時間：2023-09-10 14:47:46
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此次專項行動主要采取主動監察的形式進行，各檢查組深入企業進行檢查，基本上掌握企業的用工行為和繳交社會保險解情況。此次專項行動按文件精神順利完成，沒有發現嚴重違法現象，現就有關情況總結如下：
一、專項檢查情況
此次專項行動中，對重點行業、重點區域及發生過違反勞動保障法律法規行為的用人單位進行檢查，共檢查用工企業91戶，其中，建筑業30戶；制造業35戶；其它企業26戶，在檢查中，督促9戶用人單位為354名勞動者補簽了勞動合同。對違反勞動保障法律法規行為的，責令限期改正，共發放限期改正指令書9份，開展勞動保障政策宣傳咨詢，發放《勞動法》、《勞動合同法》、《社會保險法》等勞動保障法律、法規和規章政策宣傳資料400余份，接待咨詢勞動保障相關政策的達113多人次，拓寬了《勞動法》、《勞動合同法》、《社會保險法》的宣傳途徑，擴大了宣傳影響力。督促9戶用人單位為職工繳納社會保險費25萬元。目前，農民工簽訂勞動合同率達到90%以上，社會保險參保率比去年也有很大的提高。在專項檢查中，主要檢查用人單位制定直接涉及勞動者切身利益的規章制度及其執行的情況及用人單位遵守國家關于工作時間和休息休假規定的情況、用人單位支付勞動合同約定的勞動報酬和執行最低工資標準的情況、用人單位參加各項社會保險和繳納社會保險費的情況，積極推進《社會保險法》的順利實施。同時，重點檢查企業是否有招用童工的違法行為及是否在女職工的特殊期間對其采取相應的保護措施。在此次專項檢查中所有企業沒有招用童工等嚴重違法現象。
二、存在問題
（一）部分企業未與勞動者簽訂勞動合同，導致產生勞資糾紛時無依無據，有損勞動者的合法權益。
（二）部分用工企業缺乏參保意識，沒有遵守社會保險法的相關規定，未給職工繳納社會保險費，當出現工傷事故時支付不起工傷賠償金，出現不必要的勞動糾紛。
（三）部分企業對勞動者采取的安全保護措施還不夠完善，已責令其限期整改。
三、今后工作
為了規范我縣企業的勞動用工行為，維護廣大勞動者合法權益，下一步應該做好以下工作：
（一）、進一步加強對用人單位執行《勞動法》、《勞動合同法》、《社會保險法》的監督檢查工作力度，進一步加強對用人單位貫徹執行《勞動法》、《勞動合同法》、《社會保險法》情況的監督檢查，及時發現查處違法行為大力加強對《勞動法》、《勞動合同法》、《社會保險法》等勞動法律、法規的宣傳力度。讓企業和勞動者學法、懂法、用法、守法，讓相關勞動法律法規真正落到實處，充分發揮勞動保障監察作用。
（二）、需進一步嚴格執法行為，加強執法力度，增強文明執法，保證勞動法律法規的具體實施。
[關鍵詞]勞動合同、勞動合同的解除、違法解除勞動合同、法律責任、違約金、賠償損失、繼續履行
一、用人單位違法解除勞動合同的現狀及其產生原因
勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。勞動合同的解除，是指勞動合同訂產后尚未全部履行之前，由于某種原因導致勞動合同一方或雙方當事人提前消滅勞動關系的法律行為。勞動合同的解除分為法定解除和約定解除兩種。違法解除勞動合同，是指當事人違反法律規定的條件和程序單方解除勞動合同。本文所稱用人單位違法解除勞動合同，包括違反法律的規定解除解除勞動合同和違反勞動合同的約定解除勞動合同兩種情形?！秳趧臃ā返诙臈l規定了勞動合同當事人雙方協商一致可以解除勞動合同；第二十五條規定了用人單位對勞動者給予過失性辭退的條件；第二十六條規定了用人單位對勞動者給予非過失性辭退的條件及程序；第二十七條規定了用人單位經濟性裁員的條件和程序；第二十九條規定了用人單位不得解除勞動合同的特別情形?，F實中，不少用人單位無視法律的規定，隨意或武斷地解除勞動合同，嚴重損害了勞動者的合法權益。
根據勞動和保障部、國家統計局每年度《勞動和社會保障事業統計公報》統計，全國各級勞動爭議仲裁委員會受理的勞動爭議案件逐年持續攀升：1998年為9．4萬件；1999年為12萬件；2000年為13．5萬件；2001年為15．5萬；2002年為18．4萬件；2003年預計21萬件。在這些日益增多的勞動爭議案件中，因用人單位違法解除勞動合同而引發的勞動爭議案件占了相當大的比例。
（一）用人單位違法解除勞動合同的主要表現
1．濫用關于試用期的單方解除權。在沒有約定試用期，或者試用期的約定違法，或者已過了試用期的情況下，仍以試用期內不符合錄用條件為由，解除與勞動者的勞動合同。
2．濫用關于違反勞動紀律或用人單位規章制度的單方解除權。在沒有規章制度，或者規章制度違法；或者規章制度沒有公示；或者違紀行為輕微的情況下，以勞動者嚴重違反勞動紀律或用人單位規章制度為由，解除與勞動者的勞動合同。
3．濫用經濟性裁員的單方解除權。在不符合經濟性裁員條件和程序的情況下，解除與勞動者的勞動合同。
4．濫用工資獎金分配權和勞動用工管理權。隨意對勞動者調崗、降職、減薪，如果勞動者不服從安排或一兩天不上班，用人單位就以勞動者不服從安排或曠工為由予以辭退；或者逼迫勞動者自動離職。
5．濫用關于勞動者不能勝任工作的單方解除權。隨意調動勞動者工作崗位或提高定額標準，借口勞動者不能勝任工作而解除與勞動者的勞動合同。
6．隨意辭退“三期”女職工和在醫療期內的勞動者。許多用人單位覺得處于孕期、產期、哺乳期的女職工和處于醫療期內的勞動者對單位是一種負累，總是千方百計找借口辭退或者強行辭退。
7．辭退勞動者不出具任何書面通知或決定。當爭議發生后，這些用人單位往往不承認是單位辭退勞動者，而稱是勞動者自動離職。
用人單位違法解除勞動合同的表現形式還有許多，如濫用關于嚴重失職，對單位利益造成重大損害的單方解除權；濫用關于“客觀情況”發生重大變化的單方解除權等等。甚至不以任何理由，只根據老板及個別領導的好惡，或打擊報復，或因人際關系，強行辭退老板或個別領導“不順眼”的勞動者。
（二）產生上述情況的主要原因
1．市場經濟條件下企業競爭日益激烈，不少企業為減少人工成本，不惜犧牲勞動者利益，違法辭退勞動者，以保護企業利益。
2．某些企業主或高層管理者，勞動法律意識和履約意識淡薄，不重視勞動法和勞動合同的遵守。
3．某些企業主或高層管理者，錯誤理解企業的工資獎金分配權和用工自主權，認為企業有權根據經營狀況和管理需要隨意裁減員工或調崗、降職、減新。
4．不少企業對企業規章制度的合法性、合理性及其效力產生錯誤認識，認為勞動者必須遵守企業的規章制度，而不問企業規章制度合理合法與否、向勞動者公示與否，動不動就以嚴重違反勞動紀律和企業規章制度為由辭退輕微違紀的勞動者。
5．勞動監察執法不公、不力，對用人單位的違法行為睜只眼閉只眼，對勞動者的投訴愛理不理，甚至偏袒用人單位，助長了用人單位的違法行為。
6．勞動法律、法規、規章存在缺陷、不足和沖突，一些用人單位故意鉆法律空子解除勞動合同，且不給或少給勞動者經濟補償或賠償，有時勞動監察部門、勞動爭議仲裁委員會和人民法院也感到無所適從，無可奈何。
二、用人單位承擔違法解除勞動合同法律責任的形式及賠償范圍
法律責任，是指由于違法行為、違約行為或由于法律的規定而應承受的某種不利的法律后果。違反勞動法的責任形式有行政責任、經濟責任和刑事責任。前面已說，本文探討的用人單位違法解除勞動合同的法律責任，主要是指經濟責任。經濟責任，是勞動合同當事人承擔勞動法律責任的主要形式，其主要方式有支付違約金、賠償損失和繼續履行。
（一）違約金。違約金是指當事人一方不履行合同的約定時，依法律規定或合同約定向對方支付一定數額金錢的責任形式。根據違約金的性質，違約金可分為賠償性違約金和懲罰性違約金。賠償性違約金是指旨在彌補一方因另一方違約所受到的實際損失而約定的違約金；懲罰性違約金是指對違約行為進行懲罰，數額可以大于守約方實際損失的違約金。根據國家對違約金的干預程度，違約金可為分約定違約金和法定違約金兩種。凡是以合同約定的違約金，就屬于約定違約金；由法律規定的違約金，就屬于法定違約金。原勞動部《關于企業職工流動若干問題的通知》（勞部發[1996]355號，以下簡稱《通知》）第3條規定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定違約金。這一規定確立了違約金是我國承擔勞動合同違約責任的方式。
（二）賠償損失。賠償損失是指一方當事人違法違約造成對方損失時，應以其相應價值的財產給予補償?！秳趧臃ā返?8條規定，用人單位違反本法的規定解除勞動合同，對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。《勞動法》以法律的形式確立了賠償損失是我國承擔勞動合同違約責任的方式。這是承擔勞動合同違法責任的主要方式。對用人單位違法解除勞動合同的賠償范圍和數額，我國《勞動法》未作具體規定。我國《民法通則》和《合同法》對違反合同的賠償責任，確立了賠償實際損失原則?！睹穹ㄍ▌t》第112條規定：“當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失”。即要求賠償金額應相當于因違反合同造成的實際損失，包括沒有取得的那種如果債務人履行了合同就可以取得的利益?！逗贤ā返?13條更加明確地規定了實際損失的范圍：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”。即實際損失包括可得利益損失。
一、對學生頂崗實習勞動風險防范進行法律規范的必要性
(一)頂崗實習及其勞動風險的特征要求法律對其勞動風險防范進行專門規范
頂崗實習是以就業為導向，以提高畢業生應職應崗能力為目的，通過短期真實崗位工作形式來完成的職業院校培養高素質技能型專門人才的綜合性教學環節，是學校和實習單位通過讓學生與職業崗位“零距離”接觸對學生進行所獲知識、技能和技術的綜合性應用訓練。頂崗實習兼具教育性與職業性特征。頂崗實習的教育性表現在它與專業培養目標密切相關，是學校培養合格人才十分重要的一個教學環節;頂崗實習的職業性表現在它與職業崗位勞動密切相關，是學生通過實習單位在職業崗位上的職業操作。頂崗實習的特征表明，它既是一種實踐學習過程，也是一種職業勞動過程。職業勞動不可避免地帶來了勞動風險，但勞動風險是可以防范的。為有效防范勞動風險，世界各國都出臺了很多的勞動保護法律制度，最大限度地保護了勞動者免遭勞動風險傷害。頂崗實習也是一種職業勞動過程，也存在勞動風險，同樣，頂崗實習也需要以法律防范勞動風險。
但頂崗實習勞動風險又不同于一般勞動者所面臨的勞動風險。第一，頂崗實習勞動風險的主體不是一般的勞動者，而是工學結合模式下職業教育的學生，也就是說，頂崗實習的學生不同于勞動者，他們對職業崗位與操作規程不熟悉，他們需要指導和幫助，他們比一般勞動者更容易發生勞動風險事故，他們需要特別保護;第二，頂崗實習勞動風險發生的過程并非一般的職業勞動過程，而是發生于工學結合模式下職業教育的學生頂崗實習過程，也就是說，頂崗實習勞動風險是發生在學生接受職業教育的過程中，對學生頂崗實習勞動風險的防范，學校和實習單位都有責任。頂崗實習勞動風險的特殊性表明，適用于規范用人單位一般勞動風險防范的法律制度不足以有效地保護學生頂崗實習勞動安全，頂崗實習勞動風險防范需要專門法律進行特別規范。
(二)頂崗實習的實踐要求法律對其勞動風險防范進行專門規范
根據教育部相關文件，職業院校要“積極推行訂單培養，探索工學交替、任務驅動、項目導向、頂崗實習等有利于增強學生能力的教學模式”;“高等職業院校要保證在校生至少有半年時間到企業等用人單位頂崗實習。”“中等職業學校三年級學生要到生產服務一線參加頂崗實習。”頂崗實習在職業教育中被廣泛應用和推廣，已成為職業教育十分重要的教學環節。
然而，在頂崗實習中，由于學生已實際參與到了職業勞動之中，而職業勞動總是伴隨著勞動風險。隨著頂崗實習教學環節的深入開展，學生頂崗實習中的勞動風險事故也與日俱增。一幕幕學生頂崗實習勞動傷害事故相繼出現。據報道,目前,我國將近30%的大學生在實習過程中受到不同程度的傷害。學生頂崗實習存在勞動風險已是一個不爭的事實。頂崗實習的實踐表明，為切實保護頂崗實習學生免遭勞動風險事故傷害，我國急需出臺專門的法律制度規范學校和實習單位等相關主體對學生頂崗實習勞動風險的防范，增強其防范這種特殊風險的法律責任。
二、我國缺乏對學生頂崗實習勞動風險防范的法律制度
(一)缺乏規范學校對學生頂崗實習勞動風險防范的法律制度
學校是學生頂崗實習的組織者，面對沒有實踐經驗而初次嘗試頂崗進行具有人身危害風險的職業勞動實習的學生，理所當然地應當對學生的實習安全問題切實地承擔起責任。然而，學校對頂崗實習的學生是否進行了安全教育?采取了哪些安全措施?這些安全措施是否切實有效?發生了學生實習安全問題追究誰的責任?對這些問題，我國現有法律制度卻缺乏具體明確的相應規定。從現有法律制度來看，規范學校組織學生頂崗實習的規定，僅有2007年教育部和財政部出臺的《中等職業學校學生實習管理辦法》，該《辦法》規定學校“組織安排學生實習，要嚴格遵守國家有關法律法規,為學生實習提供必要的實習條件和安全健康的實習勞動環境。”并具體規定了五種不得安排學生頂崗實習的情形②，雖然這些規定對學校的實習管理具有一定的指導意義，但這畢竟還只是一部專門規定中等職業學校學生實習管理的規章，其適用范圍僅限于中等職業學校，而且其效力層次也僅僅只是一般規章，對于迅速發展的數量龐大的高等職業院校的學生頂崗實習勞動風險防范難以產生有效的作用。教育部相關文件對學生頂崗實習勞動風險防范雖然也有所涉及，但也都只是一些原則性的規定，如教育部《關于職業院校試行工學結合、半工半讀的意見》(教職成[2006]4號)規定：學校“要加強與企業的合作，有組織地安排學生到企業等用人單位頂崗實習，完善以學生實習補貼發放、勞動保護等為重點內容的實習管理制度。”這種原則性規定對指導和督促學校切實做好學生頂崗實習的勞動風險防范缺乏可操作性。
從實踐來看，學校有關實習管理及實習安全問題的規定，均由學校自己作出，至于應規定的內容是什么、對相應內容應怎樣規定等，法律并無相關強制性或指導性規定。根據我們的調查，學校有關實習管理及實習安全問題的規定，大多強調學生自己的責任，如一些學校要求學生與學校簽訂實習安全責任書，這對于增強學生的安全責任意識無疑能起到一定的督促作用，但頂崗實習勞動風險僅靠增強學生個人的安全意識是難以真正做到有效防范的。在頂崗實習中，學生處于被管理者地位，學生是根據學校和實習單位的安排來進行頂崗實習的，學校和實習單位對學生頂崗實習勞動風險防范的作用是不可替代的，其義務也是不可規避的。學生在頂崗實習中是弱勢者，過分強調學生自己的安全責任，而忽視學校和實習單位的安全責任，這對學生來說也是不公平的。
(二)缺乏規范實習單位對學生頂崗實習勞動風險防范的法律制度
我國《勞動法》及相關法律規定，用人單位對保障勞動者勞動安全有不可推卸的法律責任。為保障勞動者的勞動安全，我國還專門制定了《安全生產法》、《職業病防治法》以及相關配套法律規章等，還有一系列的勞動安全技術規程和勞動衛生規程。實習生不同于一般的勞動者，他們初次嘗試職業勞動，對他們的實習勞動應當更加強調安全保護。然而，實習單位對仍處于學習階段的實習生的安全教育和風險防范是否必須有別于一般員工，法律并無明確規定。也就是說，從法律上講，用人單位沒有這方面的特別義務。雖然《中等職業學校學生實習管理辦法》規定：“實習單位要指定專門人員負責學生實習工作，根據需要推薦安排有經驗的技術或管理人員擔任實習指導教師。”但實習單位安排與否并沒有相應的法律責任追究制度予以約束。教育部對學生頂崗實習勞動風險防范的一些原則性規定，對企業來說，也幾乎沒有約束力。如教育部《關于職業院校試行工學結合、半工半讀的意見》(教職成[2006]4號)規定：“實習期間，企業要與學校共同組織好學生的相關專業理論教學和技能實訓工作，做好學生實習中的勞動保護、安全等工作。”而事實上，很少有企業按照教育部的這些規定去做好相關工作，教育部門的這種原則性規定很難對企業產生作用。
實踐中，不僅國家對實習單位在學生頂崗實習勞動風險防范沒有相關法律約束，而且由于實習單位難求，學校在與實習單位簽訂的實習協議中也很難要求實習單位承擔更多的相關義務。也就是說，學生頂崗實習勞動風險的防范，對實習單位而言，既沒有法律約束，也很少有合同約束。而一旦發生學生頂崗實習勞動風險事故，實習單位則往往以學生不是其勞動者為由拒絕承擔相應的責任。學生確實不是實習單位的勞動者，也更非實習單位的熟練工，但頂崗實習卻實實在在地是在進行一種職業勞動，而職業勞動總是與勞動風險相伴，因此，學生頂崗實習需要特別的勞動保護。作為學生頂崗實習的直接實施者，實習單位卻對學生頂崗實習勞動風險缺乏特別的防范義務，這對學生來說是危險的。
三、對學生頂崗實習勞動風險防范進行法律規范的建議
頂崗實習是工學結合人才培養模式的重要教學環節，它需要學校、實習單位和學生等多方協作來具體實施，頂崗實習勞動風險的防范更需要學校、實習單位和學生等多方主體的共同努力。為切實保障頂崗實習學生的勞動安全與衛生，我國應盡快制定相關法律制度，從法律層面構建政府、學校、實習單位、學生多方聯動的學生頂崗實習勞動風險防范機制。學生頂崗實習勞動風險防范法律制度的構建應考慮以下幾個問題。
(一)明確學生頂崗實習勞動風險防范中各相關主體的權利義務
政府應主導學生頂崗實習勞動風險防范。一方面，政府應及時制定相關法律法規，指導和督促學校和實習單位切實做好學生頂崗實習勞動風險防范，規范學生頂崗實習勞動風險防范的管理。另一方面，政府還應加強學生頂崗實習勞動風險防范的監督，對學校和實習單位等相關主體實施學生頂崗實習勞動風險防范法律制度的行為給予相應評價，對違反者給予應有的制裁。
學校是學生頂崗實習的組織者，負有對學生頂崗實習進行恰當安排與組織的責任。學校應在實習內容、實習時間、實習崗位的選擇等方面恰當地安排好學生的頂崗實習，應就學生頂崗實習勞動風險防范工作協調好與實習單位的關系，并對學生頂崗實習進行跟蹤管理③。
實習單位是學生頂崗實習的實施者，負有對學生頂崗實習過程崗位安全管理的責任。實習單位應對頂崗實習學生進行比一般勞動者更具體、更細致的崗前教育和崗位管理，并確保學生頂崗實習環境的安全與衛生。
學生是頂崗實習的主體，在學校的組織安排下直接參與實習單位的崗位操作。學生在頂崗實習中應服從學校和實習單位的管理，嚴格遵守實習單位崗位安全操作規程和安全衛生制度;同時，學生也應享有保護自己在頂崗實習過程中人身安全的相應權利。
(二)建立學生頂崗實習勞動風險事故責任追究制度
在學生頂崗實習中，學校和實習單位分別是學生頂崗實習的組織者和實施者，學校和實習單位的安全教育與安全措施是防范學生頂崗實習勞動風險的兩個關鍵環節。學生頂崗實習勞動風險防范法律制度應明確學校與實習單位的主要負責人為學生頂崗實習勞動風險防范責任的第一責任人。
為有效實施責任追究，學生頂崗實習勞動風險防范法律制度還應明確學生頂崗實習勞動風險事故責任的責任追究主體、責任承擔主體、責任歸責原則、責任承擔方式等;對因責任人嚴重失職而造成的風險事故，還應規定對責任人的具體的制裁措施。只有建立了相應的風險事故責任追究制度，頂崗實習勞動風險防范不當的責任追究才能真正地落到實處。
(三)提高學生頂崗實習勞動風險防范法律制度的效力層次
如前所述，學生頂崗實習勞動風險防范需要學校、實習單位等多方主體的共同努力。而從現有相關規定來看，有關學生頂崗實習勞動風險防范的規定，主要是由教育行政部門來制定的。教育行政部門的規定，在法律制度的效力層次上，屬于部門規章，根據《立法法》第82條的規定，各部門規章在各自的權限范圍內施行。可見，教育行政部門制定的規章是難以有效適用于實習單位的，因為，絕大部分的實習單位并不屬于教育行政部門的權限范圍。因此，學生頂崗實習勞動風險防范法律制度要能實現有效規范學校和實習單位的行為，就必須突破部門規章的效力層次，其效力層次應當提高到行政法規以上。根據我國學生頂崗實習勞動風險防范法律制度的現狀，考慮到學生頂崗實習勞動風險防范的緊迫性，我國目前可以由國務院以行政法規的形式制定專門的《學生頂崗實習管理條例》，并在該條例中以專章規定學生頂崗實習勞動風險防范問題。
(四)增強學生頂崗實習勞動風險防范法律制度的可操作性
“小聰明”并不高明
1月中旬，在合肥某電視臺工作的張先生正在外地采訪，突然接到了電視臺通知，讓他趕回來簽新的勞動合同。新合同的期限是到“欄目終止為止”。“是不是說欄目終止我就得失業？”心有疑惑的張先生，沒有馬上簽這份合同，而是選擇了咨詢專家。
“有些單位在《勞動合同法》實施之后耍小聰明：做一個形式上的固定期限勞動合同，但是又沒有確定的期限，借此讓單位擁有更大的用人斡旋空間?！卑不帐≌深檰?、安徽大學法學院陳宏光教授告訴記者。
記者調查發現，《勞動合同法》自1月1日正式實施以來，為規避該法律，許多用人單位千方百計打起“球”。
從1月1日至今，合肥市勞動與社會保障局的“12333”電話政策咨詢熱線火爆異常，企事業單位、勞動者關于勞動合同的咨詢、投訴占到來電的30%以上，而此前這個比例只有10%左右。
那張先生應不應該接受這份合同呢？“專家建議我放心地簽下這份合約?！睆埾壬f。
陳宏光分析，由于沒有確定明白的時間，單位提供給張先生的合同可以視作無固定期限勞動合同。這樣，張先生即使在欄目終止后，依然可以繼續履行合同。如果單位拒不履行，張先生可以向勞動仲裁部門申請仲裁。
“單位規避法律的招數并不高明?！标惡旯庹f。
“玻璃小鞋”隱蔽裁員
勞動者有途徑討回公道
記者在調查中，還碰到了一些怪現象：
有些員工的勞動合同尚未到期，企業就以人動、機構改革、工作需要等種種借口調整勞動者工作崗位、降低勞動報酬。有的單位甚至讓一個文職人員去打掃衛生，逼得勞動者主動辭職，從而逃避支付經濟補償金及有關違約責任。
這種較為隱蔽的裁員手段，被勞動者形象地稱作“玻璃小鞋”。
對于這種“玻璃小鞋”，陳宏光說，“《勞動合同法》不可能對每個問題、每個細節都規定得面面俱到?！?/p>
中國政法大學謝志勇副教授在接受記者采訪時表示，勞動者依然有途徑討回自己的公道。
他提醒說，如果企業沒有正當理由，將員工調整到與其學歷、專業或工作能力等存在明顯差距的工作崗位，以達到迫使其辭職的目的，員工可以申請勞動仲裁來維護自己的合法權益。
員工變身“勞務派遣”
勞務派遣應符合規定
1996年1月就進入合肥某保險公司上班的張女士，可算是公司的老員工了。聽說公司準備裁員，她沒在意——怎么裁也裁不到自己頭上吧。
2008年元旦剛過，她來到單位上班，卻接到一個通知。一看，她的頭“嗡”地一下就大了?！肮疽笤谖覄趧雍贤狡诤螅c一家人力資源公司簽訂3年期限合同，可工作還是在原單位原崗位，這讓我很費解！到底簽還是不簽？”
張女士碰到的這種情況，是目前一些企事業單位常用的一種規避《勞動合同法》的手段。企事業單位希望通過這種辦法把正式員工變身為“勞務派遣”，逃避相應的義務和責任。
【關鍵詞】事實勞動關系 勞動合同關系 勞動關系 權利義務
事實勞動關系概述
事實勞動關系的概念。理論界普遍將事實勞動關系定義為,勞動關系雙方當事人在建立勞動關系時,沒有按照法律的要求簽訂書面勞動合同,但雙方在實際上仍然存在勞動權利義務關系。有學者直接將其明確定義為“通過訂立口頭合同而形成的勞動關系 ”①即僅僅欠缺了“書面合同”這一形式要件的勞動關系;在分類上,卻將事實勞動關系分為因無書面形式的勞動合同而形成的事實勞動關系、勞動合同到期未續訂形成的事實勞動關系、勞動合同無效的事實勞動關系、因兼職而形成的事實勞動關系中的某幾種,內涵與外延不一致,定義與分類自相矛盾。并且勞動合同無效與其在定義事實勞動關系的產生原因并無關聯,除了無書面形式形成的事實勞動關系和勞動合同到期未續訂形成的事實勞動關系外,其它兩種都是理論界爭議的范疇。那么事實勞動關系“即無勞動契約或有效之勞動契約,而為勞務之給付”②是勞動關系雙方當事人未訂立書面勞動合同或勞動合同失效產生的權利義務關系。
事實勞動關系的效力。有學者認為,勞動關系的實質和核心是“勞動事實”,只要有勞動者為用人單位從事勞動法上的“勞動活動”這一事實,就應當認定勞動關系成立。③ 我國《勞動合同法》第7條規定:“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系,建立勞動關系應當辦理用工手續,訂立書面勞動合同?！痹摲l確立以“用工”這一“勞動事實”作為勞動關系成立的標志,一個月內不訂立書面勞動合同是合法形式,真正的事實勞動關系存續期間在一個月以后一年以前?？梢?勞動合同的制度功能并非在于勞動關系是否成立或生效確立這一項標志。
事實勞動關系的種類及法律規制
事實勞動關系包括無書面形式的勞動合同關系和全部無效勞動合同關系兩種,在無書面形式的勞動合同關系中,學界對兼職關系和無效勞動合同關系的定性和法律后果爭議較多。無效勞動合同關系屬于事實勞動關系,兼職關系中的無書面勞動合同的情況可以納入無書面形式勞動合同的關系之內,只是在規制上略有差別。
無書面形式的勞動合同關系。勞動關系建立時未訂立書面形式的勞動合同關系。
《勞動合同法》明確要求,勞動合同應當采用書面形式簽訂,并且要在建立勞動關系的一個月內訂立;用人單位一個月內未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付兩倍工資,超過一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。此種勞動關系的模式可以表示為事實勞動關系――勞動合同關系,本條規定解決了勞動者和用人單位此方面勞動合同形式的困惑和司法實務的難題,從學理上卻無法解釋。法律將一年之內未簽訂勞動合同分為兩個階段,在一個月前和一月至一年之內都屬于事實勞動關系階段。第三階段用人單位與勞動者仍不簽訂書面勞動合同,法律上的“視為”已簽訂無固定期限勞動合同,即承認了無書面形式勞動合同的法律效力。
勞動合同期滿未續訂書面勞動合同關系。在《關于全民合同制工人合同期滿后形成事實勞動關系問題的復函》中規定“勞動合同到期后,該合同所確定的勞動關系也就終止,企業與職工應及時辦理終止與續訂合同手續,如果合同期滿又沒有續訂,形成了事實上的勞動關系”。如果原勞動合同期滿后,用人單位和勞動者以原勞動合同為基礎繼續權利義務關系,沒有簽訂書面的勞動合同,則類似于未簽訂書面形式勞動合同的情況,法律只需認定將其視為訂立勞動合同,合同期為一年(勞動合同規定,續簽至少簽訂一年)。
兼職關系?！凹媛氷P系”即所謂的“雙重勞動關系”。 即“勞動者同時從事兩個以上,時間上并不沖突之工作?！绷碛邢聧徛毠ぴ倬蜆I未與原單位解除勞動合同而在新單位參加工作形成的勞動關系。④我國《勞動合同法》第三十九條中規定“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或經用人單位提出,拒不改正的”用人單位可以解除勞動合同。由此可知,兩個勞動關系均為勞動合同關系。勞動者兼職勞動分為非全日制和全日制兩種。《勞動合同法》第六十九條規定非全日制勞動關系可以訂立口頭勞動合同,并且可以訂立一個或者一個以上勞動合同,屬于事實勞動關系的范疇。全日制在簽訂雙份勞動合同的情況下,以雙重勞動者身份在不影響原工作的前提下擇另一非全日制進行兼職,不能獲得雙份勞動者的所有權利。即其所為的全日制工作提供工資、社會保險及福利等權益而該非全日制工作僅支付報酬,若未簽訂勞動合同,則以事實勞動關系對待。
全部無效勞動合同。無效勞動合同是指當事人所訂立的勞動合同不符合法定條件,不能發生當事人預期的法律后果的勞動合同。無效勞動合同分為全部無效和部分無效。對于全部無效的勞動合同而言,至勞動合同被確認無效時,“勞動者已付出勞動的,用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。”可見,勞動合同法承認勞動的不可逆性,用人單位無法與勞動者恢復到勞動合同簽訂以前的狀態。在確認無效之前的勞動關系為事實勞動關系。
事實勞動關系的法律規制該如何完善
對待“事實勞動關系”,除了補簽勞動合同和過錯方賠償損失以外,我國上無法規制。保護部分勞動者通過“事實勞動關系”尋求法律救濟,不能因為一個要件否認勞動者的應然權利。完善事實勞動關系的法律框架,可以從以下幾個方面著手:
確立口頭合同和續簽默認的效力。勞動法試圖通過“書面”勞動合同的簽訂確定勞動合同制度實現廣覆蓋,但這并不代表勞動者權利的完整保護。我國勞動法應鼓勵、引導訂立書面合同,但同時也應將口頭勞動合同納入勞動合同法調整的范圍。勞動者以用人單位成員的身份付出勞動,用人單位不表示反對,勞動合同成立。確立口頭合同的效力可以將未訂立書面合同的事實勞動關系納入勞動合同關系之列,也將兼職關系中的全日制勞動者所為的非全日制工作的工作關系納入了勞動合同關系。而對于期滿未續訂的勞動合同,法律只需認定原勞動合同期滿后,用人單位和勞動者以原勞動合同為基礎繼續權利義務關系的,視為訂立勞動合同,合同期為一年。一年以后用人單位不要求訂立書面勞動合同的,視為訂立了無固定期限勞動合同,納入勞動合同關系。
整理無效合同的法律體系。無效勞動合同是由勞動合同當事人一方或者雙方的過錯造成的,如果給對方造成損害的,有過錯的一方應當承擔經濟賠償責任。我國《勞動合同法》規定“勞動合同部分無效,不影響其他部分效力的,其他部分仍然有效?！边`法而無效部分,可適用集體合同、工作規則所規定的勞動條件。對全部無效的情形,法律后果宜規定為:若為用人單位過錯,勞動者在合同被確認無效時,得請求獲得報酬權利、社會保險和福利的權利等所有勞動合同關系所應有權利,用人單位得賠償勞動者因其過錯造成的損失,并且雙方無法合意簽訂勞動合同的,用人單位應支付經濟補償金。若為勞動者過錯的,勞動者同樣得請求獲得報酬權利、社會保險和福利的權利等所有勞動合同關系所應有權利,由于勞動者過錯給用人單位造成損失的,承擔經濟賠償責任,雙方無法合意簽訂勞動合同的,用人單位不需支付經濟補償金。即事實勞動關系不因形式要件與勞動合同關系在勞動者權益方面有所不同。
完善相關證據。勞動合同關系與事實勞動關系相比,書面證據的證明力更大。這也是勞動法極力規范書面勞動合同的最主要原因。我國《關于確認勞動關系有關事項的通知》將工資支付憑證、記錄、社會保險費繳納記錄、工作證、服務證、考勤記錄、登記表、報名表及其他勞動者證言等作為“勞動關系”成立之證明。工會也可對勞動者的相關資料登記備案;用人單位的員工登記表等憑證,應保管至員工離職后5年。此外,由于我國簽訂書面勞動合同以后沒有勞動合同的登記申報制度,勞動行政部門對用人單位的用人情況不了解,政府相關機構所掌握的就業人數基本上以概率性的宏觀統計為準,不利于對勞動合同制度執行情況進行監督、檢查。用人單位應將其與勞動者簽訂、解除、終止、續訂勞動合同的情況備案并向勞動保障主管部門登記備案。因此,相關部門在強調書面勞動合同應當簽訂的同時,應彌補未簽訂書面勞動合同但形成事實勞動權利義務關系的證據鏈條,將事實勞動關系納入合法范疇,切實保護勞動者利益。(作者分別為煙臺大學法學院碩士研究生;煙臺大學法學院教授;本文系煙臺大學2009年學生科技創新基金資助項目成果,項目編號:090201)
參考文獻
①黃越欽:《勞動法新論》,中國政法大學出版社,2003年,第87頁。
②劉俊:“《勞動合同法》應當結束對事實勞動關系的現實困惑”,《中國勞動》,2007年第5期。
在構建社會主義和諧社會的大環境下，《勞動合同法》體現了政府縮小收入差距，規范分配秩序，改善民生的執政理念。我國經濟的快速、持續增長，得益于投資和外貿高增長的拉動，但內需相對不足。內需不足的根本原因，是普通勞動者收入增長相對緩慢，特別是農民工的收入偏低所致。《勞動合同法》是以社會法的理念為出發點，明確將保護勞動者的合法權益作為立法宗旨，從保護勞動者權益、提高勞動收益的角度而進行的法律規定。
我國處在特殊的社會轉型時期，由經濟利益沖突導致的社會矛盾有加劇的趨勢。由于歷史的原因和各種因素的影響，市場化條件下的勞動用工存在諸多問題：有的沒有簽訂勞動合同；有的簽訂了勞動合同也不規范；勞動合同簽訂率低，致使處理糾紛也難以舉證；勞動合同短期化，勞動關系不穩定；有的勞動合同沒有真正體現勞動關系雙方的權利和義務；有的沒認真履行勞動合同。這些現象的存在，違逆了社會主義法制建設的基本原則，有悖于和諧社會構建的目標，不利于科學發展觀的落實。要構建和諧的勞動關系，勞動者的權益就必須得到法律的保護。
保護勞動者合法權益，主要還是要規范用工制度?！秳趧雍贤ā妨⒎ǖ淖谥季褪且幏秳趧雍贤芍贫?，明確用人單位和勞動者雙方的權利義務，保護勞動者的合法權益，構建與發展和諧穩定的勞動關系。這是該法第一條的規定，它清楚地表明了新的《勞動合同法》就是從構建和諧穩定的勞動關系出發，針對現實中存在的一些損害勞動者合法權益的現象，作出法律規定，來保障勞動者的合法權益。
針對企業不正當的用人問題，該法作出了明確的規定：第一，規定訂立書面勞動合同是用人單位一個法定義務，要求用人單位都要和勞動者訂立書面勞動合同。第二，規定了用人單位與勞動者要訂立比較長期的固定期限和無固定期限勞動合同。第三，規定在勞動合同履行時，用人單位應當盡到法定義務，等等。用人單位和勞動者只要嚴格按照《勞動合同法》這些規定執行，就可以達到維護勞動者合法權益的目的。
案例：
1995年8月10日，某溫度計廠職工井某等5人向當地勞動爭議仲裁委員會提出申訴，申訴書稱：該廠在改建廠房過程中，不采取勞動保護措施，長期讓職工在不安全衛生的工作場所從事勞動，造成有的職工汞中毒，要求廠方改善勞動條件，保護職工的身體健康和勞動安全。仲裁委員會受案后，經調查，該廠的有汞作業車間墻壁均未涂加防汞保護層，職工沒有專門的洗澡和更衣設備，車間的通風設備已經報廢。經調解，該廠同意立即改造車間的通風設施，并維修和新建車間墻壁及職工淋浴室，井某等5人撤訴。
專家評析：
從事汞溫度計生產是一種有毒害的作業，為了消除和減輕生產勞動過程中汞毒危害和預防職業病的發生，保障職工的安全健康，有關部門頒發了《汞溫度計生產防毒規定》，該規定對汞溫度計生產企業的基本條件和防毒要求作出了具體規定，規定要求有汞作業車間的室內墻壁、頂棚、地面和其他內部結構均應采用不吸附汞的密實材料，并在其外表面加涂環氧樹脂或過氯乙烯保護層；有汞作業車間應根據汞作業各工序的設備特點和操作要求，采取有效的密閉和機械通風與自然通風；有汞作業車間（場所）班后要進行全面的清掃和沖洗工作，工廠應設置職工（淋）浴室、更衣室和衣帽箱。對于上述規定，該廠未能完全按照規定去做，違反了國家關于勞動安全衛生的規定，對職工身體健康帶來了危害，應當予以糾正和進行相應的處罰?！秳趧臃ā芬幎?，勞動安全衛生設施必須符合國家規定的標準，用人單位必須為勞動者提供符合國家規定的勞動安全衛生條件和必要的勞動防護用品。還規定，對危害生命安全和人身健康的行為，人人有權提出批評、檢舉和控告。
本案的處理，其意義不僅在于及時糾正了企業違反勞動安全衛生法規的問題，值得贊賞的是職工在生產勞動中具有較強的自我保護意識，能夠采取正確的方式和途徑，對危害自己身體健康的違法行為進行控告。希望通過本案的處理，不僅提醒用人單位認真貫徹執行勞動安全衛生法規，而且提醒廣大勞動者能認真學習勞動安全衛生法規，對企業生產設施、設備和執行勞動安全衛生法規情況進行監督，做到群管群防，切實保障職工的身體健康。<br>未經中國勞動爭議網許可，不得轉載、摘編本網站任何作品。
小 保：
2011年12月31日，我前往一家公司應聘時，公司人事部給了我兩份勞動合同。但我簽完名后，兩份合同均被人事部拿走。我當時以為過段時間自然會給自己一份保留，可事后卻一直沒有給我，甚至在我索要時，人事部竟然一再推諉。原來，公司壓根就不想給我：公司之所以與我簽訂合同，是擔心因未簽勞動合同而支付雙倍工資；之所以扣押已簽訂的勞動合同，是擔心我會依據合同條款行使對應權利而難于左右。請問：在這種情況下，我可以拿回我的那份勞動合同嗎？
李 萍
李 萍：
你有權索要勞動合同?！秳趧雍贤ā返谑鶙l規定：“勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。”也就是說，公司為扣押勞動合同而拒不交給李萍是違法的。對此類行為處理，《勞動合同法》第八十一條規定：“用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正;給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任?！薄秳趧颖Ｕ媳O察條例》第九條也指出：“任何組織或者個人對違反勞動保障法律、法規或者規章的行為，有權向勞動保障行政部門舉報。勞動者認為用人單位侵犯其勞動保障合法權益的，有權向勞動保障行政部門投訴。”
小 保
辭職后不滿三十天能否走人
小 保：
“我最近想辭職，我所做的工作沒有特別要交接的內容。我知道離職要提前30天通知企業，如果我交辭職信后不滿30天就走了，企業會扣我錢嗎？會產生其他問題嗎？”
馬東旭
馬東旭：
勞動者解除勞動合同，應當遵守《勞動合同法》第三十七條的規定：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同?！边@一條，要求勞動者必須提前三十天向單位提交書面通知，告知單位自己要辭職，已經是法律對于勞動者離職的最低要求。在此，小保不建議勞動者違反此規定。
針對辭職的請求，單位有幾種反應：
1.同意辭職，做滿三十天后辦理離職
如果你希望提前就走，你可以向單位提出這一請求，如果被拒絕，強行離開，單位有權利在滿三十天后再履行離職手續義務。什么是離職手續義務呢？《勞動合同法》第五十條規定：“用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續?！睋Q句話說，如果你強行離職，單位可以延遲辦理離職手續。單位有權利扣錢嗎？其實沒有，單位照樣必須發放你正常工作期間的工資。但是，你的離職對于單位造成損失的話，用人單位有權以“違法解除勞動合同”為由向你索取賠償金。
2.同意辭職，可以不做滿三十天
這種情況，正中你下懷。你自己也希望不做滿三十天就離職。如果雙方都有此意，小保建議你與單位簽署一份協議，約定離職日期，這樣對你來說更有保障。
3.同意辭職，但要做滿超過三十天
單位希望你三十天之后再離職，顯然與你的目的相左。依據《勞動合同法》的規定，用人單位沒有權利要求你繼續工作超過三十天。但是沒有單位的同意，你也沒有權利擅自縮減工作不足三十天。此時，你可以參考第一種反應的結果處理。
4.不同意辭職
《勞動合同法》賦予辭職員工的義務是，通知用人單位，而不是向用人單位申請。因此，用人單位其實沒有權利拒絕你的辭職通知。不同意辭職的做法是沒有法律效力的。你只要能證明自己履行了通知義務，三十天后就可以合法離職。因此，遇見不同意離職的時候，并不用太擔心，自行三十天后離職即可。
小 保
已簽“生死狀”，用人單位也應為員工工傷“買單”
小 保：
半年前我入職一家公司時，公司為節省開支而不為我繳納工傷保險費用，又能逃避由于工傷帶來的責任，強行要求與我簽訂“生死狀”，明確其對工傷概不負責，一切后果都由我自行承擔。否則，便拒絕錄用。出于能獲得該份工作，當時我不得不答應。誰知，一個月后我因在上班途中遭遇車禍，經交警部門認定，對方司機負事故的全部責任。事后，我不僅花去3萬余元醫療費用，還落下八級傷殘。我曾要求公司給予一定補助，但其以已約定在先為由拒絕。請問：我與公司的“生死狀”有效嗎？
鄺 娟
鄺 娟：
該“生死狀”無效，公司應當為你的工傷“買單”。
第二十七條、國家保障殘疾人勞動的權利。
各級人民政府應當對殘疾人勞動就業統籌規劃，為殘疾人創造勞動就業條件。
第二十八條、殘疾人勞動就業，實行集中與分散相結合的方針，采取優惠政策和扶持保護措施，通過多渠道、多層次、多種形式，使殘疾人勞動就業逐步普及、穩定、合理。
第二十九條、國家和社會舉辦殘疾人福利企業、工療機構、按摩醫療機構和其他福利性企業事業組織，集中安排殘疾人就業第三十條、國家推動各單位吸收殘疾人就業，各級人民政府和有關部門應當做好組織、指導工作。機關、團體、企業事業組織、城鄉集體經濟組織，應當按一定比例安排殘疾人就業，并為其選擇適當的工種和崗位。省、自治區、直轄市人民政府可以根據實際情況規定具體比例。
第三十一條、政府有關部門鼓勵、幫助殘疾人自愿組織起來從業或者個體開業。
第三十二條、地方各級人民政府和農村基層組織，應當組織和扶持農村殘疾人從事種植業、養殖業、手工業和其他形式的生產勞動。
第三十三條、國家對殘疾人福利性企業事業組織和城鄉殘疾人個體勞動者，實行稅收減免政策，并在生產、經營、技術、資金、物資、場地等方面給予扶持。
地方人民政府和有關部門應當確定適合殘疾人生產的產品，優先安排殘疾人福利企業生產，并逐步確定某些產品由殘疾人福利企業專產。
政府有關部門下達職工招用、聘用指標時，應當確定一定數額用于殘疾人。
對于申請從事個體工商業的殘疾人，有關部門應當優先核發營業執照，并在場地、信貸等方面給予照顧。
對從事各類生產勞動的農村殘疾人，有關部門應當在生產服務、技術指導、農用物資供應、農副產品收購和信貸等方面，給予幫助。
第三十四條、國家保護殘疾人福利性企業事業組織的財產所有權和經營自，其合法權益不受侵犯。
在職工的招用、聘用、轉正、晉級、職稱評定、勞動報酬、生活福利、勞動保險等方面，不得歧視殘疾人。
對于國家分配的高等學校、中等專業學校、技工學校的殘疾畢業生，有關單位不得因其殘疾而拒絕接收；拒絕接收的，當事人可以要求有關部門處理，有關部門應當責令該單位接收。
殘疾職工所在單位，應當為殘疾職工提供適應其特點的勞動條件和勞動保護。
