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第1篇

民間借貸是一種自發(fā)的民間融資活動，它主要在城鄉(xiāng)主體間直接發(fā)生的一種自發(fā)的、互助的信用行為。它如一把雙刃劍，有助于企業(yè)發(fā)展的同時，因缺乏監(jiān)管也蘊含著巨大的風(fēng)險。近年來，民間借貸案件激增，糾紛訴至法院后，案件審理和執(zhí)行難度加大，給社會帶來不安定因素。在地方經(jīng)濟加速發(fā)展的大背景下，因受國家利率政策變化及民營企業(yè)融資難的影響，民間借貸更趨活躍，呈現(xiàn)出借貸規(guī)模擴張化、借貸用途多樣化的特點。

據(jù)2011年中國人民銀行（央行）溫州市中心支行的最新調(diào)查顯示，溫州民間借貸市場正處于階段性活躍時期，估計市場規(guī)模約1100億元，占當(dāng)?shù)劂y行貸款的20%。 這一估算是根據(jù)抽樣調(diào)查，從資金介入方和貸出方雙向測算并相互驗證而得的，是該時點上存續(xù)的債券債務(wù)關(guān)系的借貸余額。據(jù)悉，央行溫州市中心支行已于2010年建立了溫州民間借貸交易活躍指數(shù)監(jiān)測，該項監(jiān)測以溫州市近1000家融資中介的1300多個銀行賬戶為樣本根據(jù)抽樣調(diào)查，定期采集這些賬戶的資金交易。從監(jiān)測結(jié)果來看，2010年以來五個季度的賬戶交易額分別為208億元、327億元、262億元、335億元和396億元，規(guī)模總體呈增加態(tài)勢。其中，2011年一季度的交易量是上年平均的1.8倍。央行溫州市中心支行認(rèn)為，在社會資金總體趨緊的背景下，短期墊資需求增加，社會資金拆借鏈條延長，轉(zhuǎn)手環(huán)節(jié)變多，“空轉(zhuǎn)”而沒有進入實質(zhì)領(lǐng)域的民間借貸資金有所增加，當(dāng)前社會融資中介市場的資金鏈脆弱性日益上升。在市場規(guī)模不斷擴大的同時，由于缺乏監(jiān)管、主體風(fēng)險意識不足等因素的共同制約，因此而產(chǎn)生的糾紛日益普遍。

一、當(dāng)前民間借貸的形式及基本特點

現(xiàn)有銀行體系很難全面滿足廣大中小企業(yè)以及私營企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)戶生產(chǎn)生活的資金需求，民間借貸必然具有廣闊的市場。隨著商業(yè)銀行體制改革和金融創(chuàng)新的深化，商業(yè)銀行進一步加強了信貸風(fēng)險管理，對信用度較低的小企業(yè)提高授信門檻或提高抵押及擔(dān)保比例，使這些企業(yè)和個人融資成本提高。另一方面，農(nóng)村經(jīng)濟基礎(chǔ)薄弱，農(nóng)村居民缺乏有效資產(chǎn)擔(dān)保，“三農(nóng)”貸款受到限制。一旦小企業(yè)和農(nóng)戶有資金需求，即將眼光投向資金富裕的工商業(yè)主、親戚、朋友、同學(xué)等，形成民間借貸。目前，溫州各類擔(dān)保公司、投資公司、寄售行、典當(dāng)行、舊貨調(diào)劑行等共1000多家，其中部分機構(gòu)假借經(jīng)營之名，違規(guī)辦理墊資業(yè)務(wù)，收取高額傭金和利息。

當(dāng)前，還有相當(dāng)一部分民間資本專門進行銀行承兌匯票的貼現(xiàn)和轉(zhuǎn)貼現(xiàn)，即少數(shù)規(guī)模較大又掌握較多貨幣資金的企業(yè)對需融入資金的持票人進行貼現(xiàn)，只要貼現(xiàn)利率高出其存款利率即可買入票據(jù)。同時只要貼現(xiàn)利率低于其存款利率，又可將票據(jù)轉(zhuǎn)出，從中賺取差價獲利。

在國家對產(chǎn)能過剩和需要調(diào)控的行業(yè)如房地產(chǎn)業(yè)等緊縮信貸后，嚴(yán)格的貸款條件使這些行業(yè)的企業(yè)難以得到急需的資金支持，不得不求助于地下錢莊等非法資金來源，客觀上誘發(fā)了地下錢莊等非法融資機構(gòu)的發(fā)展。同時，帶有明顯洗錢目的的民間借貸的比重也逐漸增多。

從溫州市的現(xiàn)實情況看，民間借貸活動相當(dāng)頻繁，是一種非常普遍和有效的融資方式。其活躍與發(fā)展，基本同步于地方經(jīng)濟的逐步推進，具有量大、息高、手續(xù)簡便等特點。

1.總量大

民間借貸隱蔽性較強，對其資金周轉(zhuǎn)總量尚沒有精確測算辦法，只能在某些地域范圍內(nèi)進行深入調(diào)查和盡可能了解的基礎(chǔ)上，對該地區(qū)范圍內(nèi)的總量做出一個初步估計。據(jù)被抽取的60家企業(yè)樣本中，43家企業(yè)發(fā)生過民間借貸行為，占71.7%，借入總金額4273.6萬元，單家企業(yè)民間借貸最低余額2.6萬元，最高400萬元，平均余額為99萬余元。抽取的100戶個人樣本中，87戶有過民間借貸的經(jīng)歷，占87%，借入總金額421.3萬元，單筆借貸余額5萬-100萬元不等，平均余額20萬元。

2.利率高

民間借貸利率主要是受地方資金供求狀況所決定，在經(jīng)濟活躍時期較經(jīng)濟平穩(wěn)或疲軟時高。此外，國家宏觀經(jīng)濟調(diào)控政策對民間借貸利率影響甚大，如2008年以來，受國家宏觀調(diào)控政策調(diào)整影響，信貸政策放松，民間借貸利率相應(yīng)有所下降；反之信貸收緊時，民間借貸利率也隨之上漲。2010年以來，溫州市民間借貸利率有小幅走高的趨勢，一、二季度民間借貸加權(quán)平均利率分別為13.2%、13.4%，比2009年末分別提高0.46、0.59個百分點。借貸雙方利息約定大部分高于人民銀行公布的基準(zhǔn)貸款利率的2倍，年利率集中在10%至15%之間，甚至有40%以上的，存在事實的高利貸現(xiàn)象。

3.手續(xù)便

相對銀行的借貸手續(xù)，民間借貸適應(yīng)了民間資金需求“短、頻、快”的特點，手續(xù)簡單快捷。部分親友和關(guān)系緊密客戶之間的民間借貸，因相互間了解與信任，仍采用口頭承諾的借用形式，或一般只需寫張借條，注明期限利率，找一個中間人作證明即可。部分的民間借貸雙方訂立有書面協(xié)議，且協(xié)議內(nèi)容較為完備，包括如借貸雙方姓名、金額、利率、期限等要素，若通過中介者達(dá)成的借貸行為，還會訂立擔(dān)保協(xié)議。被調(diào)查的60戶企業(yè)均有正式的借貸合同，雖然條款相對簡單。被調(diào)查的100戶個人112筆借貸中，無任何借貸協(xié)議的32筆，占總借貸筆數(shù)的28.6%，有簡單借條的75筆，占總借貸筆數(shù)的67%，有正式借貸協(xié)議的僅5筆，占總借貸筆數(shù)的4.4%。

4.糾紛多

民間借貸手續(xù)簡單、缺乏必要的管理和法律法規(guī)支持，具有盲目性、不規(guī)范性、不穩(wěn)定性，容易引起借貸雙方的糾紛。同時，民間借貸重點流向中小企業(yè)。據(jù)調(diào)查，100戶樣本中，規(guī)模靠后的30家企業(yè)存在民間借貸現(xiàn)象，后10家企業(yè)基本靠民間借貸來維持正常的資金流動，向民間借貸200萬元以上的企業(yè)不下6家。這些企業(yè)規(guī)模較小，實力弱，抗風(fēng)險能力差，大力向個人及民間機構(gòu)舉債是這一類企業(yè)生存發(fā)展的主要手段。在2011年受國際金融危機和宏觀經(jīng)濟調(diào)控的雙重打擊，一些小的企業(yè)資金鏈斷裂，隨之江浙等地一大批借貸糾紛出現(xiàn)，并呈現(xiàn)涉案標(biāo)的大，矛盾突出、執(zhí)行難度大的特點。

二、民間融資的合法性分析

我國憲法明確規(guī)定保護公民合法的財產(chǎn)權(quán)。對財產(chǎn)權(quán)的理解，應(yīng)當(dāng)既包括公民對財產(chǎn)的所有權(quán)，也包括公民對財產(chǎn)的使用權(quán)。我國《民法通則》也特別指出公民的財產(chǎn)權(quán)包括所有權(quán)人對自己財產(chǎn)使用、處分的權(quán)利。因此公民對財產(chǎn)使用權(quán)的行使也應(yīng)該受到法律的保護。財產(chǎn)權(quán)確立的意義之一在于使公民獲得了對自己財產(chǎn)的自治權(quán)。資金作為公民財產(chǎn)的主要形式，理應(yīng)由公民自由支配。我國《合同法》亦承認(rèn)建立在真實意思基礎(chǔ)上的民間借貸合同受法律保護。《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》確認(rèn)，建立在真實意思基礎(chǔ)上的公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于有效的民間借貸。因此，從憲法精神和民法意思自治的基本原則出發(fā)，民間融資并不屬于違法融資。

我國目前對民間融資管制的法律文件主要有《刑法》和行政法規(guī)《關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》、《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（簡稱《取締辦法》）。《刑法》中確認(rèn)了非法吸收或者變相吸收公眾存款罪，但并未對這種行為劃定范圍，難以適應(yīng)對非法融資行為進行規(guī)制的客觀要求。《取締辦法》雖然將未經(jīng)金融管理機關(guān)批準(zhǔn)而從事的融資行為認(rèn)定為非法融資行為，但是缺乏法律這—位階來連接憲法規(guī)定的公民權(quán)利與《取締辦法》這一行政法規(guī)的規(guī)定，對民間非法融資實行限制或剝奪就缺乏完整的法律規(guī)定。

因此，從法律規(guī)范位階的角度分析，民間融資的合法性問題至少可以得出以下結(jié)論：

第一，民間融資的存在具有合憲性，從民法的意思自治看，它符合民事法律行為構(gòu)成要件，并受到《合同法》的保護；第二，無任何法律（狹義的法律）明文加以禁止；第三，未經(jīng)批準(zhǔn)的融資行為屬于非法融資這一規(guī)定來自于行政法規(guī)，其效力相對弱化。因此，由立法機關(guān)制定民間融資法律制度顯得十分迫切。

三、民間借貸市場面臨的主要法律問題

民間借貸在一定程度上滿足了中小民營企業(yè)和群眾的資金需求，彌補了金融機構(gòu)貸款投向的空白，在解決廣泛存在的貸款難問題，促進經(jīng)濟發(fā)展方面發(fā)揮了一定的作用。但民間借貸的發(fā)生與發(fā)展缺乏法律的有效管控，從法律上分析存在一定的潛在風(fēng)險，近年來產(chǎn)生的糾紛也不斷增多，有的甚至對企業(yè)的正常生產(chǎn)甚至對一定區(qū)域經(jīng)濟金融運行帶來不利影響。

1.從法律主體上分析

（1）加重企業(yè)財務(wù)負(fù)擔(dān)，擠壓利潤空間。許多企業(yè)或個體戶從民間所借資金利率水平一般都比較高，高出銀行同期利率數(shù)倍。企業(yè)高息負(fù)債后，財務(wù)負(fù)擔(dān)進一步加重，收益率比較低的企業(yè)容易形成資金使用的惡性循環(huán)，影響企業(yè)今后的健康發(fā)展。

（2）無法有效保障債權(quán)人權(quán)益，風(fēng)險補償機制尚不健全。民間借貸手續(xù)簡單，缺乏必要的管理和法律法規(guī)支持，具有盲目性、不規(guī)范性、不穩(wěn)定性，容易引起借貸雙方的糾紛。債務(wù)人如果不按時償還貸款，債權(quán)人很難通過正常的法律手段追回?fù)p失，而且沒有完善的保險機制對債權(quán)人的損失進行補償。

2.從法律監(jiān)管上分析

（1）削弱了貨幣政策執(zhí)行力度，影響了國家宏觀調(diào)控效果

大量的民間融資活動在金融機構(gòu)之外進行，造成資金體外循環(huán)，一定程度上影響了國家貨幣政策的實施效果。一是影響國家利率政策的實施。金融機構(gòu)的資金價格根據(jù)我國利率政策在一定區(qū)間內(nèi)浮動，而民間借貸利率是根據(jù)資金市場供求關(guān)系，由借貸雙方自發(fā)制定的，由于民間借貸大都發(fā)生在企業(yè)無法從銀行獲取資金的情況下，因此利率水平通常遠(yuǎn)高于銀行同期利率，影響了國家利率政策的全面貫徹實施。二是影響國家信貸政策的實施。民間借貸具有盲目性、隨意性、自發(fā)性、隱蔽性等特點，不受各種政策法規(guī)的限制，只注重利益，不注意投向與社會效益，資金流向往往偏離國家產(chǎn)業(yè)政策和貨幣信貸政策，在一定程度上影響了國家宏觀調(diào)控的實施效果。

（2）民間借貸的無序發(fā)展，干擾了正常的金融秩序

首先，民間借貸的存在直接減少了銀行資金來源，加劇了金融機構(gòu)的存款競爭，提高了銀行吸收存款的難度。其次，借款人總是想方設(shè)法歸還高息貸款本息，而對正規(guī)金融機構(gòu)的貸款則能拖就拖能欠就欠，加劇了銀行信貸資產(chǎn)的風(fēng)險，干擾了正常的金融秩序。

（3）民間借貸監(jiān)督制約機制缺失，資金風(fēng)險不易規(guī)避

由于民間借貸不規(guī)范，資金所有者無法對資金的使用進行有效的監(jiān)督，民間借貸的高利率容易引發(fā)借款人的道德風(fēng)險和逆向選擇，使資金到期無法歸還。

3.從法律糾紛上分析

（1）滋生新的社會不穩(wěn)定因素

由于民間借貸手續(xù)不規(guī)范，部分采取白條的形式，擔(dān)保簡單，并且在借款期限的掌握上人為因素較大，不能合理確定借款周期，一旦借款人因天災(zāi)人禍等原因不能按時歸還，有可能釀成不穩(wěn)定因素，甚至發(fā)生刑事案件。

（2）高利貸較為普遍

據(jù)調(diào)查，目前的民間借貸利率大部分高于2-4倍基準(zhǔn)貸款利率，有的甚至高達(dá)月息7%，已經(jīng)達(dá)到國家規(guī)定的高利貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不在司法保護范圍之內(nèi)。而由于金融產(chǎn)品供給不足，中小企業(yè)融資難一直得不到解決，少數(shù)企業(yè)不得不通過借新債還舊債、拆東墻補西墻的辦法維持運轉(zhuǎn)；城鄉(xiāng)居民急需不可預(yù)測的生活性借款時，在出借資金者的選擇上余地不大，利率不是首先考慮因素，只要能解決燃眉之急就行，在資金周轉(zhuǎn)不靈情形下，從而引發(fā)債務(wù)危機。

（3）借貸“陷阱”現(xiàn)象突出

有在借貸時故意為對方設(shè)下圈套，以致引發(fā)大量的糾紛。一是玩“文字”游戲。如甲向乙借款5000元，為乙出具條據(jù)一張“收條，今收到乙5000元。”在發(fā)生糾紛時，甲稱是乙欠其5000元，在乙還款時所出具，由于乙給他寫的借據(jù)丟失，因此他才為乙寫了收條。二是玩“數(shù)字”游戲。出借人借款時在金額前后故意留下空隙，雙方借條簽字后，再在金額前后添加數(shù)字，使借款金額巨變。三是“偷梁換柱”。在向他人借款時，借機離開現(xiàn)場，讓他人代自己寫借條，爾后以不是自己筆跡為由拒絕還款。

（4）借款人故意逃債

有的債務(wù)人無力償還借款，為躲避債權(quán)人追討，在發(fā)生糾紛時便消失的無影無蹤。在溫州市法院系統(tǒng)2009年受理的民間借貸糾紛案件中，近二分之一案件的被告下落不明或拒不到庭，人民法院只能制度審理和判決并公告送達(dá)相關(guān)法律文書，案件進入強制執(zhí)行程序后，因被執(zhí)行人下落不明也無從查找可供執(zhí)行財產(chǎn)，權(quán)利人的債權(quán)長期難以實現(xiàn)，成為法院執(zhí)行難案件新的增長點。

四、民間借貸糾紛產(chǎn)生的原因

1.誠信缺失是糾紛產(chǎn)生的最重要原因

目前，我國個人征信系統(tǒng)包括的交通、通信等相關(guān)信息數(shù)據(jù)尚處于不斷建設(shè)之中，社會信用體系不夠完善，民間借貸只能依據(jù)相互間的信任和雙方間的某種既定社會關(guān)系作出選擇，缺乏理性。現(xiàn)實中，很大一部分糾紛的當(dāng)事人在借款之前就已經(jīng)明知自己沒有履約能力，但由于現(xiàn)實需要和投機及賭徒心理支配，又大量借貸。這種情況在個別暴利和投機行業(yè)中比較明顯。如前期的房地產(chǎn)業(yè)利潤驚人，很多人在不符合條件的情況下舉債進入，在2010年國家對房地產(chǎn)宏觀調(diào)控政策后，矛盾糾紛得以顯現(xiàn)。有的房地產(chǎn)建筑開發(fā)企業(yè)，對利息多少不問，只要能借到錢“，反正只有賺錢，才能還，賺不到，他拿我也沒辦法！”種種因素使以誠信為基礎(chǔ)的民間借貸市場混亂不堪，糾紛直至訴訟案件頻發(fā)。

2.唯利是圖的投機思想是根本原因

在現(xiàn)有的投資渠道不暢、投資產(chǎn)品不足的背景下，大量的民間資本在高息引誘下涌進借貸市場，這些出借人貪圖暴利，只考慮高額利潤，不顧一切地向當(dāng)事人放款，根本沒有考慮借款人的履約能力和自己面臨的風(fēng)險，在審判實踐中，有為數(shù)不少的當(dāng)事人根本不去過問借款人的情況，他們只關(guān)心利息多少，多長時間結(jié)一次利息等等。特別是周圍個別人通過放貸一夜暴富的“示范”作用，更刺激他們的沖動，暴利迷住他們的眼睛，最后導(dǎo)致本息都得不到受償?shù)慕Y(jié)局。

3.借貸風(fēng)險意識不強是不可忽視的原因

金融機構(gòu)在發(fā)放貸款時，會執(zhí)行嚴(yán)格的貸前、貸時、貸后“三查”制度，審查借貸方的經(jīng)營、誠信等情況，而民間借貸出借人缺乏金融風(fēng)險意識，也不具備審查的專業(yè)手段，如未通過法律、中介機構(gòu)或即使設(shè)定擔(dān)保、抵押不足以清償，在不了解借貸方經(jīng)營前景的情況下，也盲目出借。一旦發(fā)生糾紛，當(dāng)事人的權(quán)益很難得到實現(xiàn)，特別是在借貸方惡意逃貸情況下，即使法院強制執(zhí)行也很難執(zhí)行到位。

五、完善民間借貸市場的法律對策

作為一種非正式金融制度安排，民間借貸的存在和發(fā)展有其邏輯合理性和客觀必然性，是整個金融活動不可或缺的組成部分，但民間借貸行為的不規(guī)范對正規(guī)金融和實體經(jīng)濟產(chǎn)生了重要影響。民間借貸有問題，又為民間所需。因此，強化和完善對民間借貸行為的規(guī)范是我國經(jīng)濟發(fā)展刻不容緩的任務(wù)。

1.創(chuàng)新金融理財產(chǎn)品，疏通民間資金出口

完善我國的金融投資體系，針對不同公眾投資者的風(fēng)險收益偏好而設(shè)計多種投融資金融產(chǎn)品。同時，健全股權(quán)融資私募機制，引導(dǎo)社會資金分流到民間融資市場并進行股權(quán)融資，或者是股權(quán)與債券的混合融資，以提高其整個社會的股權(quán)融資的比例，改善企業(yè)的資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)。其別是儲蓄替代型的低風(fēng)險金融產(chǎn)品，包括貨幣市場基金、保本基金、債券等。實際上，中國居民儲蓄主要用來提供防養(yǎng)老、醫(yī)療保險等社會保障功能的，是有中國特色的社會保障體系之一，如果要對這一部分儲蓄進行分流，不能鼓勵其從事高風(fēng)險的投資，因此必須要提供相應(yīng)的金融產(chǎn)品來滿足他們的這種低風(fēng)險的投資需求。

2.拓寬融資渠道，建立多層次的融資體系

我國目前的社會融資結(jié)構(gòu)直接融資比例過低，社會投融資過多依賴銀行貸款。一方面，商業(yè)銀行需要向企業(yè)提供大量的流動資金貸款，而相當(dāng)部分流動資金貸款被作為企業(yè)鋪底資金長期占用。另一方面，商業(yè)銀行還承擔(dān)著向企業(yè)投資項目提供大量中長期資本性投入的任務(wù)。在這樣的情況下，市場風(fēng)險極易轉(zhuǎn)化為金融風(fēng)險。融資結(jié)構(gòu)單一將導(dǎo)致整個經(jīng)濟運行的不平衡。因此只有規(guī)范民間融資，開拓銀行以外的各種融資渠道，才能從根本上解決中小企業(yè)資本金不足、銀行貸款困難的問題。應(yīng)當(dāng)利用市場經(jīng)濟成熟的做法，用疏導(dǎo)的辦法解決民間融資問題，制定靈活的信貸政策引導(dǎo)商業(yè)銀行設(shè)立小額信貸部和批準(zhǔn)一些小額信貸組織專門做小額信貸業(yè)務(wù)，推動小額信貸市場的發(fā)展。同時允許成立小型的民間借貸機構(gòu)，如農(nóng)民和城市居民自發(fā)組織的信用合作社、資金富裕的企業(yè)或個人組織的貸款協(xié)會、資金經(jīng)紀(jì)人等，借此充分發(fā)揮民間借貸為社會底層服務(wù)的信息成本優(yōu)勢和交易費用優(yōu)勢。

3.強化監(jiān)管，把民間借貸納入到金融監(jiān)測和監(jiān)管體系中

目前民間借貸糾紛普遍存在且有逐漸擴大趨勢，國家或相關(guān)部門要盡快制定民間借貸法規(guī)或民間借貸管理辦法，讓民間借貸按規(guī)矩辦事、按規(guī)定操作，對一些乘人之危而攫取高額暴利的高利貸者則堅決予以打擊、取締，規(guī)范、保護正常的民間借貸行為，引導(dǎo)民間借貸走上正常的運行軌道，維護社會安定和金融秩序。同時職能部門應(yīng)對民間借貸行為進行必要的監(jiān)管和引導(dǎo)，既給以地位，也受規(guī)矩約束。

首先要設(shè)立監(jiān)測和監(jiān)管機構(gòu)專門從事民間借貸中介的監(jiān)測和監(jiān)管工作。其次，建立完善的統(tǒng)計監(jiān)測指標(biāo)體系。監(jiān)測民間借貸中介基本情況、資金投向、利率水平、借貸期限、借款形式、抵押或擔(dān)保形式、借款償還情況等。再次，建立自下而上的民間借貸登記制度。賦予被登記業(yè)務(wù)主體合法地位，對每一筆民間借貸業(yè)務(wù)的交易方、交易金額、利率、期限等進行詳細(xì)的登記，將民間借貸的發(fā)展變化納入到整個金融市場的監(jiān)測中來，在制定貨幣信貸政策時充分考慮民間借貸的影響，降低民間借貸對貨幣信貸政策實施效果的影響。

4.加強立法，盡快完善并出臺《放貸人條例》，給予民間借貸以合法地位

從立法設(shè)計的角度看，對于民間借貸行為，建立全面規(guī)制的法律體系不但比較困難，也沒有多大必要，世界范圍內(nèi)的這種立法范例迄今極為少見。因此，規(guī)制民間借貸的立法不宜選擇全面規(guī)制的路徑，而應(yīng)當(dāng)采取重點規(guī)制的路徑，即只需要在多樣的民間借貸中確定某些重要的方面加以規(guī)制即可。根據(jù)這樣的思路，規(guī)范民間借貸的立法體系應(yīng)當(dāng)是一般性規(guī)制與專門性規(guī)制相結(jié)合的多層次立法體系。在多層次的立法體系下，根據(jù)借貸行為、借貸主體及借貸目的等不同因素，采用由普通法律、相關(guān)主體法律及專門的民間借貸法律進行分別規(guī)制的模式。根據(jù)我國金融市場的結(jié)構(gòu)和法制現(xiàn)狀，規(guī)范民間借貸的專門立法應(yīng)當(dāng)重點規(guī)制那些以營利為目的并專門從事借貸業(yè)務(wù)的機構(gòu)和個人所進行的商事性借貸，主要包括對借貸主體的準(zhǔn)入、借貸利率、借貸地域等加以規(guī)范。對于一般性的民間借貸即那些非專門性的私人借貸，因其通常只涉及借貸雙方的權(quán)利義務(wù)，不會對其它人的利益產(chǎn)生影響，由民法通則、合同法等普通民事法律加以規(guī)范即可，無需引入過多的國家干預(yù)，也不需要再制定專門的法律加以規(guī)定。

民間借貸在小額或小范圍金融活動中具有交易費用優(yōu)勢，因此有必要對民間借貸這一非正式的金融制度進行重新審視，并重新調(diào)整國家對民間借貸的政策。相對已存在多年的民間借貸現(xiàn)象，尤其國外在此領(lǐng)域健全的法律保障，我國相關(guān)立法和法制建設(shè)還較為落后。如美國為了規(guī)范民間金融秩序，早在1934年就頒布了《聯(lián)邦信用社法》，并成立了專門的信用社全國管理局，此外還有日本的《賃金法》、中國香港地區(qū)的《放貸人條例》、南非的《高利貸豁免法》等。 目前，我國有關(guān)民間借貸的法律條文僅見于最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》等幾條司法解釋。它們雖然在某種程度上承認(rèn)民間借貸行為的合法性，但是已經(jīng)不能滿足實際需要了。央行雖然早在2008年就著手起草了《放貸人條例》，試圖通過國家立法的形式規(guī)范民間借貸，將所謂的“地下錢莊”陽光化，但歷經(jīng)前后4次修改，《放貸人條例》依然未能通過，民間借貸依舊無序運轉(zhuǎn)，相關(guān)部門應(yīng)盡快完善并出臺《放貸人條例》，加快相關(guān)法律法規(guī)的制定和完善，保障有資金者的放貸權(quán)利，對民間借貸主體雙方的權(quán)利義務(wù)、交易方式、契約要件、利率管制、稅款征收、違約責(zé)任和權(quán)益保障等方面加以明確，嚴(yán)格界定什么是非法的民間融資行為，什么是正常的民間借貸行為，用法律手段規(guī)范、保護正常的民間借貸行為，引導(dǎo)民間借貸走上正常的運行軌道。

民間借貸是正規(guī)金融的補充，有一定的積極作用。要完善法律、法規(guī)等制度框架，加強引導(dǎo)和教育，發(fā)揮民間借貸的積極作用。同時，大力整頓金融秩序，嚴(yán)厲打擊高利貸活動和非法集資、地下錢莊、非法證券等非法金融活動，加強對擔(dān)保公司、典當(dāng)行等機構(gòu)和銀行表外業(yè)務(wù)的全面監(jiān)測和有效監(jiān)管，妥善處理企業(yè)資金鏈斷裂事件，防止風(fēng)險擴散蔓延。

黨的十報告提出，要深化金融體制改革，健全促進宏觀經(jīng)濟穩(wěn)定、支持實體經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)代金融體系，加快發(fā)展多層次資本市場。這為我國金融業(yè)的改革與發(fā)展指明了前進的方向和道路。過去十年，我國資本市場無論是在廣度還是寬度上，都有長足進步。我國一直實施的“金融抑制”戰(zhàn)略，即政府主動地、有意識地對金融市場進行全方位的介入，在一定時期保證了國家對資金價格的有效引導(dǎo)，促進了實體產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，但其在長期經(jīng)濟發(fā)展過程中卻存在消極作用，對長期經(jīng)濟增長有負(fù)面影響。因此，我國金融體系應(yīng)導(dǎo)向“金融深化”路徑，逐步減少國家對金融市場價格的控制，鼓勵更多金融機構(gòu)之間的競爭，重視“非正規(guī)金融”的積極作用。“非正規(guī)金融”也稱民間金融，其對我國經(jīng)濟發(fā)展起到了一定促進作用，但其存在的合法性、無序性、利息計算方式等方面存在著許多問題。筆者認(rèn)為，民間融資的法律監(jiān)管，對于緩解融資權(quán)與政府規(guī)制權(quán)之間的矛盾、防治民間融資風(fēng)險、維護金融秩序以及解決“用錢荒”、促進民間投資的健康發(fā)展具有重要意義。

參考文獻(xiàn)：

[1]人民銀行溫州市中心支行課題組：“民間借貸若干法律問題研究”，載《金融縱橫》2011年第6期.

[2]李 存：“民間借貸在公法領(lǐng)域的法律問題研究”，載《法制與社會》2010年第19期.

第2篇

民間借貸融資金融社會

一、我國目前有關(guān)民間借貸的法律規(guī)定及規(guī)定之間存在的相互沖突

目前，在我國的法律體系之中，尚沒有專門規(guī)范民間借貸的法律或是行政法規(guī)，有關(guān)民間借貸的規(guī)定分散在《合同法》和最高人民法院的兩個司法解釋中。

在《合同法》中，借款合同作為一種有名的民事合同被集中地歸入在第12章之中。《合同法》第12章第1條規(guī)定：“借款合同是指借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。”第210條規(guī)定：“自然人之間的借貸合同，自貸款人提供貸款時生效”第211條規(guī)定：“自然人之間的借款合同對支會利息沒有約定或約定不明的，視為不支付利息，自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制利率的規(guī)定”很明顯，《合同法》對民間借貸合同是采取區(qū)別對待的，主要表現(xiàn)在借款主體和無息推定原則上。民間借貸既然是借貸合同的一種形式，就應(yīng)該準(zhǔn)用金融借貸的有關(guān)規(guī)定，然而實踐中卻不是如此。

我國有關(guān)民間借貸的法律規(guī)定，但民間借貸的實踐己經(jīng)發(fā)生了太多的變化，原來的規(guī)定早已經(jīng)是捉襟見肘，為了能夠滿足現(xiàn)實的需要對相應(yīng)的規(guī)定進行修改己經(jīng)是當(dāng)務(wù)之急，從長遠(yuǎn)來看應(yīng)該制定《民間借貸法》對民間借貸行為進行規(guī)范。

二、當(dāng)前我國民間借貸存在糾紛的主要形式

在民間大量閑置資金的背景下，巨額資金的所有者為了自身利益不斷嘗試為資金尋找出路。除了傳統(tǒng)的投資途徑外是否還有可以拓展的空間，在我國現(xiàn)有的金融體制之下是否存在更加高額的回報之路，民間借貸長期存在的原因及其與“非法集資”、“高利貸”、“非法吸收公眾存款罪”等的界限等廠這些都是我們不得不思考的問題。

民間借貸合同在現(xiàn)實中的糾紛

1、合同的名稱

親戚朋友之間的借款，應(yīng)當(dāng)出具什么樣的憑證？生活中最常見的有三種：欠條、收條與借條。雖然只有一字之差，但它們的法律含義則存在著較大的差異。合同名稱雖然不是認(rèn)定合同法律關(guān)系的唯一決定性因素，但它對于法官的判斷無疑是有影響的、欠條和借條都是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的證明，而收條則不僅僅證明債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在，還能夠作為股權(quán)關(guān)系或合同履行的證明。前者如公司收到股東出資時出具的憑證；后者如賣方收到貨款時出具的憑證。在這兩種情形中，持有收條的一方是無權(quán)要求對方清償收條項下的款項的。持有收條的一方要求出具收條的一方清償收條項下的款項，就必須證明，其所持有的收條表征的是債權(quán)關(guān)系；而并非股權(quán)關(guān)系或合同履行的證明。而要做到這一點，僅僅靠出示一張收條通常是不夠的。收條的持有者在不能出具其他證據(jù)時，便不可避免地面臨著敗訴的風(fēng)險。

2、合同的期限

在民間借貸合同中，容易產(chǎn)生議的時間包括兩點：還款時間和欠條書寫時間。還款時間就是債權(quán)人和債務(wù)人約定的應(yīng)當(dāng)歸還本息的時間。現(xiàn)實中人們經(jīng)常忽視這項約定，或未作出明確約定。最常見的表述為“一定時間后”還款，如“一年后”還款。“一年后”從字面上來講是一個時間段，而非時間點。借款后兩年、三年或更長時間還款都能夠被理解為“一年后”還款。盡管法律上對此有著一定的解釋規(guī)則，但這種書寫方式畢竟增大了實現(xiàn)債權(quán)的不確定性。還款時間的不明確，在實踐中也容易引發(fā)關(guān)于訴訟時效的爭議。

3、合同的主體

民間借貸合同的主體主要是指債務(wù)人的身份問題。有兩點值得注意。首先，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)審查債務(wù)人的身份證件，并要求債務(wù)人當(dāng)面書寫借條。如果債務(wù)人將事先寫好的借條交給債權(quán)人的話，就不排除該借條中債務(wù)人的簽名系由他人代簽的可能。其次，如果借款人同時又是某個公司的法定代表人或負(fù)責(zé)人的話，債權(quán)人一定要明確債務(wù)人是該借款人本人還是其所代表的公司或企業(yè)。

三、完善我國民間借貸法律規(guī)制的建議

民間借貸對于吸收社會閑散資金以緩解銀行資金不足的矛盾，以及解決公民之間生活和生產(chǎn)中遇到的臨時性的資金困難等都有重要的作用。因此，應(yīng)盡快完善民間借貸的法律制度，促進民間借貸健康發(fā)展。

1、加快民間借貸立法

針對我國現(xiàn)階段有關(guān)民間借貸的法律規(guī)定過于零散的問題，結(jié)合民間借貸的特點，制訂一部規(guī)范并能適應(yīng)其發(fā)展的《放貸人條例》。

2、規(guī)范借款合同

《合同法》第210條規(guī)定：“自然人之間借款的自貸款人提供借款時生效。”即民間借貸合同是實踐合同，不一定采用書面形式。但是鑒于民間借貸隨意性的特點，如果在對方翻臉不認(rèn)賬或者因約定不明發(fā)生借款糾紛時，法院是無法認(rèn)定借款關(guān)系事實的。例如，在當(dāng)事人對借款期限沒有約定或者約定不明時，借款人何時返還借款，實踐中有兩種情形容易發(fā)生糾紛：一種是借款人提前還款，另一種是逾期還款。

四、結(jié)論

民間借貸行為由來已久，從產(chǎn)生到現(xiàn)在經(jīng)歷了數(shù)千年的歷史。市場經(jīng)濟的發(fā)展使民間借貸從傳統(tǒng)型向現(xiàn)代型轉(zhuǎn)化，突破原有的形式展現(xiàn)出新的特點。無可置疑，民間借貸在民間融資的過程中發(fā)揮了不可忽視的作用。但是由于民間借貸本身所固有的制度缺陷，使其難以突破發(fā)展的瓶頸；再加上國家對其監(jiān)管上的疏漏，在現(xiàn)實中出現(xiàn)了“高利貸”“非法集資”等問題。本文意圖通過對民間借貸法律關(guān)系進行研究，探索民間借貸發(fā)展的理性之路。民間借貸是個深刻的社會問題，它的規(guī)范涉及法學(xué)、金融學(xué)和倫理學(xué)各方面的協(xié)調(diào)發(fā)展。《民間借貸法》的制定一定會為民間借貸的發(fā)展提供很好的制度環(huán)境，迎來民間借貸與正規(guī)金融的共榮。

參考文獻(xiàn)：

[1]方小敏.中國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型中的國家干預(yù)界限研究[J].南京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)人文科學(xué)社會科學(xué)版），2013（01）.

第3篇

    【關(guān)鍵詞】民間借貸 非法集資 社會不特定對象 非法占有目的 共同犯罪

    近年來,隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展,一些非法集資類犯罪的案件層出不窮,且涉案金額巨大,社會影響惡劣。而在這方面,浙江溫州這座曾以溫州模式而享譽世界的中國城市因為民間借貸引發(fā)的經(jīng)濟糾紛、企業(yè)倒閉以及嚴(yán)重刑事犯罪問題而被推到社會輿論的風(fēng)口浪尖。統(tǒng)計資料顯示,自2011年以來,僅僅一年多的時間,溫州地區(qū)至少有10名從事資金掮客行業(yè)的人自殺,200名以上企業(yè)主和放貸人回避出逃。2011年下半年以來,僅龍灣區(qū)一個區(qū),因民間借貸資金鏈斷裂,800余家民間擔(dān)保、寄售行、投資公司等已基本停業(yè),全區(qū)倒閉企業(yè)39家,企業(yè)主出逃41人,涉及資金43億元,放高利貸的放貸人出逃21人,涉及資金35.9億元。另據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明,2011年下半年至今,溫州市公安機關(guān)共立案偵查非法集資類犯罪案件105起,涉案金額128億元,涉案犯罪嫌疑人144名,目前已刑事拘留107人[1]。從最近溫州地區(qū)集中爆發(fā)的非法集資類刑事犯罪的案況看,非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪和貸款詐騙罪這三類案件占據(jù)民間融資引發(fā)刑事案件之主體,犯罪分子通過非法手段斂取巨額資金后,或因投資于高風(fēng)險領(lǐng)域而嚴(yán)重虧損,或因揮霍而消耗殆盡,致使廣大民間投資者(貸款人)蒙受了巨大的經(jīng)濟損失,不僅如此,還引發(fā)了故意傷害、非法拘禁和聚眾哄搶等暴力討債犯罪行為,對金融、經(jīng)濟秩序和社會的和諧穩(wěn)定造成了嚴(yán)重危害。因此,必須對民間借貸違法犯罪行為實施嚴(yán)厲的打擊,然而,司法機關(guān)在辦理因民間借貸引發(fā)的違法犯罪案件過程中,面臨案件多,辦案壓力大,取證難,法律規(guī)定不具體等一系列問題,在定罪、量刑、涉案財產(chǎn)的處理等環(huán)節(jié)急需理論上的進一步明確和指導(dǎo)。有鑒于此,筆者以溫州地區(qū)為背景,綜合分析該地區(qū)司法機關(guān)在辦理因民間借貸引發(fā)的違法犯罪案件過程中遇到的定罪和量刑問題,以期對司法實踐有所裨益。

    一、社會不特定對象的理解與界定問題

    通常認(rèn)為,非法集資犯罪行為包括非法吸收公眾存款犯罪和集資詐騙犯罪兩種情形,這兩類犯罪行為有一個共同特征,那就是向社會公眾,亦即社會不特定對象吸收資金。資金是否來源于社會不特定對象是非法集資行為與合法的民間借貸以及一般的詐騙犯罪行為相區(qū)分的一個重要標(biāo)準(zhǔn)。因此,在司法實踐中,究應(yīng)如何界定“不特定對象”就成為對非法集資犯罪行為準(zhǔn)確定罪和量刑的前提和基礎(chǔ)。事實上,司法實踐中,因?qū)Α昂沃^社會不特定對象”的界定不準(zhǔn),而將詐騙罪誤判為非法集資犯罪行為,或者將非法集資犯罪行為錯判為詐騙行為,甚至將合法的民間非正規(guī)融資行為與非法集資行為相混淆的例子并不鮮見[2]。

    “社會不特定對象”是與“社會特定對象”相對應(yīng)的概念,在司法實踐中,“社會不特定對象”一般是通過對“社會特定對象”進行排除的方式加以認(rèn)定。“社會特定對象”是社會公眾中的一個特定范疇,我們可以通過很多標(biāo)準(zhǔn)將“社會特定對象”從社會公眾這樣一個坐標(biāo)系中予以固定和明確,例如年齡標(biāo)準(zhǔn)、職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地域標(biāo)準(zhǔn)、血緣關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)等等,劃分標(biāo)準(zhǔn)不同,“社會特定對象”的范圍也會因之而產(chǎn)生差異。由此可見,“社會特定對象”是一個外延不確定,標(biāo)準(zhǔn)不明確的概念。在筆者看來,在對“社會不特定對象”進行認(rèn)定時,要跳出其范圍是否確定的思維定式,而應(yīng)該從刑法規(guī)范的目的出發(fā),考察具體案件中的劃分標(biāo)準(zhǔn)是否與非法集資犯罪的立法目的相契合。基于此,筆者認(rèn)為,作為非法集資犯罪構(gòu)成要件之“向社會不特定對象吸收資金”,是指行為人的集資行為不是針對特定對象,或者盡管表面上看是針對特定受害人而為,但行為人的主要目的在于聚集資金,至于集資對象之是否特定、人數(shù)之多寡在所不問。具體而言,在法律適用的過程中,應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面來認(rèn)定:

    其一,考察行為人的主觀心態(tài)。倘若行為人只以聚集資金為主要目的,不在乎獲取資金的渠道、來源,亦即資金來自何人之手并不重要,只要能吸收到自己手里即可。這種情況就可以認(rèn)定為其吸收資金的對象是社會公眾。

    其二,考察集資行為方式。非法集資犯罪行為所面臨的對象為社會不特定對象,因而在行為方式上一般表現(xiàn)為行為人向社會公眾散布集資信息,希望引起不特定人的注意,進而作出投資或貸款決策。向社會散布信息直接表明行為人主觀上存在向不特定對象吸收資金的故意,至于最后“上鉤”的被害人人數(shù)之多寡,與行為人是否存在親朋關(guān)系,不影響行為性質(zhì)的界定。是否向社會公眾散布信息是非法集資犯罪行為與合法民間借貸和普通詐騙罪相區(qū)分的重要標(biāo)準(zhǔn),尤其是行為結(jié)果難以辨別的情況下,是否向社會散布信息就成為它們之間相區(qū)別的關(guān)鍵要素。實踐中,很多犯罪行為人為了逃避法律制裁,作案手段日趨隱蔽化,往往難以辨別其是否采取了向社會散布信息的行為方式。例如有的行為人雖然只將集資信息告知特定對象,但在其吸收資金的過程中,接受集資信息的特定對象已將該信息傳播給范圍廣泛的社會不特定人員,信息受眾面很廣,并且最終的受害人也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出當(dāng)初的特定對象,這種通過特定對象變相散布信息的情況符合向社會不特定對象散布信息的方式。

    其三,考察集資對象。社會不特定對象,在某種意義上等同于“社會陌生人”,也就是說,倘若行為人集資對象是自己的親朋好友或者其他熟知的人,就不能認(rèn)定為面向社會公眾吸收資金。換言之,如果集資對象中的多數(shù)已突破行為人的親友熟人圈,就可以認(rèn)定為向社會公眾吸收資金。

    總之,在認(rèn)定集資行為是否針對社會不具體對象時,應(yīng)該從以上幾個方面進行考察,只要滿足任何一個方面,就可以作出認(rèn)定。《刑法》之所以規(guī)定非法集資犯罪行為針對的對象是社會公眾,主要基于如下考慮:首先,從犯罪的主觀方面看,行為人具有擾亂金融秩序或非法占有他人財產(chǎn)的主觀故意。行為人為了達(dá)到這一目的,往往通過虛假的投資信息或者故意夸大回報的方式吸引他人的注意,而行為人親朋熟友之外的社會公眾由于信息不對稱,再加上其投資風(fēng)險意識的欠缺,很容易成為受害人。而特定對象如集資行為人的親朋熟友由于與行為人之間存在穩(wěn)定的社會交往關(guān)系,在信息的獲取和甄別方面具有很大優(yōu)勢,能夠?qū)Y者的信用以及人品進行全面客觀的評價,并在此基礎(chǔ)上作出理性的投資決定,而且還可以對資金的去向和使用狀況實施有效的監(jiān)督。其次,從危害后果看,如果是針對特定對象的吸收存款行為,由于涉及的范圍有限,客觀上不會對金融秩序構(gòu)成危害,如果行為人沒有非法占有的目的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合法的民間借貸,當(dāng)事人之間的法律關(guān)系受民法調(diào)整。倘若行為人具有非法占有的目的,則可直接定性為普通詐騙罪。只有針對社會公眾的大規(guī)模集資行為,才會產(chǎn)生連行為人本人都難以預(yù)料的巨大的危害性,一旦資金鏈斷裂,所波及的受害人不僅僅是投資者,甚至?xí)l(fā)整個社會經(jīng)濟秩序和金融秩序的動蕩,嚴(yán)重危害社會經(jīng)濟的發(fā)展,還會引發(fā)故意殺人、故意傷害、綁架等惡性暴力犯罪行為。從這個意義上講,所謂不特定對象,也可以從行為人主觀上無法預(yù)測其集資行為可能輻射的范圍這方面進行界定。

    二、集資詐騙行為中非法占有目的的認(rèn)定

    司法實踐中,由于非法占有目的是犯罪嫌疑人的一種主觀心理狀態(tài),除非行為人主動交代其非法集資的目的就是將他人資金據(jù)為己有,或者有直接證據(jù)證明行為人集資時就已經(jīng)產(chǎn)生非法占有的目的,否則,就需要通過對行為人的經(jīng)濟狀況、行為手段、后續(xù)表現(xiàn)以及集資款的使用、處置等方面的考察,推定行為人集資時是否具有非法占有的目的。但由于事實推定既要依據(jù)所收集到的證據(jù),又要根據(jù)經(jīng)驗和邏輯,這就難免在不同訴訟環(huán)節(jié)不同辦案人員在認(rèn)定具體案件上存在不同意見。另外,非法集資是一個動態(tài)持續(xù)過程,司法實踐中大量的非法集資案件是非法吸收公眾存款與集資詐騙交織在一起的,行為人一開始僅是單純的向社會公眾吸收資金,但當(dāng)其資金鏈斷裂,出現(xiàn)資不抵債時,便產(chǎn)生非法占有的目的。因此,對行為人非法占有目的進行認(rèn)定就成為司法實踐中處理集資詐騙犯罪行為的一大難點。

    根據(jù)現(xiàn)行《刑法》,集資詐騙罪的構(gòu)成必須以行為人主觀上存在“非法占有目的”為要件,是否具有非法占有目的也成為區(qū)分集資詐騙罪與其他非法集資犯罪行為如非法吸收公眾存款犯罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。所謂“非法占有目的”,亦即行為人主觀上希望將集資款據(jù)為己有,將集資款置于行為人本人或本單位的實際控制之下,并且可以任意地使用和處分[3]。根據(jù)傳統(tǒng)刑法理論,非法占有實質(zhì)上是想改變財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬,實現(xiàn)行為人的不法所有[4]。在時間上表現(xiàn)為,行為人欲實現(xiàn)對集資款的永久控制;在權(quán)能上則表現(xiàn)為行為人對集資款原合法所有權(quán)的全面破壞。值得一提的是,刑法上非法占有與民法上的非法占有在內(nèi)涵上存在很大差異,民法上的占有是一種對財產(chǎn)的實際控制和管領(lǐng)的狀態(tài),財產(chǎn)的占有狀態(tài)雖然在法律上有時具有所有權(quán)公示的效力,但是占有和所有仍是兩個不同的法律概念,非法占有人并不一定具有不法占有的目的。換言之,民法上的非法占有僅強調(diào)占有人對財產(chǎn)的占有缺乏合法的權(quán)利基礎(chǔ),至于是否存在將財產(chǎn)據(jù)為己有的目的,需要結(jié)合占有人的主觀心態(tài)進行認(rèn)定。而刑法上的非法占有是對他人合法所有權(quán)的一種破壞,行為人的目的旨在改變財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬,獨吞財產(chǎn)上的所有權(quán)益。此外,集資詐騙犯罪中的非法占有,是行為人實施非法集資行為的一種主觀上的追求,而并非對集資款的一種實際控制狀態(tài),只有在犯罪既遂時,這種追求才能轉(zhuǎn)化為實際狀態(tài)。刑法要求某些財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成須以非法占有為目的,旨在強調(diào)此類犯罪行為人的主觀惡性和社會危害性,以明確這類犯罪與其他不具有非法占有目的的相關(guān)犯罪之間的界限。

第4篇

關(guān)鍵詞：法律規(guī)制；市場監(jiān)管；民間借貸

中圖分類號：F832.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1001-828X（2014）03-0-02

一、目前國家民間借貸市場發(fā)展情況與凸顯特性

1.民間借貸步入高等時期，其發(fā)生發(fā)展具備內(nèi)生化特性

中國古代就有了民間借貸。在春秋時代就有放款套利的記錄，之后的每朝每代，一直都有民間借貸的存在。特別步入明清之后，其主流組織模式為票號、錢莊、典當(dāng)行等。建國之后，盡管在計劃經(jīng)濟階段長期設(shè)立了極度匯集且一致的國家銀行信用，可是人與人之間依舊存在自助型暫時少量金額貸款。上世紀(jì)80年代中期，東部沿海區(qū)域產(chǎn)生了個人錢莊、標(biāo)會等民間融資通道。特別在鄰近浙江溫州地區(qū)，在中小級別企業(yè)設(shè)立及成長歷程中，民間借貸極其高漲。1997年發(fā)生東南亞金融風(fēng)暴之后，民間借貸逐漸的遭到當(dāng)局的嚴(yán)厲束縛，可是邁進新千年后，再一次的斷定了民間借貸的關(guān)鍵用途，在2005年國家贊許非公有資產(chǎn)挺進金融服務(wù)領(lǐng)域的同時，2010年國家激勵并指引民間資產(chǎn)挺進金融服務(wù)層面，民間信貸迎來第二輪發(fā)展高峰，變化成諸多中小企業(yè)融資的主流模式。當(dāng)前的民間借貸的進展已步入高等時期，完全改變了初等時期的暫時性、無組織性及散漫化特性，展現(xiàn)出交易上的持續(xù)性、有組織性、匯聚性和標(biāo)準(zhǔn)化特性。整體來說，民間借貸是隔離于規(guī)范化金融體系而自然發(fā)展的、受制于資本供需規(guī)則的、一種非規(guī)范式的資金往來事項，它的發(fā)生及成長有著內(nèi)生化的特性，全部由市場資金供求兩方的意圖與合意來決定，可很快的順應(yīng)及迎合民間投融資意向。

2.民間借貸資產(chǎn)供需兩高，其投資本體展現(xiàn)出多樣式特性

事實表明，僅靠標(biāo)準(zhǔn)金融不能迎合社會逐漸多樣性的投融資需要。國內(nèi)中小企業(yè)特別是小微型企業(yè)一直很明顯的存在融資困難的問題，因為城鄉(xiāng)二元框架及正規(guī)金融偏向的原因，其難以迎來資本市場的直接籌資及銀行間接籌資的支撐，由于迫于生計壓力而開展民間借貸純屬是迫不得已。此外，2010年我國整合非國有資產(chǎn)金融策略進一步的引發(fā)了民間借貸事端，民眾薪水的火速飛漲直接擴大了民間借貸的市場供應(yīng)。然而就資金需求層面而言，在全世界債務(wù)風(fēng)暴持續(xù)劇烈的同時，國家經(jīng)濟一直都遭遇其卑劣的擾亂，企業(yè)拓寬了做工的開支成本，原材料價格上漲，擴張了節(jié)能減排的難度。基于如此般的經(jīng)濟運行態(tài)勢，資金稀缺，市場萎縮，中小企業(yè)直接面對著生存的窘境。

3.民間借貸風(fēng)靡于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟，其交易形式伴隨了智能化改變

近些年以來，民間借風(fēng)靡于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟，引發(fā)了常規(guī)的民間借貸事項的運轉(zhuǎn)地域被移植至互聯(lián)網(wǎng)平臺上。慢慢的，民間借貸便失去了其隱含性，一系列的交易證明、記賬、清算和交割等都要基于互聯(lián)網(wǎng)途徑來開展，借貸兩方以計算機平臺就可以達(dá)到借貸的行為，很快就能夠結(jié)束之間的交易。現(xiàn)在的互聯(lián)網(wǎng)借貸財產(chǎn)很多都用做單人初始階段的開創(chuàng)事業(yè)、短暫信用卡資金流轉(zhuǎn)或裝潢、采購等消費層面。盡管其貿(mào)易范疇受到定量的約束，可因為兩方可歸結(jié)為無擔(dān)保的信用借貸，所以大眾依舊很喜歡這種形式。拿人人貸來說，這是一種實名認(rèn)證平臺，使用者能夠在此平臺上得到信用等級，提出借款要求；也可以通過該平臺將個人的閑散經(jīng)費借給信用優(yōu)良的人群。就其借貸審批及維護而言，此平臺在檢查信貸顧客時，應(yīng)該要借款者給予身份證復(fù)印件，拿出信用報告、職業(yè)證明、學(xué)歷證書、結(jié)婚證明等，并根據(jù)自我的信用審批準(zhǔn)則及方法，對借貸者開展信用風(fēng)險剖析及信用等級評級，并以包含了貸前審查、貸中復(fù)審和貸后管束在內(nèi)的自身風(fēng)險管制系統(tǒng)的方式來掌控借貸過期違約的風(fēng)險。平心而論，當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)民間借貸在國內(nèi)的進展還在初始時期，備受爭議。某些人把它稱作“互聯(lián)網(wǎng)版孟加拉農(nóng)村銀行”，被確立為一種嶄新的金融形式；也有部分人指出，基于管束階段下的互聯(lián)網(wǎng)借貸，很有可能帶來金融詐騙，也易導(dǎo)致高利貸。但有一點不得不承認(rèn)，伴隨著網(wǎng)絡(luò)實名制的擴散，民間借貸交易模式的數(shù)字化轉(zhuǎn)變正變成一種新態(tài)勢。

4.民間借貸市場監(jiān)管缺位，其法律地位步入難堪時期

在變革我國金融體制的時候，宏觀上的民間借貸是隔離于規(guī)范化金融體系之外，不需要遭受到監(jiān)管單位的直接約束及國內(nèi)信用的制約。1998年國家了《違法性金融部門和違法性金融事務(wù)活動取締辦法》，表示亞洲金融風(fēng)暴以后我國構(gòu)建了剔除有關(guān)民間借貸行政結(jié)合于刑事懲處的雙向監(jiān)管方式。此方法規(guī)定沒有得到許可而自發(fā)確立開展或總體上開展吸納儲蓄、融資抵押、拓展信貸等金融業(yè)務(wù)的單位為違法性金融部門，要求將未經(jīng)準(zhǔn)許而自行違法散布信貸等事項看作為違法性金融業(yè)務(wù)事項，需要中央銀行可以提起違法性金融機構(gòu)和違法性金融業(yè)務(wù)事端。就當(dāng)前而言，取締方法自身展現(xiàn)出我國對民間信貸的高壓性戰(zhàn)略，一波流導(dǎo)致了民間借貸的司法位置完全跌入了窘境，就算是碰巧的留存也失去了市場對其的管束。2012年民間信貸信用風(fēng)暴就是因為民間借貸市場管束斷層而引來的直接性惡果。取代方式略去了民間信貸擁有的內(nèi)生性、填充性、合規(guī)性以及需要管束的一方面，由于管束立法不先進，操作時不進失去了管制本體和管束規(guī)則，更引起了民間借貸利率層次過高，產(chǎn)生了憑借流氓勢力非法討債的情形。此外，民間借貸的運行獨立于常規(guī)的金融體系之外，直接削弱了我國產(chǎn)業(yè)戰(zhàn)略和貨幣策略的執(zhí)行成效。由于民間借貸事端存在著貿(mào)易隱秘、監(jiān)管斷層、法律地位較模糊、風(fēng)險很難掌控等特性，部分更以“地下錢鋪”的模式而開展，導(dǎo)致了違法性籌款、洗錢等罪行散布于當(dāng)中。

二、目前國家民間借貸司法管束面對的主要問題

1.民間借貸組織的主體地位事項

由改革開放到現(xiàn)在，國內(nèi)民間資本經(jīng)歷了持續(xù)成長并改良的歷史階段，在集火城鄉(xiāng)市場、推進經(jīng)濟發(fā)展改變產(chǎn)業(yè)內(nèi)在、擴展社會從業(yè)等領(lǐng)域施展出了核心的功效。2011年在《國務(wù)院有關(guān)鼓舞和倡導(dǎo)民間投資良性發(fā)展的部分建議》中明確申明，應(yīng)連續(xù)漸進式的落實運行2007年《國家關(guān)于激勵支撐和引領(lǐng)個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的相關(guān)建議》等一連串的戰(zhàn)略對策，激發(fā)民間財產(chǎn)建立或一起構(gòu)建村鎮(zhèn)銀行、鄉(xiāng)村資金互助社、貸款公司等金融機構(gòu)，放緩社區(qū)銀行或村鎮(zhèn)銀行中法人銀行投資比例的最低值。可以這樣認(rèn)為，盡管取締辦法具備強制法性質(zhì)，可與目前國務(wù)院有關(guān)指引及激發(fā)民間資本投資戰(zhàn)略是相矛盾的。乍一看來，此乃行政執(zhí)法與我國經(jīng)濟戰(zhàn)略的直接矛盾，其本質(zhì)是我國經(jīng)濟戰(zhàn)略對行政法規(guī)的重要飛躍，可這種飛躍需要通過法律條文的認(rèn)可才會產(chǎn)生強迫性的效用。司法假如讓此等矛盾一定程度上得以解決和調(diào)節(jié)，可現(xiàn)實中，在民間借貸主體的斷定問題上，高等法院的司法解析、各級法院的引導(dǎo)意見與我國目前經(jīng)濟戰(zhàn)術(shù)之間依然具有定量的差異，應(yīng)該從深層次上調(diào)節(jié)民間借貸的司法判定。就現(xiàn)在的情形而言，在意向性質(zhì)的方面，企業(yè)和自然人之間、自然人彼此間依然有企業(yè)之間的信貸舉動并沒有凸顯的差別性，立約宗旨、簽訂過程、執(zhí)行狀況以及對國家經(jīng)濟的作用大致都相同，故意地以本體差異為基礎(chǔ)而將其區(qū)別為合規(guī)與違法，缺乏一定的理由，反而表現(xiàn)出忽略了對其舉動的評判，展現(xiàn)出對司法所具有的維持與懲戒兩重效用的忽略。簡易地替代民間借貸團體并不是明智的抉擇，最近幾年，我國的汽車金融公司、消費金融公司、小額貸款公司、鄉(xiāng)村資金互助社的出現(xiàn)就是證明。在全世界范圍之中，每個國家在討論民間金融制度上都內(nèi)含了民間金融隨意性的司法態(tài)勢。盡管美國極其注重對管束制度的改良，可是德意志的法人化形式、英國的市場選擇及法國的“邦聯(lián)式”卻極其注重對民間金融的商討，然而其最本質(zhì)的宗旨均并非是替代民間金融，而是以司法方式去確定民間金融的司法位置。

2.互聯(lián)網(wǎng)貸款平臺的風(fēng)險掌控事項

互聯(lián)網(wǎng)貸款平臺的定價軌制靈活化，在開展價格抉擇效用及改良風(fēng)險覆蓋狀況上占據(jù)了凸顯的上風(fēng)。不同主體、用處、數(shù)量、限期及產(chǎn)業(yè)的民間借貸，其利率水平具有一定程度上的差別，體現(xiàn)出較高的彈性，投融資主客體均可以借助于平臺的便利性隨時去收集資訊，做出順應(yīng)自我特點的投融資抉擇。然而，由于國家之前還沒有對互聯(lián)網(wǎng)貸款平臺公司進行管制的先例，所以，其風(fēng)險掌控問題特別顯著：一是平臺公司本身可能會牽涉到欺詐。雖然大家都表示僅給予借貸居間服務(wù)，不放款不借貸，但也有可能某些網(wǎng)站經(jīng)過征收保證金或服務(wù)費等模式進行金融欺詐活動。二是平臺公司自身可能不存在合理的天資。三是放款者很難維持交易資本的穩(wěn)固。由于交易主客體都不了解對方，而且沒有抵押擔(dān)保物產(chǎn)，甚至互聯(lián)網(wǎng)資金的技術(shù)穩(wěn)固維護可能具有危險性，因此萬一貸款者到期不還賬，貸款人解救和舉證都會面臨到真實的窘境。四是平臺公司可以轉(zhuǎn)變成非法金融部門。有可能平臺公司在運作過程中轉(zhuǎn)變?yōu)槲〈婵睢⑸⒉夹刨J的非法金融機構(gòu)，更有可能變成違法性籌資。如上所說，確切得掌控互聯(lián)網(wǎng)貸款平臺的害處，并防范此種風(fēng)險轉(zhuǎn)換向銀行系統(tǒng)，已變成民間貸款的司法制約的實際事端。

三、民間借貸法律規(guī)制的現(xiàn)實抉擇

1.趁早《放貸人條例》，強化對民間借貸市場的主體監(jiān)管

當(dāng)2007年6月小額借貸公司的試運行公開之后，民間貸款在管制領(lǐng)域逐漸的獲取一定程度的認(rèn)可。小額信貸公司的投資是自然人、企業(yè)法人和其他社會團體，不吸納民眾的儲蓄，全力經(jīng)營小額貸款業(yè)務(wù)的非金融單位，沒有獲取運行金融業(yè)務(wù)的許可證。試行到現(xiàn)在，小額信貸公司的成長非常快，在某種程度上填補了金融機構(gòu)貸款資產(chǎn)的缺陷，可實情關(guān)鍵就在于，因為國內(nèi)從未曾公布專門立法，因此小額信貸公司的發(fā)展前景較為渺茫。

就現(xiàn)在而言，快速《放貸者條例》，強化對民間貸款市場的本體管制已成當(dāng)務(wù)之急。實際證明，經(jīng)過專屬立法改良民間借貸主體制度，改善和管束民間貸款舉動，拓寬和改善多條理、多元化貸款系統(tǒng)，是據(jù)法維護包含小量貸款公司在內(nèi)的各樣民間借貸本體合規(guī)運轉(zhuǎn)行為的必要，這不僅有助于改良民間借貸市場的管束斷層的狀況，并且有助于發(fā)現(xiàn)民間借貸包含的巨量信用風(fēng)險，有助于按照法律去維持企業(yè)生產(chǎn)運轉(zhuǎn)和社會境況的穩(wěn)固。

2.按期調(diào)整《刑法》罪名，強化對高利貸犯罪舉動的刑事懲戒

大家都極為明白高利貸對國家的擾亂，然而長久以來，國家《刑法》并未曾確切的將高利貸舉動當(dāng)作犯罪之舉，引起了每個地方的司法部門在抨擊此等實情時經(jīng)常會走入沒有司法依據(jù)的困窘情形。《刑法》中牽涉到高利貸舉動的有兩款詳細(xì)的罪狀，第一是高利轉(zhuǎn)貸罪，意思是接待者獲取金融單位的信貸財產(chǎn)后以高利息轉(zhuǎn)貸給他人；第二是賭博罪，在賭局中發(fā)放高利貸的，以賭博罪的從犯來處置。這兩種罪名僅僅是處理了高利貸中的兩類特殊模式的定罪懲戒問題，并沒有從內(nèi)部處理高利貸的刑法合適性問題。司法過程中，南京、上海的地方法院將高利貸之舉判定成違法性運行罪，判罪依據(jù)是《刑法》第224條的“他類過度擾亂市場次序的違法運轉(zhuǎn)行為”。這種舉動遭到了普遍的懷疑，基于罪刑法定準(zhǔn)則，這樣不免會導(dǎo)致違法經(jīng)營罪有被劃分為小口袋罪的可能。

3.定量的改良《民法通則》、《合同法》以及《擔(dān)保法》等民事法律，注重于對民間貸款往來的合同管束

在走進革新金融深水區(qū)的時期中，我國應(yīng)該構(gòu)建一個多元性信用工具、多向信用單位、多樣信用方式同存的混合型金融系統(tǒng)。民間貸款存在著較凸顯的上風(fēng)，對民間貸款牽連的調(diào)節(jié)及維護，自然不能脫離于民法部門。相關(guān)民間借貸合同的設(shè)立、內(nèi)容、成效、擔(dān)保、廢立、完畢等司法事項，都應(yīng)當(dāng)經(jīng)過《合同法》以及《擔(dān)保法》等民事法律在司法系統(tǒng)中展開細(xì)致周全的限定。

參考文獻(xiàn)：

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[2]孟亞生.再放高利貸判刑定罪沒商量—南京首例高利貸入罪案追蹤[J].學(xué)習(xí)月刊，2011（05）.

[3]劉偉.論民間高利貸的司法犯罪化的不合理性[J].法學(xué)，2011（04）.

第5篇

關(guān)鍵詞：民間借貸；法律問題；分析研究；對策

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）05-0195-02

經(jīng)濟快速發(fā)展的情況下，一些經(jīng)濟問題也逐漸的暴露出來。一些中小型企業(yè)運營過程中是非常容易發(fā)生資金短缺的問題，解決的最佳途徑就是通過民間借貸來維持企業(yè)的運營，所以也就導(dǎo)致了民間借貸的繁榮發(fā)展。民間借貸在沒有一套科學(xué)的規(guī)范約束下，存在借款的金額比較大，而且借貸方式靈活、利息高的特點，通俗的說就是高利貸。最后可能會出現(xiàn)非常多的法律糾紛。本文就民間借貸的若干法律問題進行深入的分析，以減少民間借貸出現(xiàn)法律糾紛的機率。

一、民間借貸的基本情況

民間借貸，又稱為“灰色金融”，但是在經(jīng)濟發(fā)展的大潮中，也逐漸的活躍在金融市場中。民間借貸在我國出現(xiàn)的歷史比較悠久，大概有四千多年的時間。起初的時候發(fā)展并不好，甚至在幾十年間再無蹤跡。直到改革開放的春風(fēng)吹過，民間借貸又慢慢地出現(xiàn)在人們的視野，并逐漸壯大規(guī)模。民間借貸雖然在不斷地發(fā)展，但是由于是法律所禁止的，所以在法律之外的夾縫中求生存，發(fā)展也是步履維艱。民間借貸主要有地下錢莊、中介、擔(dān)保三種模式。三種模式各具特色，發(fā)展是非常的快的。

我國的經(jīng)濟制度是以公有制為主體，非公有制經(jīng)濟一直沒有受到重視，從而一些中小型的企業(yè)在資金上得到的支持是非常少的，甚至是沒有，所以中小型企業(yè)要想取得發(fā)展，最好的選擇就是民間借貸，省去了向正規(guī)的銀行貸款的程序。民間借貸是可以非常快的拿到錢的，因此也節(jié)省了中小企業(yè)的時間，以更好地抓住發(fā)展的機遇。

二、民間借貸值得注意的法律問題

（一）沒有明確的規(guī)定

關(guān)于民間借貸法律是非常少的。在目前受理的關(guān)于借貸的案件基本上都是按照非法集資罪和非法吸收公眾存款罪的罪名來量刑。民間借貸是國家支持的非正式融資形式，但是由于民間借貸的基本特點與非法集資、非法吸收公眾存款是一樣的，而法律對此也沒有詳細(xì)的界定，所以就導(dǎo)致民間借貸的合法性得不到保證。借貸的風(fēng)險性是非常高的，進行借貸的雙方都擔(dān)心會出現(xiàn)糾紛。而僅有的一些法律法規(guī)只是限制一些非法集資的行為，卻并無明確的規(guī)定，也沒有制定相應(yīng)的懲罰措施。而且相關(guān)的法律條款對于民間借貸的規(guī)定是不統(tǒng)一的，有的法律是允許的，而有的法律是嚴(yán)令禁止的，所以在同一件借款事件中，依據(jù)不同的法律就會產(chǎn)生截然相反的審判后果。所以民間借貸的的形式究竟應(yīng)該采取什么樣的方式是非常難以抉擇的。

（二）民間借貸的成本太高

民間借貸是沒有法律保證的，所以在交易的雙方心中是沒有一個準(zhǔn)則的，因而雙方就會在交易的過程中花費大量的時間和精力在借款的規(guī)則商定方面，這些時間的浪費對交易雙方都是沒有任何意義的。由于法律的缺失，制度是非常不完善的。因此在債務(wù)到期的時候，而借貸人卻沒有能力償還的時候，法律不能保證放貸人的合法權(quán)益。而且當(dāng)前我國因為誠信的缺失，更為民間借貸帶來了許多的風(fēng)險和不確定因素。

（三）在經(jīng)濟法中存在的問題

1.打亂金融市場秩序

如果一個地區(qū)經(jīng)濟的發(fā)展過度依賴民間借貸，就會影響國家一些的金融政策的推行，官方金融機構(gòu)也就不能統(tǒng)計出相關(guān)的經(jīng)濟信息，國家也就很難全面的把握金融發(fā)展的趨勢，制定合理的金融政策、貨幣政策推動我國金融市場的繁榮。因為民間借貸的的快速發(fā)展，而管理制度又不完善，資金的使用沒有合理的計劃，所以會導(dǎo)致我國金融市場秩序的紊亂，嚴(yán)重影響經(jīng)濟的發(fā)展。

2.過分拉升借貸利率

正規(guī)銀行貸款利率是由國家宏觀調(diào)控的經(jīng)濟政策統(tǒng)一制定的，而民間借貸卻是完全相反的，是由借貸雙方自己商定的利率，一般是根據(jù)借款的時間長短、還款能力來定的，而且通常來說借貸的利率是遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于銀行的利率，對國家在經(jīng)濟上的宏觀調(diào)控是有著比較大的影響的。因為放高利貸獲得的利潤比較大，許多人會因為禁不住誘惑去進行一些非法集資活動，而且大多數(shù)群眾對于民間借貸是完全不了解的，因此可能會被一些居心不良的人利用，參與到這種非法行為中去。就民間借貸來說，放貸人大多數(shù)是為了利益，所以最關(guān)心的是利息和本金能夠收回來，對于借出去的錢用來干什么是完全不關(guān)心的。而不可避免的是有的人借錢是為了做一些違法的事情，不僅影響了經(jīng)濟的正常發(fā)展，而且還會影響社會穩(wěn)定。

三、民間借貸在刑法上出現(xiàn)的問題

（一）非法集資事件增多

進行非法集資的人大多數(shù)是抓住了一些人想要輕易獲得利益的心理，編造故事，讓他們相信可以賺錢；被騙的群眾大多數(shù)都是對這種集資行為不了解的，不知道如何分辨是否為詐騙行為，盲目投錢進去，最后導(dǎo)致血本無歸。

（二）為洗黑錢提供了方便

一些民間借貸的機構(gòu)逐漸的變成了洗黑錢的專門機構(gòu)，和黑社會組織是有著密切的關(guān)系。有一些來路不正的錢不能夠通過正常的渠道流入市場，只能放在民間借貸機構(gòu)，通過一些運作手段把錢洗白。這些民間的借貸機構(gòu)沒有一些正規(guī)的法律條款的約束，所以在出現(xiàn)借貸糾紛的時候只能自行解決，就會不可避免地出現(xiàn)一些暴力行為，影響社會的穩(wěn)定。

第6篇

【關(guān)鍵詞】民間借貸 法律問題 解決之道

一、引言

隨著我國國民經(jīng)濟的不斷發(fā)展，國民收入水平也在不斷提高。2012年國民收入總值已經(jīng)突破了五十萬億人民幣，如果按照人均收入來計算，已經(jīng)接近四萬人民幣。在中央十確立國民收入倍增計劃目標(biāo)之后，人均財富在未來幾年會有突飛猛進的增長。然而，在國民收入不斷提高的當(dāng)下，中國老百姓的投資渠道并沒有相應(yīng)的被拓寬，同時面臨著投資機會較少的局面。在這樣的大背景下，一段時間以來，民間借貸行為在各個地方不斷涌現(xiàn)，特別是在沿海城市和一些經(jīng)濟相對發(fā)達(dá)的內(nèi)陸城市，一些非法的民間吸收公眾存款和集資詐騙的案例也時有發(fā)生。然而，破解民間借貸的亂局還需要更加智慧的解決辦法。

二、民間借貸與其所涉及的法律問題

目前，從法律層面上來說，我國法律對于不合法的民間借貸行為進行了規(guī)定，1997年新修改的《刑法》章節(jié)中，主要有“非法吸收公眾存款罪”、“集資詐騙罪”和“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”成為懲治非法民間借貸的利劍。法律規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，最高處十年有期徒刑；使用詐騙方法非法集資的，最高可以處死刑；擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法集資金額百分之一以上百分之五以下罰金。然而，從實踐操作來看，仍然沒有能夠阻止住民間的集資活動。反而，這樣的“非法集資”案件數(shù)量逐年增加，涉案的金額也有逐漸增加的趨勢。近年來的司法實踐也證實，有些案件的判罰并沒有正確區(qū)分非法民間集資與合理民間集資的行為，兩者的界限也沒有很好的厘清。司法的判罰還是主要以涉案金額規(guī)模的大小和利率是否超出國家規(guī)定的“同期貸款利率的四倍以上”作為研判的依據(jù)，而忽視了民間借貸行為的結(jié)果是否有利于借貸人脫離經(jīng)營困境、忽視了民間借貸行為是否幫助放貸人尋求合理的投資渠道和放貸人主觀上是否有犯罪的意識等，抹殺了合法民間融資和非法民間借貸的界限。從長遠(yuǎn)來看，這無疑對規(guī)范民間借貸行為是沒有任何裨益的，只是使得中國金融行業(yè)的壟斷地位更加穩(wěn)固，而無法形成一個充分競爭的金融市場。

三、規(guī)范民間借貸行為的破解之道

（一）以利率市場化改革為切入點提高資本利用效率

通過我國政府及貨幣當(dāng)局的不斷努力，我國的利率市場化改革正在逐步推進，在對存款利率的下限和貸款利率的上限進行規(guī)定之后，金融機構(gòu)可以在這個利率區(qū)間進行充分的競爭。但是，這種競爭還遠(yuǎn)沒有充分體現(xiàn)出可貸資金的利用效率。客觀的經(jīng)濟規(guī)律表明，價格的高低是由市場的供給與需求所決定的，而利息就是可貸資本的使用成本，成本的高低是由利率所決定的。利率越高，使用成本也就越高，可貸資本的價格也就越高。反之亦然。可貸資本的使用價格越高，說明它創(chuàng)造利潤的能力也就越強。市場上能夠接受這個價格的借貸人利用這批可貸資本的效率也就很高。這本身也非常符合市場定價機制的原則，也是當(dāng)前我國提高資金利用效率、增加放貸人收益和抵御通貨膨脹的有效途徑。反之，違背了市場規(guī)律，變相地保護了金融行業(yè)通過規(guī)模優(yōu)勢而達(dá)到的壟斷地位。

（二）以政府為主導(dǎo)下使民間借貸的行為“陽光化”

根據(jù)初步的測算，現(xiàn)有的民間融資規(guī)模約在三萬至五萬億之間，2011年中期同比增長38%，約占中國“影子銀行”貸款總規(guī)模的33%，占全部金融貸款的比重約在7%左右，占全部企業(yè)貸款余額的比重約為10%。雖然民間資本對于整個金融行業(yè)來說直接的影響不大，但民間借貸的間接影響也不應(yīng)被忽視。政府的金融管理部門以及相關(guān)法律部門應(yīng)該在借貸主體、利率、擔(dān)保、借貸期限等各個條款等方面作出明確的限定和規(guī)范，推進《放貸人條例》的進度，盡快推出民間借貸合同模板，保護放貸人和借貸人的合法權(quán)益，使民間借貸行為制度化、陽光化、合法化。

（三）以政府為主導(dǎo)設(shè)立民間融資平臺引導(dǎo)民間資本流向

古時大禹治水從鯀治水的失敗中汲取了教訓(xùn)，改變了堵的辦法，對洪水進行疏導(dǎo)。民間借貸的破解之道也應(yīng)該以此以為鑒。資本總是要逐利的，民間的資本更是這樣。一味地對規(guī)模龐大的民間資本進行打壓，擠壓其生存空間只能將其推到地下、非法的道路上去。這一方面給老百姓積累的財富帶來巨大的投資風(fēng)險，另一方面也會對我國目前正在進行宏觀經(jīng)濟調(diào)控，特別是高企的物價帶來巨大的難度。對待民間借貸資本，更重要的在于疏導(dǎo)。溫州金融改革試點已經(jīng)邁出了重要的一步，在合法化、規(guī)范化民間借貸資本的基礎(chǔ)之上，由政府相關(guān)職能機構(gòu)牽頭，幫助民間資本投資找尋收益性、風(fēng)險性和安全性的平衡點。政策性地將其引導(dǎo)在國家優(yōu)先發(fā)展的產(chǎn)業(yè)中去，例如，創(chuàng)新性的新能源開發(fā)行業(yè)、國家西部大開發(fā)計劃和生物制藥、航天科技等行業(yè)。規(guī)范其短期投機行為，積極地引導(dǎo)長期投資以取得合理收益。

（四）以事實為依據(jù)提高厘清非法與合法的民間集資界限

第7篇

關(guān)鍵詞 民間借貸 誠實信用 金融

作者簡介：覃占廷，邵陽學(xué)院，研究方向：法學(xué)。

究其本質(zhì)而言，民間借貸與自然規(guī)律發(fā)展相適應(yīng)，在市場經(jīng)濟快速發(fā)展的過程中，民間借貸的規(guī)模逐漸發(fā)展起來。隨著民間借貸規(guī)模的擴大，由民間借貸引發(fā)糾紛的案件數(shù)量也在不斷增加。案件糾紛數(shù)量的增加給社會的穩(wěn)定性造成嚴(yán)重影響。在此種社會環(huán)境下，關(guān)于民間借貸的研究活動逐漸深入，在研究人員不斷深入研究與調(diào)查的過程中，民間借貸中存在的問題也逐漸變得明亮化。雖然國內(nèi)外學(xué)者都對此展開了相應(yīng)的研究，但是民間借貸中的民法問題研究非常少。在此種情況下，受各種因素的影響，有民間借貸產(chǎn)生的民法問題在司法實踐中逐漸顯現(xiàn)出一定的僵化性，使得民間借貸案件出現(xiàn)了較多的同案不同判的現(xiàn)象。針對此，就民間借貸中的民法問題展開研究非常具有必要性。

一、民間借貸的概述

從理論的角度上而言，民間借貸的這個名詞是對金融的有效補充。在我國經(jīng)濟發(fā)展與運行的過程中，民間借貸也體現(xiàn)出了重要的作用。在研究民間借貸的過程中，首先就應(yīng)明確民間借貸的定義。關(guān)于民間借貸的具體含義，不同的學(xué)者在這方面持有不同的觀點。但萬變不離其宗，即使不同的民間借貸在不同的學(xué)者看來具有不同的定義，其中的宗旨始終不會變化。在筆者看來，民間借貸的行為主體主要是自然人、法人以及其他組織，也就是在這幾類人之間產(chǎn)生一種借貸性質(zhì)的行為。民間借貸產(chǎn)生在民間，因而從根本上可以說其屬于民間自發(fā)性的一種金融融資渠道，也是民間組織、自然人以及其他組織實行投資的一種途徑。雖然民間借貸存在的歷史非常悠久，但是不同的區(qū)域在經(jīng)濟發(fā)展特色方面又具有不同的借貸方式。民間借貸方式主要依賴于借貸雙方之間的借貸性質(zhì)來決定。在各種借貸形式中，民間信用借貸是最為常見的一種融資方式。

從這就可以看出，民間借貸這一行為不僅具有自己含義，同時還具有自己的形式。由此可以看出民間借貸在民間金融活動中具有重要的意義。而從民間借貸發(fā)展的歷程就可系統(tǒng)的了解到，民間借貸的主要特征表現(xiàn)為這么幾種。首先。民間借貸是一種自由行為。民間借貸沒有固定的借貸模式，利率約定與否主要由雙方關(guān)系人協(xié)商而成，他人無權(quán)干涉。其次，借貸的標(biāo)的物主要為貨幣。民間借貸產(chǎn)生主要緣由是緩解自然人、法人以及其他組織在資金周轉(zhuǎn)方面的問題。因而借貸的標(biāo)的物主要以貨幣為主，但是也可以存在其他的形式。再次，借貸主體非銀行機構(gòu)與自然人。民間借貸的參與主體并不是銀行機構(gòu)組織，在借貸關(guān)系產(chǎn)生的過程中并沒有金融機構(gòu)參與其中。最后，以民間自有資金來借貸。在經(jīng)濟快速發(fā)展的過程中，人們手中的自有資金會持續(xù)增加。在此種情況下，民眾愿意將自有資金轉(zhuǎn)向低風(fēng)險、高回報的民間借貸活動中。另外民間借貸行為產(chǎn)生的前提條件是將個人信用為借貸行為產(chǎn)生的基礎(chǔ)。也就是說，民間借貸產(chǎn)生的關(guān)系主要是在“熟人”之間發(fā)生。

二、民間借貸中的民法問題

無論是從性質(zhì)還是從行為根本性來看，民間借貸受到我國民法的調(diào)整與約束。從專業(yè)的角度來說，民間借貸屬于典型的民事法律關(guān)系。

（一）民事立法的缺失與沖突

在民事立法方面，民間借貸關(guān)系適用的法律主要有《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》以及《借貸意見》。從我國民事立法的層面就可以看出，這幾個法律就民間借貸問題產(chǎn)生與解決措施方面的規(guī)定層次較低，并且分布于不同的部門法中。民間借貸一旦出現(xiàn)了問題，能夠查詢到的法律依據(jù)多為原則性的規(guī)定，并沒有形成統(tǒng)一的實施細(xì)則。同時，利息、高利貸等相關(guān)問題方面的法律體系嚴(yán)重落后，沒有統(tǒng)一、詳盡的法律來規(guī)范民間借貸行為。從這就可以看出，民間借貸在立法方面由于制定部門以及效力之間的關(guān)系，使得民間借貸案件在審理的過程中，適用法律范圍不同，產(chǎn)生的效果也就不同。較為嚴(yán)重的情況就是《合同法》中關(guān)于民間借貸行為之間的適用的規(guī)定與《借貸意見》中的內(nèi)容具有沖突性。雖然有上位法優(yōu)于下位法的指導(dǎo)原則，但是在實踐中《借貸意見》更體現(xiàn)出民間借貸行為的客觀規(guī)律。

（二）利率問題

在民間借貸行為產(chǎn)生的過程中，利率是民間借貸關(guān)系中一個較為重要的問題。關(guān)于民間借貸的利率問題，主要體現(xiàn)在這么幾方面。首先，利率確定問題。民間借貸利率的產(chǎn)生主要是由借貸雙方自由約定，以現(xiàn)有的借貸事實作為利率產(chǎn)生的前提條件。在利率確定問題上，國家對借貸利息的最高數(shù)額有相關(guān)的規(guī)定。在《合同法》與《借貸意見》上，都明確民間借貸利息限制在一個規(guī)定最高數(shù)額的限度內(nèi)。雖然國家在這方面有較為明確的規(guī)定，但是從市場經(jīng)濟運作的自然性而言，這種規(guī)定干涉了民間借貸市場化運行。與此同時，民間借貸屬于自然人、法人以及組織之間的自由行為，國家的這種規(guī)定違背了民事法律關(guān)系的公平原則與意思自治原則。其次，高利貸問題。在民間借貸行為運行的過程中，不能杜絕有部分的民間借貸行為存在“合法借資”行“高利貸”之實的行為性質(zhì)。在現(xiàn)實生活中，人們?yōu)橐?guī)避某種風(fēng)險或者是相關(guān)部門的監(jiān)管，為追求高額利息，借貸雙方以某種名義將實施將資金出借給借款人，而實際上卻是高利貸放貸行為。

（三）借貸合同問題

借貸合同中存在問題。民間借貸合同其實就是自然人、法人以及其他組之間，貸款人將手頭資金出借給借款人，在合同到期歸還本金的合同。依據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，要想合同合法有效，雙方必須符合訂立合同關(guān)系的條件。在合同有效的基礎(chǔ)上，才能夠確認(rèn)雙方之間的債權(quán)關(guān)系。但是從現(xiàn)今的民間借貸合同就可以看出，借貸合同問題主要有債權(quán)金額的認(rèn)定、借貸合同擔(dān)保效力以及訴訟時效等。這是民間借貸合同中主要問題的表現(xiàn)。如訴訟時效問題方面。借貸雙方之間訴訟行為是否正確將直接與合同雙方當(dāng)事人的自身利益具有緊密的聯(lián)系。如果訴訟行為時效確定，還能節(jié)約成本和司法資源，提高洗發(fā)司法行政行為的效率。但是在一些民間借貸案中，借款人并沒有事先申明存在訴訟時效已過的事由，貸款人卻主張自己的債權(quán)已經(jīng)過了訴訟時效的期間，這就會在此問題上產(chǎn)生分歧。從這就可以看出，民間借貸訴訟時效確定問題也是非常重要的。 三、完善民間借貸民法制度的措施

從前文的分析中就可以看出，民間借貸存在的民法關(guān)系不僅影響民間經(jīng)濟市場的自行運轉(zhuǎn)，同時還會對借貸雙方產(chǎn)生較為嚴(yán)重的法律糾紛。在經(jīng)濟市場提逐漸完善的過程中，民間借貸中存在民法問題應(yīng)從制度方面著手，盡快完善民法中民間借貸制度。

（一）從法律角度明確民間借貸的法律地位

如果民間借貸的定義模糊不清，就難以從制度方面來規(guī)范民間借貸行為。依據(jù)制度來保護民間借貸行為，就可以促使民間借貸認(rèn)識方面的寬泛性或者是狹窄性。首先，加快民法典的頒布行程。民法對保障民權(quán)、經(jīng)濟運行以及人民利益的平衡具有重要的意義。從已經(jīng)頒布民法典的國家來看，通過民法典更能保證秘法作用的發(fā)揮。其次，通過立法直接規(guī)范民間借貸行為。民間借貸從行為本質(zhì)就可以看出，從立法層面來規(guī)范借貸雙方之間的行為，促使民間借貸行為步入金融監(jiān)管的范圍中。同時，通過立法能夠更好地維護借貸人員的合法權(quán)益，制約民間借貸的發(fā)展。最后，有效防范因民間借貸引發(fā)的經(jīng)濟犯罪行為。要防范因民間借貸產(chǎn)生的經(jīng)濟類犯罪行為，就應(yīng)當(dāng)對過去強制性的刑事處罰做出相應(yīng)的調(diào)整，將民事法律規(guī)范應(yīng)用于民間借貸行為中。針對發(fā)展規(guī)模逐漸擴大的民間借貸行為，但依賴于刑事處罰并不能防范經(jīng)濟類犯罪行為的產(chǎn)生。將民事調(diào)解作用應(yīng)用到民間借貸中，就能夠打破過去對金融犯罪以刑法為主的防控體制。同時，針對由于民間借貸產(chǎn)生的經(jīng)濟類犯罪，可以從多角度多領(lǐng)域完善經(jīng)濟類犯罪處罰的相關(guān)規(guī)定。

（二）區(qū)別對待利息，制定靈活的利率政策

在民間借貸利息這一方面，可以根據(jù)借貸人員對本金的適用途徑不同，將利息劃分為生活消費型借貸與生產(chǎn)性借貸，也就是針對具體用途來制定不同的法律政策。在此方面，可以針對生產(chǎn)借貸利息調(diào)整為銀行同期貸款利息的6倍。生產(chǎn)借貸利息高于同期銀行利息，就能夠促使企業(yè)在優(yōu)勝劣汰的經(jīng)濟環(huán)境中，更合理的配置市場資源。但是生活消費性質(zhì)的利息不能設(shè)置過高。這樣可以幫助生活困難的人順利度過困難時期，同時還能限制貸款人不正當(dāng)?shù)闹\求利益。由此可見，這樣區(qū)別對待利息，制定靈活的利息政策，就能夠維護借款人的爭取當(dāng)權(quán)益。當(dāng)然，在民間借貸中，利率的計算方法并不是一成不變的。在利息計算的過程中，應(yīng)當(dāng)綜合考慮各種實際情況、生活條件以及當(dāng)?shù)氐陌l(fā)展水平，做出相應(yīng)的調(diào)整。但是在具體實施操作的過程中，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，防止出現(xiàn)計算方法不一致使得合法利益受到損害。

（三）防范民間借貸合同風(fēng)險

當(dāng)前，我國在個人信用體制建設(shè)方面還不是非常的完善，法律法規(guī)也不是很健全，因而民間借貸存在一定的風(fēng)險性。針對民間借貸中風(fēng)險，可以采取有效的防范措施。首先，實行公證制度。公證制度的實行對民間借貸后續(xù)風(fēng)險的防范具有重要的作用。經(jīng)過公證的民間借貸合同，不僅能夠說民合同的真實性，還可以幫助當(dāng)時完善相關(guān)的合同條款，避免風(fēng)險的出現(xiàn)。其次，規(guī)范書寫合同，明確還款期限。民間借貸合同是借貸行為的憑據(jù)。因而在書寫的過程中應(yīng)當(dāng)使用規(guī)范性的語言文字，不用或者少用容易產(chǎn)生歧義的詞語。隨后雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)妥善保管合同，在欠款結(jié)清后銷毀合同。最后，規(guī)范借貸雙方之間的權(quán)益義務(wù)關(guān)系。在民間借貸行為成立的過程中，也就是合同簽訂的時候，應(yīng)當(dāng)在合同中載明雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，保證雙方當(dāng)事人都能夠依照合同的規(guī)定行使自己的權(quán)利與義務(wù)。

第8篇

關(guān)鍵詞：民間借貸；民法問題；融資

從本質(zhì)上來說，民間借貸行為是一種符合經(jīng)濟規(guī)律的自然行為，對于社會經(jīng)濟的發(fā)展是利大于弊的。近年來，我國各地的民間借貸糾紛案件的數(shù)量呈現(xiàn)出增加的趨勢，給社會的安定帶來了不穩(wěn)定因素，在一定程度上阻礙了我國法治化的進程。為了改善我國民間借貸的現(xiàn)狀，一些學(xué)者對這一問題進行了比較深入的調(diào)查研究，從各個角度分析民間借貸問題產(chǎn)生的原因及改善的措施。

一、民間借貸的含義、分類及特征

（一）民間借貸的含義

民間借貸是隨著金融行業(yè)的發(fā)展而日益興起的一個行業(yè)，它是正規(guī)金融的有效補充，在國民經(jīng)濟發(fā)展過程中起著重要的作用。關(guān)于民間借貸的定義國內(nèi)外學(xué)者都有自己的定義，定義也始終不夠明確，存在很大的爭議，其中國外很多學(xué)者認(rèn)為民間借貸應(yīng)該歸屬于個人與個人之間所進行的一些金融活動，是一種私人關(guān)系或行為。而我國國內(nèi)的專家學(xué)者則認(rèn)為民間借貸是公民與公民在不經(jīng)過國家的金融主管部門許可或批準(zhǔn)的情況下，按照雙方通過協(xié)商所達(dá)成的關(guān)于進行現(xiàn)金借貸的口頭或書面約定，從法律上來說是屬于民事法律行為。從國內(nèi)外的定義中可以找出共同點，即民間借貸行為屬于人與人之間的關(guān)系。

（二）民間借貸的分類

關(guān)于民間借貸的分類，可以采取不同的標(biāo)準(zhǔn)進行劃分，其中按是否存在抵押可以將其分為民間抵押貸款和民間信用借貸兩種類型；按照是否具有盈利性可以將其分為盈利性貸款和互貸款，兩者的區(qū)別在于前者的利率一般要高于后者。

（三）民間借貸的基本特征

民間借貸的基本特征主要包含以下幾方面：

1．民間借貸的行為存在一定的自由性：民間借貸行為往往是借貸雙方經(jīng)過一定的協(xié)商達(dá)成的意愿，在形式和內(nèi)容上都比較靈活，完全取決于雙方的意愿進行的自由活動。

2．借貸的內(nèi)容往往是資金：發(fā)生民間借貸行為的主要原因是因為自然人在開展經(jīng)濟活動過程中缺乏一定的資金，導(dǎo)致經(jīng)濟行為無法周轉(zhuǎn)，為了緩解資金的緊張狀況，而去跟那些擁有資金資源的自然人去協(xié)商，承諾借款后在還款時還本付息的行為。從這種角度來說，民間借貸的主要內(nèi)容應(yīng)該是資金。當(dāng)然，在一些落后的地區(qū)也存在借貸其他物品的行為，但是主要的借貸載體是資金。

3．借貸行為的主體是自然人：從上文對于民間借貸的含義的分析中可以看出，民間借貸的主體雙方往往都是自然人。我國法律明確規(guī)定不得以借款的名義向社會或企業(yè)職工進行非法集資、非法吸收公眾存款的活動，一旦借貸雙方的一方或雙方超越了這個法律限制范圍并實施了相關(guān)的金融借貸活動，所簽訂或達(dá)成的合同視為無效。從這一法律規(guī)定中可以看出，民間借貸行為只能是自然人之間進行。

二、我國民間借貸現(xiàn)狀和成因

（一）我國民間借貸現(xiàn)狀

一直以來，金融學(xué)家都將民間借貸看作為“草根”金融，視為融資的主要渠道之一，很多發(fā)達(dá)國家直接以法律的形式將民間借貸定性為民事法律行為。相比之下，雖然我國的民間借貸發(fā)展歷史悠久，但是其真正的發(fā)展則是在2003年之后，當(dāng)前呈現(xiàn)出以下幾個特點：首先是民間借貸行為廣泛，全民放貸己形成風(fēng)潮。改革幵放的深入，社會主義經(jīng)濟的加速發(fā)展，我國的民間借貸市場日益活躍，規(guī)模也日漸壯大。據(jù)不完全估計，我國民間金融資金規(guī)模已達(dá)四萬億元，這大概已是正規(guī)金融十分之一的規(guī)模，民間借貸從沿海發(fā)達(dá)地區(qū)向內(nèi)陸中西部地區(qū)不斷的延伸；其次是借貸利率自由約定、形式多樣化。民間借貸多以信用作為基礎(chǔ)，而且因為個人和中小企業(yè)都較為習(xí)慣于能夠?qū)崿F(xiàn)資金快速流轉(zhuǎn)的現(xiàn)金交易等程序高效便捷的形式，所以我國民間借貸的形式都較為便捷、靈活，多以口頭形式或者書面協(xié)議為主；最后是借貸資金由生活性需求為主轉(zhuǎn)向生產(chǎn)經(jīng)營性消費為主。之前，民間借貸行為更多的是以維持基本生活需求為出發(fā)點，當(dāng)前我國的民間借貸主體多為中小型企業(yè)，民間借貸的根本目的也是更多的為了實現(xiàn)企業(yè)的進一步發(fā)展，緩解資金壓力。

（二）我國民間借貸成因

分析民間借貸在國內(nèi)興起的原因，主要包括以下幾個：一是民間借貸資本的趨利性。隨著社會主義市場經(jīng)濟體系的逐漸完善，市場投資主體更加的開發(fā)和自由，這種情況下資本對于利潤的追求更加的瘋狂。當(dāng)前國內(nèi)民間借貸的利率日益提高，正是我國民間借貸趨利性的體現(xiàn)；二是信貸緊縮，中小企業(yè)融資困難。一方面，當(dāng)前的商業(yè)銀行將服務(wù)目光更多的傾向于大型企業(yè)，導(dǎo)致中小企業(yè)融資困難，另一方面中小企業(yè)所面臨的市場競爭壓力也日趨加大，這種情況下急需融資來緩解企業(yè)的資金壓力，因此將融資目標(biāo)轉(zhuǎn)向民間借貸；三是用于投資的社會資金更加豐富。社會經(jīng)濟的發(fā)展帶來的是人們生活水平和收入的提高，在利益的趨勢下，人們選擇了將一部分資金存入銀行獲得利息，另一部分資金通過民間借貸來獲取高于銀行數(shù)倍的利息收入。

三、民間借貸主要存在的民法問題

（一）現(xiàn)有民事立法的缺失和沖突

當(dāng)前我國現(xiàn)有法律中對民間借貸問題的處理主要集中在《民法通則》《、合同法》等法律中，問題在于這些法律關(guān)于民間借貸問題的處理更多的是原則性處理，指導(dǎo)意義大于實踐意義。可從這個角度來說，缺少一部關(guān)于民間借貸的法律是我國當(dāng)前民間借貸進一步發(fā)展的最主要障礙，也是民間借貸中高利貸盛行的一個主要原因。此外，值得注意的是，雖然說《合同法》等相關(guān)法律中對于民間借貸問題有相關(guān)的規(guī)定，但實際上由于這些法律法規(guī)的制定部門不同，因此效力位階也存在一定的差異，從而導(dǎo)致了同一事件出現(xiàn)了不同判決結(jié)果現(xiàn)象的出現(xiàn)。

（二）利率問題

民間借貸的利率由借貸雙方自由約定，以現(xiàn)有的借貸事實的存在為基礎(chǔ)。它實際上是基于借貸合同關(guān)系而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。民間借貸中的利率問題主要包括以下幾個方面：首先是利率的確定。當(dāng)前國家明確將民間借貸利息限制在一個規(guī)定的最高數(shù)額的限度內(nèi)，這種限制固然有利于抑制高利貸行為，但同時也對民間借貸的發(fā)展造成了影響。最主要的是當(dāng)前國家在金融結(jié)構(gòu)借貸利率的規(guī)定上存在一定的隨意性例如規(guī)定部分金融結(jié)構(gòu)在一定條件下可以自由調(diào)整利率等，這種區(qū)別對待毫無疑問是違反了公平原則的。其次是高利貸的正當(dāng)性問題。高利貸本質(zhì)上也是民間借貸的一種，當(dāng)前的相關(guān)規(guī)定雖然在一定程度上遏制了高利貸行為，但是仍舊有部分貸款人與借款人以委托理財房屋買賣或投資入股等名義將出借資金給借款人，進行實際上的高利放貸行為。

（三）借貸合同問題

民間借貸是自然人之間或者自然人和企業(yè)之間的一種自發(fā)性借款行為，因此一直以來其在合同的簽訂上就存在很大的隨意性，很多民間借貸行為甚至采用的是口頭約定，一旦出現(xiàn)違約行為往往難以追究責(zé)任。當(dāng)前民間借貸合同中存在的問題主要包括以下幾個：一是合同的真實金額的認(rèn)定問題。理論上來說如果借貸合同有明確的利息和本金，那么借款金額的認(rèn)定是十分容易的，但問題在于當(dāng)前部分貸款人為規(guī)避稅務(wù)和工商部門的查處，在合同中沒有寫明借款金額和利息，從而導(dǎo)致在借款人潛逃情況下難以追問；二是借貸的訴訟時效問題。從法律的角度來說，只要在約定的時間內(nèi)，借款人有義務(wù)歸還借款，但在實際中借款行為往往發(fā)生在熟人之間，貸款人礙于面子不好意思“討債”，給予一些無賴分子可乘之機，通過拖延的方式逃避債務(wù)；三是虛假借貸訴訟問題。一般來說，民間借貸的案件是相當(dāng)簡單明了的，只要一方對另一方的借貸合同沒有異議，那么就可以直接進行判決，從而導(dǎo)致不法利用這一特點來保護諸如行賄、賭債、虛假訴訟及違背公序良俗的欠債等違法債權(quán)債務(wù)關(guān)系，影響正常的金融秩序。

四、關(guān)于完善我國民間借貸民法制度的相關(guān)建議

（一）合理定位民間借貸行為，在法律上給予其應(yīng)有的地位

當(dāng)前對民間借貸的認(rèn)識無論是普通大眾還是專家學(xué)者都或多或少的存在一定的偏頗，很多相關(guān)研究都是站在反對的立場上進行的。對此筆者認(rèn)為欲要解決民間借貸中存在的民法問題，首先要做的就是從立法的角度對民間借貸以明確的規(guī)定，對其中存在的問題明確的做出解決規(guī)定。同時，介于當(dāng)前民間借貸已經(jīng)從以往的“地下行為”逐步的轉(zhuǎn)變?yōu)檎５氖袌鼋?jīng)濟行為，因此必須以法律形式將民間借貸行為納入到正常的金融監(jiān)管體系中。

（二）制定靈活的利率政策

上文中筆者已經(jīng)論述過當(dāng)前國家對于民間借貸的利率規(guī)定存在嚴(yán)重的不一致現(xiàn)象，例如民間借貸四倍利率無效，金融機構(gòu)能夠自主調(diào)整利率等。對此筆者建議可以根據(jù)借貸資金的不同靈活的規(guī)定利率，例如對于生活性消費借貸規(guī)定利率在3倍以下，原因在于生活性消費借貸的主要目的是為了解決當(dāng)前的生活困難，并沒有盈利的空間，因此應(yīng)當(dāng)通過設(shè)置利率上限的方式來減輕借貸人的負(fù)擔(dān)；對于生產(chǎn)性消費借貸可以適當(dāng)?shù)奶岣呓栀J利率，原因就在于一方面較高的利率能夠更好的促進市場競爭的優(yōu)勝劣汰，實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，另一方面生產(chǎn)性消費借貸能夠產(chǎn)生一定的收益，較高的利率并不會影響借貸人的根本利益。

（三）民間借貸合同的風(fēng)險防范

關(guān)于民間借貸合同的相關(guān)風(fēng)險的防范，通常主要采用以下幾方面的措施：首先，應(yīng)當(dāng)有條件地實行公證制度。依靠公證機關(guān)賴保證合同的真實有效，同時也能夠幫助和建議當(dāng)事人完善合同的選擇性條款，規(guī)避合同存在的一些隱性風(fēng)險；其次是合同要書寫規(guī)范，明確借款的期限。借據(jù)借條是借貸行為發(fā)生的憑據(jù)，書寫其時應(yīng)做到語言文字規(guī)范，不用或少用多音字或容易產(chǎn)生歧異的詞語，之后一定要將其妥善保管，在欠款結(jié)清時應(yīng)及時進行銷毀；最后是合同中明確規(guī)范借貸雙方的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，既可以保護貸款人的權(quán)利和激發(fā)貸款人的積極，又可以真正解決借款人的燃眉之急，促進借貸市場的順利發(fā)展。

作者:于洪林 單位:無棣縣司法局

參考文獻(xiàn)：

[1]吳怡,譚麗.關(guān)于民間借貸的民法問題探究．法制博覽.2016（1）．

[2]張穎.民間借貸若干疑難民法問題研究．南昌大學(xué).2012（12）

[3]遲延輝.民間借貸中的高利貸現(xiàn)象及其法律規(guī)制研究．浙江大學(xué).2012（4）．

第9篇

關(guān)鍵詞 法律工作者 法律服務(wù) 民間借貸

作者簡介：廖繼楣，云南眾誠公證處。

近幾年來，在東部經(jīng)濟發(fā)達(dá)地區(qū)，民間借貸迅速發(fā)展，糾紛頻發(fā)，因民間借貸而引發(fā)的各類案件劇增。隨著欠發(fā)達(dá)西部地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展，西部地區(qū)的民間借貸必然隨之迅速發(fā)展。在此背景之下，如何借鑒東部地區(qū)民間借貸實踐探索的經(jīng)驗并吸取其負(fù)面教訓(xùn)；在充分發(fā)揮民間借貸促進經(jīng)濟發(fā)展作用的同時，如何避免和減少其可能帶來的問題及負(fù)面影響？就成為非常必要和迫切的問題。有鑒于此，本文擬從民間借貸特點及現(xiàn)狀入手，對法律服務(wù)工作者提供民間借貸的工作重點進行初步探討，以期能在以法律工作者專業(yè)法律服務(wù)促進民間借貸良性發(fā)展，并同時拓展法律服務(wù)專業(yè)領(lǐng)域和范圍的問題上有所探索。

一、分析民間借貸的基本特點

法律工作者在民間借貸中提供法律服務(wù)的工作重點則是必須對民間借貸的基本特點和具體個案的具體特點進行全面分析。只有在具體分析之后，才能抓住工作重點，從而為當(dāng)事人提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)。個案的具體特點是個性的，是千變?nèi)f化的；而民間借貸的基本特點是共性的，是相對穩(wěn)定的。

民間借貸糾紛的基本特點，按不同的歸納總結(jié)方法、不同的角度、不同的人可能分析歸納的特點不一樣。因此，對于實際工作當(dāng)中的分析，應(yīng)根據(jù)自己所在地區(qū)，自己接觸的資料等相關(guān)情況，從自己的運用角度進行歸納。筆者認(rèn)為：從有助于風(fēng)險控制的實用角度出發(fā)，民間借貸可歸納出以下特點：

一是方便快捷。與銀行貸款相比，民間借貸的最大特點就是方便快捷，沒有一系列的審批放貸程序。只要雙方就借貸事宜協(xié)商一致，通常借款人很快就能獲得貸款人提供的貸款。

二是手續(xù)簡單。很多民間借貸，尤其是小額借貸，往往沒有書面借款合同，沒有擔(dān)保合同，甚至有的連借條都沒有，大多憑當(dāng)事人一言而決。

三是大多發(fā)生在熟人之間，雙方彼此了解，信息對稱；而借款方居于自身信譽和維護相互之間關(guān)系等因素的考慮，一般也都積極按時還款。

四是存在擔(dān)保的，擔(dān)保形式基本為保證人保證；民間借貸中很少有規(guī)范有效的其他擔(dān)保形式。

對于上述基本特點，可在具體實踐中各自分析民間借貸基本特點時有選擇地參照。

二、了解當(dāng)?shù)孛耖g借貸的現(xiàn)狀

為做好民間借貸的法律服務(wù)工作，了解當(dāng)?shù)氐拿耖g借貸現(xiàn)狀，尤其是民間借貸糾紛案件的審判實踐情況是非常重要的。

在民間借貸中，由于現(xiàn)有法律規(guī)定遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于實踐發(fā)展。因此，在實踐中，當(dāng)?shù)孛耖g借貸的具體狀況和所呈現(xiàn)的特征可能會影響當(dāng)?shù)胤ㄔ簩γ耖g借貸案件的審判態(tài)度。而在民間借貸糾紛高發(fā)，且民間借貸糾紛有虛假訴訟可能性，或者民間借貸糾紛案件可能還會引發(fā)其他案件的地方，法院可能就會采取相應(yīng)的應(yīng)對措施，加大對民間借貸案件某些環(huán)節(jié)的審查力度，不輕易以單獨借條定案。

民間借貸是否發(fā)生糾紛并通過訴訟手段解決，當(dāng)?shù)胤ㄔ旱膶徟袘B(tài)度是極其重要的因素：如果借款人覺得以貸款人掌握的證據(jù)，在當(dāng)?shù)胤ㄔ汉茈y判決貸款人勝訴，那么，借款人拖欠還款、發(fā)生糾紛及最后導(dǎo)致訴訟的可能性就較大；反之就較小。因此，法律工作者在為當(dāng)事人提供民間借貸法律服務(wù)，指導(dǎo)當(dāng)事人進行借貸設(shè)計時，當(dāng)?shù)孛耖g借貸的狀況及法院對該類案件的審判態(tài)度是必須考慮的因素。

三、法律工作者自身加強對民間借貸有關(guān)規(guī)定的學(xué)習(xí)

民間借貸案件表面上看起來是非常簡單的案件，舉證責(zé)任分配明確，證據(jù)種類相對單一、簡單，事實判斷非此即彼。但在實踐當(dāng)中，民間借貸案件卻異常復(fù)雜，比如：有的案件本是其他法律關(guān)系（如買賣、租賃、承攬等）形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，最后卻以債務(wù)人出具借條或欠條等方式表現(xiàn)為借貸關(guān)系；比如：有的案件當(dāng)中，當(dāng)事人之間本無借貸關(guān)系，而當(dāng)事人為了逃避債務(wù)、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等目的而虛構(gòu)與親朋好友之間的借貸事實等。

與此同時，關(guān)于民間借貸的法律規(guī)定卻非常零散、混亂，有的規(guī)定甚至相互矛盾。關(guān)于民間借貸的現(xiàn)行有效的直接和間接規(guī)定，散見于《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》、《刑法》等法律；《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》等行政法規(guī)；《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》等司法解釋；《貸款通則》等部門規(guī)章以及一些規(guī)范性文件當(dāng)中。這些規(guī)定，很多并不常用，因此即便作為專業(yè)法律工作者也難以全面掌握。而相關(guān)規(guī)定的零散、混亂，導(dǎo)致民間借貸缺乏穩(wěn)定的法律制度支持，并表現(xiàn)出極強的政策導(dǎo)向性。而政策所固有的原則性等特點，又導(dǎo)致當(dāng)事人在民間借貸活動中無所適從。

具有上述兩點原因，法律工作者對于民間借貸相關(guān)問題的學(xué)習(xí)不同于其他法律問題的學(xué)習(xí)：其他法律問題的學(xué)習(xí)是工作的前提，不是工作本身；而關(guān)于民間借貸相關(guān)規(guī)定及問題的學(xué)習(xí)，學(xué)習(xí)本身就是工作的重點之一。

因此，法律工作者在從事民間借貸非訴法律服務(wù)工作中，除了必須預(yù)先掌握現(xiàn)行有效規(guī)定（能夠比較準(zhǔn)確地區(qū)分民間借貸與高利貸、與非法吸收公眾存款等犯罪行為之間區(qū)別）外，還必須隨時跟蹤學(xué)習(xí)最高法院的相關(guān)司法政策，以及一些地方法院做出的規(guī)定和做出的生效判決。工作當(dāng)中的跟蹤學(xué)習(xí)，雖不能直接提供法律以及，卻可以提供民間借貸易發(fā)糾紛環(huán)節(jié)等相關(guān)信息，有助于民間借貸糾紛中的風(fēng)險規(guī)避設(shè)計。

四、幫助、指導(dǎo)當(dāng)事人進行借貸風(fēng)險分析

由于民間借貸的方便、快捷、方式靈活、手續(xù)簡單等特點，讓其在具有閑置資金的貸款人和急需資金使用的借款人之中都備受歡迎。但民間借貸這些競爭優(yōu)勢的過度發(fā)展，必然也帶來風(fēng)險增大和當(dāng)事人忽視風(fēng)險存在等負(fù)面影響。如：貸款人或礙于情面不便推辭，或因追求借貸利息，急于為閑置資金找到出路而忽視對本金安全的相應(yīng)考慮；借款人為幾塊擺脫資金困境而忽視對資金使用獲利能力、自身承受能力及利息支付壓力的正確考量。因此，法律工作者在提供民間借貸法律服務(wù)過程中，應(yīng)當(dāng)將借貸風(fēng)險提示作為一個工作重點，指導(dǎo)當(dāng)事人進行相關(guān)風(fēng)險分析。 對于貸款人，應(yīng)引導(dǎo)他樹立本金安全高于利息回報的風(fēng)險意識，并指導(dǎo)他對借款人使用借款的資金獲利能力、借款人本身的還款能力等可能影響按期還款的因素進行全面分析。在確定是否借貸時，不宜將相互信任等非實質(zhì)因素的作用過分放大，更不宜一味追求較高利息回報而忽視本金安全；在有多個借款人可以選擇時，應(yīng)首先從本金安全的角度考慮，不宜非要堅持利率標(biāo)準(zhǔn)的隨行就市。

對于借款人，應(yīng)提示其對自身利息承受能力和還款能力的估計必須客觀、理性，并有相應(yīng)數(shù)據(jù)參照或有足夠依據(jù)支撐。借款人在陷入資金困境決定舉債時，往往會有一種“渡過這一關(guān)，情況會很快好轉(zhuǎn)”的自我安慰，而這種自我安慰，必然導(dǎo)致其對還款能力的估計失真。因此，對于急于舉債的借款人，應(yīng)詳細(xì)詢問他做出“能夠承受利息壓力并能按時還款”判斷依據(jù)，從旁觀者的角度對其估計進行分析后提出建議，并提醒他：飲鴆止渴般的舉新債還舊債，摧垮其資金、財產(chǎn)體系的速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于自己想象的速度；對于利息支出明顯超過自身財產(chǎn)承受能力的，選擇放棄比選擇堅持更加明智。

五、指導(dǎo)當(dāng)事人做好借貸行為控制

由于民間借貸系實踐合同，借貸合同自貸款人提供貸款時生效。因此，民間借貸當(dāng)中的非訴法律服務(wù)有別于其他合同案件，其他案件的主要工作是合同審查，而民間借貸中擬定和審查借貸合同只是一方面，更重要的是指導(dǎo)當(dāng)事人做好借貸行為控制。借貸行為控制的核心是借貸款項的交付。

對貸款人，應(yīng)提示其在交付款項時留下足夠的依據(jù)，比如：在借貸合同中約定款項支付至某賬號，在通過銀行付款后將相關(guān)依據(jù)同借款合同一起保管；以現(xiàn)金方式支付的，要求借款人書寫收條并注明系某借款合同的借款；在借款合同中直接寫明借款已于何時何地交付；以及款項交付時盡量有第三人在場見證等方式。

對借款人，應(yīng)提示其注意款項交付后在書寫借條或收條的先后順序，所寫憑證記載金額同時用大小寫注明并與實際收到金額一致等，防止相關(guān)憑證書寫并交付給貸款人后貸款人不提供貸款，或者在交付款項時預(yù)先扣除部分或全部利息。

六、指導(dǎo)當(dāng)事人做好貸后風(fēng)險管理

民間借貸產(chǎn)生后，其核心風(fēng)險就是款項是否能按期償還。該風(fēng)險不僅僅是貸款人的風(fēng)險，對借款人同樣是風(fēng)險。因為如果不能按時還款，借款人必將遭受訴訟等方式的強制追索，影響自身經(jīng)營持續(xù)及財產(chǎn)管理、使用計劃，同時還會遭到自身人際關(guān)系圈的排斥。因此，貸后風(fēng)險管理，不論借貸哪方都應(yīng)進行。

對貸款人，應(yīng)提示其注意在貸后對借款人使用借款的情況，借款人的財產(chǎn)及活動情況等進行必要跟進核實，適時提示借款人還款期限和還款金額，有擔(dān)保人的，應(yīng)及時將自己了解的借款人相關(guān)情況向擔(dān)保人通報，以使擔(dān)保人也能幫組督促借款人還款。此外，還應(yīng)采用適當(dāng)方式讓借款人周圍盡可能多的人知道借貸情況，以促使借款人自覺還款。必要時，可與借款人協(xié)商提前分批還款，或者提供或增加擔(dān)保。