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(一)平等協商原則
勞動合同管理中的平等協商原則，就是指工會代表的職工以及整個企業就勞動合同的相關細節和具體規定進行一系列的協商和管理，并進行廣泛的討論，通過平等的協商，簽訂集體的勞動合同，這就是平等協商的原則。遵循著平等協商的原則，合同雙方都能夠制定自己滿意的合同，即便是合同中出現了一些矛盾和爭議，也可以通過平等協商的原則來進行更正。所以，必須要建立健全完善的平等協商機制，如果這一機制不健全，則不能很好的保證勞動合同的正規性、公平性，這對于勞動合同的管理是非常不利的。
(二)不例外原則
不例外原則是指所有的企業，不管是經營狀況好的企業還是經營狀況不好的企業，都要遵循集體合同制度和平等協商制度的基本原則，不能例外，這就是不例外原則。在當前的社會中，很多的經營狀況不好的企業，面臨著更多的關于員工切身利益的矛盾和沖突，更應該要堅持集體合同制度和平等協商制度，不能例外，這兩種制度不只是適用于經營狀況好的企業，所有的企業應該一視同仁，共同遵守。在企業遇到勞動關系問題的時候，更需要運用這兩種原則來解決合同糾紛，矛盾越尖銳越需要恰當的運用這兩種原則。只有這樣，才能更好的化解矛盾，提高企業員工的凝聚力，為企業創造更好的效益。
(三)重點突出原則
所謂重點突出原則，是指在遵循集體合同制度和平等協商制度的基礎上，更加突出員工感興趣的最看重的問題，將這些問題作為合同制定時首先要考慮的問題。如果在制定合同的時候，企業并沒有將員工特別看重的問題納入合同之中，就無法更好的維護員工的基本利益，這種合同就不能真正的起到調整企業和員工勞動關系的作用，在一定程度上會引起員工的不滿。因此，企業在制定相關的合同時，必須要將員工真正的切身利益考慮到其中，比如說員工關心的社保問題、工資問題等，協商好企業和員工的勞動合同關系。
二、進一步完善勞動合同管理制度的措施
(一)建立適應經濟社會發展的勞動合同制度
當前，社會經濟發展的日益迅猛，為了適應經濟社會瞬息萬變的發展前景，必須要建立相應的勞動合同管理制度。以勞動合同為基礎的勞動合同管理制度越來越明確，相關的勞動保障部門對勞動用工管理的任務也越來越重，擔負的工作日益繁重。并且，隨著非公有制企業的迅速發展，勞動合同的相關管理制度也需要順應時勢的進行改變。因此，在現今狀況下，做好勞動合同的管理體制完善工作，對于保證企業和員工關系的和諧發展起到了重要的作用。建立完善的勞動合同管理制度，必須要按照我國基本的《勞動合同法》來辦理，嚴格的規范合同的簽訂、備案以及管理的相關工作，并且在勞動合同中必須明確規定時間、條件、要求等各個環節的具體要求。而勞動管理部門，要對合同的登記、變更、解除以及存檔管理，進行細致的規范，保證勞動合同制度向著更好的方向發展。
(二)全面的推行勞動合同制度
政府部門、企業的相關管理部門、其他用人單位等，必須要全面的配合推行勞動合同管理制度，大力的推行《勞動合同法》，將《勞動合同法》推廣進各個社區和相關的用人單位，爭取讓每一個企業都能夠按照勞動合同的相關法律法規進行規范。除此之外，還要加大宣傳教育，糾正一般的用人單位在勞動合同方面存在的錯誤，幫助他們更好的運用勞動合同，把握相關的基本知識和常識，讓他們明確勞動合同中相關的法律責任，不至于出現一些違法事件。
(三)為企業和勞動者做好各項服務工作
《勞動合同法》是制定相關的勞動合同的基本依據和保證，政府的各個有關的部門，必須要依照這一法律規定，做好企業和勞動者的各項服務工作。勞動社會的保障部門，應該要按照一定的原則，為企業部門和勞動者免費的提供相關的幫助和指導，讓他們能夠更好的保證勞動者的利益。并且，能夠為企業和相關的用人單位提供規范的勞動合同文本、勞動合同的相關宣傳資料，給企業更好的發展提供幫助。
(四)加強調查研究，完善勞動合同管理制度
現階段的勞動合同管理制度，還存在著很多的缺陷和不足，比如說實施過程中的勞動合同內容不規范、一些政策的操作不規范、勞動合同不全面等各種問題，這些不足之處就需要我國政府的相關部門，進行不斷的規范和完善。要想改變這一現狀，可以通過勞動合同的管理部門進行實際調研，發現其中出現的一些弊端，然后根據實際情況進行改正，使勞動合同制度得到不斷的完善和發展。
三、結束語
關鍵詞：勞動合同；單方解除；實際履行
勞動合同糾紛案件在我國法院受理的民事案件中占有相當大的比重。就目前審判實踐而言，法院處理勞動合同糾紛的法律依據，主要是《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）中有關勞動合同的規定及勞動部頒布的相關法規。而客觀事實是，盡管我國已經頒布了《勞動法》，勞動部又頒布了大量的勞動法規，但是，由于我國正處在由計劃經濟向市場經濟轉軌的轉型時期，勞動用工制度及相應配套措施正處在急劇變化之中，在這種特定的環境下，新類型的勞動合同糾紛層出不窮，現有法律、法規對日趨復雜的勞動合同關系的調整已明顯地力不從心，法律調整的漏洞也日漸顯現。這增大了法官正確處理勞動合同糾紛案件的難度。
一、勞動合同與雇傭合同的正確認定
勞動合同又稱勞動契約，我國臺灣學者普遍認為，勞動合同有廣義和狹義之分。就廣義言之，凡一方對他方負勞務給付義務之契約，皆為勞動合同。舉凡雇傭契約、承攬契約、居間契約、出版契約、委任契約、行紀契約、運送契約、合伙契約等皆屬之。由是觀之，勞動合同與雇傭合同乃是包容關系，但應當注意的問題是，我國《勞動法》所稱的勞動合同（或曰勞動契約）并非前文所稱的廣義上的勞動合同，乃是狹義上的勞動合同，即：勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。目前，我國現有法律、法規尚未規定雇傭合同，而在審判實踐中，雇傭合同糾紛已普遍存在，由于雇傭合同在表象上同勞動合同有許多相似之處，這便為此合同與彼合同的正確界定增加了難度。合同性質的不同，必然導致適用法律的不同，以及當事人利益的不同，因此，對兩者進行差異性比較，無疑會對審判實踐有所裨益。
按照我國學者的觀點，雇傭合同是指當事人雙方約定一方為他方提供勞務，他方給付報酬的合同。法律上明確區別勞動關系與雇傭關系，以德國勞動法為代表，勞動合同與雇傭合同的相同之處是不言而喻的，擇其要者言之，勞動合同與雇傭合同均以當事人之間相對立之意思之合致而成立；兩者均以勞動之給付為目的；兩者均為雙務有償及繼續性合同。正是由于兩者具有如此的相同之處，才導致審判實踐中對兩者的區分極為困難。但實際上，兩者還是具有明顯的差別的，也正是由于兩者存在差別，法律上才分別規定了勞動合同與雇傭合同。
首先，雇傭合同是一方給付勞動，另一方給付報酬的合同。其純為獨立的兩個經濟者之間的經濟價值的交換，雇主與雇員之間不存在從屬關系，當事人之間是彼此獨立的。而我國《勞動法》上的勞動合同，則是指雙方當事人約定一方在對他方存有從屬關系的前提下，向他方提供職業上的勞動力，而對方給付報酬的合同，其特點在于當事人雙方存在著特殊的從屬關系-身份上的從屬性，因此，勞動合同更強調一方的有償勞務的給付是在服從另一方的情形下進行的，這種從屬關系常因特殊的理由而成立。勞動者成為用人單位的一員，其不得不處于用人單位的指示監督之下而給付勞務。勞動力與勞動給付不能與勞動者本人分離，勞動者本人在承受勞動的同時進入高度服從用人單位及其意思的從屬的關系。正是由于勞動合同以當事人之間存有從屬關系為條件，因此，勞動合同才被稱為特殊的雇傭契約或曰從屬的雇傭契約。基于這種身份上的從屬關系，勞動者有義務接受用人單位對勞動者的管理和指揮，并應當遵守用人單位的勞動紀律。當然，我們強調勞動者與用人單位之間存在從屬關系，但這并不意味著用人單位對勞動者為所欲為：第一，用人單位要求勞動者所為的工作不得超過勞動合同約定的勞動者的義務范圍；第二，用人單位的所作所為要受到《勞動法》的約束，如果用人單位侵犯了勞動者的合法權利，勞動者可以請求有關部門處理。
其次，合同的主體不同，勞動合同的主體具有特定性，一方是用人單位，一方是勞動者，根據有關勞動法規，用人單位包括中國境內的企業、中國境內的個體經濟組織、國家機關、事業組織、社會團體。而雇傭合同的主體則主要為自然人。
再次，勞動合同調整的是職業勞動關系，而雇傭合同調整的是非職業的勞動關系。
正確區分勞動合同與雇傭合同，不僅在理論上具有重要意義，而且對當事人的保護具有更加重要的意義。
第一，合同性質的不同導致解決糾紛所適用的程序不同。根據我國法律的規定，因雇傭合同的履行發生糾紛的，當事人可以直接向人民法院，其權利受到保護的訴訟時效期間為兩年。如果是因勞動合同的履行發生糾紛的，當事人必須先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁不服的，一方可向人民法院，就是說，仲裁是人民法院受理勞動合同爭議的前置程序，而且，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的時效期間為6個月，可見，兩者的時效期間的長短不同，而且，雇傭合同的時效適用《民法通則》關于時效中止和中斷的規定。勞動合同的仲裁時效不存在中止和中斷的問題，非基于不可抗力或正當理由，超過時效的，仲裁委員會不予受理。因此，合同性質不同，對當事人的保護便不同，這也說明：正確劃分合同類型，對當事人關系重大。
第二，兩者受國家干預的程度不同。雇傭合同的當事人在合同條款的約定上具有較大的自由協商的余地，除非雇傭合同違反法律、法規的強行性規定，否則，當事人可以基于合同自由原則對合同條款充分協商。而勞動合同則不同中，國家常以法律強制性規范規定勞動合同的某些條款，干預合同的內容的確定。以合同的解除為例，在雇傭合同中，當事人可以約定解除合同的條件和時間，雇主解除合同是否提前30天通知雇員，由當事人自主約定，法律并不干預；而勞動合同則不同，用人單位只有在具備勞動法規定的可以解除合同的條件時，方可解除合同，而且單方解除的須提前30天通知勞動者，未提前通知的，視為合同未解除。再如，工資的支付，在雇傭合同，當事人有權約定雇主支付工資的形式，既可以約定以人民幣支付，也可以約定以其他形式的支付手段（股票、債券、外幣等）支付工資；可以按月支付，也可以按年或按日支付。而勞動合同則不同，用人單位必須以貨幣的形式按月支付工資。
第三，處理爭議適用的法律不同。當事人因雇傭合同的履行發生糾紛的，法院處理此類糾紛所適用的法律是《民法通則》。當事人因勞動合同的履行發生糾紛的，法院處理此類糾紛所適用的法律是《勞動法》，只有在《勞動法》對有關問題未規定的情況下，方可適用《民法通則》。
第四，責任后果不同。因雇傭合同不履行所產生的責任主要是民事責任-違約責任和侵權責任。而勞動合同不履行所產生的責任不僅有民事責任，而且有行政責任。
第五，當事人的權利義務不同。勞動合同的履行體現著國家對合同的干預，為了保護勞動者，《勞動法》強加給用人單位以過多的義務：必須為勞動者繳納養老保險、大病統籌、失業保險。這是用人單位必須履行的法定義務，不得由當事人協商變更。而雇傭合同的雇主則無義務為雇員繳納養老保險、大病統簿、失業保險。
在審判實踐中，正確區分勞動合同與雇傭合同還具有重要的現實意義。近年來，由于工業結構調整和企業轉制，下崗職工漸趨增多，下崗職工迫于生計需要再就業，但他們與原單位的勞動關系并未解除，原單位仍在為其繳納養老保險金并發放生活保障費用，即下崗職工仍在享受原單位的職工福利；同時，下崗職工往往又找到了新的單位并與新單位簽定了合同。那么，一旦下崗職工與原單位或新單位發生爭議，應當如何處理？我們認為，由于下崗職工的保險及福利費用仍由原單位繳納，而原單位因效益不好又鼓勵下崗職工再就業，下崗職工與原單位的勞動合同并未解除，只是勞動合同關系的變更（這是我國特定歷史時期特定情況下的變更），因此，下崗職工與原單位間的爭議，仍是勞動合同爭議，應當依照《勞動法》的有關規定處理；而新單位講求效益，希望使用廉價的勞動力，下崗職工因為有原單位為其繳納失業保險、醫療保險等費用，新單位不負擔其失業保險、醫療保險等費用，因此，新單位與下崗職工之間實際上存在著雇傭合同關系，一旦發生爭議，其爭議應按照雇傭合同的有關規定處理。
二、勞動合同的單方解除：
《勞動法》第31條規定之評判《勞動法》第31條規定：勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。從合同法理上講，此條實際上是賦予勞動者以勞動合同的單方解除權。[1]《勞動法》做此規定的目的，我國學者多認為主要是保護勞動者在勞動關系中的弱者地位，維護勞動自主的權利。但從民法理論和審判實踐來看，這一規定有悖于法理。
第一，對《勞動法》第31條規定的法律性質。
學者多認為是法律賦予勞動者的一種權利，勞動部1994年的《關于〈（中華人民共和國勞動法）若干條文的說明〉也將此解釋為勞動者的辭職權。一般言之，權利就是自由，在一個有法律的社會里，自由僅僅是一個人能夠做他應該做的事情，而不被強迫去做他不應當做的事情。如果法律對權利的行使沒有加以限制，那么該權利則得以由權利人自由行使。《勞動法》第31條除規定勞動者解除合同應當提前30日以書面形式通知用人單位外，對勞動者辭職權的行使未做任何限制，因此，勞動者可任意行使此權利，然而，殊不知，這一權利的授予卻在有意無意間損害了勞動合同另一方當事人-用人單位的利益，換言之，勞動者辭職權的行使是以犧牲用人單位的利益為代價的。依合同法原理，合同的單方解除是解除權人行使解除權將合同解除的行為，它不必經過對方當事人的同意，只要解除權人將合同解除的意思表示直接通知對方，或經過人民法院或仲裁機構向對方主張，即可發生合同解除的效果。然而，一個基本的法律原則是，合同一經有效成立，在當事人間便具有法律效力，當事人雙方都必須嚴格信守，及時、適當履行，不得擅自變更或解除。合同必須信守是我國法律所確立的重要原則。只有在主客觀情況發生變化使合同履行成為不必要或不可能的情況下，合同繼續存在已失去積極意義，將造成不適當的結果，才允許解除合同。這不僅是合同解除制度存在的依據，也表明合同的解除必須具備一定的條件，否則，便是違約，不發生解除的法律效果，不產生違約責任。由于《勞動法》第31條以法律的形式賦予勞動者以任意解除勞動合同的權利，這無疑損害了用人單位的合法權益。眾所周知，勞動法規定的勞動合同從時間上劃分可分為有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同和以完成一定工作為期限的勞動合同。其中尤以有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同最為常見，依據勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的規定：無固定期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞動合同。由此可推知，有固定期限的勞動合同是指雙方當事人規定合同有效的起止日期的勞動合同，就有固定期限的勞動合同而言，由于當事人已經明確約定了合同的履行期限，基于合同法原理，約定了履行期限的合同，非經當事人協商或法定解除事由的出現，當事人單方解除合同，系屬違約，應當承擔違約的責任，但是，《勞動法》不附加任何條件地賦予勞動者單方合同解除權，這無疑是認同了勞動者在勞動合同的有效存續期間內任意單方解除合同行為的合法性（只需提前30日書面通知用人單位即可），這便造成了法律規定與合同約定之間的矛盾：一方面，基于勞動合同的約定，在合同有效存續期間內，勞動者單方擅自解除勞動合同，應當承擔違約責任；另一方面，勞動者依據《勞動法》第31條的規定，有權提前解除勞動合同。根據勞動合同，不得提前解約是勞動者應負擔的義務；而根據《勞動法》，提前解約是勞動者享有的權利（辭職權），那么，提前解約，究竟是勞動者的權利還是義務？如果認為提前解約是勞動者享有的權利，這對用人單位無疑是不公平的，這會導致有固定期限的勞動合同的期限條款只能約束用人單位而無法約束勞動者的現象發生，這會使勞動者與用人單位之間的勞動合同關系處于極不穩定的狀態，勞動者在合同期限內可以隨意解除合同，這將使用人單位始終面臨著勞動者走人的缺員威脅。相反，如果認為不得提前解約是勞動者的義務，那么，該義務將與《勞動法》的規定相違背。綜觀各國合同立法，雖有當事人單方解除權的規定，但當事人單方解除權的行使，須受到法律的嚴格限制，或言之，須符合法定的條件，而我國《勞動法》對勞動者單方解除權的行使不加任何限制，這極有可能導致勞動者單方解除權的濫用，特別是在“跳槽”現象普遍的今天，如果任由用人單位的員工特別是掌握某些專門技術的高級技術人員行使單方解除權（如軟件公司開發人員的單方解除合同等），常會使用人單位處于措手不及的境地，因為只要員工提前30日書面通知了用人單位，那么用人單位只能坐視員工的離去而不能追究員工的違約責任[2]，這將極大地損害用人單位的利益。審判實踐中此類案例已多有發生，因此，《勞動法》第31條的規定固然會重點保護勞動者，但卻與合同法原理不合，它使用人單位的利益與勞動者的利益嚴重地失衡，違反了公平原則，確有修改之必要。
綜觀各國勞動合同解除的立法，多將用人單位與勞動者納入同一調整范疇，同等授予權利，施加義務，使雙方在解除合同方面地位、能力平等，例如《日本民法典》第627條規定：當事人未定雇傭期間時，各當事人可以隨時提出解約申告。于此情形，雇傭因解約申告后經過兩周而消滅。《意大利民法典》第2118條規定：對于未確定期限的勞動合同，任何一方都享有在按照行業規則、慣例或者公平原則規定的期限和方式履行了通知義務之后解除合同的權利。與此同時，各國法律均規定，單方解除權不適用有固定期限的勞動合同，只適用于無固定期限的勞動合同。外國法之立法體例，實值我國借鑒。
第二，《勞動法》第31條規定的“提前30日以書面形式通知用人單位”是程序還是條件，有待法律明確規定。
條件和程序是不同的，條件是成就一個事物的前提因素，具有或然性。程序是行動的步驟、手續及時限，具有可為性?！秳趧臃ā返?1條規定的“提前30日通知”是程序還是條件時至今日尚沒有明確答案，勞動部《關于貫徹〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第3l條明確指出，通知是程序而不是條件。但在1995年勞動部給浙江省勞動廳《關于勞動者解除勞動合同的復函》中卻答復為“勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，既是解除勞動合同的程序，也是解除勞動合同的條件”，有權機關的解釋尚且如此，適用人員如何認知便是一個現實的問題。此外，如果勞動者未提前30日通知，或者勞動者未采用書面形式提前30日通知，那么勞動合同是否解除呢？此類案例在審判實踐中已經發生，如何處理此類糾紛將是《勞動法》給法官出的又一道難題。我們認為，勞動合同是確立雙方權利義務的協議，應當衡平當事人雙方的利益，而《勞動法》在賦予勞動者單方解除權的同時卻不附加其他任何條件，實為不當。因此，《勞動法》的該條規定應當修正，一是賦予用人單位以勞動合同的單方解除權，二是增設單方解除權行使的限制條件。
三、勞動合同的實際履行
實際履行在性質上是一種救濟制度，無論是在英美法系還是在大陸法系，學理均將其放在救濟制度中作為一種救濟手段而論述。實際履行又稱為特定履行、繼續履行，是指在違約方不履行合同時，相對方請求違約方繼續履行合同債務的責任方式。實際履行的真諦，在于它要求合同債務人應當實際地履行合同而不得任意地以賠償損失來代替履行合同債務。我國《合同法》賦予實際履行制度以一席之地，《勞動法》對此未予規定，但從勞動合同的性質考慮，在處理勞動合同糾紛中適用實際履行原則意義重大。
就用人單位而言，在審判實踐中，常有用人單位在合同履行期限屆滿前提前解除合同的，這在三資企業和私營企業中尤為明顯。如果不考慮勞動合同的特殊性，單純從合同角度出發排斥實際履行制度的適用，盡管可以追究用人單位的違約責任甚至令其補償，但這并不能完全彌補勞動者所遭受的損失，特別是在就業機會少，勞動力絕對過剩的情況下，如果認可居于優勢地位的用人單位任意提前解除合同而僅承擔經濟補償責任，那么這將使居于弱勢地位的勞動者只能坐視用人單位提前解除合同。于此情形，勞動者所能采取的措施，只能是追究用人單位的經濟補償責任，這對勞動者是不公平的。因此，在勞動合同糾紛中強調適用實際履行制度是十分必要的。當然，此制度的適用，并非無的放矢，必須符合下列條件：
1.必須要有違約行為的存在實際履行是法律賦予非違約方當違約情況發生時所采取的一種補救措施，它是違約方因不履行合同義務所產生的法律后果。作為一種違約責任，當然要以違約行為的存在為前提，如果沒有違約行為的發生，那么此時僅是債務履行的問題，債權人有履行請求權，債務人有履行債務的義務，尚屬第一次性義務階段，談不上作為第二次性義務的強制履行問題。在勞動合同中，能引起實際履行責任發生的違約行為包括：（1）勞動合同中約定勞動者有權在連續工作滿一年后享受帶薪年假，而用人單位違反合同的約定，不準勞動者休假，此情況發生后，勞動者要求休假的，應當準許；（2）勞動合同約定的期限未滿，用人單位提前解除合同沒有正當理由的，勞動者如果要求繼續履行合同的，應當判定用人單位解除合同的行為無效，判令其繼續履行合同，直至合同期滿；（3）基于勞動合同，用人單位應為勞動者提供相應的福利條件而未提供。
2.必須要由非違約方提出要求違約方繼續履行合同的請求由于實際履行作為一種救濟措施的著眼點在于補救非違約方所處的不利境地，而事實上只有非違約方才真正理解實際履行的實際價值，因此，實際履行制度的適用以守約方提出請求為前提，如果守約方不請求違約方繼續履行合同，而是要求解除合同，則不發生實際履行問題。審判實踐中經常遇到的一個問題是：法院能否依職權判令實際履行勞動合同？我們認為，實際履行制度的適用，以當事人行使請求權為前提，是否要求違約方繼續履行合同，取決于守約方的意思，如果守約方認為要求違約方繼續履行合同對自己更有利，則可以向法院提出請求，要求違約方繼續履行合同；如果守約方認為要求違約方繼續履行合同在經濟上不合理，或確實不利于維護自己的利益，則可以要求解除合同，要求違約方賠償損失或采取其他補救措施。因此，是否要求違約方繼續履行，乃是守約方意思自治的范疇，實際履行的請求只能由守約方向法院提出，法院不能依職權主動做出。
3.違約方能夠繼續履行合同實際履行以違約方能夠繼續履行合同為適用條件，如果違約方確實無能力繼續履行合同，那么實際履行已失去其適用的客觀依據，不應再有實際履行責任的發生，否則無異于強違約方所難，于理于法均有不合。
4.實際履行必須符合勞動合同的宗旨實際履行不得違背勞動合同本身的性質和法律，這是適用實際履行制度的基本原則。與其他雙務合同不同的是：在勞動合同中，實際履行僅發生在用人單位違約的情形下，當勞動者違約時，用人單位不能請求其實際履行勞動合同，這是因為，勞動合同有人身依附性，如果強制勞動者履行勞務，無異于對債務人人身施以強制，這樣做涉及侵犯人身自由的問題，與現代社會以人格尊嚴、人身自由受到保護之基本價值相違背。我國憲法和民法都規定公民的人格尊嚴和人身自由不受侵害，這也意味著對公民個人的人身不得實行強制的方法，如果法院判令勞動者實際履行勞動合同，勢必會侵害勞動者的人身自由和其他人格權。因此，當勞動者違約時，只能采取要求勞動者賠償損失和支付違約金的辦法，以替代履行。
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注釋：
從中國目前的實際情況來看，對于特定質量勞動的需求價格和工資率并不能很好地得到匹配，工人所得工資少于他們給予公司的凈邊際產品的價值，這種現象造成了國民總福利的下降。那么為什么勞務派遣工愿意承受用工單位的剝削與壓榨，接受這種低于自身勞動力價格的低工資呢?我們將此問題歸結為交易成本與供需彈性。
(一)交易成本
1．信息不對稱
在市場經濟活動中，相互對應的經濟個體之間所獲得的信息總是呈不對稱、不均勻分布的狀態。在勞動力市場上，勞動力明顯屬于信息不足的一方，他們不了解勞動需求市場所需要的勞動數量，因而不敢與用工單位與勞務派遣單位進行博弈與抗衡。
2．勞動的專屬性
由于知識的無限性與精力的有限性，人們不可能精通所有行業所涉及到的技巧和知識，即人們所從事的勞動具有專屬性。在這種情況下，勞務派遣工若想要轉到其他行業，則必須首先擁有那一行業的技能，這種技能的獲得是有一定的成本。對于知識的限制使得勞務派遣工想轉而無法轉入其他領域。
3．交易的不確定性
由于人類有限理性的限制使得面對未來的情況時，人們無法完全事先對交易進行預測。這種不確定性的存在會使得勞動派遣工進一步信息不足，不敢確定其離開現有工作而能夠找到其他的工作。
4．其他交易成本的存
在此外，其他交易成本的存在，比如移動所產生的費用，家庭搬遷所產生的費用都使得勞務派遣工愿意安于現狀。
(二)供需彈性在勞動力市場上
勞動力供給取決于勞動者求職行為的機會成本與預期收益的差額，勞動力需求由用工單位基于成本最小化與利潤最大化所決定。兩者的彈性在很大程度上取決于雙方談判能力的強弱。首先，在工人不能聯合起來時，雇主一般掌握比其對手大得多的策略力量，雇主很多受過專業的談判訓練而工人對此幾乎沒有任何了解。其次，由于雇主掌握了更多的信息和資源，當他與個別工人談判不能圓滿完成時，有能力將勞動力需求轉向其他工人，這使得雇主承受的損失要比工人承受的苦難小得多。第三，在某種情況下，一個工人拒絕雇主的條件，對他包含除工資損失以外的進一步不幸。如家庭所帶來的壓力，自身的信心受挫等。由此，雇主的談判能力明顯比工人的談判能力強。故用工單位與勞務派遣單位所面臨的需求彈性很大，相比之下，勞務派遣工人所面對的勞動力供給彈性幾乎為零。以上兩個主要原因造成了勞務派遣工在無奈的情況下接受單位對其進行的剝削，那么這種不公正工資是怎樣導致社會福利變化的呢?首先，某些用工單位基于自身的利益，強行降低勞務派遣工的工資，從短期來看，雖然不至于嚴重地減少勞動力的供應，但在長期勢必把一些工人從用工單位趕走，這在某種程度上減少了勞動力的供應，損害了國民所得。其次，用工單位對勞動力工資的壓低使得勞動力這一生產要素變得較為廉價，與之相比，資本就顯得相對貴重了。如果單位有能力剝削勞動力，他們就不會想要用資本去購買機器，這使得產業沿著技術改良的相反方向追求利潤，不利于企業效益的提高，這一方面也表示出對國民總福利的減少。
二、新《勞動合同法》頒布后三方主體福利變化分析
下面以《勞務派遣暫行規定》中的“10%”及新《勞動合同法》的“同工同酬”為切入點進行分析。
(一)勞務派遣單位《規定》實施后
雖然沒有影響勞務派遣工的供給，但卻在一定程度上影響了用工單位對勞務派遣工的需求，造成了供需不均衡，由于需求曲線的左移造成了均衡價格和數量的下降，故對于勞務派遣單位來說，規模會出現一定程度的萎縮，平均管理成本會比之前有一定程度的上升，經濟效益與經濟收益也大不如《規定》頒布之前。
(二)用工單位
1．10%的規定《規定》的實施
對于某些用工單位的整體結構來說，堪比企業的再造流程。據全總研究室2011年企業職工勞動經濟權益實現狀況及思想動態調查的測算，目前企業的勞務派遣工占企業職工總數的13．1%，這表明在制度之后的改革中，用工單位的勞務派遣工數量將會出現大幅度的壓縮。
2．同工同酬的規定與之前相比
將“同工同酬”列入法律規定，對剝削與壓榨勞務派遣工的行為進行強制性保護，體現了法律對勞務派遣工的保護。從這一方面講，用工單位應當提供合理合法的福利待遇給勞務派遣工，減少了鉆法律空子的違法行徑，從而造成了收益一定程度的流失。
(三)勞務派遣工
《勞務派遣暫行規定》實質上體現了法律對勞務派遣工這一特殊群體的保護，從立法者的本意來講，該規定應該從總體上提高勞務派遣工的收益，我們仍然從兩個方面進行勞務派遣工收益變化的分析。
1．10%的規定
首先，《規定》將用工單位雇傭勞務派遣工的數量進行不得超過用工總量的10%的限制，從用工規模上進行控制。從供求關系上，這一規定使得勞動力市場出現供大于求的狀況，這就使得達到均衡時的勞務派遣工數量下降，有一些勞務派遣工因長期找不到工作面臨生活上的困境。另一方面，我們觀察到這樣一個現象:企業為了降低用工成本，將正在使用的勞務派遣工轉為企業的正式工⑧，這從表面上看是勞務派遣工就業率的下降問題，但更深層次的意義表明勞務派遣工轉正，其狀況出現好轉的局勢。
2．“同工同酬”的規定
對于新《勞動合同法》第六十三條和《規定》中第九條提到的同工同酬問題，對于勞務派遣工來說無疑是一件很好的事情。在有法律規制的情況下，勞務派遣工能夠獲得與臨時工同樣的待遇與福利，這在一定程度上緩解了勞務派遣工受到的組織不公平的待遇，提高其工作效率。
(四)社會
1．“10%”問題對于勞務派遣工數量和規模的壓縮
我們可以通過制度前后的對比來分析在此方面國民福利水平的變化，制度之前，供求曲線的均衡點為B1，此時，勞務派遣工的福利水平為CP1B1，用工單位的福利水平為DP1B1?！兑幎ā烦雠_以后，用工單位的需求曲線下移，造成均衡點左下移動，為B2，此時，勞務派遣工的福利水平為CP2B2，用工單位的福利水平為AP2B2。通過比較我們可以得出，“10%”的規定使得均衡價格和數量都有所下降，這樣的變化造成了交易的萎縮，不但使得國民總福利降低，而且使得勞務派遣工和用工單位的福利水平都有所降低，不利于社會的進步。
2．“同工同酬”問題從成本方面考慮
關鍵詞:用人單位;勞動者;無固定期限勞動合同;應用
勞動合同法已于2008年1月1日起正式實施。新法中加重了用人單位的違法責任;明確了用人單位對勞動者試用期的規定,同時,也完善了違約的一些規定。此法的立法目的是要進一步明確勞動者和企業雙方的權利和義務,保護勞動者的合法權益,實現勞資關系雙方利益的平衡,構建和諧穩定的勞動關系。
可見,這是一部規范用人單位和勞動者雙方權利權益的新法。但是,在新法頒布后的幾個月里,就出現了“華為辭職”事件和沃爾瑪裁員事件等大型企業集體解雇員工的情形,顯現了用人單位沒有正確解讀勞動合同法中的相關條款帶給其和勞動者的困惑,特別是對新法中關于無固定期限勞動合同的規定,引起了社會各界的爭議。
要正確地運用新法中關于無固定期限勞動合同的相關規定,作者欲從以下幾方面進行分析。
1簽訂無固定期限勞動合同的意義
近年來,勞動合同短期化問題嚴重,很多用人單位利用自己的強勢地位,通過簽訂短期合同逃避一些自己應盡的職責。在現實中,企業與勞動者一年一簽的情況較為普遍,甚至有的一年要簽多次,勞動者在企業的工作缺乏安全感、歸屬感和穩定感,使得勞動關系不穩定,在整個勞動關系的存續期間很難和諧。
為了建立和諧的勞動關系,勞動合同法鼓勵用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。無固定期限勞動合同,是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。新法中規定的這項制度能夠引導用人單位與勞動者建立較穩定長期的勞動關系,保證勞動者職業穩定,保證用人單位的用人規劃預期和連續性,是一項雙贏的法律制度。從勞動者的角度而言,企業與本人簽訂無固定期限勞動合同,將會使勞動者產生較強的歸屬感,勞動者不需要擔心自己的“黃金年齡段”結束之后,被用人單位辭退。使得勞動者將心思都花在如何提高自己的專業技能,如何為單位更好地工作、創收,以期使自己有更大的收益。對用人單位來說,有一群穩定的、享有較高專業技能的勞動者愿意為之連續工作,這對它來說無疑是企業存續及發展的最大力量,對一家企業而言應該是極其有利的。從全社會角度看,無固定期限勞動合同制度的建立和完善還具有保障社會政治經濟秩序良好運行的價值。通過規范勞動者和用人單位的權利和義務,保護勞動者的合法權益,充分發揮勞動者的主觀能動性,提高用人單位的勞動生產率和經濟效益,減少糾紛,維護社會政治經濟秩序的穩定。
2應當簽訂無固定期限勞動合同的情形
新勞動合同法第十四條明確提出了要簽訂無固定期限勞動合同的情形:即用人單位與勞動者協商一致,可以訂立無固定期限勞動合同。同時,也規定了用人單位必須與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的情形,即:(一)勞動者在該用人單位連續工作滿十年的;(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;(三)連續訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者無本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形,續訂勞動合同的。也就是說,勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應當訂立無固定期限勞動合同。工作滿了一定的年限,是否簽訂無固定期限勞動合同的主動權就在勞動者手中了,以上三種情形,如果勞動者要與用人單位簽訂無固定期限勞動合同的,單位就只能與之訂立,沒有任何余地。
此外,根據《勞動合同法》的相關規定,如果勞動者在某單位工作滿一年,但這家企業仍沒有與勞動者簽訂書面勞動合同的,就視為兩者之間已經訂立了無固定期限勞動合同。同時,明確規定了法律責任:用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的,自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。
3無固定期限勞動合同帶來的影響
法律要求訂立無固定期限勞動合同,華為事件、沃爾瑪事件就紛紛上演了,許多人認為無固定期限勞動合同是將社會退回到無異于“固定工”和吃大鍋飯的年代,覺得若干年后無固定期限勞動合同會成為用人的常態,將出現用人單位用人“能進不能出”、或“能進難出”,人浮于事、效率低下的情況。甚至有呼聲要將新法中的這一規定廢除。顯然這是對新法中規定的無固定期限勞動合同有一定的誤解,與員工簽訂無固定期限勞動合同,并不是說企業在任何情況下都不能與之解除合同了,法律明確規定了連續與企業訂立二次固定期限勞動合同,且沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的十九種情形的,才能要求與企業簽訂無固定期限勞動合同。所以用人單位完全有對勞動者的一個審核、考核的權利,簽訂無固定期限勞動合同并不是必然的。同時,像華為、沃爾瑪等企業會在新法實施前出現集體裁員的事件,完全是因為企業沒有完全領會新法的涵義,新法第九十七條明確規定,本法第十四條第二款第三項連續訂立固定期限勞動合同的次數,自本法施行后續訂固定期限勞動合同時開始計算。也就是說新法明確規定了在該法施行后再次續訂(簽訂)勞動合同才作為計算第一次勞動合同訂立時間,即《勞動合同法》施行后用人單位與同一勞動者簽訂了兩次固定期限勞動合同,才符合應當簽訂無固定期限勞動合同的情形,正是在這個意義上,《勞動合同法》的出臺絲毫沒有加重企業現有的責任,僅僅是表現在要穩定勞動關系上而已。而且固定期限合同終止有一個補償,無固定期限合同終止之后沒有補償,這對于企業來說反擊是降低成本。
對勞動者而言,也要明確一點,就是即便是和用人單位簽訂了無固定期限勞動合同,也不等于握住了一個鐵飯碗,如果在企業里不好好表現,如有嚴重違反用人單位規章制度的、嚴重失職、營私舞弊等法規規定的10多種情況的,合同都有可能被解除,也有可以被終止。勞動者應該明白,如果遇到法律規定的勞動合同可以解除的條件,或者可以裁員的狀況下,仍然和固定期限合同一樣需要解除就得解除,需要裁員就得裁員,無固定期限勞動合同絕不意味著“永久員工”,更不是“鐵飯碗”。從解除的法定條件上看,用人單位解除無固定期限勞動合同與解除有固定期限的勞動合同并無根本區別。
可見,《勞動合同法》中的無固定期限勞動合同無論是對于勞動者還是用人單位而言,都是一項有利于雙贏的措施,有利于增強勞動者對用人單位的認同感和信任感,提高勞動積極性,可以促進企業的長足進步。可以從本質上改變之前不正當、不規范的用工行為,將勞動者應享受的權益充分落實。
參考文獻
(一)調在形式上看不違反法律的直接規定
但其實質不合法部分用人單位為規避勞動合同法法定義務而終止與本單位勞動者的勞動關系;或者不與本單位的臨時用工確立勞動關系，而要求該部分勞動者與其他單位建立勞動關系或者確立形式上的勞動關系后，再行簽訂借調合同將勞動者借用，筆者認為該借調行為屬于以合法形式掩蓋非法目的的行為，依據《民法通則》第58條第7款、《合同法》第52條第3款規定，該借調合同無效。
(二)用人單位主觀過錯明顯用人單位解除與勞動者的勞動關系
利用借調行為規避勞動合同關系，其目的是為了減輕、避免、推卸因建立勞動合同關系而應承擔的法律責任和義務，規避勞動用工主體責任，其過錯明顯，筆者認為用人單位違反勞動合同法免除自己的法定責任，排除勞動者權利，應承擔過錯賠償責任，同時用人單位也違背了《合同法》、《勞動合同法》規定中的平等自愿、誠實信用原則。
(三)借出單位借出員工
在勞動關系上表現為變更勞動合同勞動合同一經簽訂即具法律效力，非經協商不得變更。單方變更勞動合同系違約。而在實際操作中，勞動者與借出單位之間勞動合同流于形式，勞動合同關系有其名無其實。而用人單位往往要求與借出單位、勞動者簽訂三方的借調合同，從而達到證明勞動者已與借出單位協商一致變更原勞動合同的目的。
(四)勞動者的合法權益無法得到保障勞動者處于弱勢的一方
用人單位利用借調行為達到用人目的，而將勞動合同法規定的所有用工主體責任全部推至借出單位，而借出單位因與勞動者多為形式上勞動合同關系。借出單位名存實虛，且借出單位企業實力往往遠低于用工單位。用人單位提供給勞動者的勞動條件和待遇與單位自有員工差距較大，也往往形成明顯的同工不同酬。勞動者的薪資福利、社會保險、安全衛生等權力均得不到保障。
二、應對用人單位借調行為進行立法規制
伴隨著社會的發展，法律法規也在不斷完善。構建和諧勞動關系要保障勞動者的合法權益不受侵犯，最根本的是建立健全勞動法律體系，從法律上嚴格規范用人單位的行為。
三、結語部
勞動合同的解除是指勞動合同訂立后，尚未全部履行以前，由于某種原因導致勞動合同一方或雙方當事人提前中斷勞動關系的法律行為。勞動合同的解除分為法定解除和約定解除兩種。根據《中華人民共和國勞動法》的規定，勞動合同既可以由單方依法解除，也可以雙方協商解除。用人單位依據勞動法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規定解除勞動合同，應當按照勞動法和勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發[]481號）支付勞動者經濟補償金。
解除勞動合同的條件
用人單位解除與勞動者的勞動合同應具備法律規定的條件，若違反法的規定將承擔法律責任。法律規定的解除勞動合同的條件，因解除的原因的不同而有所不同：（一）合意解除勞動合同的條件：用人單位和勞動者協商一致，勞動合同可以解除；勞動者和用人單位雙方不僅僅就解除勞動合同本身達成一致，還應當對一方或者雙方提出的解除勞動合同的條件協商一致，比如說，用人單位對勞動者提出的保守商業秘密和補償一定的培訓費用，勞動者對用人單位提出的解除勞動合同經濟補償金條件，只有雙方對這些附加條件也達成一致的前提下，才是勞動合同的合意解除。當然，如果雙方對解除勞動合同均未提出任何條件，也就不存在就條件達成一致的問題。
（二）即時解除勞動合同的條件即時解除勞動合同是一種過失性辭退形式。具備下列條件之一的用人單位可以及時解除勞動合同：（1）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（2）嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的；（3）嚴重失職，營私舞弊，對用人單位造成重大損害的；（4）被依法追究刑事責任的。
（三）預告辭退的許可性條件：預告辭退是指用人單位須向勞動者預告后才能解除勞動合同，提前終止權利義務關系。"預告"是指用人單位應當提前30日以書面形式通知勞動者本人。用人單位也可以發向勞動者支付與預告期間相等的補償費的形式，取代預告通知。預告辭退限于勞動者無過錯，單一主客觀條件變化，勞訂合同無法履行的情形?！秳趧臃ā芬幎A告辭退的法定許可性條件為下列情況之一：（1）勞動者患病或以工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事用位另行安排的工作。
（2）勞動者不能勝任，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作。
（3）勞動合同定歷史所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經雙方協商達成變更協議的。
（四）經濟性裁員的條件經濟性裁員指用人單位辭退部分勞動者，以此作為改善經營狀況的手段，是無過錯辭退的一種特殊形式。用人單位只有在下列情況下才可以裁員：（1）用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間，經依法申請和法院準許開始整頓后，因出現剩余勞動力，需要把裁員作為預防的一種整頓措施。
（2）用人單位近營狀況惡化，發生嚴重虧損、開工不足、產品嚴重積壓之類的嚴重困難，需通過裁員來擺脫困境。
另外，進行經濟性裁員，用人單位應當提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經向勞動行政部門報告后，可以裁減人員。
以上是用人單位可以解除勞動合同的條件，我國勞動法及相關法規，為保護勞動者的合法利益，又規定了不得解除勞動合同的情況：1、患職業病或因工負傷并被確認喪失或部分喪失勞動能力的；2、患病或者負傷，在規定的醫療期間的；3、法律、行政法規規定的其它情形。
勞動者有上述情況之一的，用人單位就不能解除與勞動者的勞動合同。
解除勞動合同補償有標準
即使您是打零工，只要找到工作與用人單位建立了勞動關系，為了自身利益，就必須與用人單位簽訂書面勞動合同，因為一旦下列情況發生，導致合同解除，您可以得到相應的經濟補償金或生活補助費。
情況一：勞動合同雙方當事人協商一致。
結果：用人單位發給經濟補償金。在本單位工作時間每滿一年，發給相當于本人1個月工資的經濟補償金，最多不超過12個月。如果工作時間不滿1年，按1年計算。
情況二：不能勝任工作，經過一定的培訓或調整到其他崗位，仍不能勝任的。
結果：按上述標準發給經濟補償金，但用人單位應提前30日以書面形式通知勞動者本人。
情況三：患病或非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由單位另行安排的工作。
勞動合同,是指勞動者與用人單位之間為確立勞動關系,明確雙方權利和義務的書面協議。
勞動法頒布至今,在保護勞動者合法權益,促進經濟發展和社會穩定方面取得了一定的成效,但是由于我國目前勞動合同制度中在建立和穩定勞動關系方面存在許多不足,從而使這一應用最為廣泛的合同制度并未發揮其應有的效力和作用。
本文試結合勞動合同制度在如下方面存在的不足之處及其引發的問題,對完善我國勞動合同制度的提出本人拙見。
一我國勞動合同制度的不足及其在實踐中引發的問題
1.沒有規定與勞動者訂立勞動合同是用人單位的基本義務。我國《勞動法》只在第十六條第二款中規定:“建立勞動關系應當訂立勞動合同?！辈]有明確規定訂立勞動合同的義務是在用人單位方還是在二者雙方。義務承擔方規定的不明確,使得用單位和勞動者尤其是用人單位缺乏簽訂勞動合同的主動性,從而造成了事實勞動關系的存在。而我國目前相關法律對于應如何處理從未有過勞動合同的事實勞動關系則缺乏必要規定。
2.對于勞動合同簽訂程序上的規定缺乏操作性?！秳趧臃ā穼τ趧趧雍贤暮炗喼辉趦热菖c原則上作了相應的規定,但在以下兩方面卻未做出規定:(1)勞動者進人用人單位工作后,用人單位應在何時與勞動者簽訂勞動合同。法律沒有規定,就造成了用人單位沒有與勞動者簽訂勞動合同的緊迫感。(2)沒有建立起勞動合同的申報制度。沒有該制度,勞動行政部門對用人單位的用工狀況不了解,也就無法對勞動合同制度執行貫徹狀況做出監督和檢查。
3.目前勞動合同制度對于故意拖延或不與勞動者簽訂勞動合同的用人單位強制力不足。《勞動法》第九十八條規定:用人單位“故意拖延不訂立勞動合同的,由勞動行政部門責改正,對勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。"1998年勞動部《關于違反有關勞動合同規定的賠償辦法》第二條規定:用人單位故意拖延不訂立勞動合同,即招用后故意不按規定訂立勞動合同的,及勞動合同到期后故意不及時續訂勞動合同的,用人單位承擔賠償責任。這兩則規定具有共同的不足之處:由于法律未明確規定用人單位應在何時與勞動者簽訂勞動合同,所以就無法界定用人單位是否在“故意拖延”。再者是在形成事實上的勞動關系后,勞動者如被解除勞動關系,其損失范圍在實踐中也難以確定,這就使得勞動者難以獲得賠償,從而保障自己合法權益。
由于勞動合同制度在上述幾方面所存在的不足,加之其它因素的作用,從而在實踐中形成了大量雇傭而無合同的事實勞動關系,而事實勞動關系是不受法律保護的。在私營企業中這種情況尤其突出,即使有合同也多簡單,粗糙,不夠規范,甚至個別勞動合同條款中還包含了一些違反法律法規的內容。如個別用人單位與勞動者簽訂生死合同,即勞動過程中造成的死亡傷害雇主不負任何責任,五花/l門的風險抵押等。即使在國有企業中,也有大量不重視勞動合同的現象存在,有的用人單位至今仍未與勞動者簽訂勞動合同;有的合同期限界滿也不簽訂新的合同,從而形成事實勞動關系;有的簽訂合同之后不執行,只作表面文章,這些都嚴重侵害了勞動者的合法權益。
二、關于完善我國勞動合同制度的幾點建議
1,應明確規定,與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的義務。雖然我國《勞動法》規定簽訂勞動合同應遵循平等自愿,協商一致的原則,但是本人認為這在某種程度上是不符合我國國情的。從勞動關系雙方實力對比來看,勞動者處于弱者地位,這本身就是不平等的。而由于我國的勞動力供求矛盾突出,這種強弱的對比則更加明顯,并且有不斷加強的趨勢。如果沒有嚴格的法律規定加以約束,利益的驅使可能使得某些用人單位,尤其是中小企業通過不與勞動者簽訂勞動合同而逃避其應承擔的義務,從而侵害了勞動者合法權益。本人認為勞動法規的制定其重心應向勞動者方向偏移,只有勞動者的權益得到最大限度的保護,勞動者才能無后顧之憂的投人工作,從而為用人單位帶來更大的效益。因此,本人建議在勞動立法中把與勞動者簽訂勞動合同作為用 人單位的義務加以明確規定。
2.對于簽訂勞動合同的程序,應本著加強操作性的原則,從如下方面加以完善:(l)明確規定用人單位與勞動者簽訂書面合同的期限,且此期限不應過長,本人認為應在一周內為宜。(2)建立起用人單位的勞動合同登記和申報工作。規定用人單位將勞動合同報送到勞動行政部門備案,制定操作性強的違規懲罰措施,以使勞動行政部門對企業用工狀況加以監督,有法可依。(3)將事實勞動關系視為無固定期限的勞動合同。事實勞動關系的產生,究其原因多在用人單位方,雖然勞動部年的有關解釋規定,有固定期限的勞動合同期滿后,因用人單位方面的原因,未能辦理終止或續訂手續而形成事實上的勞動合同關系的,視為續訂合同,用人單位應及時與勞動者協商合同期限,辦理續訂手續。但對于從未有過勞動合同的事實勞動關系,應作如何處理則應加以進一步明確規定。(4)建議法律賦予各級工會更加廣泛的監督權利。本文不止一次的提到用人單位和勞動者雙方的實力對比,本人認為,勞動立法是調整二者關系的手段,使勞資雙方具有統一的根據來達成一致。而這一過程,在某種情況下則需要由工會通過集體合同,集體談判來實現。在許多市場經濟制度比較健全的國家,工會的力量都是很大的,而我國在這一方面則較差,工會力量薄弱。所以加強工會的力度同樣重要。
通過以上規定,既有效的加強了勞動關系的穩定性,又加強了勞動者之間的競爭。勞動者如果不努力工作,提高水平適應自己所處崗位,就會被淘汰掉,只能通過自身努力,才能獲得穩定的職業和收入。真正體現了市場條件下人力資源配置的優勢,進而更好的保護了用人單位和勞動者雙方的合法權益。
【關鍵詞】無固定期限勞動合同；認識誤區；立法完善
從世界范圍來看，許多國家為了穩定勞動關系，以實現人力資源的優化配置，都特別注重與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。那么，什么是無固定期限勞動合同呢？“一般認為無固定期限勞動合同又可以稱為不定期勞動合同，它沒有明確規定合同的有效期限，勞動關系可以在勞動者的法定勞動年齡范圍內和企業的存在期限內存在，只有符合法定或約定的條件情況下，勞動關系才終止?！睆囊陨隙x可以看出，無固定期限勞動合同的穩定性較強，對于維護勞動者合法利益，增強其歸屬感和穩定感極為有利。
一、我國無固定期限勞動合同制度概述
我國從建國初期逐漸形成了固定工用工制度，固定工勞動合同就是沒有固定期限的勞動合同。長期以來，固定工是我國用工制度的主要形式，在保障勞動者就業和社會主義建設方面發揮了重要作用。但是固定工用工制度存在著統得過死，包得過多，能進不能出等弊端。因此，這種形式的無固定期限的固定工用工制度逐步被普遍的勞動合同制所取代，無固定期限勞動合同制度是其中之一，《勞動法》第20條第2款規定：“勞動者在同一用人單位連續工作滿10年以上，當事人雙方同意延續勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限勞動合同”。這樣規定的目的是為了避免職工在“黃金年齡段”過后，被單位即行辭退，同時，也是為了適當照顧老職工，以進一步保護勞動者的權益。
隨后，在勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中，又對此做出了進一步的規定：“無固定期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞動合同。按照平等自愿、協商一致的原則，用人單位和勞動者只要達成一致，無論初次就業的，還是由固定工轉制的，都可以簽訂無固定期限的勞動合同。”
根據以上法律規定，我們可以將訂立無固定期限勞動合同分為兩種情形：第一，由勞動者單方首先提出訂立。這種情形下，必須滿足“勞動者必須在同一用人單位連續工作10年以上”這一大前提，否則用人單位有權拒絕。第二，用人單位和勞動者雙方自愿一致簽訂無固定期限勞動合同，可不受“勞動者必須在同一用人單位連續工作10年以上”的限制。這一規定，體現了勞動契約自由和當事人意思自治原則，擴大了簽訂無固定期限勞動合同的范圍，具有積極意義。
我國規定無固定期限勞動合同的立法原意值得肯定，但是，由于立法規定簡單寬泛，細化性不強，缺乏可操作性，使勞動關系雙方容易造成認識誤區，實踐中難以操作的同時，也使某些用人單位輕而易舉采取種種“合法形式”規避立法規定，使立法初衷遭到了嚴重違背，甚至侵害了勞動者的合法權益。
二、認識誤區和實踐中的一些問題
（一）認識誤區
在認識誤區當中，由于當前關于無固定期限勞動合同的訂立的相關法規和司法解釋較多，因此比較突出的是在有關無固定期限勞動合同的變更和解除之上。
由于缺乏對無固定期限勞動合同制度的正確認識，不少人認為無固定期限勞動合同是“鐵飯碗”、“終身制”，不能變更的。這種觀點并不全面，我國《勞動法》第17條規定：“訂立和變更勞動合同，應當遵循平等自愿、協商一致的原則，不得違反法律、行政法規的規定。”無固定期限勞動合同也是不同種類的勞動合同之一，跟其他勞動合同類型一樣，也適用《勞動法》的協商變更原則。按照勞動法的規定，只要雙方當事人平等自愿協商，是可以協商變更合同期限的，即有固定期限勞動合同可以變更為無固定期限勞動合同，反之，無固定期限勞動合同也可以變更為有固定期限勞動合同。并且除了合同期限以外，無固定期限勞動合同的當事人還可以就工作內容、勞動報酬、勞動條件和違反勞動合同的賠償責任等方面協商，進行變更。
當然，在變更合同條款時，應當按照自愿、平等原則進行協商，不能采取脅迫、欺詐、隱瞞事實等非法手段，同時還必須注意變更后的內容不違法，否則，這種變更是無效的。
不少用人單位和勞動者對于無固定期限勞動合同的解除，也存在普遍性的理解錯誤，主要是認為無固定期限勞動合同一經簽訂就不能解除。因此，很多勞動者把無固定期限勞動合同視為“護身符”，千方百計要與用人單位簽訂無固定期限勞動合同，另一方面，用人單位則將無固定期限勞動合同看成了“終身包袱”，想方設法逃避簽訂無固定期限勞動合同的法律義務。以上認為無固定期限勞動合同不能解除的觀點顯然是錯誤的。為保障勞動關系雙方利益的平衡，在維護勞動者合法權益的同時，為了不致增加用人單位的負累，損害其合法利益，按照我國現行的法律制度，無固定期限勞動合同作為不同合同形態的一種，可以通過三種方式予以解除，包括協商解除、法定解除和約定解除。并且考慮到勞動者在勞動關系中的弱者地位和自主擇業權，在法定解除中賦予勞動者的單方解除權要比賦予用人單位的單方解除權要大得多?！秳趧臃ā返?1條規定，勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。第31條更是賦予了勞動者在三種情形下隨時通知用人單位解除勞動合同的權利。因此，只要勞動者單方解除勞動合同不違反之前與用人單位簽署的勞動合同上的合法規定，不給用人單位造成損失，那么，對于單方解除勞動合同就幾乎不存在什么障礙。
（二）實踐中的問題
在實踐中出現的問題頗多，本文在此難以一一描述，僅選擇具代表性的一案例予以分析。
典型案例：李某，男，35歲，自1996年供職于某公司，簽訂了無固定期限合同。因與公司某一領導發生沖突，就被調離原崗位，李某拒絕變更崗位，公司就以李某不能勝任工作，違反了公司內部的勞動紀律，所以符合法定解除合同的條件為理由，發出解除合同的通知。
在這個案例中，我們看到了無固定期限勞動合同并非是終身的協議，可以變更和解除，在我國《勞動法》第25到26條中，用列舉條件的方式規定了用人單位可以解除合同的六種情形，其中，第25條第2款規定的情形是“嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的”，乍看之下，本案例似乎正符合這一情形，并無不妥之處。但是，用人單位根據內部規章制度來解除合同是否又都是合法的呢？是否存在某種缺陷呢？
作為內部的規章制度，本是應通過民主程序制定的帶有處罰性內容，僅對本單位職工具有相對約束力的規范性文件，但是，在現實生活中，本應體現勞動關系雙方民主、平等、協商一致的單位內部規章制度卻失去了其應有的理性色彩，更多地體現的是用人單位的意志，再加上其具有的相對穩定性，某些規章甚至異化成為了用人單位用來強制管理職工，凌駕于職工的工具。而對于這些內部規章制度，我國立法目前僅有一部《企業職工獎懲條例》，且僅僅適用于全民所有制和城鎮集體所有制企業。對于本案例當中的公司內部規章制度，卻依然存在立法空白，衡量其合理的標準沒有統一的尺度，一旦勞動關系雙方引起爭議，在提請仲裁和提訟時，沒有確定的司法標準，難以保障勞動者的合法權益。
因此，有必要探討完善無固定期限勞動合同制度，消除在認識和實踐中存在的誤區和問題，使這一制度在適當傾斜保護勞動者利益的同時，能夠維護勞動關系和諧穩定，促進市場經濟有序發展。
三、對完善我國無固定期限勞動合同的立法建議
（一）擴大簽訂無固定勞動合同的范圍
國外多數國家都嚴格限制簽訂有固定期限勞動合同，將無固定期限勞動合同作為訂立勞動合同的主要形式，如《法國勞動法典》明文規定雇員一般應訂立無固定期限勞動合同，并對固定期限勞動合同的簽訂作嚴格的限制。我國臺灣地區《勞動基準法》第9條也規定：“勞動契約分為定期契約和不定期契約，臨時性，短期性，季節性及特定性的工作訂立定期契約，有繼續工作者為不定期契約。”
借鑒國外和我國臺灣地區立法，筆者建議，可以明文規定將“簽訂無固定期限勞動合同作為勞動合同的主要形式，其他勞動形式作為補充”予以確認。并且，對我國《勞動法》20條第2款予以修改，只要勞動者連續工作10年以上，提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應予以同意。理由如下：1．現行規定必須要“用人單位同意”，使得訂立無固定期限勞動合同仍然遠離大多數勞動者，使得很多用人單位在使用完勞動者的“黃金期”后，可以以此作為合法的擋箭牌，拒絕簽訂無固定期限勞動合同，使得立法目的得不到貫徹和實現。2．勞動者已然在用人單位連續工作10年以上，證明其與用人單位已有相當穩定的關系，在此前連續工作的10年期間，未出現讓用人單位解除合同的情形，本身就是其能適應工作的有力證明。簽訂無固定期限勞動合同并不會加重單位的負擔，因為合同本身是可以變更、解除的，如若勞動者在訂立無固定期限勞動合同之后，出現了法定解除的情形，損害到單位利益，仍然可以解除合同。簽訂無固定期限勞動合同不僅能促進勞動者的職業穩定感，保持其工作熱情，同時，能夠保障企業長期的穩定發展。
（二）細化法定解除和變更勞動合同的條件
我國《勞動法》第25到26條中，用列舉條件的方式規定了用人單位可以解除合同的六種情形，給予了用人單位較大的自主用人權，而這些規定過于寬泛，如上述案例中的內部規章制度的合理性如何判斷?“不能勝任工作”的標準又是什么？等等，均是現行法律當中的盲點，對于這些規定模糊的條文，應該制定出相應的可執行細則，或是明確的司法解釋，還可以建立專門的部門來審核單位內部規章制度的合法性，并且起到實際的監管作用。這樣，既便于勞動者拿起法律的武器維護自身合法權益，也有利于約束用人單位的自主用人權。
一、《勞動合同法》給勞動者帶來五大福祉
1.凡是提供了勞動，都必須簽訂書面勞動合同;期限為1個月;用人單位拒絕的話，就要承
擔支付雙倍工資的代價。過去，由于絕大多數民營企業主原本就是剛剛洗腿上岸的農民，小農經濟意識濃厚，勞動方面的法律保護意識比較淡薄，重自身利益而輕農民工權益，不愿意與員工簽訂勞動合同;再加上相當部分的農民工自身素質差，自我保護意識缺失，不懂得通過簽訂勞動合同來維護自己的合法權益，甚至錯誤理解簽訂勞動合同的意義，視勞動合同為賣身契，以為一旦與企業簽訂勞動合同就如同將自己賣給了企業，從而導致害怕與企業簽訂勞動合同，使得整個農民工的勞動合同簽訂率偏低，一直徘徊在25%左右?，F在，《勞動合同法》一改以往用人單位與農民工雙方對勞動簽約的那種隨意態度，采取了強硬的法律舉措，加重了用人單位簽訂勞動合同的責任?！秳趧雍贤ā返?0條明確作出硬性規定：建立勞動關系，應當訂立勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起1個月內訂立書面勞動合同。第82條進一步補充規定：用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付兩倍的工資。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付兩倍的工資。顯然，《勞動合同法》對那些規避義務，拒簽書面勞動合同，侵犯農民工合法權益的做法，嚴正說不!
2.簽訂的勞動合同無效，用工單位必須報酬照付;除勞動者自己不愿續訂外，合同終止時，用人單位必須支付經濟補償。《勞動合同法》第26條規定：以欺詐、脅迫手段或乘人之危，使對方在違背真實意思訂立或變更勞動合同的合同;用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的合同;違反法律、行政法規強制性規定的合同，勞動合同無效或部分無效。無效勞動合同不具備法律效力。那么，既然簽訂的書面勞動合同都無效了，農民工為用人單位付出的勞動是否也就白干了呢?《勞動合同法》第26條給出了明確的回答：勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。根據以往的《勞動法》規定，用人單位在勞動合同期滿后自然終止時，是不用向勞動者支付經濟補償金的。但是，按照《勞動合同法》要求，除用人單位維持或提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形之外，用人單位應支付經濟補償。同時，被依法宣告破產、被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或提前解散而終止勞動合同的，用人單位均應向勞動者支付經濟補償。勞動者依法要求解除勞動合同的，用人單位也應支付勞動報酬。更重要的是，假如用人單位違法解除或終止勞動合同，從而導致合同已經不能繼續履行或勞動者自己不再要求繼續履行的，還應向勞動者支付經濟補償標準數額的雙倍賠償金。由此可見，《勞動合同法》對用工企業動輒以解除合同為要挾、嚴重侵害農民工合法權益的惡招，第一次亮出了法律之劍!
3.用人單位招工時，再也不能收受押金、扣押證件;勞動者的試用期不再是漫漫無期，最長為半年。前些年，基于民工荒、技工荒，一些用工企業為避免員工的跳槽，節省企業用工成本和培訓費用，往往利用招工聘用之際，要求農民工在簽訂勞動合同的同時，強迫其繳納抵押金、風險金或者扣押其身份證、畢業證等有效證件，以束縛勞動者的自由流動?！秳趧雍贤ā返?條對用人單位的這一錯誤做法亮出了紅燈：用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。接著，第84條對用工單位違反前述的做法，進行了經濟懲罰式的規制：用人單位違反本法規定，扣押勞動者身份證件的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并依照有關規定給予處罰。用人單位違反本法規定，以擔保或者其他名義向勞動者財物的，由勞動行政部門責令期限退還勞動者本人，并以每人500元以上下2000元以下的標準處以罰款。另外，由于在這之前的《勞動法》對企業用工的試用期限沒有作出硬性規定，為節省勞動成本計，不少用工單位就打起了試用期的主意，一些企業采用多次約定試用期，延長試用期的損招，嚴重地侵害了農民工的合法權益。但是，針對用工企業這種利令智昏的短期行徑，《勞動合同法》第19條給出了非常明朗的答案：勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月;勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月;3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同不滿3個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。
4.員工違約金不得超過培訓費，企業不繳保險勞動者可解除合同。用人單位特別是一些高科技行業，為了提高競爭能力，不惜花重金對勞動者進行培訓，為防止受訓者學成之后另尋高就或在服務期內跳槽，避免為他人作嫁衣裳的被動，用人單位往往在勞動合同中約定天價違約金。這一限制勞動者自由流動的做法，雖然也體現了業主留住人才的良苦用心，但畢竟與國際勞動市場的用人慣例背道而馳，曾引發社會的不少詬病。對此，《勞動合同法》第22條對用人單位能否用巨額違約金強留人才給出了說法：用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。勞動者違反服務期的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。當今時代，已是全面建設小康構建、構建和諧社會的發展階段，所以，醫療保險、養老保險、失業保險、工傷保險和生育保險等社會保險是幫助勞動者特別是農民工及其親屬在遭遇年老、疾病、工傷、生育、失業等風險時，防止收入中斷、減少和喪失，以保障其基本生活需求的一種必不可少的社會保障制度，也是市場經濟國家的通行做法。為建立和諧的勞動關系，讓企業承擔相應的社會責任，《勞動合同法》第38條明文規定：未按照合同約定提供勞動保護或勞動條件、未及時足額支付勞動報酬的、未依法為勞動者繳納社會保險費的、用人單位違反法律的規定損害勞動者權益的，勞動者可以解除勞動合同。如以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強迫勞動、違章指揮、強令冒險作業危及人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，而且不需事先告知用人單位。這一規定，顯然彰顯了法律對勞動者尤其是農民工以人為本的人文精神。
5.國家鼓勵穩定勞動關系，簽訂無固定期限合同有特權;農民工討薪有捷徑，可以直接申請法院向欠債人發出支付令。訂立無固定期限的勞動合同，無疑是非常有利于勞動者擁有一份長期穩定職業，完全符合我國大眾安居樂業的心理認同規律，是保證社會和諧的基本底線。由此，國家鼓勵、倡導、支持用人單位積極與勞動者訂立無固定期限的勞動合同，要求用工企業勇敢地承擔起和諧、穩定的社會責任，積極構建長期平衡的勞資關系。《勞動合同法》第14條賦予了勞動者簽訂無固定期限勞動合同的三種特權：(1)在該用人單位連續工作滿10年;(2)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的;(3)連續訂立二次固定期限勞動合同，且沒有法律規定不可訂立情形的，勞動者可要求訂立無固定期限勞動合同。作為對拒簽書面勞動合同的用人單位的處罰，第14條第三款、第82條第二款采用重典形式予以規定：用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面合同勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定勞動合同之日起向勞動者支付雙倍工資。為了更好地化解農民工的欠薪問題，國家在強化三方協調機制的前提下，更加重視勞動行政部門依法處理和鼓勵農民工依法申請仲裁、或者提起訴訟。除此之外，《勞動合同法》第30條進一步為勞動者指明了一條討薪捷徑：用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令，人民法院應當依法發出支付令。從此以后，對于單純拖欠農民工工資勞資糾紛，農民工既可憑工資欠條等關鍵證據向法院提起訴訟，也可向法院直接申請支付令，勞動者可以根據實際情況選擇一種對自己最為有利的法律救濟方式，以減少訴訟成本，這顯然也是《勞動合同法》立法為民宗旨的又一真實寫照!
二、對進一步完善農民工合法權益勞動保障制度的法律思考
1.應將含有包工頭性質的勞務合同或者雇傭合同，納入《勞動合同法》的調整范疇。眾所周知，包工頭們，雖說在改革開放之初曾經為激活一灘死水式的計劃經濟立下過汗馬功勞。但是，隨著我國市場經濟制度的建立健全，其又成為政府難以駕馭的一匹野馬。據國家統計局的相關統計報告，導致農民工欠薪問題浮出水面的根本原因，就是80%的大小包工頭曾欠過80%外來務工人員的薪金，成為許多背井離鄉的農民工心中永遠的一個痛，追根溯源，大大小小的大包頭、二包頭們，之所以能夠肆無忌憚地置國家勞動法律制度于不顧，是因為無論過去的《勞動法》，還是現行的《勞動合同法》，都未能將這種帶有包工頭性質的勞務合同或者雇傭合同，納入《勞動合同法》的調整范疇。筆者認為，這才是最根本的要害。比如，根據《勞動合同法》第2條關于勞動合同適用范圍之規定，包工頭除符合在中華人民共和國境內一個廣義要件之外，既不是企業、個體經濟組織，也不是民辦非企業單位，更被排除在國家機關、事業單位、社會團體的適用范圍之外。顯然，包工頭就成了《勞動合同法》調整范疇的灰色地帶。現實生活中，每個包工頭的背后都影子般地跟隨著一支四處攬活的農民工隊伍，包工頭與農民工之間的實質只是勞務關系;而包工頭與用人單位之間才可以稱之謂有真正意義的勞動關系。然而，干活的農民工與用人單位之間卻橫亙著包工頭這一類似皮條客的中間商，由此導演了一出做工的不知道在為誰做，用工的不清楚用了誰的工的用工鬧劇，形成了一種有關系沒勞動，有勞動沒關系的特殊形態。筆者建議，努力與國際社會勞動法調整范圍不斷擴大的立法趨勢相銜接，將勞務關系或雇傭關系與勞動關系三位一體統一為勞動合同，統一納入《勞動合同法》的調整范疇，從而有效防止包工頭們借雇傭合同之名而行規避勞動法規調整之實的不法行為，理應成為下一步《勞動合同法實施細則》必須加以思量的重大問題。
