息的能力，培養(yǎng)辨證的善惡觀。

教學(xué)案例

a.學(xué)習(xí)《荷花淀》，學(xué)習(xí)《邊城》，通過兩篇小說的比較鑒賞，學(xué)習(xí)作家熟練駕馭語言文字，為表現(xiàn)自己的思想感情服務(wù)。同樣是清新的語言，不僅可以表現(xiàn)豪情，也可以表達(dá)傷感。熟悉祖國優(yōu)美的民族風(fēng)情畫卷。

b.學(xué)習(xí)《荷塘月色》，學(xué)習(xí)《故都的秋》，通過兩篇散文的比較鑒賞，學(xué)習(xí)用細(xì)膩的筆觸描寫所見所感，體會(huì)作者綿密的情感。培養(yǎng)愛國情感。

c.學(xué)習(xí)的《詠梅》，學(xué)習(xí)陸游的《詠梅》，通過古今兩首同題詞的比較鑒賞，學(xué)習(xí)文人借自然抒懷，表達(dá)志向。樹立積極高尚的價(jià)值觀。

視像類：電影、電視、話劇、歌舞劇

影視與語文聯(lián)系非常緊密。與高中語文文本相關(guān)的影視資源很多。其中涉及到大量古代詩詞、文言文、中外小說戲劇名著等等。

通過觀看電影，學(xué)生以一種輕松愉悅的方式了解了文本內(nèi)容，并對(duì)文本中的人物、情節(jié)、環(huán)境有了直觀地認(rèn)識(shí)和初步的理解評(píng)價(jià)。這種方式激發(fā)了學(xué)生的求知欲望和濃厚的學(xué)習(xí)興趣。

在觀看影片和閱讀名著的基礎(chǔ)上，學(xué)生會(huì)主動(dòng)去交流觀感，積極寫影評(píng)，在和諧輕松的氣氛中加深了對(duì)作品的理解。

與課文背景知識(shí)相關(guān)的有具有濃厚文化底蘊(yùn)，能使學(xué)生受到文化熏陶的電視節(jié)目有很多。這些被學(xué)生喜聞樂見的節(jié)目，拓展了語文教學(xué)的視野，拓寬了學(xué)生的知識(shí)面，培養(yǎng)了學(xué)生的道德情感。對(duì)學(xué)生形成美好人格起到了潛移默化的促進(jìn)作用。

在語文教學(xué)中合理地利用影視資源，指導(dǎo)學(xué)生對(duì)電影的主題、風(fēng)格、演員表演、攝影、背景音樂、美工、制作等方面進(jìn)行分析。對(duì)情節(jié)順序和角色動(dòng)機(jī)等影視固有程式進(jìn)行辨析。辨識(shí)媒介元素傳遞的信息，進(jìn)行影評(píng)的寫作等等活動(dòng) 。

教學(xué)案例：

觀看《林黛玉進(jìn)賈府》，讓學(xué)生仔細(xì)觀察電視劇中的人物形象。林黛玉的“弱”，熙鳳的“笑”，寶玉的“癡”，賈家姐妹各有特點(diǎn)的描述，讓學(xué)生們一一對(duì)號(hào)，體會(huì)曹雪芹精心刻畫人物的精妙和良苦用心。學(xué)習(xí)如何描寫人物，如何刻畫人物形象。

觀看《祝福》，讓學(xué)生分析電影中祥林嫂拿刀砍土地廟的門檻這個(gè)細(xì)節(jié)是否恰當(dāng)。學(xué)生在觀看影片的時(shí)候發(fā)現(xiàn)這個(gè)細(xì)節(jié)，而原文中沒有。啟發(fā)討論。學(xué)生提出質(zhì)疑，激烈討論，各抒己見，充分地參與課堂，充分認(rèn)識(shí)到祥林嫂的悲劇其實(shí)是舊社會(huì)、舊思想、舊制度造成的。多年掙扎在重壓之下，反復(fù)遭受命運(yùn)捉弄的祥林嫂們根本無力也無心反抗。學(xué)生對(duì)小說深刻的主題有了進(jìn)一步的認(rèn)知。

觀看《雷雨》，學(xué)生發(fā)現(xiàn)劇本中侍萍把周樸園給的支票撕了，而電影中則是在油燈上點(diǎn)著了。讓學(xué)生對(duì)比這兩處細(xì)節(jié)，激起了他們的濃厚興趣。討論得出意見，“撕”比“燒”表達(dá)的內(nèi)涵更豐富，感情更強(qiáng)烈。學(xué)生不僅學(xué)會(huì)了質(zhì)疑，還懂得了借助細(xì)節(jié)分析人物的內(nèi)心感受，體會(huì)了語言文字的美麗，提高了藝術(shù)鑒賞能力。

觀看《林教頭風(fēng)雪山神廟》， 作品中沒有明確說林沖是怎樣的隱忍，但演員的表演無疑將他的忍氣吞聲，逆來順受只求茍安的心理和性格外化在形象中。認(rèn)真仔細(xì)的觀察，深入細(xì)致的分析，能夠使學(xué)生的想象力和創(chuàng)造力得到提升。

（b）實(shí)用類文本：新聞體裁類：消息、通訊、訪談、時(shí)評(píng)、《新聞聯(lián)播》《焦點(diǎn)訪談》《新聞?wù){(diào)查》；人物傳記類；科普類；調(diào)查報(bào)告類

新聞閱讀是屬于實(shí)用文體范疇。

學(xué)習(xí)新聞采訪的步驟和技巧，掌握新聞的寫作技巧，模擬采訪并寫簡單的新聞。要學(xué)習(xí)批判性的閱讀，能夠在閱讀時(shí)對(duì)新聞事實(shí)做出自己的思考，能辨別真假，能讀懂新聞?wù)叩哪康摹８凶约旱膬r(jià)值判斷。

教學(xué)案例

學(xué)習(xí)社論《大力弘揚(yáng)燦爛輝煌的中華民族文化》

教學(xué)過程設(shè)計(jì)四個(gè)環(huán)節(jié)：

一、說出本文的基本內(nèi)容：

1.燦爛輝煌中華民族文化具有三個(gè)顯著特點(diǎn)：源遠(yuǎn)流長、博大精深、影響深遠(yuǎn)。

2.要大力弘揚(yáng)中華民族文化，我們應(yīng)該對(duì)我們的民族文化繼承、創(chuàng)造。

二、說出本文主要的表現(xiàn)手法：

從中華民族文化內(nèi)容的廣度和時(shí)間長度，一橫一縱兩個(gè)方面來說明它的特征，

字里行間流露出作者的民族自豪感

三、思考討論：

1.小組討論介紹任一課文中提到的文化現(xiàn)象或文化作品。

2.展示課前制作的民族文化小報(bào)。

3.拓展探究

①“古典民族文化與現(xiàn)代藝術(shù)的完美結(jié)合”，現(xiàn)代生活中還有哪些民族文化痕跡？

② 端午節(jié)和中秋節(jié)被列為國家的法定節(jié)假日，為了弘揚(yáng)我們的民族文化，我們應(yīng)該怎樣度過這些節(jié)日？

學(xué)生整理出現(xiàn)代生活中的民族文化痕跡：飲食、書法、音樂（流行音樂中融入傳統(tǒng)曲風(fēng)，如王力宏的《花田錯(cuò)》《龍的傳人》、周杰倫的《東風(fēng)破》、《青花瓷》、《中國風(fēng)》、陶哲《蘇三說》等等）、服裝（唐裝、旗袍、手工刺繡、印花布）手工藝（剪紙、陶泥塑、宋錦、竹編、草編、手工刺繡、扎染、蠟染、手工木雕、泥塑、剪紙、民間玩具）、裝潢（雕刻，鏤空）、影視、雜技、武術(shù)等等！

弘揚(yáng)民族文化就要學(xué)習(xí)民俗風(fēng)情，了解節(jié)日傳統(tǒng)，積極宣傳、開展和參與民俗文化活動(dòng)，學(xué)習(xí)民族藝術(shù)和技術(shù)，傳承民族文化精粹。

本節(jié)課活動(dòng)設(shè)計(jì)和活動(dòng)實(shí)踐中注意媒介素養(yǎng)教育與語文學(xué)習(xí)的結(jié)合，注重對(duì)媒介語言的解讀與信息積累的學(xué)習(xí)。學(xué)生通過查找資料、深入思考、拓展討論，習(xí)得大量知識(shí)，拓寬了藝術(shù)視野，陶冶了情操，培養(yǎng)了熱愛祖國輝煌燦爛文化的情感。

（c）文化經(jīng)典：古代“四書”、“五經(jīng)”、《百家講壇》《讀書》《大家》《講述》等。

文化經(jīng)典，既稱經(jīng)典，就是因?yàn)楸Ａ袅藷o數(shù)珍貴的人生經(jīng)驗(yàn)和處世哲學(xué)，學(xué)習(xí)古代文化經(jīng)典，可以開悟，可以提高分析能力和應(yīng)變能力，可以增加智慧和生活經(jīng)驗(yàn)。可以使人們了解社會(huì)文化、經(jīng)濟(jì)、歷史，從而啟迪未來。可以訓(xùn)練學(xué)生的理解能力，發(fā)展美學(xué)思想，培養(yǎng)創(chuàng)新力。

教學(xué)案例

學(xué)贄《童心說》引導(dǎo)學(xué)生思考這篇文章在當(dāng)時(shí)和現(xiàn)在的意義。

“童心”就是真心，也就是真實(shí)的思想感情。文學(xué)都必須真實(shí)坦率四表露作者內(nèi)心的情感和人生的欲望。在李贄看來，要保持“童心”，反對(duì)封建教育的桎梏，追求個(gè)性自由和解放的精神。與初步資本主義萌芽的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況相適應(yīng)。這在當(dāng)時(shí)的環(huán)境中自有它的進(jìn)步性與深刻性，具有振聾發(fā)聵的作用。即使就當(dāng)代來說，無論是對(duì)文藝批評(píng)，還是對(duì)教育的理論與實(shí)施，都具有深刻的積極意義。

新時(shí)期的中學(xué)語文教育貫通了中國古代文化和現(xiàn)當(dāng)代文化，包含著不同淵源、不同背景、不同發(fā)展經(jīng)歷、也各有建樹的多種文化。是一個(gè)龐大的文學(xué)文化體系。通過對(duì)多種題材、多種體裁、多種作用的文本的閱讀和鑒賞，學(xué)生獲得了認(rèn)知、理解、比較、鑒別、評(píng)價(jià)文本的能力，也掌握了批判思考的方法，同時(shí)建立了正確的價(jià)值觀人生觀。這也就實(shí)現(xiàn)了在高中語文教學(xué)中進(jìn)行媒介素養(yǎng)教育的目的。

2、寫作教學(xué)

利用寫作教學(xué)能夠提高學(xué)生對(duì)媒介作品的解讀和思辨能力。要引導(dǎo)學(xué)生關(guān)注身邊媒介環(huán)境中的語文資源。看新聞、廣告、電影、電視劇、聽歌曲等時(shí)學(xué)會(huì)留意并積累有價(jià)值的語文學(xué)習(xí)材料，積累鮮活多樣的生活素材。學(xué)生習(xí)作展示可以通過小組班級(jí)交流的形式，也可以通過板報(bào)、自辦文學(xué)小報(bào)、等形式，還可以利用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)給學(xué)生提供發(fā)表交流的平臺(tái)。

（1）文字材料作文：

學(xué)生要了解社會(huì)，積極思考社會(huì)現(xiàn)象和社會(huì)問題，善于尋找立意角度，能深入剖析問題實(shí)質(zhì)，提出自己的看法和主張，恰當(dāng)?shù)赜行У乇磉_(dá)自己的思想。才能在高考作文中立于頭籌。

（2）圖片材料作文：

20世紀(jì)傳媒技術(shù)迅猛發(fā)展，人類從以印刷文字為中心的“讀文時(shí)代”發(fā)展到以影像為中心的“讀圖時(shí)代”。讀圖識(shí)圖說圖的對(duì)象可以是照片、繪畫、漫畫、連環(huán)畫節(jié)選、地圖、明信片甚至請(qǐng)柬等等。

教學(xué)案例：

課文文本《祝福》中祥林嫂的畫像，《裝在套子里的人》中別里科夫的畫像，文本人物：看圖分析人物。

請(qǐng)學(xué)習(xí)小組搜集反映“人與社會(huì)”“人與自然”主題的優(yōu)秀攝影作品。給作品擬標(biāo)題，作簡要的文字說明。說出你向大家推薦這幅照片的原因和目的。

學(xué)生搜集到的一部分照片。“我看社會(huì)”“我們的家園”“戰(zhàn)爭與和平”

學(xué)生們從和諧、發(fā)展、親情、交融、環(huán)保、戰(zhàn)爭等角度，展開聯(lián)想與想象，分析社會(huì)現(xiàn)象，說出自己的認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)。他們視野的寬度和思想的深度得到開發(fā)，語言表達(dá)的能力也得到了很大的提高。

通過小組合作，搜集照片，擬題，表述圖片內(nèi)容和自己的感想，學(xué)生主動(dòng)的科學(xué)的使用媒介，欣賞媒體獨(dú)特的美學(xué)思想和美學(xué)形態(tài)。他們積極地思辨媒介訊息，主動(dòng)探索，獨(dú)立思考，明白了受眾在大眾媒介傳播過程中的位置，和自己與媒介互動(dòng)的作用。鍛煉表達(dá)和溝通的能力。

（3）文學(xué)作品鑒賞：

“語文課程標(biāo)準(zhǔn)”提出，要讓學(xué)生讀古今中外文化論著，從而拓寬他們的文化視野，打開他們的思維空間。使他們能夠以發(fā)展的眼光和開放的心態(tài)看待傳統(tǒng)的和外來的文化。要通過多種途徑進(jìn)行文學(xué)鑒賞，開展文化專題研討，整理出有價(jià)值的文學(xué)評(píng)論作品。

教學(xué)案例

指導(dǎo)學(xué)生專題賞析史鐵生的《我與地壇》、羅曼?羅蘭的《貝多芬傳》、馮友蘭《人生的境界》、蔡其矯的詩歌《川江號(hào)子》、莊子的《尊生》。寫出自己的感受。

讀《我與地壇》，懂得：當(dāng)一個(gè)人能夠豁達(dá)的面對(duì)死亡，以平靜的心態(tài)看待和談?wù)撍劳龅臅r(shí)候，他當(dāng)然就獲得了堅(jiān)強(qiáng)活下去的自信。

讀羅曼?羅蘭的《貝多芬傳》，懂得：唯有真實(shí)的苦難，才能夠幫助我們承擔(dān)殘酷的命運(yùn)。不經(jīng)過戰(zhàn)斗的舍棄是虛偽的，不經(jīng)劫難磨煉是輕佻的，逃避現(xiàn)實(shí)是卑怯的。

讀莊子的《尊生》懂得生命是至高無上的價(jià)值，所以不能讓任何東西損害和拖累生命，要珍視自己和他人的生命。理解生命的價(jià)值和尊嚴(yán)和對(duì)人的大關(guān)懷，是莊子思想中最有價(jià)值的部分。

讀蔡其矯《川江號(hào)子》懂得：苦難的生活鑄造了纖夫號(hào)子手的堅(jiān)強(qiáng)性格。雄渾悲壯、跌宕起伏的號(hào)子，是川江船工的生活寫照。人類就是這樣用不屈的精神、偉岸的體魄譜寫生命的最強(qiáng)音。

讀馮友蘭《人生的境界》，理解了人生的四種境界：自然境界、功利境界、道德境界、天地境界。懂得：幸福始終把握在自己的手中。人生是在做事，不是在表演。我們的一生不是在創(chuàng)造奇跡，而是用自己的“心”在實(shí)實(shí)在在的做事，這就是我們對(duì)人生境界的最好解讀。唯有用人生的“意義”來鋪路，才能走出自己的境界，實(shí)現(xiàn)從“平凡”到“偉大”的飛躍。

經(jīng)過這樣一個(gè)關(guān)于”生命意義“的專題閱讀，學(xué)生更加深刻地認(rèn)識(shí)到生命之于我們的重要，不在于“活著”，而在于“有所作為”，為自己，為別人，為社會(huì)，為人類。學(xué)生的情感態(tài)度、思想觀念、文化品位和審美情趣都得到了培養(yǎng)。

（4）影視作品評(píng)論：

影視作品能夠反映歷史現(xiàn)象、社會(huì)生活和人生百態(tài)，能夠豐富和深化對(duì)歷史、社會(huì)和人生的認(rèn)識(shí)。理解影視作品中表現(xiàn)的價(jià)值判斷和審美取向，就能從中吸取思想和藝術(shù)的營養(yǎng)，提升藝術(shù)欣賞品味，豐富精神生活。

教學(xué)案例

欣賞《阿甘正傳》，談?wù)勀阍鯓涌创⒏蔬@個(gè)形象。又如何看阿甘一直在奔跑。本片的表現(xiàn)技巧是怎樣的。

本片展現(xiàn)歷史與個(gè)人的約定，以阿甘這樣一個(gè)頭腦簡單、純真，而又缺乏主見的小人物的經(jīng)歷透視美國政治社會(huì)史的史詩片。導(dǎo)演運(yùn)用長鏡頭和蒙太奇手法，再現(xiàn)了歷史場(chǎng)景和現(xiàn)實(shí)場(chǎng)景。營造出輪回交替、時(shí)光荏苒、物是人非的歷史氛圍。塑造的阿甘形象，不僅具有高度的代表性，而且是對(duì)歷史的直接圖解。在他身上我們看到了不怕挫折，盡全力去嘗試的人生信條和寵辱不驚、大智若愚的人生態(tài)度。他的奔跑在這里既是一種行為方式，也是一種思考方式，它象征人類的積極向上、執(zhí)著向前的行為能力和一種主動(dòng)出擊、堅(jiān)持不懈的實(shí)干精神。

學(xué)生通過分析人物情節(jié)，體驗(yàn)人物的語言及內(nèi)心世界，分析人物形象，從而明白“英雄源自凡人”，從中領(lǐng)悟到人生真諦。學(xué)到從不同的角度和層面解讀影視作品的方法，提高了欣賞水平。

（5）博客、論壇、自辦刊物

指導(dǎo)學(xué)生在網(wǎng)絡(luò)上開博客，發(fā)微博，進(jìn)入論壇，瀏覽別人的說法，發(fā)表自己的觀點(diǎn)。隨著媒介融合的進(jìn)一步發(fā)展，學(xué)生可以通過各種媒介途徑，隨時(shí)隨地發(fā)表個(gè)人意見、上傳帖子、博客發(fā)言，直接參與媒體進(jìn)程中，與網(wǎng)絡(luò)媒體在線互動(dòng)，隨時(shí)掌握媒體動(dòng)態(tài)，體會(huì)到媒體融合的好處。使用論壇交流.（可以是網(wǎng)絡(luò)空間的，也可以是真實(shí)環(huán)境的）分享關(guān)于學(xué)習(xí)內(nèi)容的研究成果或媒體作品。

指導(dǎo)學(xué)生組織文學(xué)社、詩社、話劇社、朗誦社等，創(chuàng)作文章、詩歌，改編撰寫話劇劇本等。自辦社刊、辦刊、校刊，展現(xiàn)當(dāng)代中學(xué)生的語文素養(yǎng)和媒介素養(yǎng)。

3、語言文字應(yīng)用

（1）新聞?lì)悾?/p>

新聞點(diǎn)評(píng)、消息概括等

（2）實(shí)用類：

編機(jī)短信、賀詞、贈(zèng)言、頒獎(jiǎng)詞、串聯(lián)詞、給活動(dòng)擬名、編寫宣傳標(biāo)語、廣告詞、解說詞、新聞銜接詞、接受采訪、圖文轉(zhuǎn)換等

近年來高考命題中媒介信息事實(shí)越來越被關(guān)注，是考查學(xué)生語文能力的一個(gè)重要內(nèi)容，主要在語用題中出現(xiàn)，綜合不外乎以下幾種內(nèi)容的考查：

1）提取概括信息能力：一句話新聞，擬標(biāo)題；

2）表達(dá)的準(zhǔn)確、鮮明、生動(dòng)和連貫、簡明、得體：包括詞語的辨析選擇，詞句的改錯(cuò)等，如新聞報(bào)道語言的準(zhǔn)確性及一些常用應(yīng)用文的表達(dá)；

3）看圖表達(dá)：圖（表）文轉(zhuǎn)換，看圖會(huì)意，看圖作文，；

4）修辭能力：擬廣告語，手機(jī)短信等；

5）感受生活，體悟生活，判斷生活的能力。

目前我們對(duì)學(xué)生語文能力的考核越來越傾向考查學(xué)生主觀理解、感悟與表達(dá)，聯(lián)系生活，注應(yīng)用。比如其中讀圖題的增加，就是因?yàn)槲覀冊(cè)絹碓秸J(rèn)識(shí)到讀圖能力是現(xiàn)代傳媒社會(huì)必須的語文閱讀能力，讀圖它能夠考察學(xué)生的觀察能力、理解能力、想象能力以及語言的組織能力。如2007年高考語文進(jìn)一步強(qiáng)化了語言文字實(shí)際運(yùn)用能力的考查，圖文轉(zhuǎn)換類題目，全國卷、廣東卷、四川卷、山東卷等都設(shè)計(jì)了這類題目。

教學(xué)案例1 公益廣告的欣賞和創(chuàng)作

觀看“綠色出行”公益廣告，說說你都看到了什么？廣告創(chuàng)意有什么特點(diǎn)？請(qǐng)你試著構(gòu)思，做一個(gè)廣告策劃，擬出公益廣告語。

學(xué)生評(píng)價(jià)：簡單的線條，清新的色彩，動(dòng)畫的設(shè)計(jì)，貼心的提示，既能很好的表現(xiàn)此廣告作品的主題，又生動(dòng)活潑，引人注目。真正起到倡導(dǎo)節(jié)約能源，降低排放，保護(hù)環(huán)境，綠色出行的作用。創(chuàng)意好，形式新，為人們喜聞樂見。

學(xué)生擬廣告語：1.多種一棵樹，世界就多一片綠色。2.我是有生命的軀干，你是有德行的賢者。3.尊崇自然，敬畏生命。4.自然不可改良，生活可以選擇，選擇綠色生活，健康適度消費(fèi)。5.草木無情皆愿翠，行人有情多愛惜。等等。

教學(xué)案例2 商品廣告的分析和認(rèn)識(shí)

觀看361°的商品廣告，說出其廣告語。談?wù)勀愕恼J(rèn)識(shí)。

廣告語：“不屈服天生的高度，不甘于平凡的態(tài)度，不重復(fù)自己的角度，不追隨別人的速度，不滿足昨天的難度，有勇氣你就可以挑戰(zhàn)每一度。”

評(píng)論：好的商品廣告，不單單是將產(chǎn)品的優(yōu)點(diǎn)告訴觀眾，還要倡導(dǎo)健康的消費(fèi)理念，宣傳企業(yè)文化，弘揚(yáng)社會(huì)風(fēng)尚。如果單單是為了宣傳產(chǎn)品，故意夸大產(chǎn)品的功效，或者畫面粗制濫造，內(nèi)容平庸低俗，只會(huì)遭到消費(fèi)者的厭惡，就談不上廣告應(yīng)該具有的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益了。

通過對(duì)廣告作品的觀看和分析，學(xué)生更進(jìn)一步認(rèn)識(shí)到廣告的創(chuàng)作要求， 能夠用批判思考的方式對(duì)廣告這種媒介作品進(jìn)行分析和評(píng)價(jià)。也對(duì)廣告制作的過程和方法有了一定的認(rèn)識(shí)。能夠了解廣告語言，讀懂廣告潛臺(tái)詞。能分清媒介訊息中事實(shí)與虛構(gòu)的區(qū)別。能認(rèn)識(shí)到媒介訊息中的商業(yè)性，識(shí)別廣告?zhèn)鞑サ母灸康摹６妹浇榈男麄鞴δ芎洼浾搶?dǎo)向功能。初步掌握簡單的媒介訊息制作的方法和過程。可以指導(dǎo)學(xué)生制作班級(jí)文化宣傳短片。進(jìn)行班級(jí)交流和校內(nèi)展示。

4、語言表達(dá)

演講、課本劇、朗誦、辯論、采訪、新聞評(píng)說等

教學(xué)案例

（1）指導(dǎo)學(xué)生自編自導(dǎo)自演課本劇《雷雨》

（2）舉行 “愛我中華，勿忘國恥”主題演講；

（3）展開關(guān)于“網(wǎng)絡(luò)是把雙刃劍”的辯論；

（4）指導(dǎo)學(xué)生對(duì)校長進(jìn)行關(guān)于“科學(xué)減負(fù)，發(fā)展學(xué)生素質(zhì)的舉措”的采訪；

（5）舉行關(guān)于“理想 信念 追求”的主題自創(chuàng)朗誦詩會(huì)；

（6）觀看《大國崛起》，展開討論等等。

利用語言教學(xué)可以培養(yǎng)學(xué)生的多元的審美觀，提高他們對(duì)傳統(tǒng)媒介的認(rèn)同感。可以班為單位，或在班際，或以年級(jí)為單位展開，激發(fā)學(xué)生的參與意識(shí)，實(shí)現(xiàn)學(xué)生鍛煉語言表達(dá)、實(shí)現(xiàn)語文素養(yǎng)和媒介素養(yǎng)的目的。

在教學(xué)過程中，教師可以運(yùn)用以下策略，對(duì)學(xué)生進(jìn)行媒介素養(yǎng)的培養(yǎng)。

誘導(dǎo)式的授課方式

教師應(yīng)該是學(xué)生學(xué)習(xí)的激勵(lì)者和共同學(xué)習(xí)者。教學(xué)要善于利用學(xué)生任何可能的直接經(jīng)驗(yàn)。教育家Jerome Bruner提出課堂媒介教育可以采用螺旋式課程的概念。即以簡單的方式引進(jìn)，輔之以適當(dāng)?shù)姆绞剑箤W(xué)生由認(rèn)知的基礎(chǔ)層次，隨著探索的進(jìn)一步深入而逐漸走向能力的成熟。如隨著學(xué)生認(rèn)知水平的不斷提高，教師從指導(dǎo)學(xué)生區(qū)分食物與廣告產(chǎn)品，鑒別廣告的目的，到試著評(píng)價(jià)廣告的效力，到引導(dǎo)他們分析廣告的技巧和影響力，到對(duì)廣告的細(xì)節(jié)進(jìn)行研究，考慮廣告內(nèi)容和技巧的經(jīng)濟(jì)效果，再到自己來設(shè)計(jì)和構(gòu)思，甚至動(dòng)手制作廣告產(chǎn)品。這就幫助學(xué)生完成了了解媒介產(chǎn)品的內(nèi)涵意義、提出問題、進(jìn)行研究、甄別模式、創(chuàng)造出屬于自己的媒介產(chǎn)品的過程。

詢問模式組織學(xué)生專題討論

為了激發(fā)學(xué)生積極的探索情緒，開放式的思考和提問，教師要善用詢問的方式。這樣可以激發(fā)學(xué)生對(duì)周邊世界的好奇心，能及時(shí)的把大部分學(xué)生感興趣的議題集中起來。如組織討論如何看待明星炒作的現(xiàn)象。教師設(shè)置問題：請(qǐng)說說你知道的網(wǎng)絡(luò)紅人？說說他們是怎樣走進(jìn)人們的視野中的？他們?cè)谀男┓矫婧軆?yōu)秀？…… 當(dāng)學(xué)生開始熱議這個(gè)話題時(shí)，就會(huì)在學(xué)生中間形成一種共同的較強(qiáng)的意識(shí)，想要分析一些現(xiàn)象或問題。這時(shí)，集中研究和批判性思考的價(jià)值就會(huì)體現(xiàn)出來。

解讀媒介環(huán)境

要是學(xué)生真正了解媒體，與媒體交流，教師必須要使學(xué)生明白，傳播領(lǐng)域的每一種媒介都有自己擅長的領(lǐng)域，都有自己意識(shí)形態(tài)的傾向性，都有各自的特點(diǎn)。這就要想清楚一些問題：這種媒介在社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治方面的用途是怎樣的？這種媒介目前的慣例有哪些？誰是它最重要的使用者，怎樣交流，交流什么？媒介與使用者之間是怎樣相互影響的？有沒有其他的媒介可以替代？這種媒介的技術(shù)要求？目前面臨哪些限制？應(yīng)該如何更進(jìn)一步開發(fā)？獲得關(guān)于媒介環(huán)境的詳細(xì)深入的解讀，是學(xué)生從根本上認(rèn)識(shí)媒介、形成媒介素養(yǎng)的前提。

批判思考策略

批判思考又叫對(duì)話式思考。它使人理性的決定應(yīng)該相信什么、采取什么行動(dòng)。使人公正、理智，思維開放，追求真理，自我約束。太多的媒介信息會(huì)讓我們?cè)诨ハ鄾_突的觀點(diǎn)中舉棋不定，而批判的思維模式能使我們避免迷失。運(yùn)用批判思考策略，首先從媒介信息中找到其價(jià)值認(rèn)定，然后鑒別這種認(rèn)定的可靠性依據(jù)，接著要認(rèn)清這些依據(jù)背后的隱含信息或缺失條件，避免加入習(xí)慣看法或偏見，通過這些得出這個(gè)信息邏輯上的矛盾，最終就能獲得有力度的觀點(diǎn)和論證。

創(chuàng)造性的經(jīng)歷

當(dāng)我們的學(xué)生具備了對(duì)媒介信息進(jìn)行解碼的能力之后，還要訓(xùn)練他們用自己的智慧進(jìn)行重新編碼的能力。創(chuàng)造媒介產(chǎn)品的活動(dòng)是媒介課堂的必要部分。學(xué)生只有在進(jìn)行了復(fù)雜的操作之后，才會(huì)能真正領(lǐng)會(huì)媒介信息的內(nèi)涵，掌握媒介產(chǎn)品制作的方法。如學(xué)生自己動(dòng)手制作教師節(jié)感恩主題的多媒體作品。學(xué)生們用相機(jī)或手機(jī)進(jìn)行拍攝，抓取精彩瞬間，遴選表現(xiàn)力強(qiáng)的畫面，運(yùn)用多媒體技術(shù)，將照片組合、剪輯、修飾，編輯文字，配樂解說，當(dāng)作者和觀眾看到這作品為之感動(dòng)而潸然淚下的時(shí)候，可以說，學(xué)生收獲的不僅僅是媒介素養(yǎng)能力，他們也得到了情感和道德的升華 。

強(qiáng)調(diào)大眾媒體積極的一面

大眾媒介信息紛繁復(fù)雜，特征、目的和效用又都各有不同。教師要強(qiáng)調(diào)其中積極的特征。不應(yīng)將自己的精英價(jià)值意識(shí)強(qiáng)加給學(xué)生，畢竟學(xué)生的閱歷和認(rèn)知水平有一個(gè)循序漸進(jìn)的過程。教師要鼓勵(lì)學(xué)生去探索與他們當(dāng)下的知識(shí)背景、文化處境相關(guān)的價(jià)值和品位。比如，在討論清宮穿越劇、韓劇泛濫的社會(huì)意義和價(jià)值時(shí)，比較演繹四大名著的新版、老版電視劇時(shí)，讓學(xué)生充分的自主的闡述觀點(diǎn)，探討媒介信息的特征。從而獲得他們自己的價(jià)值觀念的提升和飛躍。強(qiáng)調(diào)大眾媒體積極的一面，有助于學(xué)生形成積極的態(tài)度，建立正確的價(jià)值觀體系。

第7篇

內(nèi)容提要: 《侵權(quán)責(zé)任法》第2條采用了概括式加開放式列舉的矛盾模式，根本原因在于立法者無法界定侵權(quán)。義務(wù)是法律規(guī)定的行為強(qiáng)制資格。債務(wù)是特定人的義務(wù)，是因特定行為發(fā)生的行為強(qiáng)制資格。過錯(cuò)是對(duì)行為人意志的間接否定，即導(dǎo)致欠缺必要注意的心理狀態(tài)，可分為加害人過錯(cuò)和非加害人過錯(cuò)。必要注意是法律對(duì)變動(dòng)稀缺資源歸屬關(guān)系的行為的要求，只能由法律直接規(guī)定，或法官依法認(rèn)定；或?yàn)榱x務(wù)，或非義務(wù)。行為人過錯(cuò)發(fā)生法律上的約束，包括發(fā)生義務(wù)，義務(wù)不消滅，喪失權(quán)利，不取得權(quán)利等。不履行意定發(fā)生之義務(wù)不存在過錯(cuò)問題。責(zé)任是違法之法律后果，即因欠缺必要注意而發(fā)生之債務(wù)。侵權(quán)是違法和責(zé)任之唯一根據(jù)。違約發(fā)生債務(wù)，不發(fā)生責(zé)任。

一、《侵權(quán)責(zé)任法》第2條的模式

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第1款規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”第2款規(guī)定：“本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益。”

第2條規(guī)定了《侵權(quán)責(zé)任法》的適用范圍。第1款實(shí)際上是全稱判斷：侵害任何民事權(quán)益，均須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，沒有例外。眾所周知，違約行為侵害合同債權(quán)，當(dāng)然侵害民事權(quán)益，但通常情況下，違約并不侵權(quán)。因此，立法必須限制第1款的適用范圍，即必須加上“但書”。第2條的通常模式應(yīng)是：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但侵害某類權(quán)利除外。”如分立兩款，就是：第1款是全稱條款，第2款是除外條款。

第2條第2款列舉了侵權(quán)適用的權(quán)利，多達(dá)18類。立法者顯然希望第2款發(fā)生“但書”的作用。然而，采用列舉模式限制第1款，必須窮盡侵權(quán)的適用范圍。第2 款采用列舉加“等”的模式，成為開放條款，無法限制第1款的適用范圍，實(shí)屬多余。當(dāng)然，一旦窮盡了侵權(quán)的適用范圍，第1款又多余了。

那么，為什么不采用“但書”模式呢？只能有一個(gè)解釋：立法者似乎不了解侵權(quán)對(duì)象的共性，無法明確界定侵權(quán)，即：民法之侵權(quán)究竟侵害什么權(quán)利。或者說，侵害什么權(quán)利不構(gòu)成侵權(quán)，因此無法明確規(guī)定除外條款。

在無法明確界定侵權(quán)的情況下，本來可以通過開放的列舉模式規(guī)定侵權(quán)的適用范圍，但這樣就表明《侵權(quán)責(zé)任法》的立法者無法界定侵權(quán)概念，這又是立法者不愿意承認(rèn)的事情。第2條最終包括了現(xiàn)在的第1款和第2款，采用了概括式加開放式列舉的奇怪模式，可謂用心良苦。

在文字上，第2款完全成立，但第2款沒有回答：未列舉的權(quán)利中，是否存在非侵權(quán)行為侵害對(duì)象的權(quán)利：如不存在，第2款不僅多余，而且會(huì)造成誤解，以為有些未列舉的權(quán)利不是侵權(quán)行為的侵害對(duì)象。如不存在，哪些權(quán)利不是侵權(quán)行為的侵害對(duì)象？第2款的使命應(yīng)該是限制侵權(quán)行為的適用范圍，即界定侵權(quán)行為與侵害民事權(quán)益的其他行為的區(qū)別，但沒有完成，如前所述，其實(shí)是一句廢話。

《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第1款本身顯然不能成立；第2款沒有限制第1款的范圍，不屬除外規(guī)定，不能為第1款辯護(hù)。最高人民法院的研究部門為第2條辯護(hù)：“對(duì)受侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)的民事權(quán)利的確定，《侵權(quán)責(zé)任法》采取了具體列舉和一般概括相結(jié)合的規(guī)范方式，這種列舉并非窮盡性的，而是例示性的。”[1]然而，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條的一般概括（第1款）不能成立，這一辯護(hù)當(dāng)然也不能成立。《侵權(quán)責(zé)任法》第2條是全文之綱，發(fā)生如此低級(jí)的法理錯(cuò)誤，令人遺憾。由于不能抽象出侵權(quán)行為的本質(zhì)屬性，第2款企圖窮盡之列舉仍然存在問題：1．雖然多達(dá)18類，還是列舉不全，如條文未列舉相對(duì)身份權(quán)。相對(duì)身份權(quán)是自然人十分重要的權(quán)利，可因法律規(guī)定而發(fā)生，如親屬權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)；亦可因合同而發(fā)生，如配偶權(quán)、養(yǎng)父母親權(quán)；無論法定發(fā)生還是意定發(fā)生，內(nèi)容均由法律規(guī)定。現(xiàn)實(shí)生活中，侵害相對(duì)身份權(quán)時(shí)有發(fā)生，構(gòu)成侵權(quán)。2.列舉不當(dāng)：第2款列舉了股權(quán)。股權(quán)反映股東與公司的關(guān)系和股東之間的關(guān)系，兩種關(guān)系均為特定人之間的關(guān)系，股權(quán)實(shí)質(zhì)上是合同債權(quán)。[2]侵害股權(quán)通常構(gòu)成違約，不構(gòu)成侵權(quán)。[3]

最高人民法院研究部門認(rèn)為：“相對(duì)權(quán)的存在一般難以為第三人知悉。如果相對(duì)權(quán)不作區(qū)分的都納入到侵權(quán)責(zé)任法定保護(hù)范圍，第三人可能動(dòng)輒就要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，那么將限制行為人的自由。故，相對(duì)權(quán)一般不適宜由侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)；但是，如果加害人明知他人的相對(duì)權(quán)存在，仍惡意去侵犯他人權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)侵權(quán)責(zé)任的成立。這也是我國學(xué)者的主流觀點(diǎn)。”[4]然而，“如果加害人明知他人的相對(duì)權(quán)存在，仍惡意去侵犯他人權(quán)利的”，是侵犯相對(duì)權(quán)嗎？如是，第三人是相對(duì)權(quán)的義務(wù)人嗎？如是，相對(duì)權(quán)還“相對(duì)”嗎？相對(duì)權(quán)而不“相對(duì)”，是否違反邏輯呢？引文實(shí)際上主張侵權(quán)包括第三人侵害相對(duì)權(quán)，如此理解，該如何界定侵權(quán)呢？還有可能界定侵權(quán)嗎？

《侵權(quán)責(zé)任法》第2條錯(cuò)誤的直接原因，是立法者掩飾自己無法界定侵權(quán)，但根本原因是立法者不了解侵權(quán)與違約所侵害權(quán)利之區(qū)別。討論這一區(qū)別，必須明確界定民事責(zé)任概念，弄清楚民事責(zé)任在民法邏輯中的地位。

二、責(zé)任概念的困惑

責(zé)任是民法學(xué)的一個(gè)重要范疇，但民法學(xué)對(duì)“責(zé)任”一詞的使用相當(dāng)混亂，可以認(rèn)為，民法學(xué)并沒有明確界定責(zé)任概念。

民法學(xué)有多種責(zé)任，如：侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任、締約過失責(zé)任、自己責(zé)任、替代責(zé)任、有限責(zé)任、無限責(zé)任、保證責(zé)任、舉證責(zé)任等等；侵權(quán)責(zé)任中，又分過錯(cuò)責(zé)任、無過錯(cuò)責(zé)任、公平責(zé)任等。據(jù)此，侵害權(quán)利發(fā)生責(zé)任，如侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任；未侵害權(quán)利也可能發(fā)生責(zé)任，如有限責(zé)任、無限責(zé)任；因自己行為可能發(fā)生責(zé)任，如自己責(zé)任；因他人行為也可能發(fā)生責(zé)任，如替代責(zé)任；有過錯(cuò)發(fā)生責(zé)任，如過錯(cuò)責(zé)任；無過錯(cuò)也可能發(fā)生責(zé)任，如無過錯(cuò)責(zé)任、公平責(zé)任；造成損害發(fā)生責(zé)任，如締約過失責(zé)任；未造成損害也可能發(fā)生責(zé)任，如舉證責(zé)任。要在如此多樣的“責(zé)任”中抽象出共性，建立民法之責(zé)任范疇，實(shí)際上是不可能的。這恐怕是民法學(xué)至今沒有明確界定責(zé)任概念的原因。

近代以來，社會(huì)關(guān)系日益復(fù)雜，法律之例外、“但書”不斷增加，學(xué)界似乎有一種傾向：對(duì)一些民事范疇，不明確區(qū)分，如：絕對(duì)關(guān)系和相對(duì)關(guān)系，絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)，物權(quán)和債權(quán)；對(duì)一些民事范疇，不明確界定，如權(quán)利客體、人身、財(cái)產(chǎn)、物。責(zé)任與其近似概念債務(wù)、義務(wù)，可能亦屬不明確區(qū)分之列。責(zé)任可能亦屬不明確界定之列。學(xué)界甚至出現(xiàn)了一種“功能性定義”的理論，主張同一范疇在不同場(chǎng)合有不同含義，無需抽象出共性，只需界定該范疇在不同場(chǎng)合的功能。嚴(yán)格地說，同一范疇在不同場(chǎng)合，表現(xiàn)形式可能不同，含義應(yīng)該相同。思維必須從不同的表現(xiàn)形式中抽象共性。任何抽象都是從不同場(chǎng)合不同形式的對(duì)象中完成的。沒有抽象就沒有概念、范疇、思維。缺少界定明確的概念和范疇，無法進(jìn)行嚴(yán)格的推理，更無法建立自圓其說的理論體系。

《現(xiàn)代漢語詞典》對(duì)“責(zé)任”的解釋是：“ 1．分內(nèi)應(yīng)做的事：盡責(zé)。2.沒有做好分內(nèi)應(yīng)做的事，因而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的過失：追究責(zé)任。”這一解釋可以給我們很多啟發(fā)，其中之一為：法律以外也有“責(zé)任”。這就說明，“責(zé)任”并非法學(xué)范疇，法律責(zé)任才是法學(xué)范疇。換言之，漢語“責(zé)任”與法律責(zé)任存在區(qū)別，不能以漢語“責(zé)任”等同法律責(zé)任。類似現(xiàn)象很多，如民法之“物”與漢語之“物”，民法之“債”與漢語之“債”，民法之“人”與漢語之“人”，民法“過錯(cuò)”與漢語“過錯(cuò)”，均存在區(qū)別。為明確法律責(zé)任的含義，恐怕首先應(yīng)該探討：法律為什么需要引入責(zé)任概念，提出法律責(zé)任（以下簡稱責(zé)任）范疇。而弄清楚引入責(zé)任概念的原因，實(shí)際上就是弄清楚責(zé)任概念與近似概念的區(qū)別。

責(zé)任是行為的強(qiáng)制資格。民法學(xué)中，表示行為強(qiáng)制資格的范疇有義務(wù)、債務(wù)、責(zé)任。民法已經(jīng)有了義務(wù)范疇和債務(wù)范疇，為什么還要引入責(zé)任呢？換言之，責(zé)任與義務(wù)、債務(wù)有什么區(qū)別呢？

義務(wù)是相對(duì)于權(quán)利的概念。權(quán)利表示法律確認(rèn)的行為選擇資格，義務(wù)表示法律確認(rèn)的行為強(qiáng)制資格。義務(wù)可分為不特定人義務(wù)和特定人義務(wù)：不特定人的義務(wù)是不作為，即不妨礙權(quán)利人行使權(quán)利。特定人的義務(wù)即債務(wù)，債務(wù)人須為特定行為（含不作為），以協(xié)助權(quán)利人行使權(quán)利。民法用義務(wù)表示行為強(qiáng)制資格；用債務(wù)表示特定人的義務(wù)，即特定人的行為強(qiáng)制資格。義務(wù)與債務(wù)的區(qū)別是清楚的。

責(zé)任是行為強(qiáng)制資格，因此屬義務(wù)。責(zé)任是特定人的行為強(qiáng)制資格，因此屬債務(wù)。可見，明確界定責(zé)任，其實(shí)就是明確界定：哪一類債是責(zé)任關(guān)系，哪一類債務(wù)是責(zé)任。

三、區(qū)分相關(guān)概念

回答上述問題，必須明確區(qū)分下列概念。

（一）稀缺資源之靜態(tài)歸屬關(guān)系和動(dòng)態(tài)歸屬關(guān)系

法律是對(duì)可支配稀缺資源的歸屬關(guān)系和歸屬程序的規(guī)定。所謂資源，即價(jià)值之載體。此類規(guī)定至少包括兩個(gè)含義：(1)任一歸屬者可在不侵害其他歸屬者歸屬關(guān)系之前提下，支配歸屬對(duì)象，即在對(duì)象上實(shí)現(xiàn)自己的意志，包括履行允諾的意志和非履行允諾的意志；(2）任何人因欠缺必要注意損害歸屬關(guān)系，須恢復(fù)原狀，受害人發(fā)生債權(quán)，加害人發(fā)生債務(wù)。人不能兩次進(jìn)入同一條河流，此處之“恢復(fù)原狀”是相對(duì)的、廣義的：(1)歸屬對(duì)象之價(jià)值如可量化，恢復(fù)至等價(jià)狀態(tài)，如侵害財(cái)產(chǎn)實(shí)行全額賠償；(2)歸屬對(duì)象之價(jià)值如不可量化，為歸屬者恢復(fù)原心理狀態(tài)，如侵害名譽(yù)實(shí)行精神損害賠償。法律因此表現(xiàn)為行為規(guī)范、行為評(píng)價(jià)。據(jù)此，稀缺資源之歸屬關(guān)系可分為兩類：(1)不特定人承擔(dān)不作為義務(wù)，發(fā)生特定人與不特定人之間的法律關(guān)系，表現(xiàn)為靜態(tài)歸屬關(guān)系，稱絕對(duì)關(guān)系。(2)特定人承擔(dān)特定行為義務(wù)（含不作為），發(fā)生特定人之間的平等法律關(guān)系，表現(xiàn)為動(dòng)態(tài)歸屬關(guān)系，稱相對(duì)關(guān)系，也就是債的關(guān)系。通說認(rèn)為，債是典型的相對(duì)關(guān)系，言外之意除債之外還有相對(duì)關(guān)系，不能成立。[5]動(dòng)態(tài)歸屬關(guān)系包括：(1)特定人為自己設(shè)定特定行為義務(wù)，是靜態(tài)歸屬關(guān)系因歸屬人意志變動(dòng)后的確認(rèn)形式，即合同債務(wù)。(2]特定人欠缺必要注意而損害靜態(tài)歸屬關(guān)系，須廣義恢復(fù)原狀，是靜態(tài)歸屬關(guān)系因他人行為違反歸屬人意志變動(dòng)后的救濟(jì)形式，通稱法定債務(wù)。

稀缺資源歸屬關(guān)系可參見圖1:

（二）法律關(guān)系之發(fā)生和內(nèi)容

法律關(guān)系包括權(quán)力義務(wù)關(guān)系和權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民事法律關(guān)系是權(quán)利義務(wù)關(guān)系。此處討論之法律關(guān)系為民事法律關(guān)系，內(nèi)容為權(quán)利義務(wù)。權(quán)利義務(wù)是相對(duì)概念，各以相對(duì)方為自己的存在前提，同時(shí)發(fā)生；各自的內(nèi)容均為相對(duì)方內(nèi)容之逆向表述，明確了一方內(nèi)容，也就明確了另一方內(nèi)容。法律關(guān)系可分別從發(fā)生和內(nèi)容的角度分類：

1．從因立法者意志發(fā)生還是因義務(wù)人意志發(fā)生，法律關(guān)系可分為發(fā)生法定法律關(guān)系和發(fā)生意定法律關(guān)系：前者可簡稱法生法律關(guān)系，如人格權(quán)關(guān)系；權(quán)利義務(wù)之發(fā)生均由法律直接規(guī)定，權(quán)利為發(fā)生法定權(quán)利，可簡稱法生權(quán)利；義務(wù)為發(fā)生法定義務(wù)，可簡稱法生義務(wù)。后者可簡稱意生法律關(guān)系，其實(shí)即合同關(guān)系；義務(wù)由合同債務(wù)人為自己設(shè)定，即發(fā)生意定義務(wù)，可簡稱意生義務(wù)；權(quán)利由相對(duì)人為自己設(shè)定，即發(fā)生意定權(quán)利，可簡稱意生權(quán)利。法生法律關(guān)系中，權(quán)利義務(wù)內(nèi)容必然法定。意生法律關(guān)系中，權(quán)利義務(wù)內(nèi)容通常由義務(wù)人決定，但存在例外：(1）如發(fā)生絕對(duì)權(quán)，內(nèi)容法定，如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)。(2）如發(fā)生相對(duì)身份權(quán)，內(nèi)容法定，如配偶權(quán)、養(yǎng)父母親權(quán)。需要指出，法律對(duì)合同關(guān)系的規(guī)定，包括明示規(guī)定和非明示規(guī)定，后者即附隨義務(wù)。在法理上，兩種規(guī)定均應(yīng)視為對(duì)締約人意思表示之肯定，或基于誠信原則之推定，本質(zhì)上屬意生之權(quán)利義務(wù)。可見，內(nèi)容法定之法律關(guān)系可因立法者意志而發(fā)生，亦可因義務(wù)人意志而發(fā)生，須作區(qū)別。

法律關(guān)系從發(fā)生法定還是意定的角度分類可列表如下參見圖2(法律關(guān)系分類表之一）。

法生義務(wù)包括特定人義務(wù)和非特定人義務(wù)，前者即法生債務(wù)，有兩種類型：(1)原因行為為違法行為，即侵權(quán)行為，含惡意不當(dāng)?shù)美鶆?wù)人須賠償受害人全部損失。(2)原因行為為合法行為，包括：①債務(wù)人行為直接損害稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系，如善意不當(dāng)?shù)美＂趥鶆?wù)人因受益而間接損害稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系，如無因管理。善意不當(dāng)?shù)美撕蜔o因管理受益人均須適當(dāng)返還利益，即適當(dāng)補(bǔ)償。可見，合法行為亦可構(gòu)成法生債務(wù)的原因。

法生義務(wù)分類可參見圖3。

2.從內(nèi)容法定還是意定的角度，法律關(guān)系可分為內(nèi)容法定法律關(guān)系和內(nèi)容意定法律關(guān)系，權(quán)利亦可分為內(nèi)容法定權(quán)利和內(nèi)容意定權(quán)利，義務(wù)亦可分為內(nèi)容法定義務(wù)和內(nèi)容意定義務(wù)，同樣須作區(qū)別。民法之侵權(quán)，并非侵害權(quán)利之簡稱，而是侵害內(nèi)容法定之權(quán)利。或者說，違反內(nèi)容法定之義務(wù)。對(duì)此后文將作分析。

法律關(guān)系從內(nèi)容法定還是意定的角度分類可參見圖4(法律關(guān)系分類表之二）。

（三）行為性質(zhì)和行為后果

法律是行為規(guī)范。所謂行為規(guī)范，即許可為哪些行為，禁止為哪些行為。為法律許可之行為即合法，為法律禁止之行為即違法。合法和違法均是對(duì)行為的評(píng)價(jià)，但評(píng)價(jià)的是行為性質(zhì)，非行為后果。

前文指出，合法行為亦可構(gòu)成法生債務(wù)的原因，如善意不當(dāng)?shù)美瑹o因管理。這意味著法律可在肯定行為性質(zhì)的同時(shí)，否定行為后果。否定行為性質(zhì)，指禁止該行為；否定行為后果，指變動(dòng)該行為后果所反映之法律關(guān)系；兩者含義不同，須作區(qū)別。義務(wù)人因欠缺必要注意而損害稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系，構(gòu)成侵權(quán)，法律既否定行為后果，又否定行為性質(zhì)，屬違法行為。義務(wù)人不欠缺必要注意而損害稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系，如善意不當(dāng)?shù)美o因管理，法律僅否定行為后果，不否定行為性質(zhì)，屬合法行為。但善意不當(dāng)?shù)美嗣髦划?dāng)?shù)美瑹o因管理受益人明知受益，而不補(bǔ)償相對(duì)人損失，均構(gòu)成不作為侵權(quán)，不僅須否定行為后果，而且須否定行為性質(zhì)。

（四）不同法律關(guān)系中的過錯(cuò)

1．過錯(cuò)概念

民法之過錯(cuò)，歷來有主觀說和客觀說。前者指心理狀態(tài)，即意志；后者指外在表現(xiàn)，即行為。漢語“過錯(cuò)”之本義即錯(cuò)誤、不正確。可形容意志，亦可形容行為。但法律之過錯(cuò)并非泛指一般的錯(cuò)誤，而有其特定含義。

行為是意志的表現(xiàn)。在整個(gè)行為過程中，意志始終起決定作用。評(píng)價(jià)行為之最終根據(jù)并非意志的表現(xiàn)形態(tài)，而是被表現(xiàn)的意志，即心理狀態(tài)。法律規(guī)范行為，實(shí)質(zhì)上是規(guī)范表現(xiàn)為行為之意志。或者說，法律直接規(guī)范行為，間接規(guī)范意志。因此，過錯(cuò)應(yīng)指心理狀態(tài)。

為表示一種“全面”的觀點(diǎn)，一些學(xué)者提出了過錯(cuò)的主客觀統(tǒng)一說。如，《中國侵權(quán)行為法》一書作了詳細(xì)論證：“筆者認(rèn)為，主觀說和客觀說各有可取之處，但也都存在一定的局限性。完全否認(rèn)主觀方面的過錯(cuò)與不法行為之間的聯(lián)系，是一種機(jī)械的認(rèn)識(shí)；將主觀方面的過錯(cuò)與客觀上的行為違法性混為一談，又忽視和抹煞了其各自的特點(diǎn)和獨(dú)立價(jià)值。……正如我們不得在刑事法律領(lǐng)域追究所謂‘單純思想犯’的刑事責(zé)任一樣，如果當(dāng)事人僅有過錯(cuò)（原注：如企圖損害他人之財(cái)物），也不構(gòu)成侵權(quán)行為之要件，進(jìn)而也不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。”[6]又如，《中國民法學(xué)·民法債權(quán)》在介紹了過錯(cuò)的主觀說和客觀說后認(rèn)為：“我國民法的過錯(cuò)概念應(yīng)當(dāng)建立在主客觀相統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)之上。……我們可以得出這樣的結(jié)論：過錯(cuò)就是行為人未盡自己應(yīng)盡和能盡的義務(wù)，因而為法律所不容忍的行為意志狀態(tài)。”[7]從上下文看，這里的“主客觀相統(tǒng)一”，其實(shí)是主客觀說相統(tǒng)一。

需要指出：(1)過錯(cuò)主觀說與客觀說的根本區(qū)別，在于過錯(cuò)指心理狀態(tài)還是指行為，并非承認(rèn)不承認(rèn)過錯(cuò)與行為的聯(lián)系。主張過錯(cuò)是心理狀態(tài)的觀點(diǎn)，與承認(rèn)過錯(cuò)與行為有聯(lián)系的觀點(diǎn)，并不沖突。過錯(cuò)主觀說并不否認(rèn)過錯(cuò)與行為的聯(lián)系，無須用主客觀統(tǒng)一說來彌補(bǔ)。(2)未表現(xiàn)為行為之心理狀態(tài)，無論什么內(nèi)容和形式，均非法律上過錯(cuò)。耶林曾提出“客觀的不法與主觀的不法”，引文稱“企圖損害他人的財(cái)物”的意志為過錯(cuò)，屬于耶林的“主觀不法”說。然而，任何不法都是客觀的，雖然法律實(shí)質(zhì)上通過規(guī)范意志的表現(xiàn)而規(guī)范意志，但心理領(lǐng)域、意志領(lǐng)域不存在不法問題。“企圖損害他人的財(cái)物”的意志如未表現(xiàn)，不是民法過錯(cuò)。

過錯(cuò)客觀說認(rèn)為行為之所以違法，是由于有過錯(cuò)，即視過錯(cuò)為違法之根據(jù)，但又把過錯(cuò)理解為違反義務(wù)的行為，即過錯(cuò)之所以為過錯(cuò)，是由于違法。這樣就陷入了循環(huán)定義。

過錯(cuò)常被解釋為未履行注意義務(wù)，如羅馬法中為未履行“善良家父”之注意；按今天一些學(xué)者的說法，為未履行“謹(jǐn)慎之人”之注意。然而，注意是一種行為，并非一種心理狀態(tài)，企圖注意之意志才是心理狀態(tài)。過錯(cuò)并非未履行注意義務(wù)，而是導(dǎo)致未履行注意義務(wù)之心理狀態(tài)。或者說，導(dǎo)致欠缺必要注意之心理狀態(tài)。

可以得出結(jié)論：法律上之過錯(cuò)是導(dǎo)致欠缺必要注意之心理狀態(tài)，表現(xiàn)為欠缺必要注意之行為，是法律間接否定意志的范疇。

2．區(qū)分不同法律關(guān)系中的過錯(cuò)

法律有強(qiáng)制性，法律過錯(cuò)區(qū)別于一般過錯(cuò)之根本所在，就在于法律過錯(cuò)表現(xiàn)為法律對(duì)過錯(cuò)人的強(qiáng)制性約束。但法律規(guī)定的必要注意有不同類型，法律上的過錯(cuò)也有不同類型：(1）加害人過錯(cuò)，存在于稀缺資源歸屬他人的法律關(guān)系中，行為人是稀缺資源之不作為義務(wù)人，其必要注意是不侵害該歸屬關(guān)系，如其心理狀態(tài)表現(xiàn)為侵害該歸屬關(guān)系之行為，該心理狀態(tài)即為法律過錯(cuò)。侵權(quán)行為之過錯(cuò)即加害人過錯(cuò)。(2）非加害人過錯(cuò)，包括：1)受害人過錯(cuò)，存在于稀缺資源歸屬自己的法律關(guān)系中，行為人是稀缺資源之權(quán)利人。如：混合過錯(cuò)關(guān)系中，受害人欠缺必要注意，抵消加害人相當(dāng)過錯(cuò)。補(bǔ)充責(zé)任關(guān)系中，受害人欠缺必要注意，減輕補(bǔ)充責(zé)任人之責(zé)任。兩類受害人之心理狀態(tài)均視為法律過錯(cuò)。2)遲延行使權(quán)利人過錯(cuò)，包括：①物權(quán)人過錯(cuò)：如，所有權(quán)人或用益物權(quán)人因欠缺必要注意，在法定期間不行使權(quán)利，導(dǎo)致取得時(shí)效完成，所有權(quán)人或用益物權(quán)人心理狀態(tài)視為法律過錯(cuò)。②知識(shí)產(chǎn)權(quán)人過錯(cuò)，如：商標(biāo)權(quán)人因欠缺必要注意不續(xù)展到期商標(biāo)，商標(biāo)權(quán)人心理狀態(tài)視為法律過錯(cuò)。③債權(quán)人過錯(cuò)：如，債權(quán)人因欠缺必要注意導(dǎo)致受領(lǐng)遲延或消滅時(shí)效完成，債權(quán)人心理狀態(tài)視為法律過錯(cuò)。④債務(wù)人過錯(cuò)：A.作為形成權(quán)人之過錯(cuò)：如，因欠缺必要注意導(dǎo)致除斥期間屆滿，形成權(quán)人心理狀態(tài)視為法律過錯(cuò)；B.作為失效權(quán)利人之過錯(cuò)：如，承租人不給付租金，繼續(xù)占有房屋，出租人未解除合同，后承租人補(bǔ)交租金，出租人合同解除權(quán)消滅，出租人心理狀態(tài)視為法律過錯(cuò)。(3)所謂“不真正義務(wù)人”過錯(cuò)：如投保人未告知保險(xiǎn)人必要事項(xiàng)，理賠請(qǐng)求權(quán)不發(fā)生；或者，未通知保險(xiǎn)人增加之危險(xiǎn)，新增危險(xiǎn)所造成損害之理賠請(qǐng)求權(quán)不發(fā)生；投保人心理狀態(tài)均視為法律過錯(cuò)。通說有“不真正義務(wù)”理論，主張民事義務(wù)包含“不真正義務(wù)”，如投保人之“告知義務(wù)”、“通知義務(wù)”；合同解除權(quán)人對(duì)已受領(lǐng)給付物之“保管義務(wù)”，學(xué)界稱為“強(qiáng)度較弱”之義務(wù)。[8]而筆者認(rèn)為此說不能成立。義務(wù)是法律規(guī)定之行為強(qiáng)制資格。所謂“不真正義務(wù)”，其實(shí)是：民事主體不為特定行為，將發(fā)生權(quán)利障礙，包括：(1)相應(yīng)請(qǐng)求權(quán)不發(fā)生，如投保人之“告知義務(wù)”和“通知義務(wù)”。(2)正當(dāng)行使此權(quán)利，構(gòu)成侵害他權(quán)利。如合同相對(duì)人根本違約，非違約方可解除合同。合同解除后，已受領(lǐng)之給付物所有權(quán)不移轉(zhuǎn)。如未妥善保管，侵害相對(duì)人財(cái)產(chǎn)權(quán)，須損害賠償。但權(quán)利障礙非行為強(qiáng)制資格，不屬義務(wù)范疇。需要指出，合同解除權(quán)人未妥善保管已受領(lǐng)給付物，一旦解除合同，構(gòu)成侵權(quán)，其過錯(cuò)應(yīng)歸入加害人過錯(cuò)。

上述諸關(guān)系中，侵權(quán)關(guān)系中之過錯(cuò)是狹義過錯(cuò)，包括加害人過錯(cuò)和受害人過錯(cuò)；非侵權(quán)關(guān)系中之過錯(cuò)是廣義過錯(cuò)，包括遲延行使權(quán)利人過錯(cuò)和“不真正義務(wù)人”過錯(cuò)。

可見，必要注意或?yàn)榱x務(wù)，如加害人不得損害他人稀缺資源；或非義務(wù)，如上文中受害人、遲延行使權(quán)利人、“不真正義務(wù)人”之必要注意。[9]欠缺必要注意之心理狀態(tài)為法律上過錯(cuò)，發(fā)生法律上約束，包括發(fā)生義務(wù)，義務(wù)不消滅，喪失權(quán)利，不發(fā)生權(quán)利，等等。[10]

作一小結(jié)：法律上的過錯(cuò)，指導(dǎo)致欠缺法律上必要注意之心理狀態(tài)。或者說，表示法律對(duì)導(dǎo)致欠缺必要注意之心理狀態(tài)的否定評(píng)價(jià)，是間接否定行為人意志的范疇。必要注意是法律對(duì)變動(dòng)稀缺資源歸屬關(guān)系的行為的要求，只能由法律直接規(guī)定，或法官依法認(rèn)定；或?yàn)榱x務(wù)，或非義務(wù)。行為人欠缺必要注意即發(fā)生法律上約束，或?yàn)榱x務(wù)；或?yàn)槠渌焕蠊x務(wù)不消滅，喪失權(quán)利，不取得權(quán)利等。

過錯(cuò)分類參見圖5。

(1)從加害人過錯(cuò)和非加害人過錯(cuò)的角度（過錯(cuò)分類表之一）。(2）從侵權(quán)關(guān)系過錯(cuò)和非侵權(quán)關(guān)系過錯(cuò)的角度，見圖6(過錯(cuò)分類表之二）。

（五）區(qū)分違法和違約

1．有無必要注意義務(wù)

在法理上，違法者欠缺必要注意，具有法律過錯(cuò)。那么，違約者是否欠缺必要注意，具有法律過錯(cuò)呢？回答這一問題，首先必須回答：合同債務(wù)人的必要注意義務(wù)是什么？

所謂必要注意義務(wù)，即法律規(guī)定之注意義務(wù)，或法官依法認(rèn)定之注意義務(wù)。法律可直接規(guī)定行為人的必要注意義務(wù)，法律能否通過確認(rèn)合同生效，規(guī)定合同債務(wù)人的必要注意義務(wù)，即間接規(guī)定行為人的必要注意義務(wù)呢？合同債務(wù)人的義務(wù)是履行合同，履行合同是意生義務(wù)，非法律直接規(guī)定。違約可因不同原因而發(fā)生，包括：不可抗力、情勢(shì)變更、債權(quán)人原因、債務(wù)人原因、第三人原因。因不可抗力、情勢(shì)變更和債權(quán)人原因違約，債務(wù)消滅。因債務(wù)人原因或第三人原因違約，為保障交易安全，債務(wù)不應(yīng)消滅：包括：(1)違約之原因行為違法，如因吸毒、賭博不能清償。(2）違約之原因行為合法，如因經(jīng)營不善、一物二賣、第三人原因（如第三人全責(zé)之車禍，債務(wù)人行為合法，非第三人行為合法）、救助行為等不能清償。其中：一物二賣有失誠信，法律上不能否定，道德上可以否定；經(jīng)營不善、第三人原因中之債務(wù)人行為，法律上不能否定，道德上也不能否定；救助行為，道德上不僅不能否定，而且應(yīng)該表彰。退一步說，即使違法行為構(gòu)成違約之原因，也不能推論違法必然導(dǎo)致違約，如不能推論吸毒、賭博必然導(dǎo)致清償不能。可見，合法未必導(dǎo)致守約，違法也未必導(dǎo)致違約；甚至應(yīng)該提倡之道德，均可能導(dǎo)致違約。這意味著合同債務(wù)人的必要注意義務(wù)難以認(rèn)定。

前文指出，合同義務(wù)包含發(fā)生意定而內(nèi)容法定之義務(wù)，如配偶義務(wù)、養(yǎng)父母義務(wù)、義務(wù)人不履行此類義務(wù)，應(yīng)視為欠缺必要注意，有過錯(cuò)。

不難發(fā)現(xiàn)，法生義務(wù)發(fā)生必要注意，意生義務(wù)不發(fā)生必要注意。可以得出結(jié)論：除違反發(fā)生意定而內(nèi)容法定之義務(wù)外，違約不存在過錯(cuò)問題。也就是說，如果合法行為不欠缺必要注意，違法行為欠缺必要注意，那么，違約行為通常不存在必要注意問題。法律否定違法的行為性質(zhì)和行為后果。法律不否定違約之性質(zhì)；如無法定事由，法律否定違約之后果。

違約原因分類可參見圖7。

通說認(rèn)為，違約采無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則，無論違約人是否有過錯(cuò)，如無法定事由，均須承擔(dān)違約責(zé)任。然而，前文指出，內(nèi)容意定之法律關(guān)系不存在過錯(cuò)問題，上述表述不規(guī)范。關(guān)于無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則，下文將作分析。

買賣合同標(biāo)的物意外風(fēng)險(xiǎn)之歸屬有兩種立法模式：(1)風(fēng)險(xiǎn)歸占有人，過錯(cuò)移轉(zhuǎn)風(fēng)險(xiǎn)；(2)風(fēng)險(xiǎn)歸所有人，過錯(cuò)移轉(zhuǎn)風(fēng)險(xiǎn)。兩種模式均主張過錯(cuò)移轉(zhuǎn)風(fēng)險(xiǎn)。前文指出，合同債務(wù)通常不發(fā)生必要注意。買賣關(guān)系不存在過錯(cuò)問題，所謂過錯(cuò)移轉(zhuǎn)風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)為違約移轉(zhuǎn)風(fēng)險(xiǎn)，與過錯(cuò)無關(guān)。

2.強(qiáng)制性不同

法律是強(qiáng)制性行為規(guī)范。合同是按當(dāng)事人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議，為法律所確認(rèn)，也具有法律的強(qiáng)制性，此即“合同必須嚴(yán)守原則”。《法國民法典》第1134 條：“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力。”在這一意義上，違約可視為間接違法。然而，違法欠缺必要注意，有過錯(cuò)；違約不存在欠缺必要注意問題，無所謂過錯(cuò)。由于這一區(qū)別，合同的強(qiáng)制性與法律的強(qiáng)制性存在本質(zhì)區(qū)別，違約不是違法。

違法反映內(nèi)容法定的法律關(guān)系，通常適用絕對(duì)關(guān)系。違法違反法律規(guī)定，是因欠缺必要注意而損害稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系。法律禁止違法，即禁止為任何因欠缺必要注意而損害稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系之行為，也就是必須保持一種不作為狀態(tài)。在操作上，法律可強(qiáng)制不作為。違法者須恢復(fù)稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系。

違約反映內(nèi)容意定的法律關(guān)系，即合同關(guān)系。從發(fā)生不同權(quán)利的角度，合同可分為狹義合同和廣義合同。合同通常發(fā)生債權(quán)（變更債權(quán)可視為發(fā)生債權(quán)的特殊形式）；也可終止債權(quán)，如終止原合同；也可發(fā)生其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利，如所有權(quán)移轉(zhuǎn)合同、他物權(quán)設(shè)定合同、知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、知識(shí)產(chǎn)權(quán)質(zhì)押合同。發(fā)生債權(quán)以外財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合同，也可發(fā)生債權(quán)，如質(zhì)押合同，質(zhì)權(quán)人取得質(zhì)權(quán)，也發(fā)生保管質(zhì)物，以及債權(quán)消滅后返還質(zhì)物的債務(wù)。發(fā)生債權(quán)的合同為狹義合同。終止債權(quán)的合同，或發(fā)生其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合同，為廣義合同。廣義合同如不同時(shí)發(fā)生債權(quán)，不存在履行問題。違反廣義合同，通常構(gòu)成侵權(quán)。狹義合同義務(wù)人允諾為特定行為，存在履行問題。所謂違約，其實(shí)指違反狹義合同，即違反自己之允諾，不為特定行為，損害稀缺資源動(dòng)態(tài)歸屬關(guān)系。

需要指出，在操作上，法律無法強(qiáng)制作為。財(cái)產(chǎn)可強(qiáng)制執(zhí)行，但并非由于可強(qiáng)制債務(wù)人作為，而是可強(qiáng)制補(bǔ)償債權(quán)人損失。

前文指出，違約行為通常不存在必要注意問題，合法行為，道德上肯定甚至提倡之行為，均可能直接導(dǎo)致違約。因此，如果說合法行為是法律許可之行為，違法行為是法律禁止之行為，那么，違約行為本身不存在法律許可還是禁止問題，如無法定事由，法理上應(yīng)視為法律允許債權(quán)人接受或拒絕違約之后果。這意味著法律并不禁止違約。

實(shí)際上，人身性合同不能強(qiáng)制履行；財(cái)產(chǎn)性合同如執(zhí)行不能，債權(quán)人也不能強(qiáng)制債務(wù)人人身。有清償能力之財(cái)產(chǎn)性合同有兩種情況：(1)合同債權(quán)人同時(shí)也是標(biāo)的物物權(quán)人，如借用合同，出借人可以合同債權(quán)人身份請(qǐng)求給付標(biāo)的物，也可以標(biāo)的物所有人身份請(qǐng)求給付標(biāo)的物；但只能以標(biāo)的物所有人身份請(qǐng)求強(qiáng)制執(zhí)行標(biāo)的物，不能以合同債權(quán)人身份請(qǐng)求執(zhí)行標(biāo)的物。法院可強(qiáng)制執(zhí)行標(biāo)的物，法理上視為法院對(duì)出借人標(biāo)的物返還請(qǐng)求權(quán)之救濟(jì)，而不是對(duì)合同債權(quán)之救濟(jì)。(2）合同債權(quán)人非標(biāo)的物物權(quán)人，合同債務(wù)人是標(biāo)的物物權(quán)人，如買受人請(qǐng)求給付標(biāo)的物，法理上可否強(qiáng)制執(zhí)行？《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)并符合合同約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”此規(guī)定法理根據(jù)不足。

上述第2類合同中，買受人非標(biāo)的物物權(quán)人，不能支配標(biāo)的物，當(dāng)然也不能請(qǐng)求法院支配標(biāo)的物。出賣人是標(biāo)的物物權(quán)人，可支配標(biāo)的物，只受法律限制，不受他人包括買受人限制。出賣人曾允諾給付標(biāo)的物，此意思表示是為自己設(shè)定給付標(biāo)的物的債務(wù)，但并非即時(shí)移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)。因此，出賣人拒絕給付標(biāo)的物雖然違約，但是合法。

違約即不為允諾之特定行為，如無法定事由，合同債務(wù)依然存在，仍須履行。需要指出，在法理上，履約應(yīng)視為移轉(zhuǎn)一價(jià)值，如無法定事由，違約須補(bǔ)償未移轉(zhuǎn)之價(jià)值，以及未移轉(zhuǎn)價(jià)值在違約期間之孳息。這意味著，違約之法律后果—包括違約金在內(nèi)，其實(shí)是違約人的允諾或推定允諾，是合同債務(wù)的轉(zhuǎn)化形態(tài)，并非法律的制裁。違約后果是補(bǔ)償而非賠償。民法之賠償是法律否定行為性質(zhì)之利益平衡，適用侵害內(nèi)容法定之權(quán)利，以債務(wù)人過錯(cuò)為要件，既否定債務(wù)人行為后果，又否定債務(wù)人行為性質(zhì)。民法之補(bǔ)償是法律否定行為后果之利益平衡，適用侵害內(nèi)容意定之權(quán)利，或不侵害權(quán)利，與過錯(cuò)無關(guān)，僅否定債務(wù)人行為后果，不否定債務(wù)人行為性質(zhì)。

因此，在法理上，如無法定事由，違約之法律后果是恢復(fù)稀缺資源動(dòng)態(tài)歸屬關(guān)系，而不是強(qiáng)制為允諾之特定行為。《合同法》第107條之“繼續(xù)履行”，混淆了物權(quán)和債權(quán)之關(guān)系。民法有自身的邏輯。民法的邏輯通過規(guī)定權(quán)利而表現(xiàn)。不同類權(quán)利有不同權(quán)能，突破權(quán)能范圍的權(quán)利規(guī)定違反民法自身的邏輯。在補(bǔ)償允諾移轉(zhuǎn)之價(jià)值及孳息之前提下，或者說，在違約人不能從違約中獲利之前提下，法律無須禁止違約。此時(shí)合同之強(qiáng)制性僅表現(xiàn)為必須承擔(dān)違約后果。因此，所謂合同必須嚴(yán)守，不能理解為法律強(qiáng)制履行，只能理解為法律強(qiáng)制補(bǔ)償。學(xué)界引入法經(jīng)濟(jì)學(xué)之效率違約理論，為違約提供論據(jù)，其實(shí)沒有必要。民法以民事關(guān)系當(dāng)事人法律地位平等為公正之唯一標(biāo)志。在法理上，民法之合同強(qiáng)制性本來就不在于強(qiáng)制履行，而在于強(qiáng)制補(bǔ)償，與有無效率、效率高低毫無關(guān)系。

作一小結(jié)：法律和合同均有強(qiáng)制性，違約可視為間接違法。違法須恢復(fù)稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系，無免責(zé)事由違約須恢復(fù)稀缺資源動(dòng)態(tài)歸屬關(guān)系，兩者均發(fā)生債務(wù)，這是兩者的共性。但兩者的強(qiáng)制性存在本質(zhì)區(qū)別。違法是違反法律，無免責(zé)事由。違約是違反自己之允諾，有免責(zé)事由。違法欠缺必要注意，有過錯(cuò)。違約并不存在必要注意問題和過錯(cuò)問題。法律禁止違法。法律的強(qiáng)制性不僅在于強(qiáng)制賠償，而且在于可制止違法行為。法律不禁止違約。合同的強(qiáng)制性不在于強(qiáng)制履行，而在于強(qiáng)制補(bǔ)償。

（六）區(qū)分侵權(quán)和違約

1．侵權(quán)概念之誤解

(1)侵害了什么權(quán)利。侵權(quán)是民法基本范疇，有多種理解：侵害權(quán)利，侵害法定權(quán)利，不履行法定義務(wù)，侵害絕對(duì)權(quán)，等等，沒有統(tǒng)一的表述，導(dǎo)致侵權(quán)行為也沒有統(tǒng)一的界定。有學(xué)者贊成外國學(xué)者的看法：“一個(gè)令人滿意的關(guān)于侵權(quán)行為的定義，至今尚未找到。人們的各種嘗試不過是在不同的語言表述方式上取得了一些進(jìn)展。”[11]

侵權(quán)可否界定為侵害權(quán)利？否。民法學(xué)中，侵權(quán)是相對(duì)于違約的概念，侵權(quán)行為不同于違約行為。債務(wù)人因自己原因或第三人原因違約，成侵害相對(duì)人債權(quán)，但不構(gòu)成侵權(quán)，表明侵害權(quán)利未必是侵權(quán)行為。也就是說，侵權(quán)不是侵害權(quán)利的簡稱。

侵權(quán)可否界定為侵害法定權(quán)利？否。前文指出，“法定權(quán)利”一詞含義不明：是權(quán)利發(fā)生法定，還是權(quán)利內(nèi)容法定？發(fā)生法定之權(quán)利，內(nèi)容必然法定；但發(fā)生意定之權(quán)利，內(nèi)容也可能法定。如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、配偶權(quán)、養(yǎng)父母親權(quán)。侵害發(fā)生意定而內(nèi)容法定之權(quán)利，構(gòu)成侵權(quán)。

侵權(quán)可否界定為不履行法定義務(wù)？否。“法定義務(wù)”一詞同樣含義不明：是義務(wù)發(fā)生法定，還是義務(wù)內(nèi)容法定？發(fā)生法定之義務(wù)，內(nèi)容必然法定；但發(fā)生意定之義務(wù)，內(nèi)容也可能法定，如婚姻一方之配偶義務(wù)，養(yǎng)父母之撫養(yǎng)義務(wù)。不履行發(fā)生意定而內(nèi)容法定之義務(wù)，構(gòu)成侵權(quán)。

侵權(quán)可否界定為侵害絕對(duì)權(quán)？否。（1)侵害相對(duì)身份權(quán)，如配偶權(quán)、親權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、親屬權(quán)，均構(gòu)成侵權(quán)。(2)法生之債屬相對(duì)關(guān)系，法生之債的債權(quán)屬相對(duì)權(quán)，內(nèi)容法定。法生之債當(dāng)事人雙方可就清償事項(xiàng)達(dá)成合意，此時(shí)已屬意生之債。法生之債債權(quán)人可減少或免除債務(wù)，但減少后為意生之債，免除后債即消滅。侵害意生債權(quán)構(gòu)成違約，但侵害法生債權(quán)構(gòu)成侵權(quán)。

(2)是否侵害權(quán)利以外之“法益”。通說認(rèn)為，侵權(quán)行為不僅侵害權(quán)利，而且侵害權(quán)利以外之“法益”。所謂“純粹經(jīng)濟(jì)損失”理論，就是這一主張的產(chǎn)物。《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第1款規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”引文采用的文字是“權(quán)益”，非“權(quán)利”。第2款規(guī)定：“本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益。”所列舉者均為權(quán)利，但稱“權(quán)益”。原因只有一個(gè)，即認(rèn)為侵權(quán)不僅侵害權(quán)利，而且侵害與權(quán)利并列之“法益”，也就是權(quán)利以外法律保護(hù)的利益，但又不作列舉。

法律是行為規(guī)范。法律直接規(guī)范的只有行為。法律是通過規(guī)定行為資格規(guī)定行為的。法律規(guī)定的行為資格就是權(quán)利，說得具體一些，就是主體對(duì)客體的支配資格。因此，法律只規(guī)定權(quán)利（義務(wù)是權(quán)利的逆向形式），當(dāng)然也只能保護(hù)權(quán)利。有名稱之行為資格是權(quán)利，學(xué)理上稱有名權(quán)利、典型權(quán)利；無名稱之行為資格也是權(quán)利，學(xué)理上稱無名權(quán)利、非典型權(quán)利，通常可歸入人身自由權(quán)或一般人格權(quán)。除權(quán)利外，法律概不規(guī)定，當(dāng)然也不保護(hù)。利益如受法律保護(hù)，只能存在于權(quán)利以內(nèi)。如果法益指受法律保護(hù)的利益，那么，法益只能存在于權(quán)利以內(nèi)，權(quán)利以外無法益。主張權(quán)利以外存在法律保護(hù)的利益，將法益與權(quán)利并列，是對(duì)權(quán)利的誤解，也是對(duì)民法基本法理的誤解。如果侵權(quán)包括侵害權(quán)利和權(quán)利以外之法益，即權(quán)利和權(quán)利以外法律保護(hù)之利益。那么，侵權(quán)就應(yīng)改稱侵權(quán)益，侵權(quán)行為就應(yīng)改稱侵權(quán)益行為，侵權(quán)責(zé)任就應(yīng)改稱侵權(quán)益責(zé)任。這顯然沒有必要，也不能成立。

2．區(qū)分侵權(quán)和違約

在民法學(xué)中，侵權(quán)向來是相對(duì)于違約的范疇。違約侵害的是內(nèi)容意定的權(quán)利。作為違約的相對(duì)概念，侵權(quán)侵害的是內(nèi)容法定的權(quán)利。或者說，違反的是內(nèi)容法定的義務(wù)。侵權(quán)發(fā)生于內(nèi)容法定的法律關(guān)系，違約發(fā)生于內(nèi)容意定的法律關(guān)系。侵權(quán)行為欠缺必要注意，有過錯(cuò)，構(gòu)成違法。違約行為通常不存在必要注意與過錯(cuò)問題，不構(gòu)成違法。在民法中，侵權(quán)是違法之唯一根據(jù)，唯侵權(quán)構(gòu)成違法，違法意味著侵權(quán)。所謂侵權(quán)行為，即侵害內(nèi)容法定之權(quán)利的行為或者違反內(nèi)容法定之義務(wù)的行為。

侵害發(fā)生意定而內(nèi)容法定的權(quán)利，如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、配偶權(quán)、養(yǎng)父母親權(quán)，構(gòu)成侵權(quán)還是違約？

抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)為絕對(duì)權(quán)，義務(wù)人為不特定人，侵害絕對(duì)權(quán)構(gòu)成侵權(quán)。絕對(duì)權(quán)設(shè)定人侵害設(shè)定之絕對(duì)權(quán)，如抵押人毀損抵押物，出質(zhì)人毀損質(zhì)物，構(gòu)成侵權(quán)，是否構(gòu)成違約？否。前文指出，僅發(fā)生債權(quán)的合同為狹義合同；終止債權(quán)的合同，或發(fā)生其他權(quán)利的合同為廣義合同。狹義合同存在履行問題。廣義合同如不同時(shí)發(fā)生債權(quán)，不存在履行問題。這意味著，合同一方就相對(duì)方因合同發(fā)生之債權(quán)外權(quán)利，不存在違約問題。

養(yǎng)父母親權(quán)通常因收養(yǎng)合同而發(fā)生，由送養(yǎng)人設(shè)定，合同相對(duì)人是送養(yǎng)人，但權(quán)利相對(duì)人（義務(wù)人）是未成年子女。在法理上，所謂侵害親權(quán)，即未成年子女不服父母管教。顯然，未成年養(yǎng)子女不服養(yǎng)父母管教不構(gòu)成違約。

配偶權(quán)即夫妻的平等身份權(quán)，由婚姻相對(duì)方設(shè)定。所謂侵害配偶權(quán)，即夫妻一方將意志強(qiáng)加于另一方。從配偶權(quán)發(fā)生意定的角度，侵害人不存在必要注意和過錯(cuò)問題，構(gòu)成違約；從配偶權(quán)內(nèi)容法定的角度，侵害人欠缺必要注意，存在過錯(cuò)，構(gòu)成侵權(quán)。這意味著違約和侵權(quán)并無絕對(duì)界限。在法理上，民事主體以特定人身份，為自己設(shè)定內(nèi)容法定之義務(wù)，而不履行義務(wù)。或者說，為特定人設(shè)定內(nèi)容法定之權(quán)利，而又侵害此權(quán)利；既違約，又侵權(quán)。民事主體為特定人所設(shè)定之內(nèi)容法定權(quán)利，可為絕對(duì)權(quán)，如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)；亦可為相對(duì)權(quán)，如配偶權(quán)、養(yǎng)父母親戚。同一行為可能既違約又侵害相對(duì)權(quán)，如侵害配偶權(quán)；可能既違約又侵害絕對(duì)權(quán)，如加害給付和締約過失，對(duì)此后文將作分析。[12]

3．違法性非侵權(quán)要件

《法國民法典》第1382條規(guī)定：“任何行為使他人受損害時(shí)，因自己的過失而致行為發(fā)生之人對(duì)該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任。”《德國民法典》第823條第1款規(guī)定：“因故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對(duì)被害人負(fù)賠償損害的義務(wù)。”

根據(jù)《法國民法典》第1382條，適用過錯(cuò)責(zé)任原則的侵權(quán)行為有三要件：損害事實(shí)、因果關(guān)系和過錯(cuò)。而根據(jù)《德國民法典》第823條第1款，適用過錯(cuò)責(zé)任原則的侵權(quán)行為有四要件：損害事實(shí)、因果關(guān)系、過錯(cuò)和行為的違法性。

國內(nèi)一些學(xué)者主張四要件說，如：“中國侵權(quán)法理論的通說及中國司法實(shí)踐都肯定違法性是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件。對(duì)此不應(yīng)當(dāng)有所懷疑。”[13]“考慮到……我們主張基于過錯(cuò)責(zé)任原則承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件應(yīng)為四個(gè)：加害行為的違法性（侵害行為）、損害、加害行為與損害之間的因果關(guān)系以及行為人的過錯(cuò)。”[14]

前文指出，侵權(quán)是違法的根據(jù)，違法是侵權(quán)的結(jié)果。過錯(cuò)是對(duì)加害行為的否定，違法性也是對(duì)加害行為的否定。確認(rèn)加害行為是侵權(quán)行為，無須兩個(gè)否定性要件，違法性不能成為侵權(quán)行為要件。違法性與侵害性一樣。或者說，與侵權(quán)行為一樣，是侵權(quán)行為全部要件—損害事實(shí)、因果關(guān)系和過錯(cuò)的共同結(jié)果。侵權(quán)關(guān)系中，過錯(cuò)是因欠缺必要注意導(dǎo)致?lián)p害事實(shí)之心理狀態(tài)，過錯(cuò)要件實(shí)際上吸收了損害事實(shí)和因果關(guān)系，可以認(rèn)為違法性是過錯(cuò)的結(jié)果，過錯(cuò)意味著違法。過錯(cuò)責(zé)任原則的侵權(quán)行為三要件說，又稱“違法性吸收說”。《法國民法典》第1382條被認(rèn)為是“違法性吸收說”在現(xiàn)代立法上的代表。四要件說不能成立。

（七）區(qū)分損害和侵害

《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1 款規(guī)定：“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”兩條規(guī)定實(shí)際上認(rèn)為：侵害他人民事權(quán)益有兩種原因：（1)過錯(cuò)；(2)過錯(cuò)外事由。按反對(duì)解釋，因過錯(cuò)外事由“侵害”他人民事權(quán)益的，無須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

楊立新教授認(rèn)為：“立法者規(guī)定本條（本文按：指《侵權(quán)責(zé)任法》第2條），是要確定侵權(quán)法保護(hù)的范圍。因此，在草案的條文中規(guī)定，凡是‘侵害民事權(quán)益’就 ‘應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任’。這樣表述顯然有誤，理由是，侵權(quán)責(zé)任法定基本功能是制裁違法，保護(hù)權(quán)利，但侵權(quán)責(zé)任法還有一個(gè)重要功能，就是保障行為自由。在歷史上，侵權(quán)法最早實(shí)行加害原則即客觀原則，凡是造成損害就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這樣的侵權(quán)法無法保護(hù)民事主體的行為自由。只有在《法國民法典》確定了過錯(cuò)責(zé)任原則以后，侵權(quán)法才真正發(fā)揮了保障民事主體行為自由的作用，即有過錯(cuò)才有責(zé)任，一個(gè)人的行為盡管造成了他人損害，如果這個(gè)人并沒有過錯(cuò)，那么就不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”[15]

《侵權(quán)責(zé)任法》草案主張“凡是‘侵害民事權(quán)益’就‘應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，。《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第1款規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”兩個(gè)條文含義并無區(qū)別。前文指出，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第1款不能成立，理由是：違約也侵害民事權(quán)益，但通常不構(gòu)成侵權(quán)。楊立新教授參與制定《侵權(quán)責(zé)任法》，專門著文為第2條辯護(hù)，[16]但卻認(rèn)為草案主張“凡是‘侵害民事權(quán)益’就‘應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，“顯然有誤”，這令人費(fèi)解。楊立新教授的理由是：損害未必承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，過錯(cuò)損害才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。此說成立，問題在于：草案采用的不是“損害”，而是侵害。楊立新教授混淆了“損害”和“侵害”。

需要指出，“損害”與“侵害”含義不同：“損害”指對(duì)他人之稀缺資源作不利變動(dòng)。或者說，妨礙他人正當(dāng)行使權(quán)利，屬事實(shí)判斷；“侵害”指無法律上抗辯事由而對(duì)他人稀缺資源作不利變動(dòng)，或者說，無法律上抗辯事由而妨礙他人正當(dāng)行使權(quán)利，屬價(jià)值判斷。損害之發(fā)生，如有法律上抗辯事由，加害人無過錯(cuò)，不發(fā)生侵權(quán)責(zé)任；如無法律上抗辯事由，加害人有過錯(cuò)，發(fā)生侵權(quán)責(zé)任。因此，嚴(yán)格地說，“因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益”用詞重復(fù)，實(shí)際上否定了“過錯(cuò)”是侵權(quán)之根據(jù)，導(dǎo)致無過錯(cuò)侵權(quán)之矛盾結(jié)論，應(yīng)改為：“因過錯(cuò)損害他人民事權(quán)益。”

四、侵權(quán)行為歸責(zé)原則之法理根據(jù)

（一）無過錯(cuò)侵權(quán)違反法理

《民法通則》第106條第3款規(guī)定：“沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”通說稱此為無過錯(cuò)責(zé)任原則。《侵權(quán)責(zé)任法》第7條規(guī)定：“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯(cuò)，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。”《侵權(quán)責(zé)任法》第7條表述上修正了《民法通則》第106 條第3款，實(shí)質(zhì)上沒有修正。所謂“不論行為人有無過錯(cuò)”，包括兩種情況：或有過錯(cuò)，或無過錯(cuò)，條文的意思包含無過錯(cuò)也可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。然而，沒有過錯(cuò)，表示法律對(duì)行為性質(zhì)的肯定。承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，表示法律對(duì)行為性質(zhì)的否定。法律既肯定當(dāng)事人行為的性質(zhì)，又否定當(dāng)事人行為的性質(zhì)；或者說，既確認(rèn)當(dāng)事人沒有過錯(cuò)，又確認(rèn)當(dāng)事人違法；這算什么邏輯呢？要一個(gè)沒有過錯(cuò)，也沒有被推定有過錯(cuò)的人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，其究竟該如何做才可以不侵權(quán)呢？才可以不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任呢？才可以不被法律追究呢？是否需要“過錯(cuò)”一下才可以免責(zé)呢？《民法通則》第106條第3款和《侵權(quán)責(zé)任法》第7條都是對(duì)當(dāng)事人行為性質(zhì)的雙重評(píng)價(jià)，直接挑戰(zhàn)形式邏輯。

（二）侵權(quán)行為歸責(zé)原則之法理根據(jù)

前文指出：過錯(cuò)是欠缺必要注意之心理狀態(tài)，在侵權(quán)領(lǐng)域，可分為加害人過錯(cuò)和受害人過錯(cuò)。加害人過錯(cuò)應(yīng)有以下屬性：(1)過錯(cuò)是一種心理狀態(tài)，具體地說，是一種意志。(2)過錯(cuò)導(dǎo)致加害行為。(3）加害行為人未為必要注意。(4）不可歸因于加害行為人以外之客觀因素，即不可抗力或他人。此處之他人含受害人。(5)法律上必須否定。因此，行為人應(yīng)對(duì)自己的過錯(cuò)負(fù)責(zé)。

在古代法律，包括早期羅馬法中，侵權(quán)行為均適用加害責(zé)任歸責(zé)原則，只要存在因加害行為產(chǎn)生的損害事實(shí)，行為人就要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而不問行為人主觀上是否有過錯(cuò)。

加害責(zé)任歸責(zé)原則只考慮損害事實(shí)和因果關(guān)系，不考慮行為人的主觀狀態(tài)，行為人必須為自己行為造成的所有損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，包括非因自己的過錯(cuò)而產(chǎn)生的損害。這是一種非理性原則，無法體現(xiàn)自然人的平等人格關(guān)系。過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則增加了過錯(cuò)要件，行為人僅對(duì)因自己的過錯(cuò)而產(chǎn)生的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這是理性的勝利。過錯(cuò)是構(gòu)成侵權(quán)行為要件的理性事由。過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則體現(xiàn)了自然人的平等人格關(guān)系。

在邏輯上，受害人是通過證明加害人欠缺必要注意而證明加害人過錯(cuò)的。如加害行為不可歸因于不可抗力或歸責(zé)于他人，構(gòu)成侵權(quán)，加害人應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這是自羅馬法后期以來直至今天，侵權(quán)行為法適用過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則的理由。但是，在近代以前，“必要注意”的范圍相對(duì)明確，法律可直接規(guī)定以過錯(cuò)為侵權(quán)要件，以無過錯(cuò)為免責(zé)根據(jù)。而在今天，在某些領(lǐng)域，主要是高危作業(yè)、環(huán)境保護(hù)、產(chǎn)品責(zé)任等領(lǐng)域，“必要注意”的范圍相對(duì)不明確，如仍然機(jī)械地適用過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則，將使受害人處于十分不利的位置，導(dǎo)致當(dāng)事人雙方法律地位不平等。法律為此類加害行為專門規(guī)定了免責(zé)事由，實(shí)際上就是規(guī)定了“必要注意”的范圍，此即嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則，又稱無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則。適用此原則，受害人主張加害人侵權(quán)，無須證明加害人有過錯(cuò)，而只須證明加害行為發(fā)生于法定領(lǐng)域。加害人主張免責(zé)，必須證明加害行為有法定事由。如加害人證明成立，表明不欠缺“必要注意”，無過錯(cuò)；如不能證明，表明欠缺“必要注意”，有過錯(cuò)。可見，無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則實(shí)際上并非主張加害人無過錯(cuò)也應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，而是主張，在行為人“必要注意”范圍相對(duì)不明確的領(lǐng)域，以法定事由界定“必要注意”的范圍。

所以，在實(shí)質(zhì)上，現(xiàn)代侵權(quán)行為歸責(zé)原則只有一條，即過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則，一般過錯(cuò)推定責(zé)任歸責(zé)原則和無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則都是過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則的特殊形式。一般過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則適用于證據(jù)在受害人一邊的場(chǎng)合；一般過錯(cuò)推定責(zé)任歸責(zé)原則適用于證據(jù)在加害人一邊的場(chǎng)合。一般過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則適用于行為人“必要注意”范圍相對(duì)明確的領(lǐng)域；無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則適用于行為人“必要注意”范圍相對(duì)不明確的領(lǐng)域。一般過錯(cuò)推定責(zé)任歸責(zé)原則是明示推定形式；無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則是默示推定形式。過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則和無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則的精神是一致的：任何人都應(yīng)對(duì)自己行為所導(dǎo)致的他人損害承擔(dān)責(zé)任，除非行為人已有必要注意。這一精神反映了民法的基本原理：民事關(guān)系當(dāng)事人法律地位平等。前文指出，過錯(cuò)吸收了損害事實(shí)和因果關(guān)系。因此，現(xiàn)代侵權(quán)行為要件表面上是三項(xiàng)：損害事實(shí)、因果關(guān)系和過錯(cuò)，實(shí)質(zhì)上只有一項(xiàng)—過錯(cuò)。任何無過錯(cuò)而違法，無過錯(cuò)而侵權(quán)，無過錯(cuò)而發(fā)生民事責(zé)任的規(guī)定，都違背民法的基本邏輯和法理。

（三）關(guān)于所謂“公平責(zé)任原則”

根據(jù)《民法通則》，我國侵權(quán)行為適用：(1)過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則（第106條第2款）;(2）無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則（第106條第3款）;(3）公平責(zé)任原則：“當(dāng)事人對(duì)造成損害都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。”（第132條）

《侵權(quán)責(zé)任法》第24條：“受害人和行為人對(duì)損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)損失。”條文不稱“分擔(dān)責(zé)任”，而稱“分擔(dān)損失”。權(quán)威機(jī)關(guān)研究部門否認(rèn)《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》將公平責(zé)任原則作為獨(dú)立的歸責(zé)原則，[17]但仍認(rèn)為：“公平責(zé)任的目的不在于對(duì)行為人的不法過錯(cuò)實(shí)施制裁，而在于在當(dāng)事人雙方對(duì)造成的損害均無過錯(cuò)的情況下，由當(dāng)事人適當(dāng)分擔(dān)損失。” [18]然而，既稱責(zé)任，只能是欠缺必要注意而導(dǎo)致他人損害之后果。實(shí)際上，不界定過錯(cuò)、侵權(quán)和責(zé)任等概念，無法否定我國立法中公平責(zé)任原則之歸責(zé)原則地位。

據(jù)《民法通則》第132條和《侵權(quán)責(zé)任法》第24條，公平責(zé)任原則適用于當(dāng)事人雙方均無過錯(cuò)的場(chǎng)合。然而，當(dāng)事人雙方均無過錯(cuò)，不過是行為人無過錯(cuò)的情況之一。在邏輯上，公平責(zé)任原則應(yīng)為無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則之特殊形式，并非獨(dú)立歸責(zé)原則。

適用公平責(zé)任原則的經(jīng)典案例是：公路上的石塊因正常行駛的機(jī)動(dòng)車碾壓而飛出，擊傷人行道上的行人，司機(jī)和行人均無過錯(cuò)，應(yīng)分擔(dān)損害。此類損害不屬不可抗力。如法院判決司機(jī)不承擔(dān)責(zé)任，表明法院認(rèn)為，司機(jī)不欠缺必要注意，無過錯(cuò)。如法院判決司機(jī)承擔(dān)責(zé)任，表明法院認(rèn)為，司機(jī)欠缺必要注意，有過錯(cuò)。法院的認(rèn)識(shí)反映了法院的價(jià)值觀。可見，問題之關(guān)鍵不在于如何分配雙方均無過錯(cuò)情況下的損失，而在于如何界定雙方之必要注意程度。

法律對(duì)侵權(quán)行為的規(guī)范，或確認(rèn)行為人有無過錯(cuò)，或表面上不問行為人有無過錯(cuò)。前者適用過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則，后者適用無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則。如行為人對(duì)造成損害沒有過錯(cuò)，其行為非侵權(quán)行為。因此，《民法通則》第132條和《侵權(quán)責(zé)任法》第24條都不應(yīng)成為侵權(quán)行為之歸責(zé)原則。所謂公平責(zé)任原則的適用情況，實(shí)際上并不存在。無論過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則還是無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則，均建立在民事關(guān)系當(dāng)事人法律地位平等的基礎(chǔ)上，均是公平的原則。

侵權(quán)行為歸責(zé)原則可如圖8所示。侵權(quán)行為要件可如圖9所示。

五、債務(wù)發(fā)生的邏輯

（一）責(zé)任概念

現(xiàn)在可以界定責(zé)任概念了。

法律是有強(qiáng)制力的行為規(guī)范，包括直接強(qiáng)制力和間接強(qiáng)制力。法律的直接強(qiáng)制力表現(xiàn)為法律對(duì)稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系的規(guī)定，間接強(qiáng)制力表現(xiàn)為對(duì)合同關(guān)系的確認(rèn)。法律的直接強(qiáng)制力表現(xiàn)于兩個(gè)方面：(1)特定行為之事前禁止；(2)特定行為之事后制裁。表示特定行為事前禁止之范疇即違法。顯然，法律也需要一個(gè)范疇，表示特定行為之事后制裁，即違法的法律后果，這一范疇就是責(zé)任。據(jù)此，責(zé)任具有以下屬性：

(1)責(zé)任是義務(wù)。責(zé)任具有強(qiáng)制性，是行為的強(qiáng)制資格，因此屬義務(wù)。

(2)責(zé)任是債務(wù)。責(zé)任是違法人的義務(wù)，即特定人的義務(wù)，因此屬債務(wù)。

(3)責(zé)任是法生債務(wù)。責(zé)任由法律直接規(guī)定，即發(fā)生法定，因此屬法生債務(wù)。這意味著責(zé)任是法律對(duì)責(zé)任人行為后果的否定。

(4）責(zé)任是欠缺必要注意之法生債務(wù)。責(zé)任是法律的制裁，這意味著責(zé)任人欠缺必要注意，有過錯(cuò)。前文指出，過錯(cuò)有兩種法律后果：①加害人過錯(cuò)發(fā)生義務(wù)；② 非加害人過錯(cuò)或義務(wù)不消滅，或喪失權(quán)利，或不發(fā)生權(quán)利。法律規(guī)定了可支配稀缺資源歸屬關(guān)系。法律所禁止者，即因欠缺必要注意損害他人之稀缺資源，所謂違法即違反此類禁止，須損害賠償。加害人過錯(cuò)發(fā)生之義務(wù)即責(zé)任。因此，責(zé)任是違法的法律后果。責(zé)任意味著法律不僅否定責(zé)任人行為的后果，而且否定責(zé)任人行為的性質(zhì)。

前文指出，違約不存在過錯(cuò)問題。如合同債務(wù)人為加害給付，既構(gòu)成違約，又構(gòu)成侵權(quán)：從不為允諾之特定行為的角度，加害給付侵害內(nèi)容意定之權(quán)利，構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約后果，補(bǔ)償未移轉(zhuǎn)價(jià)值及孳息；從侵害相對(duì)人內(nèi)容法定之權(quán)利的角度，加害給付構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)后果，賠償因侵害內(nèi)容法定之權(quán)利而造成的損害。

因此，違約不發(fā)生責(zé)任。所謂“違約責(zé)任”，并非違約后果之確切表述，實(shí)際上是不了解責(zé)任含義之通俗名稱，確切地說應(yīng)稱違約債務(wù)。

無過錯(cuò)責(zé)任是大陸法的稱呼，英美法稱嚴(yán)格責(zé)任。在文意上，似稱嚴(yán)格責(zé)任為宜。作為規(guī)定侵害權(quán)利后果之法理根據(jù)，嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則不僅適用侵權(quán)領(lǐng)域，也適用合同領(lǐng)域，可表示如下：行為人侵害他人權(quán)利，如無法定事由，即發(fā)生債務(wù)：如侵害內(nèi)容法定之權(quán)利，推定有過錯(cuò)，構(gòu)成侵權(quán)，須賠償損失，即恢復(fù)原狀（原權(quán)利可行使之狀態(tài)），所發(fā)生債務(wù)為責(zé)任；如侵害內(nèi)容意定之權(quán)利，不存在過錯(cuò)問題，構(gòu)成違約，須補(bǔ)償未移轉(zhuǎn)價(jià)值及孽息。

需要指出，民法學(xué)中的很多“責(zé)任”并非責(zé)任。如：通說認(rèn)為，股東以出資額為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。此說并不確切。公司是擬制主體，公司債務(wù)由公司承擔(dān)，股東不承擔(dān)。所謂股東有限責(zé)任，其實(shí)是股東承擔(dān)自己的出資行為的風(fēng)險(xiǎn)，即以出資額為限承擔(dān)有限風(fēng)險(xiǎn)。此處之“責(zé)任”，實(shí)為風(fēng)險(xiǎn)的意思。

民事關(guān)系當(dāng)事人法律地位平等，任何人均應(yīng)承受自己行為的全部法律后果，包括積極后果一權(quán)利，消極后果—債務(wù)。如屬財(cái)產(chǎn)性債務(wù)，債務(wù)人應(yīng)以全部財(cái)產(chǎn)為擔(dān)保，即承擔(dān)無限責(zé)任。所謂“有限責(zé)任”，文字意義是主張欠債可不全還，違背債的性質(zhì)，也違反民法平等原則，不能成立。

又如：所謂無限責(zé)任，指當(dāng)事人以全部財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債務(wù)，此處之“責(zé)任”仍是風(fēng)險(xiǎn)。所謂保證責(zé)任，指保證人向債權(quán)人允諾之債務(wù)，非因過錯(cuò)而發(fā)生，不是責(zé)任。．所謂舉證責(zé)任，其實(shí)是取得權(quán)利或不承擔(dān)債務(wù)之條件。此類“責(zé)任”均非責(zé)任之本義。實(shí)際上，民事領(lǐng)域在違法后果外使用之“責(zé)任”概念，均屬責(zé)任之引申義。

所謂無過錯(cuò)責(zé)任、公平責(zé)任，均是對(duì)行為之雙重評(píng)價(jià)，不能成立。

通說認(rèn)為：責(zé)任是債務(wù)之擔(dān)保。其實(shí)，民法需要責(zé)任范疇，并非表示擔(dān)保債務(wù)，而是表示因過錯(cuò)發(fā)生之債務(wù)，即違法之法律后果。不特定人無債務(wù)，如侵害絕對(duì)權(quán)，發(fā)生債務(wù)；特定人侵害發(fā)生意定而內(nèi)容法定之權(quán)利，也發(fā)生債務(wù)。兩類債務(wù)均因欠缺必要注意即因過錯(cuò)而發(fā)生，不僅須否定行為后果，而且須否定行為性質(zhì)，是法律對(duì)行為人之制裁，是違法之法律后果，區(qū)別于無須否定行為性質(zhì)，僅須否定行為后果之債務(wù)，包括意生債務(wù)和無過錯(cuò)之法生債務(wù)，如善意不當(dāng)?shù)美o因管理之債，須用一專門范疇表示，此范疇即責(zé)任。

債務(wù)與責(zé)任關(guān)系可如圖11所示。

羅馬法沒有區(qū)分債務(wù)和責(zé)任，日耳曼法作了區(qū)分，這是日耳曼法的貢獻(xiàn)。但日耳曼法遠(yuǎn)未建立民法自身一元化的邏輯體系，不可能找到責(zé)任范疇在民法邏輯體系中的位置，對(duì)責(zé)任存在不少誤解：

(1）日耳曼法中，債務(wù)不履行發(fā)生責(zé)任，即視責(zé)任為債務(wù)的擔(dān)保和替代形式，不能成立。

(2）日耳曼法中的責(zé)任主要表現(xiàn)為債權(quán)人可對(duì)債務(wù)人實(shí)行人身強(qiáng)制。債是一種民事關(guān)系，當(dāng)事人雙方人格平等。在法理上，債權(quán)人一旦可強(qiáng)制債務(wù)人人身，債務(wù)人即完全或部分喪失主體資格，債的關(guān)系終止。因此，嚴(yán)格說來，日耳曼法的責(zé)任已非民事范疇。

(3）債是一種法律關(guān)系，有強(qiáng)制效力。日耳曼法將債務(wù)與責(zé)任完全對(duì)立起來，責(zé)任有強(qiáng)制效力，債務(wù)無強(qiáng)制效力。在法理上，日耳曼法的責(zé)任概念將債務(wù)概念從法律領(lǐng)域驅(qū)入了道德領(lǐng)域。

同為法律之制裁效力，民事責(zé)任與刑事責(zé)任、行政責(zé)任有本質(zhì)區(qū)別。刑事關(guān)系、行政關(guān)系，均是國家與當(dāng)事人之關(guān)系。刑事責(zé)任、行政責(zé)任均是作為關(guān)系一方之國家對(duì)作為關(guān)系另一方之違法行為人之制裁。民事關(guān)系是平等主體之間的關(guān)系，民事關(guān)系任何一方不能制裁相對(duì)人。民事責(zé)任不是關(guān)系一方對(duì)另一方之制裁，而是國家對(duì)違法行為人之制裁，只是此類制裁表現(xiàn)為法律確認(rèn)受害人享有債權(quán)，可親自或通過人行使債權(quán)，受領(lǐng)和請(qǐng)求債務(wù)人之給付行為，以實(shí)現(xiàn)廣義上的恢復(fù)原狀；受領(lǐng)不成，可請(qǐng)求公法救濟(jì)。當(dāng)然亦可不行使債權(quán)，或放棄債權(quán)。

承擔(dān)責(zé)任以法律主體為前提。通說認(rèn)為，合伙承擔(dān)無限責(zé)任。此說也不確切。合伙即全體合伙人之集合，系復(fù)數(shù)主體，非單一主體。所謂合伙之權(quán)利義務(wù)，即全體合伙人之權(quán)利義務(wù)。所謂合伙承擔(dān)無限責(zé)任，其實(shí)是各合伙人均以全部財(cái)產(chǎn)擔(dān)保全體合伙人之債務(wù)，即各合伙人均以全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

（二）關(guān)于締約過失責(zé)任

締約過程中，如無法定事由，造成相對(duì)人財(cái)產(chǎn)損害或人身損害，締約人應(yīng)承擔(dān)民事后果，民法學(xué)稱締約過失責(zé)任。通說認(rèn)為，締約過失責(zé)任是不同于侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的第三種獨(dú)立的民事責(zé)任。此說值得商榷。

前文指出，責(zé)任是違法的后果，違約不發(fā)生責(zé)任，“違約責(zé)任”表述不準(zhǔn)確。所謂締約過失責(zé)任是獨(dú)立的第三種民事責(zé)任，其實(shí)是主張締約過失發(fā)生之債務(wù)既非侵權(quán)后果，亦非違約后果。然而，在邏輯上，民事權(quán)利或內(nèi)容法定，或內(nèi)容意定，不存在第三類民事權(quán)利；侵害內(nèi)容法定的權(quán)利發(fā)生侵權(quán)債務(wù)，侵害內(nèi)容意定的權(quán)利發(fā)生違約債務(wù)。據(jù)此，侵害權(quán)利不發(fā)生第三類債務(wù)。

締約過失有兩種類型：1．未訂立協(xié)議；;2．協(xié)議不生效（包括“可撤銷”，實(shí)為可決定其不生效）。[19]締約人在締約前，雙方互以相對(duì)人為不特定人，均承擔(dān)不侵害相對(duì)人絕對(duì)權(quán)之不作為義務(wù)。此類義務(wù)內(nèi)容法定。因過錯(cuò)不履行內(nèi)容法定之義務(wù)，侵害的是內(nèi)容法定之權(quán)利，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在這一意義上，締約過失責(zé)任屬侵權(quán)責(zé)任。

然而，根據(jù)誠信原則，締約雙方均負(fù)有為相對(duì)人提供締約安全的義務(wù)。此類義務(wù)是作為特定人的義務(wù)。這表明在締約過程中，締約雙方已從互為不特定人的關(guān)系進(jìn)入互為特定人的關(guān)系。這一關(guān)系是雙方的自主選擇，并按締約人意志發(fā)生約束力，應(yīng)屬合同關(guān)系。這意味著，締約雙方在訂立希望發(fā)生之合同關(guān)系前，已發(fā)生合同關(guān)系，可稱先合同，即在先之合同；雙方希望訂立之合同可稱本合同。為相對(duì)人提供締約安全之義務(wù)屬內(nèi)容法定之義務(wù)，又是先合同義務(wù)，即在先之合同的義務(wù)。可以推論，締約人以內(nèi)容法定義務(wù)為內(nèi)容意定義務(wù)，相對(duì)人享有發(fā)生意定而內(nèi)容法定之權(quán)利。侵害此類權(quán)利，構(gòu)成侵權(quán)，亦構(gòu)成違約。因此，締約過失責(zé)任亦可歸人違約債務(wù)。通說認(rèn)為締約過失責(zé)任是不履行先合同義務(wù)而發(fā)生之債務(wù)，此言成立。但通說之“先合同義務(wù)”為“先于合同之義務(wù)”，理解有誤。主張締約過失責(zé)任是獨(dú)立于侵權(quán)和違約之第三類民事后果，不能成立。

以法生義務(wù)為意生義務(wù)，是否多此一舉，沒有意義？不能一概而論。以不特定人之法生義務(wù)為意生義務(wù)，可謂多此一舉，如允諾不傷害他人。以特定人之法生義務(wù)為意生義務(wù)，意味著行為人自愿承擔(dān)特定人之法生義務(wù)，從不特定人成為特定人，如為自己設(shè)定配偶義務(wù)、合同誠信義務(wù)，有民事意義。

（三）債務(wù)發(fā)生的邏輯

法律是對(duì)可支配稀缺資源歸屬關(guān)系和歸屬程序的規(guī)定，是定分止?fàn)幍墓ぞ摺！岸ǚ帧北憩F(xiàn)為稀缺資源之靜態(tài)歸屬關(guān)系，即絕對(duì)關(guān)系。“止?fàn)帯北憩F(xiàn)為稀缺資源之動(dòng)態(tài)歸屬關(guān)系，即相對(duì)關(guān)系，也就是債的關(guān)系，是靜態(tài)歸屬關(guān)系因人為原因變動(dòng)后的確認(rèn)或救濟(jì)形式。“定分”是“止?fàn)帯钡母鶕?jù)，“止?fàn)帯笔恰岸ǚ帧钡淖谥肌Ｃ穹?“定分”的邏輯即絕對(duì)權(quán)的邏輯體系。民法“止?fàn)帯钡倪壿嫾磦鶛?quán)的邏輯體系，也就是債務(wù)發(fā)生的邏輯，可從兩個(gè)角度表述。

1．從債務(wù)發(fā)生意定還是法定的角度

稀缺資源的靜態(tài)歸屬關(guān)系有兩種類型:(1)稀缺資源歸屬自己，歸屬人可在法律許可的范圍內(nèi)變動(dòng)歸屬關(guān)系，發(fā)生意生債務(wù)。意生債務(wù)是法律對(duì)變動(dòng)行為的確認(rèn)，對(duì)變動(dòng)后果的肯定。意生債務(wù)內(nèi)容通常亦由義務(wù)人決定，但存在例外，如，配偶義務(wù)因義務(wù)人意志而發(fā)生，而內(nèi)容由法律直接規(guī)定。

意生債務(wù)有兩種類型:(1)單方允諾；(2)合同債務(wù)，即因要約或承諾發(fā)生之債務(wù)。意生債務(wù)人通常不存在必要注意義務(wù)問題，因而不存在過錯(cuò)問題。如無法定事由或約定事由，無論因違法行為（如吸毒、賭博）還是合法行為（如經(jīng)營不善），故意（如一物二賣）還是非故意（如救助行為），自己原因還是第三人原因（如第三人全責(zé)之車禍），不履行意生債務(wù)，債務(wù)人均發(fā)生違約債務(wù)，不發(fā)生責(zé)任。

(2）稀缺資源歸屬他人，非歸屬人無法定事由擅自變動(dòng)歸屬關(guān)系，發(fā)生法生債務(wù)。法生債務(wù)是法律對(duì)稀缺資源歸屬關(guān)系的人為變動(dòng)后果的否定，是對(duì)變動(dòng)的救濟(jì)形式。法生債務(wù)之內(nèi)容必然法定。

法生債務(wù)亦有兩種類型：(1)原因行為為違法行為，即侵權(quán)，含惡意不當(dāng)?shù)美鶆?wù)人欠缺必要注意，有過錯(cuò)，發(fā)生責(zé)任，須賠償受害人全部損失。法律不僅否定行為后果，而且否定行為性質(zhì)。(2)原因行為為合法行為，包括：①債務(wù)人行為直接損害稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系，如善意不當(dāng)?shù)美＂趥鶆?wù)人因受益而間接損害稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系，如無因管理。善意不當(dāng)?shù)美撕蜔o因管理受益人均不欠缺必要注意，無過錯(cuò)，不發(fā)生責(zé)任，但發(fā)生債務(wù)，須適當(dāng)返還利益，即適當(dāng)補(bǔ)償而非賠償。法律僅否定行為后果，不否定行為性質(zhì)。

據(jù)此，從發(fā)生意定還是法定的角度，債務(wù)的發(fā)生可如圖12所示（債務(wù)發(fā)生分類表之一）。

2.從是否侵害權(quán)利，以及侵害何種權(quán)利的角度

債務(wù)可因侵害權(quán)利發(fā)生，亦可因非侵害權(quán)利之原因發(fā)生。前者如違約和侵權(quán)，后者如善意不當(dāng)?shù)美蜔o因管理。違約侵害內(nèi)容意定之權(quán)利，發(fā)生違約債務(wù)。侵權(quán)侵害內(nèi)容法定之權(quán)利，發(fā)生侵權(quán)責(zé)任。善意不當(dāng)?shù)美蜔o因管理不欠缺必要注意，無過錯(cuò)，不侵害任何權(quán)利，須適當(dāng)返還利益。

據(jù)此，從是否侵犯權(quán)利，以及侵害何種權(quán)利的角度，債務(wù)的發(fā)生可如圖13所示（債務(wù)發(fā)生分類表之二）。

民法需要義務(wù)概念，是為了表示法律規(guī)定的行為強(qiáng)制資格。民法需要債務(wù)概念，是為了表示特定人的行為強(qiáng)制資格。或者說，表示因債務(wù)人行為發(fā)生的行為強(qiáng)制資格，反映法律對(duì)債務(wù)人行為后果的評(píng)價(jià)：如因債務(wù)人允諾而發(fā)生，表示法律對(duì)行為后果的確認(rèn)；如因法律規(guī)定而發(fā)生，表示法律對(duì)行為后果的否定。民法需要過錯(cuò)概念，是為了表示對(duì)行為人意志的間接否定，即行為人意志表現(xiàn)為欠缺必要注意。民法需要責(zé)任概念，是為了表示違法之法律后果，即因欠缺必要注意而發(fā)生之債務(wù)。或者說，因違法發(fā)生之債務(wù)。民法通過義務(wù)、債務(wù)、過錯(cuò)、責(zé)任等范疇，建立了債務(wù)發(fā)生即平等當(dāng)事人人格，平衡當(dāng)事人利益的完整的邏輯體系。

筆者過去認(rèn)為，意生債務(wù)亦可發(fā)生必要注意；合同領(lǐng)域中，因合法行為違約，亦可能存在過錯(cuò)問題；過錯(cuò)違約發(fā)生違約責(zé)任，無過錯(cuò)違約發(fā)生違約債務(wù)，不發(fā)生違約責(zé)任；不能成立。[20]現(xiàn)特撰本文，以作修正。

注釋:

[1]奚曉明主編：《＜中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法>條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第22頁。

[2]參見拙著：《民法哲學(xué)論稿》，復(fù)旦大學(xué)出版社2009年版，第306頁。

[3]所謂第三人侵害債權(quán)的理論違反法理，不能成立。參見同上書，第245-247頁。

[4]前引[1]，奚曉明主編書，第22頁。

[5]參見前引[2]，李錫鶴書，第241-244頁。

[6]張新寶：《中國侵權(quán)行為法》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1995年版，第22頁。該作者在《侵權(quán)責(zé)任法》（中國人民大學(xué)出版社2005年版）一書中重申了這一觀點(diǎn)（第68頁）。

[7]王家福主編：《中國民法學(xué)·民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第459頁。

[8]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第4冊(cè)，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第105頁。

[9]通說主張受領(lǐng)是義務(wù)，筆者認(rèn)為此說不能成立。參見前引[2]，李錫鶴書，第357-358頁。

[10]時(shí)效完成之效力，學(xué)界觀點(diǎn)不一，筆者主張債權(quán)消滅。參見同上書，第222-224頁。

[11]前引[6]，張新寶書，第25-26頁。

[12]關(guān)于加害給付，見本文第五部分“債務(wù)發(fā)生的邏輯”之“（一）責(zé)任概念”；關(guān)于締約過失，見本文第五部分“債務(wù)發(fā)生的邏輯”之“（二）關(guān)于締約過失責(zé)任”。

[13]楊立新：《＜中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法>條文解釋與司法適用》，人民法院出版社2010年版，第6頁。

[14]張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法原理》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第50頁。

[15]前引[13]，楊立新書，第5頁。

[16]前引[13]，楊立新書，第3-4頁。

[17][18]前引[1]，奚曉明主編書，第47頁。

第8篇

關(guān)鍵詞：阿詩瑪 他者 構(gòu)建

石林具有最為多樣的喀斯特形態(tài)。世界各地最為典型的石林喀斯特形態(tài)在這里都可以找到，不僅有發(fā)育完美的劍狀、刃脊?fàn)羁λ固兀疫€有蘑菇狀、塔狀等形態(tài)，可謂集石林景觀之大成，堪稱“石林喀斯特博物館”，具有極高的科學(xué)和美學(xué)價(jià)值。

號(hào)稱“世界喀斯特的精華”的石林以喀斯特景觀為主，以“雄、奇、險(xiǎn)、秀、幽、奧、曠”著稱，具有世界上最奇特的喀斯特地貌（巖溶地貌）景觀，已形成歷史久遠(yuǎn)、類型齊全、規(guī)模宏大、發(fā)育完整，被譽(yù)為“天下第一奇觀”、“地理迷宮”、“大自然雕塑博物館”、“造型地貌天然博物館”，在世界地學(xué)界享有盛譽(yù)。石林形成于2.7億年前，發(fā)育經(jīng)漫長地質(zhì)演化和復(fù)雜的古地理環(huán)境變遷才形成了現(xiàn)今極為珍貴的地質(zhì)遺跡；它涵蓋了地球上眾多的喀斯特地貌類型，分布世界各地的石林仿佛匯集于此，是典型的高原喀斯特生態(tài)系統(tǒng)和最豐富的立體全景圖。

一、阿詩瑪品牌建設(shè)

《阿詩瑪》的成長離不開旅游業(yè)的發(fā)展，而旅游業(yè)的騰飛也不可能撇棄《阿詩瑪》。石林旅游業(yè)對(duì)撒尼地區(qū)文化的影響是巨大的，它主要表現(xiàn)對(duì)傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整。以農(nóng)耕為主的產(chǎn)業(yè)勞作中增添了新的樣式，即旅游；傳統(tǒng)的農(nóng)林產(chǎn)品中加進(jìn)了旅游性民族禮品和紀(jì)念品；受旅游業(yè)推動(dòng)，以往用于個(gè)人使用消費(fèi)的手工藝品及服飾等現(xiàn)在轉(zhuǎn)變成了商品；以往日出而作、日落而息的田間勞作現(xiàn)在換成了導(dǎo)游和小業(yè)主職業(yè)等。這些都是旅游業(yè)興起后為撒尼社會(huì)帶來的劇變。石林旅游是石林撒尼人居住區(qū)內(nèi)關(guān)于自然環(huán)境、自然風(fēng)光的旅游，也是吸引和關(guān)系到撒尼人文化生活的旅游，因?yàn)槭值穆糜螛I(yè)為石林阿詩瑪文化的發(fā)展提供了展示平臺(tái)、創(chuàng)造平臺(tái)、經(jīng)濟(jì)支持，同時(shí)也為其提供了優(yōu)良的動(dòng)力機(jī)制；也正是因?yàn)橛辛寺糜芜@一平臺(tái)，因此也具有了具體的和實(shí)際的發(fā)展目標(biāo)和方向――少數(shù)民族文化要圍繞旅游來包裝。

石林阿詩瑪文化有著源遠(yuǎn)流長的歷史和光輝燦爛的傳統(tǒng)。傳統(tǒng)文化，特別是優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化，對(duì)推動(dòng)文化的進(jìn)步有著積極的作用；同時(shí)我們也應(yīng)該清楚地知道，任何一個(gè)民族的傳統(tǒng)文化，都是在漫長的歷史長河中逐漸形成的，因此，它也需要在現(xiàn)代得到完善、豐富和發(fā)展。任何一個(gè)民族都是歷史性和現(xiàn)實(shí)性的統(tǒng)一，兩者互相依存，互相轉(zhuǎn)化。只有按著現(xiàn)代文明標(biāo)準(zhǔn)創(chuàng)造出現(xiàn)代的撒尼文化，才是撒尼人文化發(fā)展的唯一選擇。

“阿詩瑪”是飲譽(yù)海內(nèi)外一個(gè)獨(dú)特的文化品牌，石林彝族自治縣是“阿詩瑪”的故鄉(xiāng)。因此，在對(duì)“石林”、“阿詩瑪”等品牌進(jìn)行保護(hù)的時(shí)候，石林從現(xiàn)實(shí)的角度出發(fā)，以跨行業(yè)的眼光，實(shí)現(xiàn)著石林阿詩瑪大品牌的跨行業(yè)塑造。例如，曲靖卷煙廠用了石林品牌，玉溪卷煙廠用了阿詩瑪品牌，云南輪胎廠用了石林品牌，還有石林鞋、石林礦泉水等等都使用著“石林”和“阿詩瑪”這些名稱。但石林并沒有簡單地一刀切，把這些認(rèn)為是商標(biāo)侵權(quán)，而是通過分析予以處理。這些廠家、公司最初使用“石林”、“阿詩瑪”作為品牌，從積極意義上理解是宣傳石林、宣傳撒尼人。把石林阿詩瑪文化發(fā)揚(yáng)光大了，把石林阿詩瑪?shù)男蜗髽淞⒘耍咽值貐^(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展強(qiáng)大了，這便是阿詩瑪文化依托旅游業(yè)發(fā)展來進(jìn)行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換的積極效應(yīng)。

跨地區(qū)來塑造石林阿詩瑪文化大品牌的形象是近年來石林發(fā)展的主要趨勢(shì)。如石林阿詩瑪頭像已成為云南省的旅游形象，從撒尼傳統(tǒng)音樂中創(chuàng)作的歌曲《遠(yuǎn)方的客人請(qǐng)您留下來》成為云南省的旅游歌曲，如云南曲靖市中心所在地塑造了阿黑、阿詩瑪像，石林阿詩瑪文化在許多地方得到認(rèn)同等，就都是有力的證據(jù)。這是民族文化精華的升華、作用的擴(kuò)大、價(jià)值的提升。擴(kuò)大了阿詩瑪文化存在的空間，延長了存在的時(shí)間，讓更多的人接受和認(rèn)同。

二、石林阿詩瑪文化

石林，作為一個(gè)以石林風(fēng)景區(qū)為依托，以《阿詩瑪》為背景來發(fā)展的小縣城，雖然是創(chuàng)下了不少令人欣慰的旅游佳績，但這并不等于我們把石林、把阿詩瑪文化的對(duì)外宣傳做到了無可挑剔的地步，只有不斷的努力，才能把石林阿詩瑪這一品牌做大，才能更好的為當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)服務(wù)。

（一）推崇以《阿詩瑪》為代表的精品力作

撒尼民間敘事長詩《阿詩瑪》和電影《阿詩瑪》為宣傳撒尼傳統(tǒng)文化作出了卓越貢獻(xiàn)。它的成功，表明撒尼傳統(tǒng)文化、漢文化、西方文化三者之間有著密切的關(guān)系，是文化間的互相交融和整和成就了這一文化瑰寶。經(jīng)過撒尼人民一代代的口頭傳唱，到撒尼傳統(tǒng)知識(shí)分子畢摩當(dāng)經(jīng)書傳唱，再到漢族文人精雕細(xì)刻整理長詩，最終采用現(xiàn)代技術(shù)搬上銀幕，《阿詩瑪》的創(chuàng)造成功凝聚著多文化類別的努力。長詩《阿詩瑪》和電影《阿詩瑪》成為精品，給石林旅游業(yè)發(fā)展帶來的積極效應(yīng)，就是借文化宣傳了石林，促銷了石林；就是借文化發(fā)展了旅游業(yè)，壯大了旅游業(yè)；就是借文化重塑了一個(gè)地區(qū)的形象，一個(gè)民族的形象。長詩《阿詩瑪》的整理出版，電影《阿詩瑪》的發(fā)行，以及以《阿詩瑪》為代表的撒尼文化推動(dòng)了石林旅游業(yè)的發(fā)展，使撒尼文化發(fā)揮了數(shù)千年來未能展現(xiàn)的強(qiáng)力作用。因而人們常常用詩中的人名代替族名（撒尼人稱我們都是阿詩瑪或我們都是阿黑），以個(gè)人的形象代替群體形象（阿詩瑪是撒尼美神的象征），以人名代替地名（石林是阿詩瑪?shù)墓枢l(xiāng)）。傳統(tǒng)文化在這里并沒有消失而是在光大，并沒有零散而是系統(tǒng)化，民族認(rèn)同感并沒有弱化而是得到強(qiáng)化，民族凝聚力并沒有減弱而是得到增強(qiáng)。

但值得深思的是，長詩《阿詩瑪》和電影《阿詩瑪》的出版、發(fā)行都是在四五十年之前，那個(gè)時(shí)候的物質(zhì)條件無法跟今天比擬，但卻出現(xiàn)了以《阿詩瑪》為代表的文化熱潮；改革開放以來，經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，社會(huì)繁榮富裕，科技大步前進(jìn)，我們卻沒有產(chǎn)生出堪與《阿詩瑪》以及這一時(shí)代相匹配的精品力作。這倒是值得認(rèn)真反思的。

（二）特色旅游――火把節(jié)

在石林，彝族火把節(jié)從以宗教內(nèi)容為主的祭祀演變?yōu)橐晕捏w活動(dòng)為主的慶典活動(dòng)，從民間活動(dòng)演變?yōu)檎ǘü?jié)日，從小規(guī)模的活動(dòng)演變?yōu)榇笠?guī)模的活動(dòng)，發(fā)展至今，以至有“東方狂歡節(jié)”的稱號(hào)，并成為“文化搭臺(tái)，經(jīng)濟(jì)唱戲”的大舞臺(tái)、大天地。參加人數(shù)之多，影響之大，作用之強(qiáng)，效果之好，已經(jīng)超出了一個(gè)民族、一個(gè)地區(qū)的活動(dòng)。這表明火把節(jié)憑借本身內(nèi)容的充實(shí)、形式的創(chuàng)新而成為一個(gè)傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代文化結(jié)合的成功案例，成為一個(gè)少數(shù)民族傳統(tǒng)文化與外來文化融合的成功案例。

文化是旅游之魂。從火把節(jié)能辦大、辦好、辦長的實(shí)例中，我們可以看到現(xiàn)代文化的發(fā)展趨勢(shì)和人們的追求，并得到一些關(guān)于民族新文化的啟示：每年的彝家樂、賽裝節(jié)、密枝節(jié)等撒尼傳統(tǒng)文化中突出的撒尼人的民間活動(dòng)、審美觀念和傳統(tǒng)生態(tài)觀，和火把節(jié)的狂歡構(gòu)成完整的、系統(tǒng)的彝族撒尼文化。

（三）民居建筑

村寨是文化的載體，民居又是村寨的載體和組成單位。以民居為代表的建筑綜合地反出一個(gè)民族的文化，反映出民族文化的地域性和獨(dú)特性。

說到彝族撒尼人的建筑，撒尼民間廣為流傳的四句話，說明了石林撒尼歷史上主要的四種民居建筑類型及其主要分布村落：“線日努拖黑，努黑努遮黑，顧黑查葉黑，格思拖拍黑。”即“海邑土庫房，糯黑石板房，和合籬笆房，月湖茅草房”。因此，在現(xiàn)代化的開發(fā)建設(shè)中，要很好的結(jié)合旅游業(yè)的發(fā)展，在標(biāo)志性建筑上建出水平，在開發(fā)區(qū)中保留傳統(tǒng)特色。

（四）民間文藝

石林縣享有“歌舞之鄉(xiāng)”的美譽(yù)。據(jù)初步統(tǒng)計(jì)，活躍在石林縣城鄉(xiāng)各村寨的業(yè)余演出隊(duì)有600多支，參與人員近3萬人。《阿詩瑪》為什么會(huì)在石林撒尼人中產(chǎn)生，《遠(yuǎn)方的客人請(qǐng)您留下來》為什么從撒尼人中唱出，大三弦為什么被撒尼人舞出國界？這只能說明一個(gè)問題，那就是歌舞藝術(shù)在人民群眾中有極其深厚的土壤和根基。

如果不能把這種民間的文藝活動(dòng)規(guī)范化和市場(chǎng)化，而僅僅是民間的自娛自樂，那么，在現(xiàn)代化進(jìn)程中，民間的各種藝術(shù)隨之將很快喪失，就因?yàn)樗鼪]有跟市場(chǎng)、發(fā)展、開放聯(lián)系在一起；如果一味地強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)化和規(guī)范化，失去民間基礎(chǔ)，也比較容易喪失。

三、小結(jié)

“阿詩瑪”是遺產(chǎn)，也是資源，為了繼承、保護(hù)和弘揚(yáng)這份歷史遺產(chǎn)，同時(shí)也為了更好地利用“阿詩瑪”以促進(jìn)地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，官方提出了一個(gè)新的宣傳、建構(gòu)理念――石林阿詩瑪文化（品牌）。政府已經(jīng)看到了“阿詩瑪”帶來的旅游經(jīng)濟(jì)效益對(duì)地方經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各方面的建設(shè)有積極的推動(dòng)作用，石林阿詩瑪文化在許多地方得到認(rèn)同也促使政府加大了對(duì)石林阿詩瑪旅游文化項(xiàng)目的投資力度，并提出了“石林”、“阿詩瑪”的品牌推廣概念，這些措施都將更好的宣傳和弘揚(yáng)阿詩瑪文化。

石林阿詩瑪文化的建構(gòu)工作還有漫長的道路要走，在這一過程中產(chǎn)生的問題還會(huì)有許多，這就需要我們認(rèn)真、仔細(xì)地對(duì)待、解決。時(shí)代在發(fā)展，社會(huì)在進(jìn)步，人們的思想、意識(shí)也需要與時(shí)俱進(jìn)。但撒尼民眾從觀念上、心理上還沒有真正地適應(yīng)現(xiàn)代化的發(fā)展：他們熱愛鄉(xiāng)土卻不愿離開鄉(xiāng)土到外地?zé)o闖蕩創(chuàng)業(yè)；農(nóng)業(yè)文明時(shí)期的公房制已消失，但也因小伙子們相互之間搶一個(gè)姑娘而發(fā)生械斗，乃至發(fā)生傷亡的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生；撒尼人有著很好的合群團(tuán)結(jié)的團(tuán)隊(duì)精神，但也經(jīng)常發(fā)生講情不講法的現(xiàn)象等等。

要想更好地發(fā)展石林阿詩瑪文化，就讓民眾在心理上、觀念上適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的要求，但這也不是說我們就要不顧一切地拋棄自己民族的精華，而是要以一種批判的眼光來看待外來文化，看待本民族文化的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]趙德光編《阿詩瑪文獻(xiàn)匯編》，云南民族出版社2003年版。

[2]盧義、黃建明編《石林文化景觀》，中國文學(xué)出版社1990年12月第1版。

第9篇

內(nèi)容提要: 不可抗力作為一項(xiàng)重要的民事責(zé)任抗辯事由，在我國相關(guān)法律中作有明確規(guī)定，但對(duì)其理解與適用仍有不少模糊之處。在侵權(quán)法領(lǐng)域，不可抗力抗辯的規(guī)范目的在于確定特定主體在多大范圍內(nèi)對(duì)自然現(xiàn)象、社會(huì)事件等外在原因引發(fā)的損害負(fù)責(zé)，不可抗力的構(gòu)成要件亦應(yīng)依此進(jìn)行細(xì)化解釋。不可抗力為因事而異、因地而異、因人而異與因時(shí)而異的法律概念，應(yīng)在個(gè)案中結(jié)合具體案情并進(jìn)行利益衡量，以確定是否構(gòu)成不可抗力及行為人能否免責(zé)或減責(zé)。不可抗力在不同的歸責(zé)原則下有不同的發(fā)揮作用的機(jī)制，法律效力亦有區(qū)別，須進(jìn)行類型化分析；《侵權(quán)責(zé)任法》中對(duì)不可抗力抗辯的一般規(guī)定較為合理，但在無過錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域擴(kuò)大其適用范圍的作法，在立法政策上是否妥當(dāng)，尚有推敲的余地。

引 言

從2008年的四川汶川地震，到今年的青海玉樹地震以及甘肅舟曲特大泥石流，有關(guān)災(zāi)事糾紛特別是建筑物及其他構(gòu)筑物倒塌引發(fā)的人身損害糾紛能否進(jìn)入訴訟程序，官方、理論界及實(shí)務(wù)界都有不同的認(rèn)識(shí)，也曾成為輿論關(guān)注的焦點(diǎn)。但實(shí)踐中絕大多數(shù)災(zāi)事糾紛案件都經(jīng)歷了暫不受理或暫緩立案的命運(yùn)，訴訟外調(diào)解、和解與協(xié)調(diào)這些非正式程序則被廣泛利用來平息糾紛。（1）（P51）在此我們并不否定法院在特殊情事下采取消極姿態(tài)的合理性，也絕不懷疑政府主導(dǎo)的社會(huì)救助是解決災(zāi)后重建諸問題的有效措施，更不否認(rèn)責(zé)任保險(xiǎn)制度所起到的積極作用。但這都不能成為阻礙理論界對(duì)相關(guān)法律問題繼續(xù)進(jìn)行深入研究的理由，特別是考慮到巨災(zāi)保險(xiǎn)機(jī)制在我國尚未建立，僅憑國家救助又會(huì)不恰當(dāng)?shù)氖拐?cái)政負(fù)擔(dān)激增，其能否充分補(bǔ)償受害人的損失也存在疑問。另外，任何一個(gè)正義的法律體系均不能容許嚴(yán)重違法的企業(yè)或個(gè)人逍遙法外，法律上對(duì)有責(zé)任者的縱容可能會(huì)給將來帶來更大的災(zāi)難。因此建立包括國家救助、商業(yè)保險(xiǎn)與侵權(quán)損害賠償?shù)仍趦?nèi)的多元救濟(jì)救濟(jì)機(jī)制是必要的，也是可行的。[①]除了地震，近些年來在各地頻發(fā)的巨大災(zāi)害如非典、雪災(zāi)、暴雨、山體滑坡、泥石流等也一再給傳統(tǒng)法律提出嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。其中一個(gè)重要問題便是在災(zāi)事糾紛中侵權(quán)責(zé)任能否成立及其范圍如何確定，而此與傳統(tǒng)民法上不可抗力這個(gè)概念密切相關(guān)。因此在一般意義上（而不局限于地震）研究不抗力抗辯的效力及其限度，可對(duì)今后類似災(zāi)難發(fā)生后如何解決相關(guān)糾紛提供有益的思路。

依法律規(guī)定和學(xué)理共識(shí)，不可抗力為民法責(zé)任構(gòu)成中一種重要抗辯事由，我國《民法通則》、《合同法》及剛施行的《侵權(quán)責(zé)任法》中都對(duì)其作有明確規(guī)定，而在一些特別法如《環(huán)境保護(hù)法》、《電力法》、《郵政法》中，對(duì)不可抗力的范圍與效力也有特殊規(guī)定。但學(xué)界之前對(duì)不可抗力的研究多集中于合同法領(lǐng)域，且對(duì)不可抗力的諸多具體問題如判斷標(biāo)準(zhǔn)、構(gòu)成要件、具體類型與法律效力等仍存有分歧；另外，與《民法通則》相比，《侵權(quán)責(zé)任法》可謂大大拓展了不可抗力抗辯在高度危險(xiǎn)責(zé)任中的適用范圍。那么這些條文的表述是否妥適，體系的安排是否合理，立法政策的選擇是否恰當(dāng)，均為立法論上需要考慮的重要問題。本文擬以侵權(quán)責(zé)任法為中心，闡述不可抗力的內(nèi)涵與外延，為不可抗力抗辯確立規(guī)則、劃定邊界，明確其在過錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域與無過錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域適用場(chǎng)景的差異，并對(duì)我國《侵權(quán)責(zé)任法》中的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行解釋、反思與展望。

一、不可抗力之概念檢視與本質(zhì)探究

（一）概念檢視

不可抗力制度肇始于羅馬法中的看管責(zé)任。羅馬法中將因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由而發(fā)生損害的情形稱為或意外事件，如自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭、交通阻斷、法令改廢等。分為輕微和不可抗力兩種，不可抗力是指行為人通常不能預(yù)見或雖能預(yù)見也無法抗拒的外部事實(shí)，如地震、海嘯、火災(zāi)、坍塌、擱淺、海盜、敵人入侵等。若因不可抗力而致使物品滅失或給付不能時(shí)，債務(wù)人可以據(jù)此免責(zé)，“被偶然事件擊中者自擔(dān)損失”之法諺即源出于此。（2）（P649）羅馬法的這一制度為后世大陸法系各國立法所承繼，我國亦不例外。我國《民法通則》除了規(guī)定不可抗力的法律效力，[②]即：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外”（第107條），還對(duì)其概念與構(gòu)成要件作出了立法解釋（第153條）。1999年頒行的《合同法》第117條中沿襲了此種模式和基本表述，并在效力的規(guī)定方面有所完善，即“根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任”，而非不加區(qū)分的全部免責(zé)。新近出臺(tái)的《侵權(quán)責(zé)任法》則只是在第29條簡要的規(guī)定“因不可抗力造成他人損害的，不承擔(dān)責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”根據(jù)我國《民法通則》中所作的立法解釋，不可抗力應(yīng)被界定為“不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。”但這一經(jīng)典表述并未完全廓清不可抗力的內(nèi)涵與外延，至少還有如下兩個(gè)問題需要探討：

其一，“不能預(yù)見、不能避免與不能克服”的判斷主體與判斷標(biāo)準(zhǔn)如何？對(duì)此學(xué)界有主觀說、客觀說與折衷說三種觀點(diǎn)。（3）（P313）主觀說以當(dāng)事人主觀上應(yīng)注意的程度為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定不可抗力，即主張以當(dāng)事人的預(yù)見能力和抗御能力為判斷標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人主觀上已盡了最大努力，但仍然不能阻止損害后果發(fā)生的，則已發(fā)生的事件即為不可抗力。客觀說認(rèn)為不可能預(yù)見和避免的客觀現(xiàn)象之要素有二：一是不可抗力與當(dāng)事人主觀意志無關(guān)；二是不可抗力為非經(jīng)常發(fā)生的事件。但由于絕大多數(shù)自然現(xiàn)象與社會(huì)事件均與個(gè)人的意志無關(guān)，因此客觀說又不得不用“一般人無法抵御”等術(shù)語限縮不可抗力的范圍，這其實(shí)已將客觀現(xiàn)象與人類防范風(fēng)險(xiǎn)的能力相聯(lián)系，只不過在判斷上采取了“一般人”、“理性人”的標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為，主觀說過于強(qiáng)調(diào)個(gè)體差異，與現(xiàn)代侵權(quán)法將行為人主觀心理狀態(tài)客觀化的趨勢(shì)相悖，并會(huì)賦予法官過大的自由裁量權(quán)；而客觀說的缺陷在于完全忽視主體認(rèn)知能力的差異，除了過于僵硬外，也為一些具有專業(yè)技能或經(jīng)驗(yàn)豐富而預(yù)見能力較高者逃避責(zé)任提供借口。所以，我們認(rèn)為折衷說更為合理，可資采信，即對(duì)某種客觀現(xiàn)象是否屬于“不能預(yù)見、不能避免與不能克服”，原則上以一般理性人的標(biāo)準(zhǔn)來判斷，例外情況下采取較高的特殊標(biāo)準(zhǔn)。這一方面既可為法官提供統(tǒng)一簡便的裁判規(guī)則，又能適度保障結(jié)果的公平；另一方面由于不可抗力抗辯的主要功能即在于否定行為人的過錯(cuò)，而折衷說與對(duì)行為人過錯(cuò)的判斷基準(zhǔn)相契合，法官也不至于在對(duì)不可抗力與過錯(cuò)的界定上出現(xiàn)斷裂與矛盾。

其二，“不能預(yù)見、不能避免與不能克服”的客體，是僅指客觀現(xiàn)象本身，還是應(yīng)包括其可能造成的損害？我們認(rèn)為應(yīng)以后者為是。因?yàn)椴豢煽沽Σ⒎亲匀豢茖W(xué)上的概念，而是要實(shí)現(xiàn)一定目的之法律概念，只有將客觀現(xiàn)象與相應(yīng)損害相聯(lián)系，才能彰顯其法律規(guī)范的意義。很多自然現(xiàn)象和社會(huì)事件本身均是不能預(yù)見、不能避免與不能克服的，但唯有那些嚴(yán)重干擾人類生活秩序并造成相應(yīng)損害的客觀現(xiàn)象才有資格、有必要被界定為不可抗力。比如颶風(fēng)本身與法律無任何關(guān)系，只有當(dāng)其吹倒某人的房屋又致他人損害時(shí)，才有討論其是否為不可抗力的必要。可見，純粹的客觀情事并無法律價(jià)值，只因其關(guān)涉到人有價(jià)值的行為，尤其是它造成的損害與民事主體之作為或不作為密切相關(guān)時(shí)，才能成為決定是否歸責(zé)的重要因素，若不將對(duì)損害的評(píng)價(jià)納入進(jìn)來，就會(huì)使不可抗力在實(shí)踐中喪失作為法定抗辯事由的意義。

（二）本質(zhì)探究

盡管《民法通則》對(duì)不可抗力的概念作出了立法解釋，但仍未能克服此法律概念的不確定性，因此須在個(gè)案中依價(jià)值判斷予以具體化，而此又離不開對(duì)不可抗力之本質(zhì)與功能的探究。如果說合同法中規(guī)定不可抗力的功能在于促使人們從事交易時(shí)充分預(yù)測(cè)未來可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，并在風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后合理地解決風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)問題，（4）（P108）那么侵權(quán)法中將不可抗力作為抗辯事由的主要目的即在于平衡個(gè)人之行為自由與處于不可抗力威脅下的大眾利益。若強(qiáng)求行為人對(duì)其不能預(yù)見并不能避免與克服的損害負(fù)責(zé)，雖有利于對(duì)受害人的保護(hù)，但在道德層面卻有失公平、違于正義，在經(jīng)濟(jì)層面也會(huì)限制自由、阻礙創(chuàng)新，更與整個(gè)私法奉行的意思自治原則相悖。我們認(rèn)為，不可抗力之本質(zhì)在于確定特定主體在多大范圍內(nèi)對(duì)自然現(xiàn)象、社會(huì)事件等外來原因引發(fā)的損害負(fù)責(zé)，也即行為人在多大程度上承擔(dān)抗拒自然災(zāi)害與保護(hù)他人人身和財(cái)產(chǎn)不受自然災(zāi)害侵?jǐn)_的注意義務(wù)。在確定這個(gè)度時(shí)，不僅須考慮個(gè)人自由與社會(huì)安全的調(diào)和，還應(yīng)顧及防范風(fēng)險(xiǎn)的成本與相應(yīng)收益的比較。而這個(gè)度正是確立不可抗力抗辯能否成立的關(guān)鍵，也決定著對(duì)不可抗力構(gòu)成要件的解釋。總之，不可抗力非純粹的事實(shí)問題，而是牽涉價(jià)值判斷與利益衡量，因此，賦予法官自由裁量權(quán)以使其在個(gè)案中進(jìn)行政策考量是不可避免，也是必要的。

還應(yīng)當(dāng)注意的是，不可抗力絕不是一靜態(tài)概念，而是隨經(jīng)濟(jì)發(fā)展、時(shí)代變遷與技術(shù)進(jìn)步而不斷發(fā)展、變化的動(dòng)態(tài)概念。首先，由于不可抗力歸根結(jié)底是要解決應(yīng)否歸責(zé)的問題，其效力必然隨著損害賠償法的功能變遷而有所變化。在自由經(jīng)濟(jì)占主導(dǎo)地位的時(shí)期，不可抗力抗辯與過錯(cuò)責(zé)任原則的內(nèi)在一致性決定了它有著廣闊的適用空間。但時(shí)至今日，人們對(duì)社會(huì)安全的需求與日俱增，無過錯(cuò)責(zé)任開始與過錯(cuò)責(zé)任分庭抗禮，侵權(quán)法亦開始強(qiáng)調(diào)其填補(bǔ)損害與分散風(fēng)險(xiǎn)的功能，這必然導(dǎo)致不可抗力抗辯適用范圍的限縮。由此在歸責(zé)原則多元化的背景下去反思羅馬法時(shí)代“誰也不能對(duì)偶然事件負(fù)責(zé)”、“只能由被偶然事件擊中者自擔(dān)損失”的法諺，應(yīng)有必要。其次，在當(dāng)今時(shí)代，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展拓展了人類的活動(dòng)空間和自由度，提高了人類認(rèn)識(shí)自然與防范風(fēng)險(xiǎn)的能力，不少在前人看來是無法預(yù)見的自然災(zāi)害，現(xiàn)在能夠有所預(yù)見；原來無法避免與克服之損害，現(xiàn)在亦能以較低的成本與合理的措施加以防范，而且這一趨勢(shì)還將持續(xù)下去。因此，不可抗力的外延有逐漸縮小的趨勢(shì)。

二、不可抗力之要件分析與類型整理

（一）要件分析

1．不能預(yù)見。某類客觀現(xiàn)象及其造成的損害結(jié)果能否被合理預(yù)見是判斷行為人注意義務(wù)存在與否的關(guān)鍵。其一般應(yīng)以善良第三人的通常認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)來判斷，但對(duì)于負(fù)有特殊義務(wù)和責(zé)任的人，則應(yīng)以具有專業(yè)知識(shí)和能力的人的認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)來判斷，（5）（P260）即采取抽象標(biāo)準(zhǔn)與具體標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的方式。完全不能預(yù)見當(dāng)然構(gòu)成不能預(yù)見，如突發(fā)之大地震、泥石流、山體滑坡等均屬之；至于不能準(zhǔn)確預(yù)見，則須在個(gè)案中結(jié)合不可抗力的其他構(gòu)成要件綜合性的予以認(rèn)定，此在實(shí)質(zhì)上為價(jià)值判斷與利益衡量的過程。如某一地區(qū)夏季多雷雨天氣，則在此地經(jīng)營高爾夫球場(chǎng)者就應(yīng)對(duì)不時(shí)來臨而又無法準(zhǔn)確預(yù)見之雷電做好防范，否則應(yīng)對(duì)被雷擊球員事件所致?lián)p害承擔(dān)賠償責(zé)任；在地震頻發(fā)地區(qū)，建筑物的設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)自應(yīng)有相應(yīng)要求，但對(duì)某一次不能準(zhǔn)確預(yù)見的高強(qiáng)度地震造成的損害，建筑物之設(shè)計(jì)人、建造人并不會(huì)因未特別提高建筑標(biāo)準(zhǔn)而承擔(dān)賠償責(zé)任。可見，關(guān)鍵在于不能準(zhǔn)確預(yù)見的程度是否足以使行為人無法采取合理措施防止損害發(fā)生。

在實(shí)踐中判斷某類災(zāi)害事件的可預(yù)見性時(shí)，可參酌之具體因素除包括某特定地區(qū)的地質(zhì)條件、地理環(huán)境、氣候狀況等情況外，還應(yīng)注意的是該地區(qū)歷史上是否曾發(fā)生過類似的自然災(zāi)害。英美法的許多判例使用“前所未有”、“史無前例”、“突如其來”等詞語限定不可抗力的范圍，其反映了法官以曾經(jīng)發(fā)生的事實(shí)為基礎(chǔ)推定行為人對(duì)再次發(fā)生之相同事實(shí)應(yīng)可預(yù)見的邏輯。我們認(rèn)為，曾經(jīng)發(fā)生只能作為事件可以預(yù)見的一類證據(jù)，但不可將其絕對(duì)化。比如史無前例之暴雨確實(shí)可以構(gòu)成不可抗力，行為人對(duì)其依原來經(jīng)驗(yàn)修建之堤壩無須承擔(dān)被沖垮的責(zé)任。但即使非為前所未有，而是百年一遇之暴雨也可能構(gòu)成不可抗力，在此應(yīng)考慮的是某類客觀現(xiàn)象的發(fā)生頻率、間隔時(shí)間等因素。此外，還必須考慮到隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，人類認(rèn)知能力與防范風(fēng)險(xiǎn)的能力得以迅速提高，即使某類事件從未發(fā)生也并不代表其當(dāng)然不可預(yù)見。判斷時(shí)仍應(yīng)以事件發(fā)生時(shí)的科技水平為依據(jù)，以一般人獲得信息（包括氣象預(yù)報(bào)信息）的可能性與及時(shí)性為標(biāo)準(zhǔn)，綜合考慮歷史與現(xiàn)今，以在個(gè)案中獲得較為合理的結(jié)果。

2．不能避免與不能克服。不能避免與不能克服是指行為人不能采取合理措施阻止某類客觀現(xiàn)象的發(fā)生及消除或減小其損害后果。有學(xué)者認(rèn)為，只有在行為人已經(jīng)盡到最大努力和采取一切可以采取的措施仍不能避免損害事實(shí)的發(fā)生時(shí)，才構(gòu)成不能避免與不能克服。[5]我們認(rèn)為，這種要求明顯偏高，并會(huì)不恰當(dāng)?shù)南蘅s不可抗力的適用范圍。因?yàn)閲?yán)格而言，絕大多數(shù)自然災(zāi)害與社會(huì)事件所造成的損害后果都是可以避免與克服的。比如汶川大地震中若設(shè)計(jì)、施工等單位“盡到最大努力”將建筑物等設(shè)計(jì)、建造的足夠牢固，能夠抵御八級(jí)地震，那么很多悲劇就不會(huì)發(fā)生。這在理論上和技術(shù)上雖然可行，但其成本明顯過高，而開發(fā)商又會(huì)將升高的成本分?jǐn)偟椒績r(jià)中，最終可能對(duì)社會(huì)公眾不利。其實(shí)只要開發(fā)商采取了合理的措施，即建造的商品房達(dá)到了《建筑法》規(guī)定的要求或合同的特殊要求，仍不能避免損害的發(fā)生時(shí)，地震就應(yīng)屬于不可抗力。

3．客觀現(xiàn)象。不可抗力應(yīng)為獨(dú)立于人的意志之外并來自于行為人外部的客觀現(xiàn)象。自然現(xiàn)象的外部性較容易認(rèn)定，但認(rèn)定社會(huì)現(xiàn)象的外部性卻常遇到困難。不可抗力的外部性，是為了澄清行為人自己行為及他人或者社會(huì)行為之間的界限。（6）（P38）.我們認(rèn)為強(qiáng)調(diào)不可抗力之客觀性與外部性，主要作用在于肯定客觀現(xiàn)象之介入，阻斷人之行為與損害后果的因果關(guān)系。以此為據(jù)，當(dāng)駕駛?cè)送话l(fā)心臟病導(dǎo)致汽車失去控制撞傷行人，即不能以不可抗力為抗辯；同樣，損害結(jié)果若完全由第三人的過錯(cuò)行為或受害人的過錯(cuò)行為引起，也非不可抗力，此與羅馬法中將債務(wù)人之染疾、受傷、死亡等個(gè)人情況也視作不可抗力有別。

（二）類型整理

由于《民法通則》、《合同法》及《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)不可抗力的規(guī)定較為概括、抽象，適用時(shí)易生偏差，因此民法學(xué)者更傾向于采取列舉方式而為解釋，詳細(xì)列示不可抗力的諸多情形。（6）(P.38)在這份列示的“清單”中，不可抗拒之自然災(zāi)害毫無爭議地占據(jù)重要席位，某些社會(huì)事件如大規(guī)模戰(zhàn)爭等也名列其中；有爭議的如罷工、騷亂與政府指令等，尚需在個(gè)案中由法官結(jié)合具體情事進(jìn)行利益衡量而作出恰當(dāng)之認(rèn)定。惟須注意的是，這份清單尚不完全，亦不絕對(duì)，并保持了一定的開放性；另外，侵權(quán)責(zé)任抗辯事由中的不可抗力與合同責(zé)任領(lǐng)域的不可抗力，在“客觀現(xiàn)象”的范圍及其對(duì)責(zé)任構(gòu)成與否的影響力上亦有一定差異。因此，這種類型化的結(jié)果只是為判斷屬于不可抗力的客觀現(xiàn)象指明了大的方向，但若籠統(tǒng)而僵硬的認(rèn)定某類自然現(xiàn)象或社會(huì)現(xiàn)象屬于不可抗力卻不做任何價(jià)值上的判斷與細(xì)節(jié)上的考量，則很可能會(huì)出現(xiàn)偏差，這就要求我們必須結(jié)合當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)睾彤?dāng)事人的具體情況進(jìn)行彈性化的認(rèn)定，即應(yīng)區(qū)分下列不同情況，分別對(duì)待：

1．因事而異的不可抗力。自然界之各類現(xiàn)象，本身即有強(qiáng)弱之分，其對(duì)人類生活的影響亦有大小之別。是否構(gòu)成不可抗力，自不可一概而論。最難預(yù)見之自然災(zāi)難如地震，也并非全部都是不可抗力，因?yàn)榈卣鸬恼鸺?jí)強(qiáng)弱和影響大小是有差異的。《埃塞俄比亞民法典》第1792條即規(guī)定，只有“通常不能預(yù)見，并且絕對(duì)阻礙其履行其義務(wù)”的地震才屬不可抗力。所以，震級(jí)較低、影響較小的地震，不一定被認(rèn)定為不可抗力；強(qiáng)震之后的出現(xiàn)的余震，通常漸次減弱震級(jí)并有起伏，對(duì)于哪些可以構(gòu)成不可抗力，也仍要回歸不可抗力之一般構(gòu)成要件加以判斷。

2．因地而異的不可抗力。比如2008年的汶川地震的影響范圍極大，在四川、重慶、陜西、甘肅、河南、江蘇、廣西、山西等地都有震感，也都造成了一定程度的損害，但我們既不能將所有受到地震影響的地區(qū)都劃為不可抗力規(guī)則適用的區(qū)域范圍，也不能僅僅將震中造成特別嚴(yán)重?fù)p害的地區(qū)界定為適用不可抗力規(guī)則的區(qū)域范圍，而應(yīng)因地而異分別考量。國家應(yīng)當(dāng)根據(jù)地震損害的具體情況確定本次地震的災(zāi)區(qū)范圍，以國家界定的災(zāi)區(qū)范圍作為適用民法不可抗力規(guī)則的基本范圍，在該范圍內(nèi)根據(jù)實(shí)際情況適用不可抗力規(guī)則。[③]另外，即使是同樣嚴(yán)重的自然災(zāi)害，在不同的地區(qū)也可能有不同的界定。如破壞力極強(qiáng)之暴風(fēng)雨摧毀房屋致人損害，若發(fā)生在沿海地區(qū)，由于暴風(fēng)雨較為常見且并未達(dá)到前所未有的強(qiáng)度，則房屋的所有人或管理人即不能以不可抗力為抗辯；相反，在較為干旱之內(nèi)陸地區(qū)，同等強(qiáng)度的暴風(fēng)雨因其甚為罕見，就可能認(rèn)定為不可抗力。

3．因人而異的不可抗力。上文已經(jīng)談到，對(duì)“不能預(yù)見、不能避免、不能克服”的主體應(yīng)采抽象標(biāo)準(zhǔn)與具體標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的方式。這就決定了同樣性質(zhì)、同樣強(qiáng)度的自然現(xiàn)象可能對(duì)某類人構(gòu)成不可抗力，但對(duì)另一類人卻可能不構(gòu)成。如經(jīng)營高爾夫球場(chǎng)的專業(yè)機(jī)構(gòu)因未采取適當(dāng)?shù)谋芾着c勸返措施，致使球員遭雷擊傷亡，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；而在普通學(xué)校操場(chǎng)踢足球的孩子突然遭遇雷電襲擊，學(xué)校便可以不可抗力為責(zé)任抗辯。再如擁有專業(yè)知識(shí)與技能的建筑物設(shè)計(jì)、施工單位，應(yīng)保障其設(shè)計(jì)、建造的建筑物符合規(guī)定的抗震及其他質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，若因未達(dá)標(biāo)準(zhǔn)而在地震中倒塌，則不能免責(zé)；而依一般生活經(jīng)驗(yàn)自行建造的普通民宅在地震中坍塌所致?lián)p害，即能主張不可抗力之抗辯。

4．因時(shí)而異的不可抗力。前已提及不可抗力之類型并非封閉，而是隨著時(shí)代的發(fā)展、科技的進(jìn)步而有所變化，某些情況已從清單中淡出，某些情況又被吸納到清單中來。前者如一般的流感、霍亂、鼠疫等傳染病，隨著相關(guān)疫苗及藥品的問世，不再符合不可抗力的要件而被擯除，這顯示了人類認(rèn)識(shí)自然與改造自然能力的提高；后者如SARS、禽流感、A型H1N1流感等新型疾病，鑒于其突發(fā)性、嚴(yán)重性，并在一段時(shí)間內(nèi)難以預(yù)防與控制，如果達(dá)到了非常嚴(yán)重的級(jí)別則應(yīng)可歸入不可抗力。[④]但隨著醫(yī)療技術(shù)的發(fā)達(dá)，此類病毒和疾患終將可以避免與克服，從而復(fù)又退出不可抗力的范圍。

三、不可抗力效力的類型化分析

正如楊立新教授所言，侵權(quán)行為法抗辯事由是由侵權(quán)行為的歸責(zé)原則和構(gòu)成要件派生出來的，適用不同的歸責(zé)原則，就有不同的責(zé)任構(gòu)成要件，因而也就總是要求與歸責(zé)原則和責(zé)任構(gòu)成要件相適應(yīng)的特定抗辯事由。（7）（P252）由此，不可抗力的效力在不同的歸責(zé)原則下就會(huì)呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)，因而需要對(duì)其進(jìn)行類型化的分析。

（一）過錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域中的不可抗力

1．不可抗力與過錯(cuò)。行為人惟有過錯(cuò)才應(yīng)負(fù)責(zé)的信條與不可抗力抗辯具有天然的契合性，或者說不可抗力抗辯主要應(yīng)適用于過錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域。如果說過錯(cuò)是從正面限定了侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，那么不可抗力抗辯則從反面否定了行為人過錯(cuò)的存在。兩者總體來說處于一個(gè)相互檢驗(yàn)、相互反證與相互否定的地位。此點(diǎn)可從以下兩個(gè)角度論證：

第一，從注意義務(wù)的角度來看，由于過錯(cuò)是行為人在某種情況下未盡到一般理性人的注意義務(wù)，而對(duì)侵害結(jié)果的可預(yù)見性及可避免性構(gòu)成了必要注意的條件。（8）（P258）其中，對(duì)某種損害的發(fā)生能否預(yù)見是確定注意義務(wù)是否存在及是否違反的關(guān)鍵，而不可抗力及其造成的損害恰是不能預(yù)見、不能避免與不能克服的。由此，不可抗力與無過錯(cuò)統(tǒng)一在了行為人對(duì)其不能預(yù)見的損害不承擔(dān)賠償責(zé)任的規(guī)則之下。

第二，從成本收益的角度來看，不能預(yù)見的經(jīng)濟(jì)學(xué)含義是某種事件發(fā)生的幾率很低，以致于可以忽略不計(jì)，因此也就沒有必要采取措施防止其發(fā)生，否則就是沒有效率的。換句話說，當(dāng)幾率很低的事件發(fā)生并造成損害時(shí)，即使行為人未采取相應(yīng)措施防止其發(fā)生，也是沒有過錯(cuò)的。而不可抗力之所以能排斥責(zé)任的成立，正是因?yàn)槠浒l(fā)生幾率很低，而防止其發(fā)生又須付出高額的成本，因此正確的規(guī)則應(yīng)是否定行為人的預(yù)防義務(wù)。如此不可抗力抗辯又暗合了漢德公式對(duì)過錯(cuò)的經(jīng)典界定。[⑤]

2．不可抗力與因果關(guān)系。不可抗力還常被看作是否定因果關(guān)系的抗辯，因?yàn)槠涫侨藗儾荒鼙苊夂筒荒芸朔目陀^情況，損害結(jié)果的發(fā)生源于外來原因，行為人的行為與損害的發(fā)生不存在任何因果關(guān)系，因此行為人也不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（9）（P597）但根據(jù)不可抗力介入因果鏈條之時(shí)間與程度的不同，仍有以下幾種情況需要討論：

第一，因果關(guān)系的阻斷。如果不可抗力發(fā)生之前行為人已經(jīng)實(shí)施了不法行為，如汶川地震前建筑商就有偷工減料的行為，那么不可抗力的發(fā)生就不足以否定行為人過錯(cuò)的存在，此時(shí)須討論建筑商偷工減料的行為與損害后果間的因果關(guān)系。如果地震等不可抗力使得先前的不法行為變得沒有意義，那么損害就是因?yàn)椴豢煽沽Χ鴮?dǎo)致的，構(gòu)成因果關(guān)系的中斷，行為人無須負(fù)責(zé)。（10）（P195）我們認(rèn)為可以采用“BUT FOR”規(guī)則檢驗(yàn)，即采用剔除法，將行為人的不法行為如建筑商偷工減料的行為剔除后，看損害結(jié)果是否仍會(huì)發(fā)生；或者也可采用替代法，用適法行為替代不法行為，如假設(shè)建筑商嚴(yán)格依照相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)建造房屋，看損害結(jié)果是否仍會(huì)發(fā)生。答案若為肯定，基本可以說明損害后果與侵權(quán)行為間無事實(shí)性的因果關(guān)系，建筑商無須為不可抗力造成的損害負(fù)責(zé)。若為否定，則為不法行為與自然力之累積因果關(guān)系的問題，下文詳述。

在學(xué)界已有的討論中有所疏忽因而特別值得提出的是，縱使不可抗力阻斷了不法行為與損害后果間的因果關(guān)系，使得行為人不必承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但未必能一并豁免其應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。如大地震后才發(fā)現(xiàn)房屋質(zhì)量存在明顯瑕疵，發(fā)包人或購房人可依據(jù)建設(shè)工程合同、購房合同的約定與《合同法》的規(guī)定請(qǐng)求承包人或開發(fā)商承擔(dān)修復(fù)、更換、改建、降價(jià)或賠償損失等違約責(zé)任；若質(zhì)量瑕疵較為嚴(yán)重而構(gòu)成根本違約，還可要求解除合同。這是因?yàn)槌邪嘶蜷_發(fā)商瑕疵給付的行為與不可抗力無關(guān)，自不能因不可抗力免除其不完全履行的違約責(zé)任。若非如此，將會(huì)使偷工減料、摻雜使假的奸商的惡行因不可抗力的發(fā)生而得以完全掩蓋，并由此獲得不法利益（合同得到完全履行的對(duì)價(jià)），這顯然是違背法律精神的。試想，若質(zhì)量嚴(yán)重不合格的建筑物被地震摧毀，在工程價(jià)款或購房款尚未全部清結(jié)的情況，遭受重大損失的發(fā)包人、購房人不能向偷工減料而導(dǎo)致建筑質(zhì)量存在明顯瑕疵的承包人、開發(fā)商主張瑕疵給付的責(zé)任，后者卻還可以繼續(xù)主張?jiān)瓉砑s定價(jià)款的清結(jié)，這是何等的荒唐！

第二，超越的因果關(guān)系。當(dāng)損害事實(shí)由加害人的行為引起，但即使沒有加害人的行為，損害同樣會(huì)因?yàn)殡S后到來的不可抗力而必然發(fā)生，則加害人的行為為真正原因，不可抗力為超越原因。其典型情形是，侵權(quán)人在地震發(fā)生之前對(duì)他人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了部分損害，如損壞他人房屋的門窗等，但隨后發(fā)生了地震致使房屋倒塌，侵權(quán)人認(rèn)為既然因隨后的地震導(dǎo)致房屋倒塌，必然導(dǎo)致門窗的損壞，因此主張不予賠償。我們認(rèn)為，超越的因果關(guān)系與因果關(guān)系的阻斷不同，后者加害行為的損害結(jié)果還未實(shí)際發(fā)生，潛在受害人的請(qǐng)求權(quán)亦處于隱而未發(fā)的狀態(tài)，而不可抗力的介入使其歸于無效；但在前者，損害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，受害人的賠償請(qǐng)求已經(jīng)有效成立，自不能因?yàn)椴豢煽沽Φ暮罄m(xù)介入而使之消滅。有學(xué)者認(rèn)為，在超越的因果關(guān)系情形下，侵權(quán)人雖不能免責(zé)，但應(yīng)在賠償數(shù)額上適當(dāng)考慮超越原因，如被告酒后駕車撞傷原告，致其失去工作，一年后發(fā)生地震，原告即使不因被告之肇事喪失勞動(dòng)能力而失業(yè)，也會(huì)因地震失業(yè)，那么被告僅須對(duì)原告喪失一年工作能力的損害負(fù)責(zé)。（11）（P14）我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷，其與全部賠償原則似有違背，且因地震失業(yè)原告尚有東山再起之機(jī)會(huì)，而勞動(dòng)能力喪失后卻無法再行恢復(fù)，兩者不可混為一談。

第三，累積的因果關(guān)系。當(dāng)自然災(zāi)害與行為人之過錯(cuò)行為結(jié)合，共同造成損害時(shí)，屬于累積的因果關(guān)系或稱共同的因果關(guān)系。比如承包人設(shè)計(jì)、建造的建筑物或構(gòu)筑物不符合防災(zāi)抗震的法定或約定標(biāo)準(zhǔn)，由于地震原因與建筑質(zhì)量不合格之共同作用，坍塌后造成損害，此時(shí)應(yīng)如何分配責(zé)任？我們認(rèn)為這種情況下應(yīng)由包括設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理單位在內(nèi)的行為人承擔(dān)全部賠償責(zé)任，而不應(yīng)按照原因力的比例分擔(dān)責(zé)任。[⑥]因?yàn)閺姆蛇壿嫷慕嵌龋捎谶^錯(cuò)行為與不可抗力處于相互否定的地位，原則上不可能出現(xiàn)兩者共同引發(fā)不可分割的同一損害的情況。如上例中既然可以通過合理的設(shè)計(jì)、建筑、維護(hù)等避免一定級(jí)別內(nèi)的地震所造成的損害，那么在此級(jí)別標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)的地震即不屬于不可抗力，其未盡到保護(hù)特定范圍內(nèi)的受害人免受自然災(zāi)害侵?jǐn)_的注意義務(wù)，應(yīng)對(duì)其過錯(cuò)行為造成的全部損害負(fù)責(zé)，而不能以不可抗力為抗辯。另外從法政策層面考量，全部賠償?shù)囊?guī)則比根據(jù)原因力的比例分擔(dān)責(zé)任也更具有合理性。因?yàn)槭紫龋抠r償能夠更充分地補(bǔ)償受害人的損失，尤其考慮到與過錯(cuò)行為形成原因競(jìng)合的是自然力而非另一過錯(cuò)行為，而自然力本身是無法承擔(dān)補(bǔ)償受害人損失之責(zé)任的，此點(diǎn)與無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)有本質(zhì)不同；其次，全部賠償可以更有效的遏制故意降低施工質(zhì)量的嚴(yán)重違法行為，并促使行為人采取一切合理措施防范風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，而若只是部分賠償，對(duì)誠信經(jīng)營者的激勵(lì)作用則明顯不足；再次，考慮到實(shí)踐中證明與確定原因力的比例十分困難，在特定情況下遠(yuǎn)不如“全有或全無”規(guī)則來的簡單明了，如此可以大大節(jié)省司法程序中的舉證、取證之成本。[⑦]

當(dāng)然，所謂“全有或全無”規(guī)則，準(zhǔn)確地說是指行為人對(duì)其過錯(cuò)行為造成的損害承擔(dān)全部賠償責(zé)任，而對(duì)純由不可抗力造成的損害全部免責(zé)，并非指在任何情況下都不能劃分責(zé)任份額。若損害并非由不可抗力與行為人的過錯(cuò)行為結(jié)合產(chǎn)生，而是兩者分別造成了部分損害，如不可抗力已經(jīng)引發(fā)部分損害，而當(dāng)事人的過錯(cuò)行為又造成損害后果擴(kuò)大的，或在不可抗力發(fā)生之前已經(jīng)發(fā)生侵權(quán)損害后果，由于不可抗力而又?jǐn)U大損害結(jié)果的，應(yīng)根據(jù)原因力的比例，由行為人承擔(dān)其過錯(cuò)范圍內(nèi)的損害賠償責(zé)任。[⑧]這在表面上看來是不可抗力免除了侵權(quán)人的部分賠償責(zé)任，但在本質(zhì)上仍是“全有或全無”規(guī)則的一種體現(xiàn)。在訴訟程序上，為了更充分地保護(hù)受害人的利益，可將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)由加害人承擔(dān)，即由其證明過錯(cuò)行為與不可抗力分別造成的損害數(shù)額或比例，不能證明者就要承擔(dān)相對(duì)不利的法律后果。

（二）無過錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域中的不可抗力

不可抗力能否成為無過錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域中的一般抗辯事由，是一個(gè)很有爭議的問題，這也涉及到《民法通則》第107條與《侵權(quán)責(zé)任法》第29條應(yīng)如何理解。對(duì)于《民法通則》第107條中的“法律另有規(guī)定的除外”，有學(xué)者認(rèn)為其統(tǒng)指法律中規(guī)定的無過錯(cuò)責(zé)任，即無過錯(cuò)責(zé)任均屬“法律另有規(guī)定”的范圍，在此范圍內(nèi)不可抗力原則上非為抗辯事由；（12）（P460）也有學(xué)者認(rèn)為其僅指特別法中明確規(guī)定的那些不能因不可抗力而免責(zé)的情況，如《郵政法》、《民用航空法》中的特別規(guī)定，除了這些特殊規(guī)定外，不管采何種歸責(zé)原則，不可抗力均為一般的抗辯事由。（13）（P161）而此兩種觀點(diǎn)的差異又直接影響到對(duì)《民法通則》第123條關(guān)于高度危險(xiǎn)責(zé)任的解釋。若采前種觀點(diǎn)，第123條規(guī)定的高度危險(xiǎn)作業(yè)的侵權(quán)責(zé)任即不得以不可抗力為抗辯，而若采后種觀點(diǎn)，結(jié)論則恰好相反。我們認(rèn)為，此問題的答案，主要取決于不可抗力發(fā)生作用的機(jī)制及無過錯(cuò)責(zé)任中因果關(guān)系認(rèn)定過程的特殊性。

如前所述，不可抗力抗辯主要是通過否定行為人的過錯(cuò)及行為與損害后果間的因果關(guān)系來達(dá)到免責(zé)效力的。在無過錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域，由于過錯(cuò)并非賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，因此不可抗力不能通過對(duì)抗過錯(cuò)要件而成為抗辯事由，但加害行為與損害后果間的因果關(guān)系仍為構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任所必須，因此確定不可抗力對(duì)因果關(guān)系的影響至為關(guān)鍵。我們認(rèn)為，無過錯(cuò)責(zé)任中的因果關(guān)系與過錯(cuò)責(zé)任中的因果關(guān)系是存在一定區(qū)別的：前者的認(rèn)定一般較為寬松，只要行為人啟動(dòng)了某項(xiàng)危險(xiǎn)活動(dòng)或制造了危險(xiǎn)源，受害人能夠證明此危險(xiǎn)與損害后果間存在蓋然性的聯(lián)系，之后證明責(zé)任即由受害人轉(zhuǎn)移到加害人。其中實(shí)施危險(xiǎn)活動(dòng)作為損害發(fā)生的必備條件，與不可抗力結(jié)合共同致害，就能夠被認(rèn)定為損害發(fā)生的原因，即無過錯(cuò)責(zé)任中因果關(guān)系的認(rèn)定在某些情況下可以采納條件說。這是因?yàn)椤盁o過失責(zé)任制度的基本思想，不是在于對(duì)具有‘反社會(huì)性’行為之制裁，而是在于對(duì)不幸損害之合理分配，即Esser教授特別強(qiáng)調(diào)之分配正義。”（14）（P141）不可抗力雖可表明被告沒有過錯(cuò)，但在損害事實(shí)上確與被告的行為和物件有關(guān)的情況下，若全免除被告的責(zé)任，將使無辜受害人得不到任何補(bǔ)償，從而不能達(dá)到對(duì)損害進(jìn)行合理分配的無過失責(zé)任的目的，且考慮到被告往往已經(jīng)設(shè)有保險(xiǎn)，因此由被告承擔(dān)損害將比受害人自己完全承擔(dān)損失更為合理。（15）（P317）因此，實(shí)施危險(xiǎn)活動(dòng)而產(chǎn)生危險(xiǎn)源的人，原則上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)給社會(huì)帶來的一切風(fēng)險(xiǎn)，即使損害是由不可抗拒的外部力量直接引起，其在某些情況下亦仍應(yīng)賠償。[⑨]如此方能順應(yīng)現(xiàn)代侵權(quán)法日益注重“損失填補(bǔ)”功能的歷史趨勢(shì)。當(dāng)然，無過錯(cuò)責(zé)任并非絕對(duì)責(zé)任，不可抗力抗辯在無過錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域中能否適用及在多大范圍內(nèi)適用，歸根結(jié)底仍是需要進(jìn)行政策考量的問題。從事危險(xiǎn)性較高活動(dòng)的企業(yè)對(duì)不可抗力造成的損害負(fù)責(zé)，一個(gè)重要的缺陷是可能會(huì)限制某些企業(yè)的經(jīng)營，扼殺創(chuàng)新與創(chuàng)業(yè)熱情，進(jìn)而影響到高新產(chǎn)業(yè)等的發(fā)展。另外還須考慮一國的市場(chǎng)機(jī)制與保險(xiǎn)制度是否足夠完善，以使企業(yè)的部分成本得以合理的轉(zhuǎn)移并由社會(huì)公眾分?jǐn)偂＿@些考量促使各國的立法者在面臨此一問題時(shí)均采取較為審慎的態(tài)度，并多在涉及無過錯(cuò)責(zé)任的法條中對(duì)不可抗力的范圍與效力作出詳細(xì)的界定。據(jù)此，我們認(rèn)為不可抗力非為無過錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域中的一般抗辯事由，但法律明確規(guī)定不可抗力能夠免責(zé)的，應(yīng)依特別法的規(guī)定。[⑩]所以，在解釋論上，《民法通則》第123條既然僅規(guī)定了受害人故意作為免責(zé)事由，那么不可抗力原則上不能成為高度危險(xiǎn)作業(yè)責(zé)任的免責(zé)事由。但由于《侵權(quán)責(zé)任法》、《電力法》、《鐵路法》、《環(huán)境保護(hù)法》、《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》、《鐵路交通事故應(yīng)急救援和調(diào)查處理?xiàng)l例》等法律法規(guī)中對(duì)不可抗力抗辯做出了特殊規(guī)定，可作為例外情況處理。其理論依據(jù)正在于不可抗力為損害發(fā)生的直接原因，而否認(rèn)作為致害條件之一的危險(xiǎn)活動(dòng)是損害發(fā)生的法律上的原因。如此，《民法通則》第107條及《侵權(quán)責(zé)任法》第29條中的“法律另有規(guī)定的除外”，就應(yīng)是限指法律規(guī)定行為人承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任或危險(xiǎn)責(zé)任而又未明確規(guī)定不可抗力為責(zé)任抗辯事由的情況。

四、不可抗力的立法檢視與規(guī)則完善

（一）作為一般抗辯事由的不可抗力

如前所論，不可抗力因其對(duì)過錯(cuò)和因果關(guān)系的雙重否定，應(yīng)成為過錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域中行為人不承擔(dān)賠償責(zé)任的重要抗辯事由，也是過錯(cuò)推定原則下行為人用以證明自己沒有過錯(cuò)的重要理由。我國《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定基本沿襲了《民法通則》的規(guī)范模式，未按原因力比例分配責(zé)任，與不可抗力的內(nèi)在邏輯保持一致，堅(jiān)持行為人對(duì)不可抗力造成的損害不負(fù)責(zé)任、對(duì)其過錯(cuò)行為造成的損害（包括過錯(cuò)行為與其他客觀情事直接結(jié)合造成的損害）承擔(dān)全部責(zé)任的原則，具有合理性，應(yīng)予堅(jiān)持。在王利明教授主持的學(xué)者建議稿中雖曾補(bǔ)充規(guī)定了“對(duì)于不可抗力造成部分損害的，免除侵權(quán)人相應(yīng)部分的民事責(zé)任”，（16）（P57）楊立新教授主持的《侵權(quán)責(zé)任法司法解釋建議稿》中也有了類似規(guī)定，即“不具有全部原因力的，應(yīng)當(dāng)減輕行為人的責(zé)任”。但我們認(rèn)為其與《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定并不相悖，或者說只是一種細(xì)化。因?yàn)槿舨豢煽沽εc過錯(cuò)行為造成的損害可以分開，那么當(dāng)然存在區(qū)分損害和限定責(zé)任范圍的問題，此依然符合《侵權(quán)責(zé)任法》中行為人在不可抗力影響所及的范圍內(nèi)不發(fā)生責(zé)任的規(guī)范意旨。

值得注意的是，《侵權(quán)責(zé)任法》第29條規(guī)定的不可抗力的效力與《合同法》第117條的規(guī)定“根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任”顯有不同。我們認(rèn)為《合同法》之所以對(duì)《民法通則》的規(guī)定作出改變，是因?yàn)椴豢煽沽?duì)合同履行的影響是復(fù)雜的，其既可能使得合同完全不能履行，也可能只是使合同部分不能履行或者僅使合同一時(shí)不能履行，對(duì)于后者，就只能相應(yīng)的免除債務(wù)人的部分責(zé)任或免除債務(wù)人的遲延履行責(zé)任。因此與《民法通則》確立的規(guī)則相比，《合同法》的規(guī)定只是一種細(xì)化或補(bǔ)充，而非屬實(shí)質(zhì)內(nèi)容的更改。在本質(zhì)上，其與侵權(quán)法中行為人在不可抗力影響所及的范圍內(nèi)不發(fā)生責(zé)任的規(guī)范意旨并無二致。只不過相比而言在侵權(quán)法領(lǐng)域中不可抗力的影響較為單純，其或者是造成全部損害，或者是只造成部分損害，而正如上述，這兩種情況均可涵蓋于《侵權(quán)責(zé)任法》中第29條的文義范圍內(nèi)，因此亦無須如《合同法》一般做特別提示。

（二）作為特殊抗辯事由的不可抗力

在無過錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域，僅當(dāng)法律明確規(guī)定不可抗力能夠抗辯時(shí)，其才能作為抗辯事由存在，已如前述。當(dāng)年制定《民法通則》時(shí)，立法機(jī)關(guān)在高度危險(xiǎn)作業(yè)的侵權(quán)責(zé)任條款（第123條）中刪除了原民法典草案第四稿中的不可抗力抗辯，僅規(guī)定以受害人故意為唯一免責(zé)事由，此絕非偶然，而是反映了立法者強(qiáng)化對(duì)受害人保護(hù)的傾向，所以不可抗力不是高度危險(xiǎn)作業(yè)責(zé)任的免責(zé)事由。（17）（P103）在梁慧星教授與楊立新教授分別主持?jǐn)M定的侵權(quán)法學(xué)者建議稿中，均在危險(xiǎn)責(zé)任中排出了不可抗力的抗辯；而在王利明教授主持的學(xué)者建議稿中對(duì)其則加以肯定，這顯示了這個(gè)問題在學(xué)界并未取得一致意見。[11]根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第70條至第73條的規(guī)定，除核材料和核設(shè)施、民用航空器造成他人損害的情況外，其他高度危險(xiǎn)作業(yè)人（包括占有、使用易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險(xiǎn)物，從事從事高空、高壓、地下挖掘活動(dòng)或者使用高速軌道運(yùn)輸工具等）造成他人損害的，均可通過證明損害是因不可抗力造成的而免除責(zé)任。此與《民法通則》第123條的規(guī)定相比，無形中使不可抗力抗辯在無過錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域中也成為了一般原則，而不能抗辯則成為了例外。這顯示了立法者在利益衡量上偏重于制造危險(xiǎn)源的企業(yè)或個(gè)人，其立法政策是否妥當(dāng)，尚值探討。

我們認(rèn)為，由于此一問題可能涉及多個(gè)層面的利益衡量，立法者須慎重而為。應(yīng)納入考量范圍的因素包括但不限于損害實(shí)際發(fā)生的概率及損害一旦發(fā)生，受害人的范圍與受害程度的大小；潛在受害人對(duì)危險(xiǎn)與災(zāi)害的抗御能力；此類高度危險(xiǎn)作業(yè)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的整體推進(jìn)作用和相關(guān)企業(yè)若對(duì)不可抗力負(fù)責(zé)將對(duì)本行業(yè)產(chǎn)生的消極影響之比較；是否存在相應(yīng)的責(zé)任保險(xiǎn)機(jī)制以分散風(fēng)險(xiǎn)，以及在社會(huì)保障體系還未臻完善的背景下，如何救濟(jì)處于弱勢(shì)地位的廣大受害人，等等。必要時(shí)可以進(jìn)行相關(guān)的社會(huì)調(diào)查、數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)與量化分析等實(shí)證研究，以求獲得正確與理性的判斷。我們主張，隨著整個(gè)侵權(quán)法的功能從非難不法行為向填補(bǔ)損害與分散風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)向，特別是責(zé)任保險(xiǎn)制度的不斷完善，高度危險(xiǎn)責(zé)任更有理由成為純粹的無過錯(cuò)責(zé)任。而《侵權(quán)責(zé)任法》中不可抗力抗辯在高度危險(xiǎn)作業(yè)領(lǐng)域的高調(diào)復(fù)辟，其是順應(yīng)還是悖逆于當(dāng)今社會(huì)發(fā)展的潮流？其是對(duì)歷史的糾錯(cuò)還是又將成為一次歷史的倒車？殊值推敲！面對(duì)事關(guān)重大的立法政策的選擇，我們建議最好不要搞一刀切的做法，而是根據(jù)不同種類危險(xiǎn)作業(yè)的特點(diǎn)及危險(xiǎn)級(jí)別的差異，充分考慮上述諸因素后，進(jìn)行類型化的規(guī)定。考慮到這項(xiàng)工作的復(fù)雜性、長期性與專業(yè)性，將其從未來制定的民法典中剝離而交由特別法承擔(dān)，應(yīng)為較優(yōu)的選擇。[12]

注釋:

(1) 胡建萍．涉災(zāi)案件審判和執(zhí)行情況調(diào)查分析[M]．牛敏．破解——大地震下的司法策略[C]．北京：人民法院出版社，2009．

(2) 周枏．羅馬法原論（下）[M]．上海：商務(wù)印書館1996．

(3)王利明．違約責(zé)任論[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，1993．

(4) 劉凱湘、張海峽．論不可抗力[J]．法學(xué)研究，2000（6）．

(5) 李顯冬．侵權(quán)責(zé)任法經(jīng)典案例釋論[M]．北京：法律出版社2007．

(6)葉林．論不可抗力制度[J]．北方法學(xué)，2007（5）．

(7) 楊立新．侵權(quán)法論[M]．北京：人民法院出版社，2005．

(8)王澤鑒．侵權(quán)行為法[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2001．

(9) 張新寶．中國侵權(quán)行為法[M]．北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，1998．

(10) 周友軍．地震中工作物致害的侵權(quán)法救濟(jì)[J]．社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線，2008（9）．

(11) 梁清．地震作為不可抗力免除民事責(zé)任的原因力規(guī)則適用[J]．政治與法律，2008（8）．

(12) 王利明．侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2003．

(13) 楊立新．侵權(quán)損害賠償[M]．北京：法律出版社，2009．

(14) 王澤鑒．民法學(xué)說與判例研究（二）[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2005．

(15)王利明．侵權(quán)行為法（上卷）[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社2004．

(16)王利明．中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由——侵權(quán)行為編[M]．北京：法律出版社2005．

(17) 梁慧星．民法學(xué)說判例與立法研究[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，1993．

[1] 我國現(xiàn)階段致力于建設(shè)和諧社會(huì)，這就要求應(yīng)建立和完善多元化的受害人救濟(jì)機(jī)制，其中完善侵權(quán)法制建設(shè)對(duì)于保護(hù)公民合法的權(quán)益，健全社會(huì)主義法制的作用日益突出。參見王利明：《建立和完善多元化的受害人救濟(jì)機(jī)制》，《中國法學(xué)》2009年第4期， 第161頁。

[2] 不可抗力的效力乃學(xué)界較為通用的詞語，其實(shí)質(zhì)涵義是指不可抗力抗辯對(duì)責(zé)任構(gòu)成與否的影響力。

[3] 參見楊立新：《地震作為民法不可抗力事由的一般影響》，載《政治與法律》2008年第8期，第5頁。

[4]當(dāng)然，同樣不能籠統(tǒng)的說某大規(guī)模的流行性疾病的爆發(fā)就為不可抗力，而應(yīng)視此疾病的嚴(yán)重程度、影響大小以及醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展情況而定。

[5] 漢德公式由美國法官漢德在“美利堅(jiān)合眾國政府訴卡羅爾拖輪公司”一案中提出，其基本含義是只有在潛在的致害者預(yù)防未來事故的成本小于預(yù)期事故的可能性乘以預(yù)期事故損失時(shí)，他才負(fù)過失侵權(quán)責(zé)任。

[6] 對(duì)于設(shè)計(jì)人、施工人、監(jiān)理人承擔(dān)連帶責(zé)任的立法建議與立法理由，參見梁慧星：《對(duì)侵權(quán)責(zé)任法草案（第二次審議稿）的修改意見》，cass.net.cn/file/20090209215240.html(最后訪問時(shí)間2009-10-29)。其具體建議條文為：“建筑物及橋梁、堤壩、道路、隧道等構(gòu)筑物，因設(shè)計(jì)、施工缺陷導(dǎo)致垮塌造成他人損害的，由設(shè)計(jì)人、施工人、監(jiān)理人連帶承擔(dān)賠償責(zé)任。但設(shè)計(jì)人證明其設(shè)計(jì)符合國家規(guī)定安全標(biāo)準(zhǔn)的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”。另外參見《建筑法》第74條。

[7] “全有或全無”規(guī)則（das Alles-oder-Nichts-Prinzip）來源于德國法，意指只要加害行為和損害之間存在因果關(guān)系，除可適用過失相抵外，加害人就要對(duì)全部的損害負(fù)責(zé)。參見周友軍：《地震中工作物致害的侵權(quán)法救濟(jì)》，載《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2008年第9期，第195頁。

[8] 在楊立新教授主持的《侵權(quán)責(zé)任法司法解釋草案建議稿》中，第五十條即規(guī)定，依照侵權(quán)責(zé)任法第二十九條規(guī)定，行為人以不可抗力作為免責(zé)事由的，不可抗力對(duì)于損害的發(fā)生應(yīng)當(dāng)具有全部原因力。不具有全部原因力的，應(yīng)當(dāng)減輕行為人的責(zé)任。我們認(rèn)為在立法目的上與“全有或全無”規(guī)則相同，即均在限縮不可抗力免責(zé)的范圍，而加重侵權(quán)人的賠償責(zé)任。惟在表述上其是從反面說明了若不可抗力與侵權(quán)人過錯(cuò)行為分別造成了損害，則侵權(quán)人對(duì)不可抗力造成的那部分損害可不承擔(dān)責(zé)任。

[9] 《美國侵權(quán)法重述（第二次）》在第522條即規(guī)定行為人從事異常危險(xiǎn)活動(dòng)，即使所發(fā)生的損害是因?yàn)椴豢深A(yù)料的一項(xiàng)自然力的作用，也應(yīng)對(duì)該損害承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。

[10] 參見《最高人民法院關(guān)于從事高空高壓對(duì)周圍環(huán)境有高度危險(xiǎn)作業(yè)造成他人損害的應(yīng)適用還是的復(fù)函》。