時間：2023-10-20 10:36:10
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不得強迫自證有罪沉默權如實供述
新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》將原第四十三條改為第五十條，與原法條相比，該條增加了“不得強迫任何人證實自己有罪”的內容。這條規定是本次刑訴法修改的一個重大進步，也是與1998年10月5日我國政府簽署的《公民權利和政治權利國際公約》對接的一個重要舉措，緊跟國際刑事司法準則“不得強迫自證有罪”原則，更有利于保護犯罪嫌疑人和被告人的刑事訴訟權利和人身權利。
一、“不得強迫任何人證實自己有罪”的理解及作用
“不得強迫任何人證實自己有罪”，是國際刑事司法準則“不得強迫自證有罪”原則在我國刑事訴訟法中的體現。《布萊克法律大辭典》將該原則表述為：“要求政府在沒有被告人作為反對自己的證人的情況下證明其犯罪，盡管該特權僅僅保護言詞證據而不是諸如筆跡和指紋等物證。任何違背其意愿被傳喚到證人席的證人都可以求助于這一權利，無論是在審判程序、大陪審團聽證程序中，還是在調查前的程序中，但當證人自愿作證時，該特權則被放棄。”1966年12月6日聯合國大會通過的《公民權利和政治權利國際公約》第14條（三）（庚）就明確規定，“任何人不得被強迫作不利于他自己的證言或被強迫承認犯罪”。我國已加入了《公民權利和政治權利公約》等國際人權公約，除聲明予以保留的條款外，應當根據我國的具體國情，使國內法符合國際人權公約規定。很多國家的國內法都對“不得強迫自證其罪”作出了規定。美國憲法第五修正案規定：“任何人不得被強迫在任何刑事訴訟中作為反對自己的證人。”我國此次刑事訴訟法修改，在第 50條“嚴禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據”之后增加了一句話，即“不得強迫任何人證實自己有罪”，表明了我國在遏制和打擊刑訊逼供方面的決心和立場，以及與國際刑事司法準則相接軌的態度和行動。
“不得強迫任何人證實自己有罪”的規定會對防止刑訊逼供起到極大作用。根據修改后的《刑事訴訟法》規定的條文內容可知，不得強迫任何人證實自己有罪的責任人員應該是“審判人員、檢察人員、偵查人員”，即他們不應當實施強迫，不得以任何理由，也不得指使、縱容其他協助辦案的人員進行違反本條法律的行為。如果發生違反本條法律的行為，指使的人員應當承擔責任，其他協助辦案的人員也應當承擔法律責任。另外“不得強迫任何人證實自己有罪”條文的關鍵在于正確理解“強迫”的含義。強迫即所謂“刑訊逼供”。我國新出的刑訴法解釋規定，使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應當認定為刑事訴訟法第五十四條規定的“刑訊逼供等非法方法”。 該解釋也可以認為是對“不得強迫任何人證實自己有罪”中強迫的解釋，規定“不得強迫任何人證實自己有罪”的主要目的就是防止刑訊逼供。司法解釋起草人周加海也進一步解釋到：使精神上遭受痛苦的行為也屬于刑訊逼供，這是針對實踐中的一些問題提出來的，比如說有些案件中盡管沒有使用肉體上對被告人進行摧殘的行為，但是在精神上給人以威脅、恫嚇，形成精神上的強制，這種情況也應當是認定形成刑訊逼供。
二、“不得強迫任何人證實自己有罪”與“沉默權”
沉默權有廣義和狹義之分，各國法律直接關注的焦點一般都是狹義的沉默權。狹義的沉默權是指受到犯罪嫌疑的人和刑事被告人在整個刑事訴訟過程中對于來自追訴者的提問拒絕回答或者完全保持沉默的權利，是犯罪嫌疑和被告人特有的權利。一些人認為我國在刑訴法中新增了“不得強迫任何人證實自己有罪”的規定表明我國在法律中確定了沉默權，因為“不得強迫任何人證實自己有罪”即不得強迫自證其罪，而不得強迫自證其罪就包括可以不說話、保持沉默，這就等于有了沉默權。中國政法大學樊崇義教授認為:“這是一種延伸的理解，更是一種推論。修正案中并沒有規定沉默權，不得強迫自證其罪不等于就有了沉默權的規定。
首先不得強迫自證其罪與沉默權二者產生的先后順序不同。縱觀世界訴訟發展的歷史，不得強迫自證其罪在前，沉默權在后。1791年美國《憲法》就已經規定了“不得強迫任何人自證其罪”司法原則，但直到1966年，美國最高法院在米蘭達訴亞利桑那州案判決中確立了米蘭達警告規則后，沉默權才真正浮出水面。
其次不得自證其罪的根本目的在于保障人權，基于該基本目的，此項權利多見諸于各種人權公約之中。而沉默權的基點除了保障人權外，更多的是為了在當事人主義訴訟模式下，保持控辯雙方的平衡關系，因而有關沉默權的規定更多的出現在是當事人主義訴訟模式的國家的法律條文中。
另外沉默權的理論淵源正是“任何人不被強迫自證其罪”的理念。“不得強迫任何人證實自己有罪”的理論淵源也是“任何人不被強迫自證其罪”，所以會有一定的相似性，但不能因為兩者的理論淵源相同，就將兩者簡單地劃上等號。“不強迫自證其罪”原則可以通過多種方式實現，其中最常見的是通過賦予被指控人沉默權的方式。不強迫自證其罪還可以通過任意自白規則實現。其含意是被告人的陳述必須是出于自愿的(voluntary)才可以用作證據。我國刑訴法中新增“不得強迫任何人證實自己有罪”的規定應該是“不強迫自證其罪”原則中任意自白規則的體現。
三、結語
新修訂的刑訴法增加了“不得強迫任何人證實自己有罪”的內容，這對于我國的刑事訴訟發展進程而言是一個重大的進步，將進一步對遏制刑訊逼供起到更為顯著的作用。但是刑訴法中加入了“不得強迫任何人證實自己有罪”的規定不等于我國有了沉默權的規定，兩者之間有相似之處，但是還是存在區別的，我們應該正確理解“不得強迫任何人證實自己有罪”。
參考文獻：
關鍵詞：行政管理活動；行政權力
一、浙江大學是否為行政主體，處罰學生是否具有行政法意義
行政主體與行政機關、授權組織不同，它也并不是一個法律概念，而是法律人為了更好研究、闡述行政法學，而創設的學理概念。這一學理概念的作用，是在實施行政管理、進行行政復議、行政訴訟中，創設一個代表國家的法律行為主體。這樣就可以明顯的區分了行政機關、授權組織、受委托組織的行政法律行為。解釋了行政主體在范圍上為什么包括行政機關和法律、法規、規章授權的非政府組織。大學工程教材系列的《行政法》對于行政主體的解釋是“依法享有行政職權或負擔行政職責，能夠以自己的名義對外行使行政職權且能夠對外獨立承擔法律責任的國家行政機關和法律法規授權組織。”剖析這句話，行政主體首先要是享有國家行政權力，從事行政管理活動的組織。我國的高校基本上都是公辦的，而公辦高校的目的，也即國家需要培養、管理社會主義人才。
行政主體第二個要求應為，該主體能夠以自己名義行使行政權力的組織。高校在法律授權范圍，如依據第五十二條授權學校，可以開除觸犯國家法律，構成刑事犯罪的學生。行政主體第三個要求應看該主體是否能夠獨立對外承擔其行為所產生的法律責任。這三個要求同時具備了，可以認定為行政主體。回到主題，浙江大學作為高校，由國家為了社會公共利益而創設，符合上述所講三個條件。就學校而論，在沒有進行行政管理活動時候，單看只能是是法人，是具有公益性質的組織，是民事主體。但是，學校與學生不是一種簡單的民事關系。比如之前所說的那樣，學校可以被授權發學位，又如學生接受學校教育時要服從學校管理規定，學校和學生是一種不對等的關系部門規章在尚未制定法律、法規的情形下，可以設定警告或一定數量罰款的處罰。因此教育部規章并無權設定“行政處罰種類”，而該《普通高等學校學生管理規定》第五十一條也說了只是“紀律處分”。浙江大學對努某某最新的處分為開除學籍，此前的是留校察看，這都不是行政法意義上的行政處罰，而是一種內部的處分。
二、學校行政處分的屬性以及努某背后的行政處分原理。
首先分清公行政和私行政。行政在語義上可以理解為“管理、執行事務”。而他們兩者的區別在于：公共行政主體原則上是國家及其代表機關機構，私行政是私法上的主體。公共行政在于追求和維護公共利益，后者則在于滿足私法主體的利益。
前面已經論述，對努某某的處罰，并不是行政法意義上處罰，而是一種基于內部管理的處分，可以理解為行政處分，但是是私行政框架下的行政處分，而不是公行政框架下的。行政處分在行政法學領域更多體現在公務員法的范疇，比如行政法規《行政機關公務員處分條例》就專門規定了處分的種類。基于公務員身份的特殊性（主要為國家行政機關公職人員），該內部行政行為，應當為公行政框架下的私行政，表現也為《行政機關公務員處分條例》這樣的行政法規來指導這種行政行為，讓它這種行政處分具有兩面性，一方面是基于公務員體制內內部管理，一方面又是行政法規的規范范圍。
在《浙大就學生開除學籍處分通報相關情況》的通知中，浙大提到：在專項工作組開展深入調查的同時，校紀委辦、監察處也對整個處分過程進行了監督和調查。經核查，處理過程符合規定程序，未發現違紀違規問題。換而言之，浙大認為此前給努某某留校察看的處分是符合規定程序的，未發現違紀違規的問題。浙大給予的解釋為“通過調查，發現努某某存在其他違反校紀的行為，綜合考慮決定開除學籍。”
筆者以為比較行政法學研究方法有四個方面的貢獻，分別為為學術界提供了大量的翻譯著作和論文，為我國行政立法中借鑒吸收先進制度提供來源，為法學學科的基本范疇確定功不可沒，為法學研究范式的轉換提供方向。在研究比較行政法學研究方法貢獻的同時，我們不能忽視一些局限性的問題，下面一一闡述。
首先是比較行政法學研究中可資比較的材料存在局限。比較行政法學的深入發展有賴于外國行政法學原始文獻的全面的收集和準確翻譯，開展比較行政法研究應該從規范比較、制度比較、理論比較、思想比較和運行環境比較等不同層次逐步展開。雖然外國行政法的翻譯性著作和論文取得了長足的進步，但究其所提供的比較素材而言，總體上還是存在比較大的局限性的。這種局限性主要表現為：比較傾向于教科書式的介紹而對專題式的研究比較少量;比較傾向于成文規范的翻譯而對司法判決書的翻譯很少;比較傾向于制度的靜態描述而對制度運行環境的動態描述比較少量;比較傾向于最新立法成果的翻譯而忽視學說歷史、制度歷史的系統梳理。大家不難發現，從教科書式的翻譯、成文規范的翻譯到制度的靜態描述，都是比較容易掌握的事情，對應的專題式研究、制度運行環境的動態掌控和學術史制度史，這是非常難且耗時的工作。在外國行政法所提供的素材極為有限的背景之下，有價值的比較行政法學研究就難以有厚重的土壤，這正是我們繼續挖掘比較行政法學研究方法的有所作為的領域。
其次是域外制度的相關學說存在誤讀。比較法學研究一直是一把雙刃劍。在正確的、全面的掌握外國行政法素材基礎之上的比較研究，確實有可能發揮比較行政法學的應有功能。反之，如果在對外國行政法制度學說不求甚解甚至一知半解的基礎上進行比較研究，其結論必然是失真的。特別是比較法的研究者在進行比較法研究之前基本上都接受過本國法教育，對外國法研究的時候就更存在既受法律思維模式影響導致的誤讀的可能性。在有關于行政公益訴訟制度的研究中，一種比較流行的敘事格式是：域外各法治發達國家均已經建立了行政公益訴訟制度，其先進經驗證明了中國建立行政公益訴訟的必要性。我們深入考察西方主要國家的行政訴訟制度，情況并非如此!這就是對西方國家相關行政訴訟制度的誤讀造成的。
再次，比較行政法學研究中的使命比較模糊。在當下的行政法學研究中，一個日漸明顯的趨勢就是：無論對于什么樣的研究主題，研究者大多偏好展示出比較法的視野，似乎沒有外國法的東西就不能成為學術論文。為什么需要進行比較法的研究或者說比較行政法學的使命是什么，則出現認識上的模糊。當下的比較行政法學研究，有的借鑒他國成熟的行政法律制度為我所用甚至是直接進行法律移植為使命，有的通過比較論證中國特有行政法律制度存在的合理性為使命，有的解釋能夠普遍適用于各國的共性行政法規律為使命，有的拓寬視野縮短我國行政法學研究與發達國家差距為使命，還有介紹外國行政法學說提升我國行政法學研究品味為使命的等等。研究使命的不同雖然在客觀上形成了多樣化的比較行政法學成果，但是這種認識上的模糊和分歧對于比較行政法學的成長是非常不利的。特別是在中國特別社會主義法律體系基本建成的背景下，如何理解比較行政法學研究的使命更是需要予以澄清的前提性問題。
最后，比較行政法學研究方法的運用存在問題。德國學者拉德布魯赫曾說：“就像因自我觀察而受折磨的人多數是病人一樣，有理由去為本身的方法論費心忙碌的科學，也常常成為病態的科學，健康的人和健康的科學并不如此操心去知曉自身。”一般來說，同性的比較法研究方法主要有四個組成部分：宏觀比較與微觀比較、功能比較與概念比較、動態比較與靜態比較、歷史文化比較與單純法規比較等等。當下我國的比較行政法學研究中，宏觀比較、概念比較、靜態比較和單純的法規比較相對較為普及，而微觀比較、功能比較、動態比較和歷史文化比較數量較少。這種比較方法運用上的偏好使得我們對于外國法的理解會陷入膚淺而渾然不知。單純的法規比較在當下的比較行政法學研究中十分流行，這種基于靜態規范層面的比較將復雜的法律制度設計問題簡化為紙面上的法條對比，忽視了制度背后諸多社會影響和現實的運作圖景，從而導致研究價值的降低。
比較行政法學研究方法存在的局限性的分析，時刻提醒著筆者在利用比較行政法學研究方法時候刻意的克服這些不足，同時激發著筆者繼續研究如何完善比較行政法學研究方法的問題。
三方面詮釋勞動合同法
問：《勞動合同法實施條例》的主要內容有哪些？
曹康泰：實施條例主要規定了以下幾個方面的內容：
一是對包括無固定期限勞動合同在內的勞動合同的解除作了明確規定。勞動合同法公布施行后，一些用人單位和勞動者認為無固定期限勞動合同是“鐵飯碗”、“終身制”，甚至有的認為在走回頭路。為了消除誤解，實施條例將分散在勞動合同法有關條款中可以解除包括無固定期限勞動合同在內的各種勞動合同的情形歸納起來作了集中規定，明確規定了勞動者可以依法解除勞動合同的13種情形和用人單位可以依法解除勞動合同的14種情形。實際上這些都是散見在勞動合同法中的，現集中起來作了規定，與勞動合同法完全一致。
二是對勞務派遣作了具體規定。為了避免用人單位濫用勞務派遣用工形式，規避勞動合同法律義務，侵害勞動者的合法權益，實施條例規定：勞務派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者；勞務派遣單位或者被派遣勞動者依法解除或者終止勞動合同的，勞務派遣單位也應當向該勞動者支付經濟補償。
三是對經濟補償與賠償金的關系作了明確規定。勞動合同法規定，用人單位依法解除、終止勞動合同應當向勞動者支付經濟補償，同時規定用人單位違法解除或者終止勞動合同，應當向勞動者支付賠償金。對于經濟補償與賠償金是否同時適用，社會上存在著意見分歧。按照經濟補償與賠償金的不同性質，實施條例明確規定：用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法的規定支付了賠償金的，不再支付經濟補償。
明確規定經濟補償制度
問：社會上對勞動合同法有一些誤解，其中之一是經濟補償和經濟賠償的關系，在新的實施條例里關于經濟補償制度方面有沒有具體的規定？為什么會做這些規定？
郜風濤：實施條例作為勞動合同法的配套行政法規，在堅持勞動合同法原則基礎上，對經濟補償制度主要做了五個方面的具體規定：一是明確了經濟補償與賠償金的關系；二是明確了經濟補償與一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金的關系；三是明確了計算經濟補償的工資基數；四是明確了以完成一定工作任務為期限的勞動合同依法終止要支付經濟補償；五是明確將勞務派遣納入了經濟補償制度。這些規定都與職工的切身利益密切相關，希望在執行中把它落實好。
問：有個別的勞動者不與用人單位簽定書面勞動合同，這個問題該如何解決？
曹康泰：針對這一問題，實施條例作了明確規定，自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償。但是，應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。這是自用工之日起一個月以內的情況。如果用工單位自用工之日起超過一個月不滿一年的，第六條規定，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法的規定支付兩倍工資和經濟補償。
增加條款保護勞動者
問：實施條例和之前征求意見的草案相比，增加了勞動者可以與用人單位解除勞動合同的13種情形，為什么要做這樣的增加？
【關鍵詞】合同未生效；合同拘束力；報批義務
一、引言——問題的提出
甲、乙、丙、丁、戊五個股東欲投資設立一中外合資經營企業。甲、乙系中國人，丙、丁、戊系外國人。各方通過合同、章程對合資事項進行了約定。章程中明確，甲、乙各占股份30%，丙占20%，丁、戊各占10%；任何一方如將股份轉讓給股東以外的第三人，必須經其他股東過半數同意。該合同、章程經審批機關審批同意，企業于是得以成立。
甲在企業成立兩年后與另一人己（中國人）簽訂股權轉讓合同，約定將其在合營企業中的全部股權以10萬元的價格轉讓給己。該合同獲得了乙、丁、戊同意。其后，己交付了轉讓款。但甲因股價上漲，拒絕辦理報批手續，己在與甲協商未果情形下向法院提訟，要求甲履行合同。甲提出，因股權轉讓合同未經行政機關審批，應屬無效。作為己或己的律師，我們應提出怎樣的建議呢？
二、合同的效力——無效與未生效
上述案例，雙方當事人的主要爭議點在于股權合同的效力問題。所以筆者認為，解決上述問題，首先應該探討合同效力，特別是合同無效與未生效的區別問題。合同的生效、可撤銷、效力待定與無效，在我國合同法上已有較為明確、相對充分的規定，而且也并不是本文所要關注的重點。我們著重探討無效與未生效的區別。合同無效，在我國《合同法》第52條①已有明確規定。而合同未生效則是學理上的概念。廣義上的合同未生效包括合同無效與狹義的合同未生效。為方便探究，本文采用狹義的概念——合同成立之后，因未報審批或審批未通過；生效條件未成就；期限未到達而致使合同不能發生應有法律效力的情形。適用于本案的是第一種情形。值得注意的是，合同無效的判定主體為法院，即使在法律、行政法規規定需要報批的情形中，行政機關發現有關合同違反合同法第52條而不予批準時，該合同仍為未生效，行政機關不能徑自判定合同無效。舉重以明輕，在當事人一方不履行報批義務時，合同的效力亦應屬未生效。
區分了合同無效與合同未生效，筆者認為還要區分一組概念——合同拘束力和合同法律效力。對于兩者的區別，臺灣學者王澤鑒做出過精辟論述：“前者是指除當事人同意外或有解除原因外，不容一造任意反悔請求解約，無故撤銷；后者則是指基于契約而生的權利義務。契約效力的發生，以契約有效成立為前提；契約通常于其成立時，即具有拘束力。”②與此類似，日本學者星野英一也持類似觀點，他認為合同的拘束力與合同嚴守原則等同，認為合同一旦依法締結，就必須遵守，不得單方面變更或取消③。合同因未報審批而未生效，是否不產生任何法律效果？答案是否定的。原因就在于，合同成立之后的拘束力。既然合同有拘束力，那么是否意味著案件中己方可以請求甲履行報批義務呢？在甲不履行報批義務時，己是否享有損害賠償請求權？如果享有，其請求權的內容為何？其請求權的法理基礎為何？
三、合同拘束力下的報批義務和賠償請求權的法理基礎
在明確了合同拘束力后，上述案件明朗了許多。但似乎仍有一層不得不挑開的薄紗——是否因為合同具有拘束力就判定甲有報批的義務呢？雙方簽訂股權轉讓協議，因甲貪圖股權差價而使合同遲遲不得生效，按一般情理，理應由甲方履行積極義務。但從學理上仔細探究，質疑這種觀點的理論也頗有道理。比如臺灣學者蘇永欽認為，盡管生效要件的欠缺是可以補正的，但是，僅僅合意既不發生任何具體權利義務，也還不能課予當事人補正的義務——除非雙方當事人先有“預約”。因此在債權契約，確實會發生締約人已受合意拘束，但既不能打退堂鼓，又無積極使契約生效的義務，這樣不尷不尬的狀態，一直到契約生效為止。對于這種有拘束而無義務的狀態，蘇永欽教授是這么看待的：如果生效要件是當事人自己約定的，即意味當事人有意在交易協商已經大體成熟而仍有若干不確定因素時，把這些不確定因素變成條件，而先確定交易的拘束力。此時，有拘束力而無義務的狀態正符合當事人的利益，自無不妥；在法律規定生效要件的情形，盡管多數情形下，當事人既已作成合意，縱無法律“義務”，也會有現實“利益”去主動補正欠缺的要件，使契約發生效力，而不會滯留于不生效的狀態。④蘇教授的這一觀點秉承了一個理念：既然法律不強迫認定此時的合同狀態為無效，那么也自無必要強迫合同實現——以強加給一方當事人積極義務的方式。
與上述觀點相反，也有學者持合同的拘束力可以產生報批義務的觀點。例如趙旭東教授就認為，合同的法律約束力，應是法律賦予合同對當事人的強制力，即當事人如違反合同約定的內容，即產生相應的法律后果，包括承擔相應的法律責任。合同約束力是當事人必須為之或者不得為之的強制狀態，主要表現為：1、當事人不得擅自變更或者解除合同；2、當事人應按合同約定履行其合同義務；3、當事人應按照誠實信用原則履行一定的給付義務，如完成合同的報批、登記手續，以使合同生效；不得惡意影響附條件法律行為的條件成就或不成就，不得損害附期限的法律行為的期待利益。將合同的效力區分為廣義上的合同效力與狹義上的合同效力：前者是指合同的約束力，它存在于合同自成立至終止的全過程，合同有效和合同無效中的“效力”，非指當事人對合同權利與義務的實際享有與承擔，而是指合同的法律約束力，這正是《合同法》第56條前段關于“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力”的立法根據；后者則是指合同約定的權利義務的發生或消滅，它存在于合同自生效至失效的全過程。根據上述觀點，似乎可以得出，只要合同成立，即可產生拘束力，當事人也應根據誠信義務完成報批。
筆者認為，當事人就報批義務作出明確規定時，有關報批義務的條款理應獨立于合同本身的效力。這一點類似于合同爭議的解決條款。⑤當事人應依法履行合同報批義務自無疑問。問題在于，當事人未在合同中約定，也未形成補充約定的情形下，如何解決此類問題。對于合同成立后僅有形式上的拘束力而沒有實質的拘束力的觀點，筆者持懷疑態度。以附生效條件的合同為例，在條件成就前，合同雖已成立，但未生效，然而合同不僅產生任何一方不得撤銷或者解除合同的形式拘束力，而且會產生當事人不得阻止條件成就這一實質性的消極義務。這一規定的法理基礎在于使合同得以順利實現，符合誠實信用的原則和市場效益的理念。附條件的合同中設定了禁止一方當事人阻礙條件實現的消極義務，那么在須經審批的合同中，為什么不能設定要求阻礙合同生效的一方當事人報批的積極義務呢？德國學者在合同成立而未生效的場合下，以期待權為視角做出了精辟的論述——雖然當事人無法享有合同約定的權利，但卻已經取得了相應的期待權，該期待權理應受到法律的保護。⑥從反面講，在附生效條件的情形下，當事人惡意阻止條件形成屬于對該期待權的侵害，而在合同須經行政審批才能生效的場合，能夠報批而不履行報批義務同樣也是對該期待權的侵害。因此，即使當事人不加以約定，當事人也仍然存在報批義務。
對于報批義務的定性，筆者認為將之歸為從給付義務應無疑問。需要指出的是，其并非先合同義務。所謂先合同義務，是指合同雙方開始商榷到合同生效之時的合同義務。當事人僅僅履行不作為的消極義務很難使合同得以成立。違反先合同義務，侵害一方當事人的期待利益，另一方應承擔的是締約過失責任。⑦具體而言，先合同義務是指為使合同成立或生效而普遍存在的保障性義務，是一般合同成立或生效所理應具備的，比如保密義務、告知義務、協（下轉封三）（上接第196頁）助義務等。其只能依據一般標準而模糊的界定，并不能一一列舉，其履行也主要依靠當事人自愿實施，不履行先合同義務并不能成為單獨的訴訟請求。不履行先合同義務所造成的損失只能歸結為締約過失責任進行求償。而本文所討論的報批義務則是一般情形所不能包含的促成合同生效的義務，如果不賦予受害方當事人相應的訴權及強制履行請求權，那么報批義務將只留于形式，不符合債權人保護的宗旨。所以不能將歸入先合同義務，而應單獨進行立法規制。⑨
在不履行報批義務的司法救濟方面，筆者認為，《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》的規定8在現行的法律框架下，尚屬完備。過錯一方理應賠償股權轉讓合同訂立時與提訟期間的股權轉讓款的差價、股權收益以及對方當事人的其他合理損失。筆者在此不贅。
三、現行有關法律的沖突及不足
我國《合同法》第44條規定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。第45條規定，當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。第46條規定，當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。可見，與附條件及附期限的合同一樣，需經審批、登記的合同在成立后并未生效。最高人民法院的《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》的第9條對此也進行了清晰的界定：“依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”既然外商投資企業股權轉讓合同的成立與生效予以分離，在未經審批前，該合同就應被認定為未生效。然而，根據《中外合資經營企業法實施細則》第20條之規定，合資企業股東股權轉讓，如未經審批機構批準，轉讓無效。《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第3條也規定，企業投資者股權變更應遵守中國有關法律、法規，并按照本規定經審批機關批準和登記機關變更登記，未經審批機關批準的股權變更無效。這里的沖突如何解釋，司法又如何適用？
筆者認為，首先，《合同法》第44條并未將應審批而未辦理審批手續的合同認定為無效，而僅是認定不生效。相對于《實施細則》而言，《合同法》屬于法律范疇，而《實施細則》歸屬于行政法規。顯然，從法的位階分析，位階低的行政法規如與位階高的法律發生沖突，應當以法律為準。其次，《中外合資企業法》對股權轉讓合同效力問題并未涉及，而《實施細則》作為解釋性的規定，僅限于對《中外合資企業法》抽象規定予以細化、說明，并無權力作擴張性規定。因此，《實施細則》關于外商投資企業股權轉讓無效的規定不具有可適用性。再次，根據《合同法》第52條第5款之規定，合同違背法律、行政法規的強制性規定無效。《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》僅系部門規章，其無權認定股權轉讓合同的效力。
《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》的出臺在一定程度上也解決了上述的法律沖突，但其本身也有不足。《規定》吸取了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》⑩中的最新規則，其規定在股權轉讓糾紛中若有報批義務的轉讓方與外資企業拒絕履行報批義務的，人民法院可以依據受讓方的請求判令由受讓方自行報批。但是，這種間接履行的方式無疑需要相關審批部門的配合，因為在現行審批制度下，報批的主體是企業，且需要備齊所有文件，包括董事會決議、章程的修改等事項。在現有關于外資股權變更的相關規則未作改變的情況下，審批部門一般不會接受非報批主體的報批材料，而另一方面當受讓人無法獲取全部報批材料的情況下，恐怕法院也無法依據強制執行程序強令行政機關作出變更登記，那么這種情況下的法院判決就有淪落為空文之嫌。這一方面是十分值得我們努力完善的。
結論
外商投資企業股權轉讓須經行政審批方能生效，此處行政審批為特殊生效要件，未經行政審批包括一方當事人不報相關部門審批的合同成立但未生效。此時該方當事人負有報批義務，該報批義務的產生不以當事人事先約定為要件。該報批義務不屬于先合同義務，其應為具有獨立可訴性的促成合同生效的義務。違反該義務給另一方當事人造成的損失，應按《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》的規定進行賠償。
注釋：
①《合同法》第52條：第五十二條有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。
②參見王澤鑒：《債法原理（1）：基本原理·債之發生》，中國政法大學出版社2001年版，第193頁。
③參見[日]星野英一：《日本民法概論·Ⅳ·契約》，姚榮濤譯，劉玉中校訂，臺灣三民書局1998年版，第18頁。
④參見蘇永欽：《私法自治中的經濟理性》，中國人民大學出版社2004年版，第160頁。
⑤劉貴祥：《論行政審批與合同效力——以外商投資企業股權轉讓為線索》，中國法學，2011年第2期。
⑥德國學者拉倫茨教授明確指出：“就像我們所看到的，這時他實際上已負有義務，不從事任何有害于受益者的權利的行為，……，如果由于上述義務承擔者的過錯而沒有遵守上述義務，則他還要承擔一個損害賠償責任。”
⑦有觀點認為，先合同義務分為合同成立前的先合同義務和成立后生效前的先合同義務。前者發生于磋商階段，違反前者承擔締約過失責任。后者并非磋商階段，違反之并不承擔締約過失責任，故有學者認為應確立效力過失責任。筆者并不同意這一提法。違反先合同義務，不論是哪一階段的先合同義務，都應承擔締約過失責任。更重要的一點，筆者在根本上不認同其將報批義務定性為先合同義務。此觀點參見毛海波：《外商投資企業股權轉讓若干疑難問題探析》，法治研究，2010年第10期。
⑧另外，筆者認為，不論當事人對報批義務有沒有約定，其均屬于合同義務，即便須經行政審批的合同因未經審批而未生效，也不影響報批義務的效力。
⑨第五條 外商投資企業股權轉讓合同成立后，轉讓方和外商投資企業不履行報批義務，經受讓方催告后在合理的期限內仍未履行，受讓方請求解除合同并由轉讓方返還其已支付的轉讓款、賠償因未履行報批義務而造成的實際損失的，人民法院應予支持。
第六條 外商投資企業股權轉讓合同成立后，轉讓方和外商投資企業不履行報批義務，受讓方以轉讓方為被告、以外商投資企業為第三人提訟，請求轉讓方與外商投資企業在一定期限內共同履行報批義務的，人民法院應予支持。受讓方同時請求在轉讓方和外商投資企業于生效判決確定的期限內不履行報批義務時自行報批的，人民法院應予支持。轉讓方和外商投資企業拒不根據人民法院生效判決確定的期限履行報批義務，受讓方另行，請求解除合同并賠償損失的，人民法院應予支持。賠償損失的范圍可以包括股權的差價損失、股權收益及其他合理損失。
第七條 轉讓方、外商投資企業或者受讓方根據本規定第六條第一款的規定就外商投資企業股權轉讓合同報批，未獲外商投資企業審批機關批準，受讓方另行，請求轉讓方返還其已支付的轉讓款的，人民法院應予支持。受讓方請求轉讓方賠償因此造成的損失的，人民法院應根據轉讓方是否存在過錯以及過錯大小認定其是否承擔賠償責任及具體賠償數額。
第八條 外商投資企業股權轉讓合同約定受讓方支付轉讓款后轉讓方才辦理報批手續，受讓方未支付股權轉讓款，經轉讓方催告后在合理的期限內仍未履行，轉讓方請求解除合同并賠償因遲延履行而造成的實際損失的，人民法院應予支持。
⑩《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第八條：依照法律、行政法規的規定經批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續的一方當事人未按照法律規定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規定的“其他違背誠實信用原則的行為”，人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續；對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。
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關鍵詞 政府信息公開條例 知情權 公開原則 信息機制 救濟制度
分類號 G203
2007年4月5日，國務院頒布了《中華人民共和國政府信息公開條例》(以下簡稱《條例》)，并將于2008年5月1日開始實施。《條例》的頒行，既表明了國家在持續打造陽光政府方面堅定不移的意志與決心，也顯示出政府職能在進一步向公共管理和社會化服務回歸，未來將在信息公開方面承擔起更多的責任。
《條例》參考借鑒了《政府信息公開條例專家建議稿》(以下簡稱《建議稿》)，并在此基礎上有所取舍，在立法目的、公開原則、信息機制和救濟制度安排等方面的規定，各具特點，形成了具有內在邏輯自洽性的制度體系，但在公開原則方面，則與各國通例不同，值得探討。
1 知情權
《建議稿》開宗明義：“為保障公眾行使知情權，參與管理國家和社會事務，促進政府信息流動，監督政府機關依法行使職權……”
《條例》的相關表述：“為了保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息，提高政府工作的透明度，促進依法行政，充分發揮政府信息對人民群眾生產、生活和經濟社會活動的服務作用，制定本條例。”
建議稿和許多相關地方性法律文件中，均把“知情權”做為立法的基礎，而在《條例》中，卻沒有體現“知情權”字樣。筆者以為，《條例》的處理更顯穩妥。
其一，中國現行公法體系中并無法定的“知情權”概念，其內涵和外延也均未明確，在行政法規中貿然規定此項權利，與法不合。在中國現行法律體系中，明確規定“知情權”的僅有《中華人民共和國消費者權益保護法》，但它規定的是消費者知情權，屬于私法權利，與此處的公民的政治權利內涵和外延均不相同。除此再無其它法律規定此項權利，更遑論公法體系中的規定。因此，若在《條例》中規定“知情權”，不僅沒有該權利的法律淵源，而且會造成下位法超越上位法的情形，違反了《立法法》的規定。所以，在《條例》中沒有規定公民的“知情權”，是合法且合理的。
其二，政府信息不能涵蓋公民知情權的對象的全部范圍，后者外延大于前者。
知情權是公民對于國家的重要決策、政府的重要事務以及社會上發生的與普通公民密切相關的重大事件，有了解和知悉的權利。知情權的對象是社會信息，而《條例》規定的“政府信息”并不完全等同于社會信息總量。
作為依照憲法和法律的規定行使管理職權的行政法規，《條例》只能從政府工作的角度，要求各級政府及其下屬部門，為公民獲取他們有權獲取的政府信息提供保障，不是保證提供公民知情權的全部社會信息，所以用《條例》的表述“為了保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息”更為科學。
其三，《條例》雖然沒有明確寫入“公民知情權”，但在第三十五條明確把“不依法履行政府信息公開義務”列為違規的、應受行政處分的行為。據此，信息公開成為政府的法定義務，相對而言，要求信息公開也就成為公民應當享有的一種廣義上的政治權利。因此，盡管《條例》沒有明確“知情權”的字眼，但實際上，廣義上的公民知情權已經蘊含其中，它對我們的民主法治建設具有里程碑的意義。
2 公開原則
在政府信息公開的立法中，盡管各國因國情不一導致各國法律內容存在較大差異，但公開原則“以信息自由為準則，保密為例外”(原文為“Freedom ofinformation is now the ruleand secrecy the exception”)是國際社會公認的。
《建議稿》參照國際共識，在總則第二條第二款明確規定“政府信息以公開為原則，不公開為例外”。除明確規定公開原則外，《建議稿》第十九條還對七種不公開的例外事項作出了明確規定。除了法律規定不得公開的事項以外，其它都應當公開，這是典型的“排除式主動公開”立法模式，屬于公法領域的“法無禁止即公開”。廣州市等地方規定，也明確了“以公開為原則，不公開為例外”的原則。上海雖未明確規定但實踐中也是以公開為原則。
最新頒布的《條例》，在公開原則及其構建上沒有完全采納《建議稿》的立法模式，而是專設一章規定了公開的范圍。
首先，在公開的信息方面，《條例》規定了屬于政府主動公開信息的一般范圍，又列舉式地規定了重點公開的政府信息。
其次，在保密的信息方面，《條例》將《建議稿》所列七種不公開的例外事項簡化為：“涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的政府信息”。
再次，《條例》又對公開信息做出了一定限制，即公開信息“不得危及國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定”。以公開的效果作為限制的標準，鑒于效果只能預測，不能證明，《條例》也只能對公開事項采取列舉式而不能采取排除式。
最后，《條例》沒有明確規定“政府信息以公開為原則，不公開為例外”的公開原則。不過，在2007年4月24日的新聞會上，國務院法治辦公室副主任張穹在答記者問時，指出《條例》的制定從兩個方面體現了“以公開為原則，不公開為例外”的原則。盡管條例的條文沒有這么表述，但實際上間接地肯定了這項立法原則，公開原則仍然是政府信息公開所追求的一種精神。
《條例》雖然涵蓋廣泛，并且還有兜底條款，但依然屬于“法無準許即禁止”。在公開原則的確定立場上，筆者仍堅持2003年做碩士畢業論文時的觀點：“為避免傳統思維方式的影響，避免政府機關工作人員以各種借口擴大保密信息的范圍而架空政府信息公開制度，有必將‘公開是原則，不公開是例外’作為重要制度在立法中確定下來”。其實這也是《建議稿》一種刻意的制度安排，以便在國家公權力和個人私權利博弈過程中，保護相對較弱的個人私權利并限制國家公權力的消極不作為。
3 政府信息機制
在政府信息機制方面，協調機制和保密審查機制都是建議稿中所沒有的，也是我國信息公開制度與西方信息自由制度的主要區別之體現，從而成為兩個具有中國特色的政府信息公開重要規定。
3.1 政府信息協調機制
政府信息協調機制首次出現在《條例》第七條：“行政機關政府信息涉及其他行政機關的，應當與有關行政機關進行溝通、確認，保證行政機關的政府信息準確一致。行政機關政府信息依照國家有關規定需要批準的，未
經批準不得。”這個規定的主要意義是保證信息的集中統一性。
政府信息因其權威性、準確性和公正性對人民群眾的生產生活具有重要參考價值，為了切實改造“經濟協調、市場監督、社會管理、公共服務”的政府職能，各行政機關應當準確一致地政府信息。
但目前我國行政機關之間的職能分工等存在重疊，特別是上下級行政機關，綜合管理部門與行業管理部門之間管理職責有權限交叉的情況下，若不能協調一致則容易導致不同行政機關針對同一事項所的政府信息內容不一致。我國實行的民主集中制，不同于西方國家以三權分立為基本的權力制衡制度，對行政機關政府信息的一致性作出相關規定，在一定程度上能確保政府信息公開工作的組織協調和歸口管理，保證政府信息公開的準確性和權威性，有效避免信息公開內容不一致而導致政府公信力喪失的弊端。
3.2 政府信息保密審查機制
《條例》第十四條規定，行政機關應當建立健全政府信息保密審查機制，明確審查的程序和責任。政府信息保密審查機制是指行政機關在公開政府信息前，應當依照《保密法》以及其他法律、法規和國家有關規定對擬公開的政府信息進行審查。對政府信息不能確定是否可以公開時，應當依照法律、法規和國家有關規定報有關主管部門或者同級保密工作部門確定。《條例》還規定了未盡審查義務的制裁措施。
從概念可以看出，保密審查的對象，是所有的政府信息，而非僅僅適用于那些有可能涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的信息。從表面看，是為了有效防止國家秘密泄漏，但從《條例》的立法目的及政府信息公開的國際趨勢來看，則有些許沖突。對此，筆者理解為這是《條例》對《中華人民共和國保守國家秘密法》(以下簡稱《保密法》)作出的暫時性妥協和讓步。
政府信息公開制度中“不公開的例外”，國家秘密自然是第一條。而國家秘密由《保密法》等界定，范圍相當寬泛，有學者在考察《保密法》等以后指出，“幾乎國家機關的一切活動都可以囊括到國家秘密的范圍之中”，而且設定秘密的權力不受約束，“只要是國家保密部門認為是國家秘密的事項，就屬于國家秘密”。按照我國的《立法法》和立法原則，下位法的規定不得違反上位法的規定，法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。因此，政府信息公開必須在現有《保密法》規定的保密制度的框架內進行。“重保密，輕公開”的理念和制度設計，在某種程度上還被繼續堅持著。
可見，政府信息公開和和保密制度之間，在一定程度上存在著此消彼長的關系。在具體操作上，應該讓信息的“公開”堅持最大限度、最大數量的原則，信息的“保密”則堅持最小范圍、最小數量原則，既不能因強調公開而泄密，也不能借口保密而拒絕公開。只有兩個制度互相協調、相互配套，最終才能夠產生理想效果。
此外，《保密法》的修改已經列入了國務院今年的立法計劃，目前法律修訂工作正在有序進行之中。我們期待著，這個條例的實施，能夠同時推動信息公開工作和保密制度的完善。
4 救濟制度
法諺有云：有權利必有救濟，無救濟便無權利。任何權利必須設定救濟的途徑，否則，這就會變成法律上所謂的“裸權利”。規定權利的救濟途徑，這是法治的內在基本要求之一，也是立法的一個原則。我國的法律、行政法規和規章絕大多數都規定了救濟制度。《條例》也概莫能外。世界各國的信息公開法大多規定救濟的內容，對獲得信息權利的救濟，一般規定了行政救濟和司法救濟兩種途徑。
首先，在最終救濟手段的規定上，《建議稿》和地方的法規、規章規定了行政復議、行政訴訟兩種，其中行政復議前置。新頒布的《條例》則規定了舉報、行政復議和行政訴訟三種手段，但并沒有規定行政復議與行政訴訟的前置程序。這是符合中國目前的法律規定的，也是符合法治發展方向的。眾所周知，目前中國解決行政爭議的手段主要是行政復議和行政訴訟，行政復議制度和行政訴訟制度是由行政復議法和行政訴訟法規定的。按照《立法法》的規定，在《條例》中設計救濟途徑時，不能突破現有的行政爭議救濟制度的框架，必須充分利用行政復議和行政訴訟兩種救濟機制。
建議稿中，第二十九條規定了復議、申訴前置原則，把行政復議設置為行政訴訟的前置程序。即當事人不服政府機關執行本條例的決定時，必須首先選擇復議或申訴程序，然后才能提起行政訴訟，司法成為對權利的最后救濟手段。該原則與國際通行的窮盡行政救濟途徑的原理相通。
但《條例》中并沒有采納這個前置原則，而是在三十三條第二款中規定，當公民、法人或者其他組織認為行政機關在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權益，可以向有關機關或者部門申請行政復議，也可以直接向人民法院提起行政訴訟。選擇行政復議還是行政訴訟，完全取決于當事人的真實意思表示，兩者不是遞進關系而是并列關系。
筆者以為，此舉強化了對信息申請人的權益保障，且從長遠看來也符合法治的基本精神。根據法治原則，任何爭議均應可訴，即均應屬于司法審查的范圍，司法才是解決爭議的最后途徑。不能僅僅因為行政復議相對于行政訴訟具有簡便、專業性強、經濟、高效的優勢，從而按照法律經濟學的路徑選擇行政復議這種較低成本的救濟途徑去調整失衡的法律關系。必須注意的是，法治的要求不僅僅是而且其重點也不可能是效率，公平正義才是法治的內在要求。因此，在內部行政復議存在自我否定的天然性缺失時，制度安排就不能僅著眼于效率，更多的應考慮公平的問題。將信息公開爭議置于司法審查的范圍，有利于解決政府信息公開中的越位特別是缺位問題。
關鍵詞：消費者 悔權制度 質正義
對于消費者反悔權制度是否要納入我國的《消費者權益保護法》中，學界是存在爭議的。有觀點認為，目前，我國社會信用體系尚未建立完全，若消費者購物后惡意退貨，經營者的利益則無從保護，此時建立反悔權制度為時尚早。還有觀點認為建立反悔權制度立意雖好，但反悔權制度在保護消費者權益方面的作用是有限的。更有反對觀點認為，反悔權制度違背了合同的基本精神，一旦確定相當于變相鼓勵消費者任意撕毀合同，給消費交易帶來了極大的不確定性。還有一些學者認為無條件退貨必然會增加經營者的負擔，經營者會不會將一些消費者退回的商品重新包裝，然后放在貨架上公開出售呢？假如經營者這樣做，那么，勢必會損害其他消費者的正當利益，他們不得不使用已經被購買者使用過的商品，其人身和財產安全可能因此而受到損害。因此,這些學者認為，從保護消費者整體利益出發,也應該禁止建立反悔權制度。[1]相對于強烈反對賦予消費者反悔權的觀點，我國更多的學者對賦予消費者反悔權持肯定態度。他們認為，法律保護向弱者傾斜是現代文明的標志，與經營者相比，消費者的弱勢地位源于信息的不對稱，經濟實力的不對等。反悔權制度建立后，一方面可以促使經營者為減少日后不必要的退貨及因貨物積壓帶來的損失，而更詳細、真實的披露商品相關信息，確保消費者的知情權；另一方面可以最大限度的保護消費者的消費自由，切實實現消費者的知情權選擇權。筆者認為，反悔權制度到底要不要納入我國的《消費者權益保護法》，我們應當要考察我國設立消費者反悔權制度的正當性，如果反悔權制度在我國有設立的正當性基礎，則就應當將反悔權制度納入我們的《消費者權益保護法》，否則，則不應當將反悔權制度納入我國的《消費者權益保護法》。
在國外，大多數國家法律中都設立了消費者的反悔權制度來保護消費者的利益，那么我國是否也應當設立反悔權制度來更好的保護消費者的利益呢？第一，消費者反悔權制度與“三包”責任制度相比，能更好的保護消費者的權益；第二，經營者承諾的“無因退貨”制度不足以保護消費者的合法權益不受侵害。
目前我國的《消費者權益保護法》和《產品質量法》中都沒有規定反悔權制度，只是在一些行政法規和地方性法規中有一些類似反悔權制度的條款。我國最早的類似于反悔權制度的條款是1996年《遼寧省實施<中華人民共和國消費者權益保護法>的規定》第12條：“消費者對購買的整件商品(不含食品、藥品、化妝品)保持原樣的，可以在7日內提出退貨；經營者應當退回全部貨款，不得收取任何費用。”這一地方性法規首次將反悔權制度上升到地方性法律的高度，然而，2004年8月1日實施的《遼寧省消費者權益保護規定》卻將這一內容廢止。現在看來，這不失為立法的一種倒退。
2000年北京市工商行政管理局制定的《電子商務監督管理暫行辦法》、2003年上海市政府制定的《上海市消費者權益保護條例》、2005年國務院制定的《直銷管理條例》、2007年浙江省工商行政管理局制定的《流通領域食品銷售者經營行為規范指引》以及2007年國務院制定的《商業特許經營管理條例》，在BtoB、BtoC、上門兜售、直銷、食品流通和特許經營等領域明確規定了反悔權的內容。可見，我國在立法上已經開始嘗試建立反悔權法律制度，但是，立法等級不高、效力層級低、內容粗糙、法規分布散亂、適用領域狹窄、未涵蓋一些亟須救濟的新興消費領域卻是不爭的事實。但這并非是要否認這些條款的積極意義。這些條款為我國將來在法律中規定反悔權制度提供了立法經驗。由于地方立法的區域差異、行政法規和地方性法規之間、地方性法規相互之間的立法沖突短期內無法消除，而且在立法程序和立法技術上也存在一定的問題，所以需要在國家法律這一位階上確立反悔權制度，以使這一制度更好地發揮其效用。
四、我國設立消費者反悔權所產生的可能的弊端
1、在行政執法向刑事司法轉換時，適用刑事法律，這種適用在實踐中毫無爭議，因為這本就屬于刑事法律規制的范疇，因此可予以直接適用。
2、當行政法律法規與刑事法律法規在概念上重合時，如《刑法》第二百六十四條與《治安管理處罰法》第四十九條都有關于盜竊的規定，《刑法》中規定的盜竊是指盜竊公私財物，數額較大，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊，而《治安管理處罰法》中也指出了盜竊這一行為，此時概念重合，因此在行政執法中可以參照適用刑法的相關概念。
以上兩種對于刑事法律的適用情形是行政執法實踐中已經存在的做法，并無不妥，應繼續沿用。
3、當行為人由于不滿刑事責任年齡不受刑事處罰只接受行政處罰時，這種情形由于行為人為實質犯罪，可以適用刑事法律。
4、當行政法律法規與刑事法律法規所規定的客觀行為相同只是程度不同時，可以適用刑事法律，如《治安管理處罰法》第四十六條：“強買強賣商品，強迫他人提供服務或者強迫他人接受服務的，處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款；情節較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款”與《刑法》第二百二十六條：“以暴力、威脅手段強買強賣商品、強迫他人提供服務或者強迫他人接受服務，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，客觀行為基本相同，只是程度不同，可以適用刑事法律。因為此時相關行為因其性質的嚴重性而由一般違法行為上升到犯罪行為的高度，如此就由行政處罰領域轉入刑事制裁的規制，應受刑事法律的制約。
對于行政執法中適用刑事法律的范圍及其根據，上述研究已有了較為詳細的論述，但是，在實踐中應如何適用，是適用法規還是適用原則理論，仍然存在疑惑，這些疑惑不解開，只能讓該理論成為水中月鏡中花，無法應用到實處，本文將以該問題為核心進行論述。
一、現已存在的在行政執法中適用刑事法律的方式
根據上文的論述我們可知，當前我國在行政執法中只在兩種情形下適用刑事法律，因此，現已存在的使用方式也僅針對這兩種情形。對于這兩種情形，實踐中通常采用的是直接適用的方式，即直接在相關的行政公文上引用相關條款或解釋相關概念。顯然這種直接適用的方式簡潔而又有效，既符合法律規定又能補充行政法規的不足，可繼續沿用。當然，實踐中目前的做法還有繼續完善改進的空間，如可以將所適用的概念的相關理論也加以直接適用，尤其是那些在刑事司法中早已熟知的關于此概念的理論，把行政領域與刑事領域的相關重合概念加以整合規制，在理論予以統一完善，從而為行政執法領域相對模糊空白的概念理論提供指引，這樣還能夠進一步完善行政法的不足，為行政執法掃清障礙。
二、其他兩種情形在適用上的困難
上文提及，除了實踐中已有的兩種可以適用刑事法律的情形外，尚有兩種情況可以適用，但是這兩種情形在適用上仍存在困難，主要表現在兩個方面。
第一，目前的存在的適用方式只有單一的直接適用方式，但此方式不能完全適用于這兩種情形。對于第三種情形，即當行為人由于不滿刑事責任年齡不受刑事處罰只接受行政處罰時，雖然行為人在刑法理論上屬于實質的犯罪，只是因年齡的限制對其免于刑事處罰，不被追究刑事責任，那么有理由認為可以轉而適用行政領域的相關規定對其予以行政處罰，這樣才會體現該種行為的社會危害性，維護正當有序的社會秩序。但是由于行政法律法規的不完善乃至缺失，在處罰適用法律時無法完全體現出行為人行為的危害性，而且此時行政執法機關顯然無法直接援引刑法的規定進行處罰，這便使行政執法人員陷入了應該適用但無法適用的境地，導致了對相應危害行為的縱容，也無法體現法律對個人權利的保護。對于第四種情形，即當行政法律法規與刑事法律法規所規定的客觀行為相同只是程度不同時，雖然對于相同的概念可以直接適用，但本可以適用的相關解釋、理論及其刑事原理、政策都無法直接適用，如《治安管理處罰法》與《刑法》都對故意傷害行為進行了規定，對于傷害的概念顯然可以直接適用。但是刑法理論中關于故意的相關理論、在正當防衛下造成的傷害、在緊急避險下造成的傷害等情況在行政法中并無明確說明，致使在實踐中行政執法無法直接援引刑法的規定及相關理論的界定，造成違法行為處罰的缺失。
第二，行政執法人員適用法律的思路過于單一、機械。受職業限制及專業素養的缺乏等主客觀原因影響，提及法律適用，行政執法人員通常想到的只有直接適用這一種方式，如若不能在公文中援引該規定或理論，執法人員通常不會想到觸類旁通，對其他相關法律進行查閱比較，尋找合適的法律予以適用。這便造成了在實踐中，行政執法人員只懂自己常用或者說“可以用”的有限幾種法律，而對周邊法律不聞不問、束之高閣。而現實中各法律之間的交融是法律發展的趨勢之一，越來越多的案件需要用到各類部門法律，因此，對于一名行政執法人員來說，不斷學習法學理論知識，關注實際的立法動態與最新修改情況，了解并且分析各個法律文件、各類法律部門在適用位階、適用順序上的關系，尤其掌握行政法律法規與刑事法律法規的具體適用問題是極其重要和必要的，在適用法律上轉變思路也勢在必行。
三、在行政執法中適用刑事法律的具體方式
在上文中我們已經介紹了實踐中最常用的直接適用，除了該種方式以外，本文認為尚有兩種方式在實踐中可以采用，分別是參考適用和理論化適用。
1、參考適用
所謂參考適用正如其字面意思一樣，指并不直接援引，而是在辦案中參考相關規定和理論，將所參考的規定和理論作為自由裁量的根據，達到做出更為準確判斷的目的。筆者認為，這里所參考的規定的效力應該相當于最高人民法院提出的參考案例的效力。參考適用的優點在于避免了公文中的不可操作性，同時彌補了行政法律法規對于相關問題規定的不足。能夠采用參考適用這一方式的刑事法律的范圍包括：行為人由于不滿刑事責任年齡不受刑事處 罰只接受行政處罰這一情形以及欠缺違法性認識和期待可能性等“出罪”理論。對于刑事責任年齡這一情形，主要參考行為人所實施的實質犯罪的惡性程度，行政執法人員可以通過明確該行為在客觀上的惡性程度，結合相關行政法律法規更加準確的對行為人進行處罰。對于“出罪”理論，目前我國在行政執法實踐中并不考慮違法性認識和期待可能性等問題，雖然有學者提出過行政執法中應當借鑒相關理論，但行政法中的期待可能性和欠缺違法性認識理論并不成熟。因此，為了彌補這種不足，可以考慮參考適用刑法的相關“出罪”理論，在處罰上酌情減輕①。
2、理論化適用
理論化適用是針對一些在刑法上早已共知甚至已經成為刑法原理，在行政法中尚未存在的規定所設計的適用方式，主要是指當行政執法中由于缺乏相關規定而無法直接采用時，放棄直接適用而將其變為一種理論，在公文中言明“根據……理論”，同時結合相關的具體行政法律法規進行處理。能夠進行理論化適用的刑事法律法規主要指正當防衛和緊急避險的規定。正當防衛理論在刑事理論中有著悠久的歷史，已為刑法理論和實踐采用，但在行政法律中卻沒有相關規定，使得公安行政執法人員對于行為人明明符合正當防衛情形的行為，卻只能做出斗毆或故意傷害的處理，間接造成了普通公民對于程度較小的侵害無法“防衛”。根據法律的相關規定手、足骨骨折，面部表淺擦傷面積在2cm2以上、劃傷長度在4cm以上，燙傷達真皮層等都屬于輕微傷的范圍，而輕微傷不屬于故意傷害罪的立案范圍，也就是說不接受刑事法律管理，因此根據以前通常的做法，甲毆打乙并將其手部打成骨折，乙一旦為阻止甲的毆打而將其打傷，不但不屬于正當防衛而且可能會受到行政處罰，如此處理顯然難以讓人接受。因此將正當防衛納入行政法中是很有必要的，在該理論未成為規定之前，根據現實需求，將其理論化適用可以緩解這一不足所帶來的壓力。
四、原因及對策
1、需要完善行政與刑事法律
對于上文所出現的現狀，主要原因在于公安行政與刑事法律規范存在一定的沖突和矛盾，對于同一法律概念的界定不統一、不明確。公安行政法律規范有關追究刑事責任的規定缺乏可操作性，沒有相應的應用細則，也給廣大公安民警的辦案帶來一定的困難。另外，對于案件的追訴、量刑標準也存在矛盾的情況，導致大量的案件回流，加上公安民警過大的自由裁量權，被害人的權利無處救濟，相應的也會加大警民之間的矛盾，造成公安民警在處理案件的窘迫情景。
立法者應當制定統一的案件處理標準，解決行政、司法工作人員對同樣案件的處理標準不一致的問題，保障案件處理工作的順利開展。另外要制定相應的工作細則，增強規定的可操作性。要明確行政執法部門的案件處理規定，明確違法行為達到何種程度需要承擔刑事責任，否則將處于何種處罰。對行政、刑事法律規范中統一法律概念的范圍，相互沖突或矛盾的條款，通過法律修正案予以修改，保證行政、刑事法律法規的銜接應用②。
在行政執法中適用刑事法律，可以說是對固有理論和理念的創新，它既能適應行政執法的需要，彌補行政法律的不足，又能開闊行政執法人員的思路和視野，加強對于相關法律的學習和理解，更好的完成執法工作。在我國當前的法律背景下，行政執法中適用刑事法律，不僅可以直接適用，還可以進行參考適用和將規定理論化適用，真正實現對于刑事法律的適用。
2.應當加強公安行政執法人員的法律意識
公安機關行政執法民警群眾經驗豐富，但是法律意識不強，對于法律的專業知識儲備不足，造成案件的識別、判斷能力較弱。實踐中大量存在民刑界定不明的案件，對于這些案件的處理不僅僅需要法律的完善，更需要公安干警嚴謹的識別判斷。杜絕憑經驗辦案，憑習慣辦事，導致適用法律法規不當，侵犯公民的權利。我國法治發展過程中，有罪推定的觀念根深蒂固，片面強調打擊處理，對于公民尤其是違法、犯罪嫌疑人正當權利的保護不夠重視。
另外，在行政執法過程中，證據的收集是行政案件轉入刑事訴訟的關鍵。由于公安派出所等部門從事行政執法的民警關于治安案件的處理，對于證據搜集的重視程度不高，導致證據的毀損、滅失，即使轉入刑事訴訟程序，也難以解決。
思想是行動的先導。公安行政工作人員只有樹立正確的法律觀念，才能使官大公安民警樹立對法律的信仰，在案件的處理過程中嚴格按照法律的規定辦案，減少和杜絕違法處理案件的發生。鑒于部分公安民警對于法律專業知識的欠缺，應當在廣大民警中開展普法教育，系統學習法律的相關知識，并且積極關注法律相關司法解釋、法律修正案的出臺，即使更新固有知識。重點培訓行政案件與刑事案件的受理、立案、辦案知識，強化對于罪與非罪，強制措施、證據的收集等問題的解決，以此提高民警的執法水平③。
3.要加大執法監督力度
對于公安民警的執法監督分為內部公安系統的監督，外部檢察、黨政機關的監督和民眾的監督。公安內部公安系統的監督機構人員少、任務重，對于公安民警存在執法問題監督力不足，而外部監督主體不能實行統一的全面監督。另外，公安機關的立案和辦理結果公安開程度遠遠不夠，也導致外部監督旺旺表現為時候監督。
解決公安行政執法中的問題，首先要保證公安內部的監督力起到作用。如公安機關法制部門的執法檢查，督查機構的督查制度，行政監察機構的行政檢查等。強化內部監督主體的法律地位，切實解決內部監督力不足的問題。在公安行政執法和刑事執法的過程中，推廣網上辦案系統，將案件處理的各個環節進行網上考核，嚴格按照法律的規定審核，實現內部監督范圍的最大化④。
外部監督方面主要強化檢察機關為公安執法的監督，完善聯席會議，擴大溝通渠道，及時解決公安在辦案過程中的熱點、難點問題，及時糾正夠罪不移交，降格處理等公安執法不規范的問題。逐步實現公安機關、監察機關自愿共享，擴大外部監督的力度和范圍。
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任何概念都有其特定的時間、空間、情景、對象和話語前提，我們只有把握其形成的語境，才能理解最初人們使用這一概念的目的及其所指，并在語境變遷后把握其內涵以及判斷是否有存在的價值。經濟行政法一詞在中國出現于上世紀八十年代初。時值改革開放不久，無論是經濟體制、政治制度還是法律環境，都保留著改革開放前的特征。首先，經濟領域，社會主義公有制占據絕對主導地位，政府仍然通過計劃管理整個經濟，私有經濟和市場經濟還遙不可及。其次，政治方面仍強調國家的階級統治和功能，政企不分，黨政不分，國家權力高度集中，特別是行政權在國家權力體系中處于主導地位，具有支配立法和司法機關的能力。再次，法學研究剛剛起步，法學理論還極為落后，學術界仍然沿襲在法治意識形態方面存在著嚴重缺陷的前蘇聯法學，階級斗爭法學仍是主流思想，國家本位和公民義務本位觀念充斥著整個法學界，人權、法治、民主和自由均被視為資產階級法學范疇。〔2〕最后，黨政不分和行政主導體制，決定了行政機關在構建法律秩序發揮著重要作用，不論是立法還是司法，都和行政權相關。其中行政性立法(包括行政法規、行政規章及行政命令)的數量和實際地位都超過了憲法和法律，行政執法能力也超過了司法機關的作用。另外，法律的社會管理作用遠大于保護公民權利作用，維護階級統治秩序和國家計劃是當時法律的重要目標。正是在這樣一個特殊時期，司法部組織編寫了高等學校法學系列教材，其中包括第一部行政法教科書———《行政法概要》。該教材以當時的政治、經濟體制和法學理論為基礎，確立了由總論和分論構成的行政法體系。在分論中，學者將社會劃分為軍事、外事、民政、公安、司法、國民經濟以及教育、科技、文化、衛生和體育等領域，并將管理該領域的法律稱為部門行政法。經濟行政法的概念就由此而來。作為上世紀八十年代高等院校法律專業唯一可以選用的教材，《行政法概要》是我國行政法學的奠基石，其思想整整影響了一代法學人。如今學界和實務界對經濟行政法的觀點，也多與該教材有關。
可見，中國的經濟行政法與計劃經濟、集權行政和階級斗爭法學具有深刻淵源，是基于當時的社會管理需要和舊的法學理論形成的一個概念。它曾經依附的是一個不講法治，不談人權，與計劃經濟和集權行政高度兼容的行政法。這種行政法既不是為了約束行政權力，也不重視保障行政相對人權利，而是“維護無產階級(人民民主)，保護人民利益，促進社會主義經濟基礎不斷鞏固和發展的有力工具。”〔3〕在這種行政法中，不可能形成一個科學的、與社會主義法治和市場經濟相兼容的經濟行政法，也終究被法治行政法代替。〔4〕隨著保護人權和制約權力呼聲的日益高漲，學界逐步擺脫了舊體制和舊理論的束縛，以控制行政權力、管理行政機關、保護和救濟公民權利為宗旨，〔5〕重新建立了以《立法法》、《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政強制法》、《行政復議法》、《國家賠償法》和《行政訴訟法》為主要內容的新行政法體系。在新的體系中，目前尚不存在經濟行政法這樣一個分支。究其原因，是因為行政法學界普遍認為，在新的行政法學體系中，“行政法各論并不具有獨立的體系架構”。〔6〕無獨有偶，在中國曾經膜拜和學習的前蘇聯，經濟行政法的境遇也基本相同。前蘇聯在政治、經濟體制、法律環境等方面與改革開放前的中國極為相似，特別是行政法，都是以高度集權和計劃體制為基礎和服務對象，是政府管理而非管理政府的工具。經濟行政法作為一個亞部門依附于行政法。〔7〕但是，蘇聯解體后，原有的法律包括行政法也成為歷史。而在轉型后的俄羅斯行政法學中，也未看到一個被稱為經濟行政法的分支。〔8〕如果說前蘇聯和計劃經濟時期的中國是經濟和法律發展史上的一個特例，那么，對發達國家的考察則有助于正確認識經濟行政法。
英美法國家有著完備的行政法以及規制市場經濟活動的法律，但卻沒有經濟行政法之稱。在大陸法系，除德國外，其他國家也鮮見有所謂的經濟行政法。在行政法母國的法國，既沒有獨立的經濟行政法，也沒有隸屬于行政法的經濟行政法分支。〔9〕日本無論是在官僚行政法體系，還是二戰后在新憲法基礎上形成的法治行政法體系中，也沒有將經濟行政法作為其中一個分支。〔10〕這種現象說明，在以控制行政權力為目的的行政法體系中，并不存在經濟行政法。至于德國學界存在的經濟行政法則與其特殊的歷史有關。與英、美和法國等國家不同，近代德國作為一個后發展國家，是依靠高度集權的君主專制實現國家統一并完成工業化的，同時也是憑借強有力的國家權力建立法律秩序。在近代化過程中，德國雖然制定了民法和約束政府的法律，但總體來看，1919年之前，仍然是典型的專制主義法制國家，而不是以民主為基礎的法治國。〔11〕君主專制和鐵血宰相聯姻結合的體制，決定了近代德國必然是一個行政權主導的社會，也決定了其行政法的工具性和管理功能。縱觀德國近代經濟發展史不難發現，行政權不僅介入到包括原材料開發、促進和監督職業和商業活動、教育、文化、生活費用和個人開支等社會領域。〔12〕而且許多與經濟有關的法律都和行政權有關，如1810年的“工商稅諭令”、1811年的“工商業警察法律關系法”和1845年的“工商條例。”〔13〕這些法律既源自于行政，又需要行政機關執行，所以被人們稱為行政法。但是，現代行政法是以法治和民主為先決條件，不可能建立在專制體制和集權行政基礎之上，因此，德國的近代行政法并非法治意義的行政法。〔14〕其真正現代意義的行政法是在魏瑪共和國建立特別是在二戰后聯邦基本法實施之后才形成的。但是，德國法學和法律歷史發展有著驚人的連續性，學者對歷史的尊重以及現代法律對傳統法的繼承程度遠超出我們的想象，即便是政體多次變化，其法律內容和法學思想并未出現明顯的斷裂。因此，盡管當代德國行政法已經實現法治化，從管理公民轉向管理政府，但也不能就此認為它和傳統行政法已徹底了斷，相反，而是前后相承。〔15〕這就決定了德國行政法及其理論構成的復雜性，同時包含有近代專制時期和當代法治條件下兩種行政法思想成份。其中的管理行政法對其他大陸法系國家包括前蘇聯和日本行政法都產生了較大影響，并間接傳入我國，成為我國管理行政法的理論來源。可見，經濟行政法的存在與行政集權體制直接相關，是管理行政法中的一個下位概念。前蘇聯、近代德國和三十年前的中國，無疑都有過類似經歷。時過境遷，當代德國已根據依法行政、比例行政、信賴保護和利益衡量等原則，建立了以規范行政活動和救濟公民權利為目的的現代行政法。因而，我們只有結合具體的歷史環境，才能全面了解德國行政法的現在和過去以及經濟行政法的真正含義。
二、經濟行政行為及法律規制
法治、人權和社會主義市場經濟等觀念的確立，特別是行政法的轉型，表明經濟行政法曾經依法的母體已不存在，而且，國防、外交、公安和國民經濟等領域不再是建構行政法體系的依據，所謂的公安行政法、教育行政法和經濟行政法也都失去其存在的基礎。如果要在新的體系中繼續生存，經濟行政法就必須符合法治行政法的基本要義，亦即既不是行政機關制定的法，也不是行政機關執行的法，而是管理行政機關的法。〔16〕所以，經濟行政法也不應再為行政機關的管理提供依據，相反，應當成為防止政府濫用經濟權力和維護公民、法人及其他社會組織權利的武器。至于規制公民和經營者的法律，不能歸屬經濟行政法范疇。顯而易見，計劃經濟時期形成的經濟行政法，不可能與法治行政法兼容，也就無法在其中立足。這是現行行政法中不存在經濟行政法的真正原因。至于法治語境下經濟行政法這一概念還有無存在的意義?如何存在重新界定其內涵和外延以及位置?這些都需要重新思考。以往學界在論證一個法律是否存在時，往往依據的是調整對象理論。不過，“就調整或改變對象而言，法與世界的其他對象(比如自然物)并不能直接形成呼應關系，它們必須通過人的行為這個連接的中介。人的行為直接與外部世界的對象發生聯系，而法與行為之間則形成直接的呼應關系。古往今來，一切法的創設或約定，都是為了調整或規制人的行為”〔17〕。所以，在行政法體系中，經濟行政法是否還有存在的意義，都取決于實踐中是否存在一個需要用行政法方法規制的行為，即經濟行政行為。
眾所周知，市場經濟的主體主要是個人及個人組成的企業，政府只是在特定領域和特定情況下才介入市場。但是，與市場主體不同，政府既擁有法律上的強制力，又擁有公共資源，它既可以通過禁止、限制、許可、命令、取締、強制檢查以及處罰等強制方式干預私人經濟，也可以利用土地、勞動力和資本等經濟資源，向市場提品或服務，或者利用公共資金購買商品和服務等。在這兩種行為中，何種是規范意義的經濟行政，并需要專門以此為對象，建立一個相應的法律制度?顯然，第一種行為不屬于經濟行政范疇，不具有法律上的新穎性。因為經濟行政行為的核心是“經濟”，其涵義應當以人們對經濟的一般解釋為基礎。而經濟是與生產、流通(交換)、分配和消費以及相關的金融、保險等相關的行為，其核心是利用稀缺資源生產有價值的商品。〔18〕強制行政雖然對經濟效果有一定影響，但它并沒有直接運用經濟資源，只是將傳統的強力行政延伸到經濟領域，本質上仍屬于傳統的秩序行政，即“形成共同體秩序、依法規制相對人追求其利益的活動，其別是干涉公民個人自由的侵害行政，如許可保留、命令、即時強制等。”〔19〕這種行政在重商主義時期就已存在，在自由競爭時期被嚴格禁止，目前已遍及食品、藥品和金融等所有重要經濟領域。針對這種行政，近代行政法建立起完善的規制機制，以防止因行政權濫用而傷及個人權利。我國目前已制定的《行政處罰法》、《行政許可法》和《行政強制法》就是規制強制行政的法律，它們具有高度的概括性和覆蓋范圍，足以覆蓋以強制手段干預經濟的各種行政行為。所以，如果在現有法律之前再冠以經濟二字，如經濟行政許可法和經濟行政處罰法等，〔20〕則完全多余而無必要。因而，基于經濟的的一般特征，經濟行政行為應當是行政機關利用稀缺資源從事生產、交換、分配和消費等活動總稱。其一，它是利用資源，確切講是利用財政資金、公共設施、設備和國有土地等公共資源的行為，這是與普通行政包括規制行政的主要區別，也是與企業行為具有同質性的表現。其二，其具體形式有提供基礎設施、采購物品、出讓國有土地、轉讓國有資產或公開借貸等，即“以營利或者非營利的方式參與經濟生活，像市場和服務企業那樣活動。”〔21〕其三，其目的是為了實現經濟增長、市場穩定、充分就業和國際收支平衡等社會經濟需要，而不同于以共同體秩序為目的強制行政。〔22〕其四，經濟行政是一種純市場行為，不論是直接生產，還是采購或轉讓產品，都必須在市場中進行，并遵循市場規律;而規制行政則是一種單向度的權力行為，不需要遵循平等和自愿原則。
作為國家干預經濟的產物，經濟行政行為既關系到私人利益，更關系到社會公共利益，因此必須將其納入法律規制之列。經濟行政具有私人經濟的某些特征，私法可以從平等、自愿和契約自由等視角進行規范。當然，在私法視野中，不論是政府行使國有產權的經濟行政，還是以行政機關為一方主體的交易行政或給付行政，都不是一種新的法律行為，也不會形成專門對其規制的子系統。〔23〕不過，需要特別注意的是，盡管在形式上具有私法主體的某些特征，有的學者也將其定性為私法行政，但經濟行政與普通私法行為有著本質區別。如果將私法作為唯一的調整方法，社會公共利益則必然會受到損害。因為(1)從主體身份看，政府不論是直接投資公共工程，還是提供貸款或者向企業注資，其作為公共機構的身份并不因此而發生改變。正如學者所言，“盡管一些國家行為(如土地使用權出讓行為)采用了民事行為的方式，但這種穿上民事行為外衣的國家行為，其實質仍然沒有改變。”〔24〕(2)從行為目的看，經濟行政的目的應當是為了實現充分就業、經濟增長、市場穩定和國際收支平衡等公益目標，并非為了政府的自身利益;而民事行為的目的都是為了實現其當事人的個人利益。(3)從行為后果看，私法行為是行為人利用自己而非他人的財產謀取利益，其后果完全由行為人自己承擔，無法轉嫁給他人;而經濟行政則是利用公共資源從事經濟活動，所有后果只能由全體社會成員集體承受。(4)從對私人經濟影響看，經濟行政雖然不直接使用強制力，但它是通過巨大的公眾財政能力迫使市場按照政府預設的方向運行。而且，在政府強大的經濟勢力面前，任何一個市場主體都無法抗拒，也無法與其競爭。總之，這些因素決定了如果單純地將經濟行政視為私法行為，則必然使政府和交易相對人失去約束，從而為雙方串通損害社會公共利益提供合法理由。近年來，我國在出讓國有土地使用權、轉讓國有資產、政府采購、公共工程建設等領域，不加限制地使用合同自由和意思自治原則，由此導致大量國有資產的大量流失和不公平競爭現象，這充分說明，從私法角度定性并規制經濟行政是一個重大誤區。
行政法作為規范和控制行政權力運行的法律，在規制經濟行政方面同樣具有不可替代的作用，因為經濟行政的主體畢竟是行政機關。不過，實踐證明，行政法在規制政府經濟行為方面的效果極為有限。因為行政法規制的是行政機關針對公民等行政相對人實施的具體行政行為，如行政處罰、行政許可、行政強制和行政給付;而經濟行政則是利用經濟資源進行生產、交換、分配、消費和提供服務，它通常不面對特定的公民或法人，即沒有具體的公民或社會組織與之相對。在行政法律關系中，行政機關與公民被視為對立或矛盾關系，限制行政行為將會使行政相對人權利得到保護，或使之受益;而經濟行政行為多是一種單方行為，通常不針對特定公民或法人。即便政府參與市場交易，如出讓土地使用權、轉讓國有資產或采購，它與交易方也是一種交易或合作關系，而非對抗關系。如果用行政法方法規制政府的交易行為，不但不會使行政相對人獲得利益，反而可能會使其喪失交易機會或可得利益。例如，如果任由政府處分國有資產或采購物品，那么，交易相對人極有可能從中獲得超額利益;相反，如果限制政府只能以公開競爭方式進行交易，那么交易相對人追求高額利益的愿望必然受阻。這顯然與行政法維護行政相對人權利的宗旨不相契合。另外，對于行政法調整的具體行政行為，公民如果認為其權利受到侵害，可以通過行政復議或行政訴訟進行救濟，而用行政法方法很難矯正違法的經濟行政。因為“行政行為的合法性標準也完全是從行政直接相對人立場出發的理論構成，而與行政實體法理論相銜接的行政訴訟與國家賠償制度，也將重心落在直接相對人的權利保護方面，至于第三人的權利救濟問題則長期被忽視和冷落。”〔25〕所以，在規制經濟行政方面，行政法必然失靈。這也正是個別公民為維護公益提起行政訴訟，而被法院拒絕的原因。〔26〕正因如此，行政法學者認為，政府的購買物品和興修工程等“行政輔助”行為，以及以增加國庫收入為主要目而以企業家姿態所從事的具有營利性質的“行政營利”行為，都不符合行政法的目的，既不屬于行政私法范疇，也不是行政法調整的對象。〔27〕總之，經濟行政與個人利益和社會公共利益相關，從不同的利益視角都可以解讀。如果經濟行政僅涉及私人利益，則是一種私法行為;如果將其與行政相對人利益關聯，則是行政法規制的行為。但無論是私法還是行政法，都有其局限性，因為二者都只考慮個體利益，而未顧及他人利益。所以，要構建規制經濟行政制度，就必須跳出傳統窠臼，從關注民事當事人和行政相對人的個體利益，向關注社會公共利益轉變。這正是《反壟斷法》、《預算法》、《招標投標法》和《企業國有資產管理法》等經濟法所力求的結果。所以，如果將規制經濟行政的法律稱為經濟行政法，那么，它是多個部門法的任務，而非一個部門法所能為。
三、經濟法語境下對經濟行政法的誤讀
通過上述分析可知，經濟行政法并非指所有與經濟和行政有關的法律，因此，不應隨意發揮經濟行政一詞的含義，任意擴大范圍。行政法學者顯然也認識到這一點，如今主要是圍繞著行政征收、政府采購、行政補償、經濟計劃、經濟行政合同和經濟行政指導等行政行為構建經濟行政法。〔28〕這樣既與法治行政法的精神契合，同時也與經濟法不沖突(雖然仍有部分交叉)，而且也與德國學者主張的經濟行政法體系基本一致。〔29〕但遺憾的是，也有一些學者枉顧法治行政法本意，直接利用經濟法的研究和發展成果，將經濟法視為其旗下的經濟行政法。這種走捷徑的方式混淆了經濟法和行政法各自的功能和任務，不僅無法為經濟行政法的繼續存在尋找一條可行的出路，而且容易造成理論上的混亂和行政法的異化。眾所周知，市場經濟和依法治國的方略改變了所有部門法特別是經濟法和行政法的生態。二者在新的體制中積極順應潮流，洗心革面，徹底與舊思想和舊制度作別。經濟法立足于維護市場秩序和社會公共利益，圍繞如何規制經濟行為進行重構;行政法則立足于公民、法人和其他社會組織的合法權益，以規制行政行為為切入點進行再造。它們雖有聯系，但在規制對象、規制目的、規制方法和法律類型上完全不同。其一，經濟行政法規范的是政府經濟行為，即政府是被規制者;而經濟法規制的對象主要是經營者行為，即經營者是被規制者。雖然經濟法對政府預算、濫用行政權力限制和政府定價等行為進行規制，但這些行為與行政法規制的具體行政行為不同，不屬于同一類型。其二，從行政法視角看，經濟行政法是基于維護行政相對人權利而規制經濟行政行為，而經濟法則是基于維護市場秩序和眾多消費者權益等社會公共利益來規制市場主體。其三，與規制對象相一致，作為部門行政法的經濟行政法的責任主體是從事經濟活動的行政機關，而經濟法特別是市場規制法的責任主體是經營者。其四，“行政法更多的是關于程序和補救的法，而不是實體法。”〔30〕即經濟行政法應為程序法，而經濟法則主要是實體法。由此可見，經濟行政法與經濟法涇渭分明，清晰可辨，不應被混淆。如果不是出于其他目的，不可能將其混同。而目前學界之所以出現誤讀現象，除學科利益之爭外，根源仍是管理行政法的慣性思維。
首先，管理行政法是從行政權為本位視角區分法律類型，即凡是行政權作用的領域即行政法，作用于經濟領域，就是經濟行政法。在其看來，經濟法特別是市場規制法，如《反壟斷法》和《反不正當競爭法》都是由行政機關執法，離不開行政權的作用，所以就是經濟行政法。多年來許多學者習慣于以此解讀經濟法，殊不知，這種從計劃經濟時期就延續過來的，以執法主體身份定性法律屬性是違背自然公正原則的。根據當事人不能成為自己案件的法官這一自然公正原則，凡是運用行政權執行的法律，不僅不可能是經濟行政法，恰恰相反，它排除了成為經濟行政法的可能性。因為作為部門行政法的經濟行政法，調整的是行政機關和行政相對人之間的關系，即行政機關是其中一方主體。這就決定了行政機關不應成為經濟行政法的執法者，否則，行政機關就既是當事人又是執法者。何況行政機關并非經濟法唯一的執法者，法院同樣有規制權，如責令實施壟斷行為的經營者停止違法行為、確認壟斷協議無效并責令賠償損失等。〔31〕至于英美法系國家更是以司法權規制為主，包括禁令、罰款或者拆分壟斷企業等措施，均由法院決定。因此，如果將行政權作用于經濟領域的法律理解為經濟行政法，那么，司法權同樣也作用于經濟領域。依此類推，其結論顯然荒唐而無道理。
其次，在管理行政法看來，罰款、吊銷營業執照或許可證等行政處罰屬于行政法的責任，《行政處罰法》屬于行政法范疇，所以，凡是規定行政處罰責任的法律就是行政法;市場規制法包括《反壟斷法》中都規定行政機關有權對經營者進行處罰，所以就是經濟行政法。這種認識顯然與法治行政法相悖。管理行政法是以公民為管理對象，行政處罰是其基本的管理手段，自然也就是公民的責任。法治行政法則相反，“是由議會立法、行政活動和法院審查構成的‘控權法’制度。”〔32〕行政法作為規制行政行為的手段，為行政機關既規定了限期履行職責、撤銷違法行為、糾正不當行為等行為責任，還規定有承認錯誤、賠禮道歉、恢復名譽等聲譽責任，甚至規定返還權益、恢復原狀和賠償損失等財產責任。〔33〕與此相適應，《行政處罰法》作為管理行政機關處罰行為的法律，都是關于約束和控制行政機關設定和行使處罰權的規定，其違法主體和責任主體也都是行政機關，而不包括公民和其他行政相對人。〔34〕但是，長期以來，《行政處罰法》一直被將誤解為是授權政府如何處罰公民，而不是約束行政處罰行為〔35〕。所以，行政處罰包括責令停止違法行為、限期處分股份或者資產和限期轉讓營業、罰款、沒收違法所得和吊銷營業執照等責任并非行政機關的責任，更不是行政法的責任，它們是規制經營者的方法。行政機關只是代表國家實施規制，并不是自己應當承擔的責任。不能因為行政機關實施處罰措施，就視其為行政法責任，并由此將經濟法推論為經濟行政法。
結論
