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民法崇尚“法無禁止皆可為”的理念，充分體現(xiàn)了權(quán)利本位的思想。知識產(chǎn)權(quán)作為一種民事權(quán)利，權(quán)利人可自由行使，因為權(quán)利意味著自由，既有行使的自由，也有不行使的自由。然而，因應(yīng)社會的發(fā)展，權(quán)利絕對自由的觀念發(fā)生了根本變化；任何權(quán)利皆應(yīng)受到限制，沒有不受限制的權(quán)利。
一、權(quán)利限制的表現(xiàn)形式
權(quán)利限制即是指權(quán)利諸方面受到的來自權(quán)利人以外的約束，既有來自公法上的約束，也有來自私法上的約束。就知識產(chǎn)權(quán)而言，其權(quán)利限制表現(xiàn)為權(quán)能的限制、行使的限制、時間的限制、主體的限制、客體的限制和地域的限制。
1、權(quán)能的限制
知識產(chǎn)權(quán)既為私權(quán)，按常理說，其權(quán)利種類和內(nèi)容可自由創(chuàng)設(shè)。然而，同物權(quán)一樣，知識產(chǎn)權(quán)也奉行了權(quán)利法定主義，權(quán)利的種類和內(nèi)容非由法律規(guī)定則不能隨意創(chuàng)設(shè)。專利法第11條規(guī)定：“發(fā)明和實用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。”顯而易見，與發(fā)明和實用新型專利權(quán)相比，外觀設(shè)計專利權(quán)就沒有許諾銷售權(quán)。
2、行使的限制
前已述及，權(quán)利意味著自由，權(quán)利人既有行使的自由，也有不行使的自由。我認(rèn)為，著作權(quán)法上的合理使用制度即是對行使著作權(quán)予以限制的典型，專利法上的強制許可制度則是對不行使專利權(quán)予以限制的典型。在著作權(quán)合理使用制度中，作品使用人只要符合著作權(quán)法規(guī)定的合理使用的條件，著作權(quán)人就不能以行使著作權(quán)為由干涉使用人的正當(dāng)使用；于此情形中，著作權(quán)的行使，就受到了合理使用制度的限制。在專利強制許可制度中，強制許可申請人只要符合法定條件并獲得了專利治理部門的準(zhǔn)許，就可以在支付專利使用費的情況下使用專利權(quán)人的專利技術(shù)，專利權(quán)人不能以權(quán)利人自居，不許可申請人使用其專利技術(shù)；于此情形中，專利權(quán)人不行使專利權(quán)的自由就受到了專利強制許可制度的限制。同樣道理，法定許可制度也構(gòu)成了對權(quán)利人不行使權(quán)利的限制。
3、時間的限制
按理說，權(quán)利應(yīng)與權(quán)利客體共存亡；客體存在，權(quán)利就應(yīng)存在，客體滅失，權(quán)利自無存在的理由，正如“皮之不存，毛將焉附”所言。知識產(chǎn)權(quán)則不然，其客體具有永久性，不會滅失。但知識產(chǎn)權(quán)卻不能永久存在，否則，公共知識就不能豐富。依專利法為例，第43條規(guī)定：“發(fā)明專利權(quán)的期限為20年，實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的期限為10年，均自申請日起計算。”
4、主體的限制
不是任何人都可以成為知識產(chǎn)權(quán)的原始主體。在著作權(quán)法上，只有參與創(chuàng)作的人才能成為作者，從而對其創(chuàng)作出的作品享有著作權(quán)，而僅僅為作品創(chuàng)作提供條件的人則不能成為著作權(quán)人。在專利法上，也同樣如此，只有參與發(fā)明創(chuàng)造的人才能成為專利權(quán)人，而僅僅提供物質(zhì)技術(shù)條件的人則不能。在商標(biāo)法上，2001年10月修訂的《商標(biāo)法》擴大了商標(biāo)主體范圍，增加了自然人等主體。對于外國人、無國籍人而言，要想在中國成為知識產(chǎn)權(quán)主體，必須符合一定的條件，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則。
5、客體的限制
不是任何客體都可以成為知識產(chǎn)權(quán)的客體，這在幾部主要的知識產(chǎn)權(quán)法中都有所規(guī)定。仍以專利法為例，第25條規(guī)定：“對下列各項，不授予專利權(quán)：（1）科學(xué)發(fā)現(xiàn)；（2）智力活動的規(guī)則和方法；（3）疾病的診斷和治療方法；（4）動物和植物品種；（5）用原子核變換方法獲得的物質(zhì)。”
6、地域的限制
知識產(chǎn)權(quán)是一種專有權(quán)，但是在空間上的效力并不是毫無限制的。根據(jù)一個國家的法律取得的知識產(chǎn)權(quán)，僅在該國領(lǐng)域內(nèi)有效，在其他國家原則上不發(fā)生效力。這也是巴黎公約和伯爾尼公約認(rèn)可的獨立保護原則的必然結(jié)果。
二、法定的權(quán)利限制
權(quán)利限制是對權(quán)利人的外在拘束，在奉行私權(quán)至上的理念下，宜堅持不得已而為之的原則，因而，應(yīng)在平衡各方利益的情況下由法律做出明文規(guī)定。
1、憲法上的限制
憲法作為國家的根本大法，既為其他法律設(shè)定權(quán)利提供依據(jù)，也為其他法律設(shè)定權(quán)利的限制奠定合法基礎(chǔ)。我國憲法51條明確規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”
2、民法上的限制
知識產(chǎn)權(quán)法作為民法的非凡法，民法的規(guī)定毫無疑問也適用于知識產(chǎn)權(quán)法。民法上規(guī)定了老實信用、公序良俗、禁止權(quán)利濫用等基本原則，意指民事主體在行使權(quán)利的時候要老實信用、不違反公序良俗、不得濫用權(quán)利。同樣，權(quán)利人在行使其知識產(chǎn)權(quán)時就要受到這些民法基本原則的限制，不得恣意妄為。例如，民法通則第7條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序。”
3、知識產(chǎn)權(quán)法上的限制
在知識產(chǎn)權(quán)法律制度發(fā)展與完善的過程中，相繼產(chǎn)生一系列權(quán)利限制制度，如合理使用、法定許可、強制許可、權(quán)利窮竭、反向工程、公共秩序保留、不視為侵權(quán)等制度。著作權(quán)法規(guī)定了合理使用、法定許可制度，專利法規(guī)定了強制許可、不視為侵權(quán)制度。商標(biāo)法規(guī)定了權(quán)利窮竭制度。軟件保護條例規(guī)定了合理使用、反向工程制度。此外，TRIPS、巴黎公約、伯爾尼公約還規(guī)定了公共秩序保留制度。同時，我國的知識產(chǎn)權(quán)法中還在一般條款中做出了對知識產(chǎn)權(quán)的行使具有限制性質(zhì)的規(guī)定。例如，著作權(quán)法第4條第2款規(guī)定：“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。”
4、反不正當(dāng)競爭法上的限制
反不正當(dāng)競爭法既給知識產(chǎn)權(quán)提供附加保護，也對知識產(chǎn)權(quán)施以一定的限制。反不正當(dāng)競爭法以促進市場競爭為己任，因而，任何限制或排除競爭的行為就成為其規(guī)制的對象。權(quán)利人在其生產(chǎn)經(jīng)營活動中，基于逐利的目的，有可能濫用其擁有的知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的產(chǎn)生是權(quán)利行使方式不當(dāng)造成的，在知識產(chǎn)權(quán)法上是無法解決的問題，只有通過反不正當(dāng)競爭法從外部入手，制裁知識產(chǎn)權(quán)濫用行為，從而保持權(quán)利人、競爭者、消費者及社會公眾的利益平衡。[1]
5、反壟斷法上的限制
知識產(chǎn)權(quán)行使的一個非常重要的形式就是許可使用。權(quán)利人或拒絕許可，或利用許可合同施以苛刻的要求，過度限制被許可人，構(gòu)成限制貿(mào)易或競爭的行為，從而應(yīng)受到反壟斷法的規(guī)制。知識產(chǎn)權(quán)具有獨占性，權(quán)利人有可能憑借獨占權(quán)利在市場中處于優(yōu)勢地位。若權(quán)利人不濫用此種優(yōu)勢地位，就不會受到反壟斷法的規(guī)制，否則，反壟斷法就會予以干涉，以免壟斷的出現(xiàn)。只有知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人在行使自己權(quán)利的過程中利用其優(yōu)勢地位不合理地限制競爭或者謀求壟斷的時候，違反了自由公平競爭的原則，才會構(gòu)成對反壟斷法的違反。[2]我國反壟斷法草案第64條規(guī)定：“經(jīng)營者依照中華人民共和國著作權(quán)法、中華人民共和國商標(biāo)法、中華人民共和國專利法等行使合法權(quán)利的行為，不適用本法。但違反本法規(guī)定、濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為受到本法約束。”
6、物權(quán)法上的限制
知識產(chǎn)權(quán)都要借助一定的載體表現(xiàn)出來，因而必定會存在知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的沖突，所以，物中知識產(chǎn)權(quán)的行使，必然受到物的所有權(quán)的限制。例如，美術(shù)作品的展覽權(quán)依法由物權(quán)人來行使，而著作權(quán)人則無法行使。
三、意定的權(quán)利限制
民事權(quán)利具有可處分性，權(quán)利人可依自由意志處分，或放棄全部權(quán)利，或放棄部分權(quán)利，也就是說，依個人意愿對自己享有的權(quán)利施加一定的限制。知識產(chǎn)權(quán)也不例外。權(quán)利人可與相對人協(xié)議約定；相對人在約定的范圍內(nèi)，以約定的方式使用權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)，權(quán)利人不得干涉，必要時還須予以協(xié)助。開源軟件與知識共享就是近年來出現(xiàn)的兩個典型。
1998年，Perens和Raymond等人在美國加利福尼亞州發(fā)起設(shè)立一個非營利性組織“開放源代碼首創(chuàng)行動組織”(OpenSourceInitiativeAssociation，簡稱OSIA)，目的是盡可能統(tǒng)一開源軟件的認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)。[3]OSIA從軟件許可入手，結(jié)合證實商標(biāo)的使用，成為開源軟件認(rèn)定、的權(quán)威組織。截至2006年3月，OSIA的開源軟件許可證共計58種。使用人在愿意遵守許可證條款的條件下，就可以得到源程序，并自由地修改或再。在許可使用中，開放源碼軟件是受著作權(quán)保護的作品，未經(jīng)權(quán)利人許可不能隨意使用，軟件作者僅放棄部分權(quán)利，如修改權(quán)、保護作品完整權(quán)以及復(fù)制權(quán)，除此之外，作者還享有包括署名權(quán)在內(nèi)的其他權(quán)能。這說明作者只是有條件地將自己享有的權(quán)利作了一些限制，換言之，接受開放源碼軟件許可證的人只是有條件地獲得了某些著作權(quán)權(quán)能的非排他的使用權(quán)，而權(quán)利仍歸屬于原作者。
知識共享組織是一個同時附屬于斯坦福大學(xué)和哈佛大學(xué)的非營利性組織，由斯坦福大學(xué)法學(xué)院Lessig教授倡議發(fā)起，于2001年在斯坦福大學(xué)正式成立。該組織以知識共享為理念，在現(xiàn)有的法律框架下，通過向公眾免費提供一系列獨特的許可協(xié)議，為創(chuàng)造性成果提供一種更加靈活并行之有效的保護與使用的方法，以克服傳統(tǒng)著作權(quán)保護方式的不足。[4]傳統(tǒng)的著作權(quán)保護模式實行“所有權(quán)利保留”(AllRightsReserved)，即除非法律另有規(guī)定，任何未經(jīng)著作權(quán)人許可的對受著作權(quán)保護作品的任何使用都構(gòu)成侵權(quán)。各國及各地區(qū)著作權(quán)法保護的實踐表明，這種“所有權(quán)利保留”模式實際上不能使權(quán)利人的利益得到充分的實現(xiàn)，尤其是數(shù)字技術(shù)出現(xiàn)以后更是如此。在“所有權(quán)利保留”模式下的授權(quán)方式適應(yīng)不了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)出現(xiàn)以后涌現(xiàn)的對作品的海量使用需求，在許多情形下使用者避開成本高昂的授權(quán)轉(zhuǎn)而直接采用，由此加劇了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)保護的無政府狀態(tài)。與此同時，作品的創(chuàng)作規(guī)律表明，所有的創(chuàng)作都是一種積累的過程，一個社會的文化也正是通過這樣一種積累，通過全社會共享創(chuàng)造性成果而得以豐富與發(fā)展。因此，與“所有權(quán)利保留”相對應(yīng)，知識共享組織倡導(dǎo)“一些權(quán)利保留”(SomeRightsReserved)，也即在現(xiàn)行著作權(quán)法的框架下，通過免費向權(quán)利人提供一系列經(jīng)過精心設(shè)計、合理安排的許可協(xié)議（即知識共享許可協(xié)議，簡稱CC許可協(xié)議），由權(quán)利人自己來對其作品的使用做出合理的決定，決定放棄哪些權(quán)利，保留哪些權(quán)利。知識共享許可協(xié)議有6類，權(quán)利人可以根據(jù)自己的需要選擇其中的任何一種。目前知識共享組織已建立了一個龐大的國際合作項目。該項目通過由該組織任命的在各個國家和地區(qū)的項目負(fù)責(zé)人主持完成有關(guān)知識共享許可協(xié)議的翻譯、本地化與推廣工作。顯而易見，權(quán)利人通過許可協(xié)議對于自己享有的權(quán)利作了一些限制，使用人在協(xié)議約定的范圍內(nèi)使用作品不構(gòu)成侵權(quán)。
四、權(quán)利限制的法理分析
一般認(rèn)為，在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，權(quán)利限制制度的創(chuàng)設(shè)是基于保護社會公共利益的考慮，亦即是說，旨在權(quán)利人與社會大眾之間保持一種利益上的衡平關(guān)系。現(xiàn)代各國知識產(chǎn)權(quán)法在保護權(quán)利人利益的同時，也注重對社會公眾利益的保護。一方面，權(quán)利人與社會公眾之間具有相互協(xié)調(diào)的一面。權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)只有被他人使用才能體現(xiàn)出知識產(chǎn)權(quán)的社會價值，權(quán)利人的精神利益和經(jīng)濟利益才能得以實現(xiàn)。使用者的利益反映了社會公眾對于科學(xué)文化知識的渴求；一般而言，使用者在使用他人知識產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)上，才能創(chuàng)造出更多的智力成果，從而成為權(quán)利人。權(quán)利人與使用者是可以相互轉(zhuǎn)化的，在很多情況下是合二為一的。另一方面，我們也要看到，權(quán)利人與社會公眾之間也存在相互沖突的一面。知識產(chǎn)權(quán)是一種獨占性的權(quán)利，未經(jīng)權(quán)利人許可，他人不得使用，否則，就有被追究侵權(quán)責(zé)任的可能。若放任權(quán)利人的“個人本位”，權(quán)利人不許可使用，他人則永不能接近權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)，知識創(chuàng)新就會缺乏基礎(chǔ)。若僅考慮社會公眾的利益，對權(quán)利人施以嚴(yán)格的限制，他人可任意使用權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)，權(quán)利人的利益則失去保障，從而也失去了進一步從事知識創(chuàng)新的動力。可見，在權(quán)利人與社會公眾之間取得利益平衡，既有可行性，也有必要性。可行性在于權(quán)利人與社會公眾之間的相互協(xié)調(diào)性。必要性在于權(quán)利人與社會公眾之間的相互沖突性。就后者而言，要通過相應(yīng)制度的創(chuàng)設(shè)使兩者相互沖突的利益趨于平衡，這就是對權(quán)利人獨占性的知識產(chǎn)權(quán)予以必要的限制，削弱權(quán)利人的“個人本位”，但又不至于不合理地?fù)p害權(quán)利人的合法利益，實現(xiàn)“個人本位”與“社會本位”的協(xié)調(diào)一致。
篇幅不長，現(xiàn)譯文如下：“宋國有一善于調(diào)制不皸手藥物的人家，世世代代以漂洗絲絮為職業(yè)。有個游客聽說了這件事，愿意用百金的高價收買他的藥方。全家人聚集在一起商量：‘我們世世代代在河水里漂洗絲絮，所得不過數(shù)金，如今一下子就可賣得百金。還是把藥方賣給他吧。’游客得到藥方，來游說吳王。正巧越國發(fā)難，吳王派他統(tǒng)率部隊，冬天跟越軍在水上交戰(zhàn)，大敗越軍，吳王劃割土地封賞他。能使手不皸裂，藥方是同樣的，有的人用它來獲得封賞，有的人卻只能靠它在水中漂洗絲絮，這是使用的方法不同。”
這恐怕是中國最早的一個關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的案例了。講完故事，莊子沒有忘記加上自己的看法——同樣的藥方，僅僅是不同的人，不同的使用方法，使得通過藥方所得到的財富也不相同。在感嘆我們祖先睿智的哲學(xué)思想的同時，我們再次從古人那里體會到知識產(chǎn)權(quán)保護的重要性。
知識產(chǎn)權(quán)一詞英文表達(dá)是“Intellectualproperty”，我國譯作“知識產(chǎn)權(quán)”。
鄭成思先生給出的定義是：“知識產(chǎn)權(quán)指的是人們可以就其智力創(chuàng)造的成果依法享有的專利權(quán)利”。國內(nèi)多數(shù)學(xué)者也將知識產(chǎn)權(quán)定性為“一種依法享有的民事權(quán)利”，但也有學(xué)者認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)是一種財產(chǎn)，更是一種商業(yè)手段。筆者更傾向于后者。
擁有知識產(chǎn)權(quán)就是擁有一種財產(chǎn)，一種財富，一種可以讓自己長足發(fā)展，在市場競爭中始終立于不敗之地的商業(yè)手段。有人說，知識產(chǎn)權(quán)是知識經(jīng)濟的一個重要特征。當(dāng)前，知識產(chǎn)權(quán)的重要性日益突出，并與貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易一起，構(gòu)成世界貿(mào)易組織（WTO）的三大支柱。此話不假，據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織的統(tǒng)計資料，各國之間通過以專利技術(shù)為主的許可貿(mào)易方式成交的貿(mào)易額，1965年為20億美元，1975年為110億美元，1985年為500億美元，到1995年，進一步增加到2500億美元。技術(shù)貿(mào)易增長速度大大超過了同期一般商品貿(mào)易的增長速度。在一些國家的對外貿(mào)易中，專利等知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易所占的比例越來越高。以美國為例，20世紀(jì)50年代，其出口商品對知識產(chǎn)權(quán)的依賴度僅為10%，90年代這一數(shù)字迅速上升到50%，現(xiàn)在已經(jīng)達(dá)到65%。1999年，美國對外貿(mào)易逆差為2676億美元，但其知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易不僅有250億美元的順差，而且出口額還超過了飛機等傳統(tǒng)出口產(chǎn)品，達(dá)到了370億美元。
很多發(fā)達(dá)國家的企業(yè)，特別是跨國公司利用知識產(chǎn)權(quán)這一商業(yè)手段熟練運用于商業(yè)競爭當(dāng)中。“白家粉絲”商標(biāo)在歐盟地區(qū)和德國，被白家食品在德國的三個商之一歐凱公司搶注。此前，歐凱還在歐盟或德國搶注了國內(nèi)幾家著名食品企業(yè)的商標(biāo)，包括北京“王致和”、安徽“恰恰”、貴州“老干媽”、河北“今麥郎”、四川“郫縣豆瓣”，中國馳名商標(biāo)“海信”在德國遭到博世—西門子公司搶注……太多的案例，太多的教訓(xùn)警示我們——知識產(chǎn)權(quán)的保護必須高度重視。正如王瑜律師所說：“當(dāng)我們的著名企業(yè)正豪言國際化時，卻發(fā)現(xiàn)自己的產(chǎn)品無法進入國際市場，他們的商標(biāo)已經(jīng)被搶注；當(dāng)我們DVD制造業(yè)為占到世界分額多少百分額而喜悅時，突然有人找上門來收錢，說我們侵犯了他們的專利，結(jié)果我們的企業(yè)卻在為他人做嫁衣裳。將你的商標(biāo)注而不用，微小的注冊費用，卻可以將你阻止在這個市場之外，輕而易舉地排斥了你這個競爭對手。先讓你使用他們的專利技術(shù)，等你長大了，再來收拾你，這種‘放水養(yǎng)魚’的策略，正大肆將我國的企業(yè)依靠低廉的人工費而辛苦積攢的利潤收為其囊中……”。
近年來，中國人越來越重視知識產(chǎn)權(quán)的保護。很多專家學(xué)者都作出巨大的貢獻，我國政府更是把知識產(chǎn)權(quán)工作提高到了戰(zhàn)略高度，這也使得知識產(chǎn)權(quán)立法工作取得進展，相關(guān)制度日臻完善。在法律上，我國對知識產(chǎn)權(quán)侵犯的打擊是嚴(yán)厲的，然而盡管如此，在巨大經(jīng)濟利益的誘惑下，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象還是屢屢發(fā)生。這也從反面證明了知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)屬性。
【摘要】中部崛起戰(zhàn)略是國家的一項重要戰(zhàn)略,實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略是中部崛起的關(guān)鍵,但是中部實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的法治環(huán)境建設(shè)有待加強。為此,中部地區(qū)必須提高法律意識,完善中部地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)法制體系,加大行政執(zhí)法與協(xié)作執(zhí)法力度,建立中部地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)體系。
【關(guān)鍵詞】知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略;中部地區(qū);法治環(huán)境
2008年是迎接國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略全面實施的一年,知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略重點涉及優(yōu)化知識產(chǎn)權(quán)制度資源配置、促進知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造和運用、加強知識產(chǎn)權(quán)保護、規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用、培育知識產(chǎn)權(quán)文化等五個方面。[1]
國務(wù)院的《實施〈國家中長期科學(xué)和技術(shù)發(fā)展規(guī)劃綱要(2006—2020年)〉若干配套政策》中指出,我國出臺五項政策,加大創(chuàng)造和保護知識產(chǎn)權(quán)的力度,以進一步完善國家知識產(chǎn)權(quán)制度,營造尊重和保護知識產(chǎn)權(quán)的法治環(huán)境,其中之一是:切實保護知識產(chǎn)權(quán),建立健全知識產(chǎn)權(quán)保護體系,加大保護知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法力度,營造尊重和保護知識產(chǎn)權(quán)的法治環(huán)境。我國中部經(jīng)濟的發(fā)展,實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略是關(guān)鍵。中部知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施就是指中部地區(qū)在考慮到中部六省(湖南、湖北、江西、山西、河南、安徽)地域特征、資源優(yōu)勢和知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上,為了響應(yīng)國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略、科教興國戰(zhàn)略和中部崛起戰(zhàn)略,通過充分利用知識產(chǎn)權(quán)法律制度和知識產(chǎn)權(quán)資源,專門針對中部地區(qū)科技、經(jīng)濟和社會發(fā)展中帶有全局性的重大知識產(chǎn)權(quán)問題(如知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運用、保護和人才等問題)而制定、實施的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。
1知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施的法治環(huán)境內(nèi)涵
法治(Ruleoflaw),是指“法的統(tǒng)治”,即法居于國家與社會的統(tǒng)治地位,而不只是國家用法來治(Rulebylaw),更不能說只是國家用法制來統(tǒng)治社會與人民。[3]環(huán)境是一個空間概念,指的是一定范圍內(nèi)的情況和條件。法治環(huán)境個什么概念?“真正的法治國家與法治社會,國家機器本身也是受法的統(tǒng)治,即受法的制約與監(jiān)督的,而人民作為者是法治的最高主體。社會也不只是處于受治的地位,而且也可以是法治的主體”[4]。法治環(huán)境,一般而言是指一定范圍,主要指一個國家或地區(qū)實施法治的情況和條件。即在一定范圍內(nèi)是奉行法律之上還是權(quán)利之上。有學(xué)者認(rèn)為在現(xiàn)代社會中構(gòu)成法治環(huán)境的要素至少有四個方面:善法、惡法價值標(biāo)準(zhǔn)的確立、法律之上地位的認(rèn)同、法的統(tǒng)治觀念的養(yǎng)成、權(quán)利文化人文基礎(chǔ)的建立。[5]在當(dāng)今社會,法治環(huán)境的要素應(yīng)當(dāng)包括執(zhí)法情況。
法治環(huán)境是關(guān)系到經(jīng)濟發(fā)展,社會穩(wěn)定和人們安居樂業(yè)的重要因素。同樣,法治環(huán)境關(guān)系著知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施的進程。
涉及知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施的法治環(huán)境主要有以下幾方面的內(nèi)容:公民法治觀念的強弱;有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律條文科學(xué)性、合理性;主管人員對有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律條文的理解程度,解釋合理性;政策的穩(wěn)定程度,影響到法律的執(zhí)行;有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)方面的執(zhí)法人員的素質(zhì)高低,影響公正性;對有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的國家慣例、國際公約等了解程度;知識產(chǎn)權(quán)的法律知識的認(rèn)知程度;知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法的效率;知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)體系的建立等。
2中部知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施的法治環(huán)境現(xiàn)狀分析
知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略從層次上看,可以分為國家層次、區(qū)域?qū)哟巍a(chǎn)業(yè)層次或行業(yè)層次和企業(yè)層次。無論哪個層次,知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實施需要良好的法治環(huán)境。
中部的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的性質(zhì)特點上與國家層次的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略有相似之處,但要受到國家層次知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的制約。在我國現(xiàn)行的體制下,區(qū)域?qū)哟蔚闹R產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略發(fā)揮著獨特的作用,原因主要有三個方面:其一,在我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)制度體系中,知識產(chǎn)權(quán)的行政保護是重要的組成部分,因而地方行政部門也是保護知識產(chǎn)權(quán)的重要力量,對地方知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展有著很大的影響。其二,隨著我國的行政分權(quán)化改革和市場化的深入,已經(jīng)成為獲取區(qū)域競爭優(yōu)勢的重要手段。其三,我國地區(qū)之間的差距十分明顯,因而,根據(jù)區(qū)域的具體實際制定實施符合區(qū)域自身發(fā)展特點的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略是必要的。
2.1中部知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施的法治環(huán)境建設(shè)的成績。
近幾年來,隨著國家法治建設(shè)的進程的不斷加快,中部經(jīng)濟建設(shè)的法治環(huán)境建設(shè),取得了良好的效果,僅中部的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施的法治環(huán)境而言,有以下成績:
2.1.1人們對知識產(chǎn)權(quán)的法律知識的認(rèn)知程度在不斷提高。
注:該表的數(shù)字來源于調(diào)查結(jié)果。
2.1.2實施中部知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的軟硬件環(huán)境基本具備。
首先,近年來,我國先后制定了《商標(biāo)法》、《專利法》、《著作權(quán)法》和《反不正當(dāng)競爭法》等一系列有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律法規(guī)。中部六省政府也都出臺了一系列保護知識產(chǎn)權(quán)的政策法規(guī),有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律法規(guī)體系已經(jīng)基本建立。其次,國家政府部門對知識產(chǎn)權(quán)的日益重視和宣傳教育以及中部六省各部門積極采取的各種措施和行動,均加強了人們知識產(chǎn)權(quán)的意識,重視和珍重知識產(chǎn)權(quán)的氛圍正日益形成。
2.1.3中部地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)體系正在形成。通過多年的建設(shè),專利服務(wù)機構(gòu)、中介服務(wù)機構(gòu)等組織不斷發(fā)展,他們?yōu)楸Ｗo知識產(chǎn)權(quán)提供了技術(shù)服務(wù)支持,豐富了知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)的內(nèi)容和形式。另外,中部地區(qū)各級政府部門特別是知識產(chǎn)權(quán)局都建立了自己的網(wǎng)站,并將有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的知識要聞、統(tǒng)計信息、專利查詢、申請程序、有關(guān)鏈接等內(nèi)容公布在網(wǎng)站上,網(wǎng)絡(luò)平臺基本搭建,政務(wù)公開已經(jīng)啟動。
2.2中部知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施的法治環(huán)境的有待改進的方面。
2.2.1中部實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的法律體系有待進一步完善。
中部地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)的法律體系雖已建立,但還有待進一步完善和健全,知識產(chǎn)權(quán)的維權(quán)體系還沒真正建立。主要表現(xiàn)有:①法律體系不夠明晰,各法之間或各級法規(guī)之間存在交叉和彼此矛盾的地方,從而導(dǎo)致對于同一知識產(chǎn)權(quán)違法行為可能出現(xiàn)不同的審判結(jié)果;②有法不依,執(zhí)法不嚴(yán)的情況時有發(fā)生,知識產(chǎn)權(quán)具體政策落實不到位,知識產(chǎn)權(quán)法律監(jiān)督體系的建設(shè)還很不完善;③中部六省狹隘的地方保護主義沒被徹底打破,對待省內(nèi)、省外知識產(chǎn)權(quán)的違法、違規(guī)行為采取雙重標(biāo)準(zhǔn),甚至放縱、包庇本省企業(yè);④知識產(chǎn)權(quán)管理隊伍整體水平有待提高,知識產(chǎn)權(quán)各主管部門之間的協(xié)作水平不高;⑤知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)特別是跨省跨地區(qū)的維權(quán),成本過高,周期過長,致使一些侵權(quán)行為往往不了了之;⑥社會各界對建立知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)體系的參與興趣不大,政府應(yīng)對國外知識產(chǎn)權(quán)糾紛的支持力度不夠等。
2.2.2中部地區(qū)多數(shù)企業(yè)內(nèi)部的制度建設(shè)有待加強。
專利技術(shù)、商標(biāo)必須經(jīng)過法律的授權(quán)才能得到法律的保護,才能形成企業(yè)的無形資產(chǎn)。企業(yè)內(nèi)部完善的制度建設(shè)有利于促進知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造和保護。一些優(yōu)秀的企業(yè)已經(jīng)建立起一套有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的制度、規(guī)章,但這樣的企業(yè)在中部還相當(dāng)少,大多數(shù)企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)方面還是空白,知識產(chǎn)權(quán)沒有一個良好的內(nèi)部運作環(huán)境。
2.2.3人們對知識產(chǎn)權(quán)的重要性和法律意識雖然逐步提高,但整體知識產(chǎn)權(quán)意識還有待快速普及與加強。特別是科技創(chuàng)新中的知識產(chǎn)權(quán)意識普遍較弱。
2.2.4從事知識產(chǎn)權(quán)司法工作的專業(yè)人員較為匱乏。
目前,中部地區(qū)對于知識產(chǎn)權(quán)的案件,有管轄權(quán)的中級法院的知識產(chǎn)權(quán)審判庭,知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)畢業(yè)的人員所占的比例不足2%。這雖然由于我國知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)教育的起步晚、規(guī)模小等,造成我國知識產(chǎn)權(quán)人才缺口很大。
3中部實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略,創(chuàng)建良好法治環(huán)境的建議和思考
3.1正確的法律意識是實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的前提。
法律意識是人們關(guān)于法律的觀點、思想的總稱,是法律文化的組成部分。在現(xiàn)實社會中,不論是法律的制定,還是法律的執(zhí)行和遵守,乃至違法和犯罪一切涉及法律生活的行為,都要受到一定的法律意識支配。有沒有一個良好的法律意識將會影響法律制度在構(gòu)建和諧社會中的作用發(fā)揮。因此,加大力度增強公民的法律意識,尤其是有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律意識。
3.2加強法制建設(shè),完善中部地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)法制體系,創(chuàng)造良好的法律環(huán)境。
良好的地方立法是中部實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略創(chuàng)建良好法治環(huán)境基礎(chǔ)。一國的法律環(huán)境是所有主體生存和發(fā)展的重要決定因素,尤其是國家用以調(diào)整市場主體行為方式的重要手段。許多國家的實踐經(jīng)驗說明,實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略首先應(yīng)當(dāng)通過立法,確認(rèn)并保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人應(yīng)有的權(quán)利。只有權(quán)利得到法律保護的認(rèn)可和保障,企業(yè)或個人才有動力去創(chuàng)新,并申請知識產(chǎn)權(quán)保護。
為了適應(yīng)世界貿(mào)易和國內(nèi)市場經(jīng)濟建設(shè)的需要,我國對知識產(chǎn)權(quán)保護相關(guān)的法律法規(guī)進行了全面的修改,在立法宗旨、權(quán)利內(nèi)容、保護標(biāo)準(zhǔn)、法律救濟等方面更加突出了知識產(chǎn)權(quán)制度促進科技進步與鼓勵自主創(chuàng)新的作用。必須認(rèn)識到法律不僅是用來懲戒違法者的,更是用來規(guī)范人們的行為,創(chuàng)造尊重和保護知識產(chǎn)權(quán)的社會風(fēng)氣的重要手段。
中部地區(qū)各省的地方立法工作經(jīng)過20多年的努力,取得了很大的成績,在經(jīng)濟發(fā)展方面發(fā)揮了引導(dǎo)、規(guī)范、促進和保障作用。但同時,還存在著立法選項不準(zhǔn)確,有些經(jīng)濟發(fā)展急需的法規(guī)未能出臺;在知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略方面,保護弱勢群體利益的立法還比較薄弱;為實現(xiàn)河南在中部崛起的戰(zhàn)略服務(wù)還不自覺。這些問題需要我們認(rèn)真研究解決。
中部地區(qū)應(yīng)該充分借鑒國內(nèi)外先進做法,適時制定和完善與國家知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)相銜接、與中部地區(qū)生產(chǎn)力水平和社會發(fā)展需要相適應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)地方性法規(guī)與政策,盡快建立、完善中部地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)的法律體系。具體而言,在法律內(nèi)容方面,需要進一步按照國際準(zhǔn)則完善我國的知識產(chǎn)權(quán)法律、法規(guī)體系建設(shè),統(tǒng)一、規(guī)范有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律問題的描述、鑒定和獎罰等;在法律層次結(jié)構(gòu)方面,需要積極推進各級政府的地方性知識產(chǎn)權(quán)立法工作。
3.3加強知識產(chǎn)權(quán)司法工作隊伍建設(shè)。
目前,中部地區(qū)迫切需要培養(yǎng)一批高學(xué)歷、高水平并具有專業(yè)基礎(chǔ)的審判人員。通過開展執(zhí)法專項實踐活動培養(yǎng)、鍛煉一支訓(xùn)練有素的執(zhí)法隊伍;鼓勵執(zhí)法人員以及管理人員加強政策制度以及業(yè)務(wù)理論的學(xué)習(xí),提高其針對新形勢下的新執(zhí)法環(huán)境的適應(yīng)能力;積極提供知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法中的經(jīng)費保證、人員保障、工具保障與環(huán)境保障,強化執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法手段,提高執(zhí)法水平并減少知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的難度與成本;出臺《知識產(chǎn)權(quán)局行政執(zhí)法過錯責(zé)任追究制度》,對知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的相關(guān)工作與行為規(guī)范化,并形成對執(zhí)法人員的有效監(jiān)督等。
3.4協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法。
僅僅建立中部地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)的法律體系是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的,要加大行政執(zhí)法的力度,提高行政執(zhí)法的水平,加強行政與執(zhí)法的協(xié)調(diào)配合,提高跨省跨地區(qū)行政執(zhí)法的效率。
知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法擔(dān)負(fù)著保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和有關(guān)當(dāng)事人合法權(quán)益的重要任務(wù),發(fā)揮著規(guī)范和整頓市場秩序,改善引進外資環(huán)境,提高引進外資質(zhì)量和建立誠信社會的重要功能。為此,必須建立跨地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)合執(zhí)法機制,為中部地區(qū)經(jīng)濟健康發(fā)展提供良好的法治環(huán)境。
協(xié)調(diào)中部地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法體系主要包括:建立中部地區(qū)聯(lián)合對專利違法行為的打擊和防范機制。對各省已經(jīng)處罰或處理并發(fā)生法律效力的處罰或處理決定,應(yīng)同時通報相關(guān)各省,有關(guān)省市要在管轄區(qū)域內(nèi)的流通領(lǐng)域中予以清除,或防止進入流通領(lǐng)域,避免假冒和侵權(quán)行為的蔓延。建立案件受理接收與轉(zhuǎn)移制度,請求外省市知識產(chǎn)權(quán)管理部門處理專利案件的請求人,可以先向本地知識產(chǎn)權(quán)局遞交請求書及相關(guān)證據(jù)材料,并由本地知識產(chǎn)權(quán)局初步審查請求內(nèi)容和材料,對符合受案條件的請求書,再由本地知識產(chǎn)權(quán)局向外省有管轄權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)局轉(zhuǎn)交。兩地專利行政管理部門在案件處理過程中要加強必要的溝通,對案件處理的結(jié)果也要報送移送局備案,從而互相監(jiān)督,增加案件透明度,最大限度避免地方保護及減少當(dāng)事人維權(quán)成本。
3.5建立中部地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)體系。
3.5.1要求中部地區(qū)各級政府和司法機關(guān)能夠始終堅持“有法必依,違法必究,執(zhí)法必嚴(yán),公平對待,不搞地方保護主義”的執(zhí)法方針,不斷提高辦案能力與辦案水平。執(zhí)法過程中要堅持“打擊與防范相結(jié)合”,“日常執(zhí)法與專項整治、重點打擊相結(jié)合”的原則,重點抓好科學(xué)研究、商品流通、技術(shù)貿(mào)易、作品創(chuàng)作傳播等過程中的知識產(chǎn)權(quán)保護問題,對大案、要案和典型案件,要重拳出擊,深入調(diào)查,力圖從根源上徹底鏟除,對構(gòu)成犯罪行為的,要依法移送司法機關(guān)追究刑事責(zé)任。
3.5.2中部地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)體系的建設(shè)要求加強協(xié)作執(zhí)法的力度。這里的協(xié)作主要包括兩個方面,一方面是指行政部門與司法機關(guān)的協(xié)作,他們之間只有加強溝通,通力協(xié)作,互相配合,才能更好地打擊知識產(chǎn)權(quán)違法行為,具體可以成立如聯(lián)合執(zhí)法小組和專案調(diào)查小組等形式。另一方面,就是中部六省各政府部門之間的協(xié)作,中部六省在知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法方面加強合作,不但可以提高辦案的效率和效果,而且可以大大節(jié)省彼此的資源,顯著提高中部地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護的力度,實現(xiàn)多方共贏。
隨著政府職能的不斷擴張和人類社會涉足領(lǐng)域的不斷擴大，單個的人獨立滿足自己需求的能力在不斷減弱，政府行為成為現(xiàn)代人維系正常生活必不可少的存在。“現(xiàn)代政府是巨型壓力器，它吸進稅收和權(quán)力，釋放出財富，任何公民至少得部分地依附于從巨型政府壓力瓶中流出來的財富，否則就很難生活”，尤其社會救助的領(lǐng)受者，“他們作為被政府援助的身份，可能是生存資料的主要來源。”而且，“這種依附并非出于自愿，自政府流出的物品，通常不只是對其他財富形式的補充，而是對它的替代”。在這種福利與風(fēng)險并存的時代里，“政府的供給愈發(fā)顯得重要，現(xiàn)代國家不管是采取了那種形式，都有義務(wù)對公民的福利負(fù)責(zé)，因為既然這些公民無法控制社會形勢，也就無法為自己提供最基本的照顧、教育、住宅和生存，這種責(zé)任只能通過所謂的政府供給來實現(xiàn)。”
賴希認(rèn)為，直接的金錢、救濟金，各種服務(wù)性給付、行政合同和專營權(quán)、特許權(quán)是現(xiàn)代政府釋放財富的主要表現(xiàn)，盡管這些財產(chǎn)在形態(tài)上有諸多差異，但它們的共同特點是來源于政府的財富給付行為，這些利益形態(tài)的價值首先來源于政府的給付和允許，政府要么通過直接的給予，要么設(shè)定領(lǐng)受者的身份和資格，并將財富分配給特定個人或私人團體，政府成為此類財富分配中是必不可少的參與者。按照傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)理論，財產(chǎn)的主要形式是各種動產(chǎn)、不動產(chǎn)、金錢、證券等，財產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為所有者對其所有財產(chǎn)的支配權(quán)利，財產(chǎn)法是民事法律制度的重要構(gòu)成，其規(guī)范指向的是私人之間的關(guān)系，政府的職責(zé)主要是保障私人財產(chǎn)權(quán)免受各種實質(zhì)或潛在的威脅和侵犯，尤其是免受公權(quán)力的不當(dāng)侵害。“財產(chǎn)法的功能之一就是劃定公權(quán)力與私權(quán)力的邊界”，在這個劃定的范圍內(nèi)，所有人有法律許可的自由，當(dāng)國家對私人財產(chǎn)征收或干預(yù)時，“國家必須解釋和證明對他的干預(yù)。”但是，當(dāng)政府在財富供給過程中成為輸出財富的重要主體的時候，供給的領(lǐng)受者所擁有的基于政府供給所得的財產(chǎn)就不是一種純粹的私權(quán)，而且，政府的供給行為“使得給付和接收給付的雙方可能成為捆綁在一起的利益群體，政府也因此可能將控制的觸手伸向私人領(lǐng)域，進而模糊了過去明晰的私和公的界限。”
賴希認(rèn)為，基于政府物質(zhì)給付的財產(chǎn)由于并非傳統(tǒng)意義上的“權(quán)利”更像“特權(quán)”，更像“恩惠”而非“義務(wù)”，為了增加法律意義上的確定性，有必要對這種新的財產(chǎn)類型變成一種“權(quán)利”并受憲法和正當(dāng)程序的保護，使公民獲得政府的救助不是政府的“饋贈”或“恩惠”，因為如果是“恩惠”，就有可能會“不經(jīng)通知或聽證被隨意拒給、授予或撤銷該項供給”，“我們不能安全地將自己的生存和權(quán)利交給權(quán)力機構(gòu)、行政審查官、控制委員會、品德委員會、董事會或許可證專員自由裁量”。“補貼和許可———福利國家的特征，構(gòu)成了新的財產(chǎn)權(quán)并且應(yīng)得到給予傳統(tǒng)財產(chǎn)的憲法保護”。社會救助權(quán)是指當(dāng)公民因不可抗的自然風(fēng)險或社會風(fēng)險，陷于貧窮、災(zāi)難等狀態(tài)又無法通過自己的力量克服，缺乏維系自身生活所必須的基本生活資料的時候，享有的從國家獲得生存保障、享受福利救助的權(quán)利。它與賴希所言的“新財產(chǎn)權(quán)”在本質(zhì)、形式上具有高度的一致性:作為社會財富再分配的一種行使，社會救助資金來源于國家，公民的納稅行為構(gòu)成社會救助行為的物質(zhì)基礎(chǔ)，而新財產(chǎn)權(quán)也是“我們越來越多地將財富和權(quán)利交給政府，政府通過各種形式的供給，將它們再分配的結(jié)果”，社會救助需要國家的參與，并與受救助者貧窮、缺乏基本的生存資料的身份相關(guān)，而新財產(chǎn)權(quán)也是“擁有和使用政府供給的權(quán)利與接受者的法律地位密切聯(lián)系在一起的，此種地位既是接受供給者的基礎(chǔ)，也是接受供給的結(jié)果”。社會救助的發(fā)生是有條件的，其目的在于防止被救助者限于匱乏的境地，當(dāng)這種境地改變時，國家的救助行為也會隨之減少或取消，新財產(chǎn)權(quán)享有者持有財富也是“有條件的，而非絕對的”;另外從本質(zhì)上講，社會救助的發(fā)生與人權(quán)保障、社會福利、公共利益密切相關(guān)，當(dāng)公民處于危難或貧窮之時，國家有義務(wù)予以救助，進而實現(xiàn)整個社會的正義，而新財產(chǎn)權(quán)“整個制度的目標(biāo)是實現(xiàn)‘公共利益’”，它對救助領(lǐng)受人的“獨立和尊嚴(yán)是如此的關(guān)鍵”。
二、社會救助權(quán)的義務(wù)譜系
“沒有無義務(wù)的權(quán)利”，新財產(chǎn)權(quán)理論要求不僅要明確政府供給的權(quán)利屬性及構(gòu)成體系，還要求明確義務(wù)的承擔(dān)者及承擔(dān)方式。權(quán)利的實現(xiàn)與義務(wù)相關(guān)，作為權(quán)利的社會救助權(quán)如沒有相應(yīng)的義務(wù)支撐便形同虛設(shè)，成為毫無實際意義的道德說教和自我把玩，國家的社會救助行動也無法走出純粹說教的虛妄天地。社會救助是現(xiàn)代國家應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)———縱觀世界各國的社會救助，無論是制度還是實踐，盡管可能有多個主體的參與，但終究是以國家為主，“作為政治原則的一個方面，福利最大化為甚應(yīng)該成為政府的壓倒性關(guān)注”。我國學(xué)者錢大軍認(rèn)為，法律義務(wù)由“應(yīng)當(dāng)、行為、引起法律責(zé)任的可能性”三個要素構(gòu)成，因此，本部分以此為論證基礎(chǔ)，結(jié)合新財產(chǎn)權(quán)的相關(guān)理論，對社會救助權(quán)實現(xiàn)過程中的義務(wù)從“應(yīng)當(dāng)、行為和法律責(zé)任”三個方面進行學(xué)理分析。
在社會救助權(quán)的實現(xiàn)過程中，國家之所以要“應(yīng)當(dāng)”有所作為，首先與現(xiàn)代國家的責(zé)任相關(guān)。前文已論，現(xiàn)代國家作為一個龐大機器，汲取著巨額稅金并以此作為國家存在的物質(zhì)基礎(chǔ)，這種汲取能力隨著國家職能的擴張而變得異常巨大，比如在我國，自1994年分稅制改革以來，財政收入連續(xù)多年保持著強勁的增長勢頭，1995年—2008年，每年以接近20%的速度增長，2009年以來，盡管因世界經(jīng)濟情勢的影響使經(jīng)濟遭受前所未有的困難，但我國的財政收入也以10%左右的速度增長，指2012年，我國的財政收入已達(dá)117210萬億元。其中稅收收入是國家財政收入的絕大多數(shù)構(gòu)成，稅收固然是具有納稅義務(wù)的社會公民個人財富向國家的單向、無償移轉(zhuǎn)，但作為這種移轉(zhuǎn)的對價，政府必須有所作為，國家有義務(wù)對來這些源于公民的財富按照正義的要求進行再分配，提供公共產(chǎn)品，滿足社會公共需要。社會救助是國家采取經(jīng)濟再分配手段解決社會問題的制度安排，是國家履行財政責(zé)任的主要方式，它不是因道義、仁慈或慷慨而發(fā)生，是國家對公民的必須擔(dān)當(dāng)。其次，國家承擔(dān)的維護公共利益、實現(xiàn)社會正義的職能決定了國家應(yīng)針對特定的社會主體承擔(dān)起履行相應(yīng)的救助義務(wù)。尤其是在現(xiàn)代社會，各種不歸結(jié)于個人的風(fēng)險源普遍存在，地震、海嘯等各種自然災(zāi)害，金融危機、工業(yè)事故、食品安全等各種人造風(fēng)險，都使得我們所處的社會充滿了脆弱、多變和不確定，與之相伴的各種風(fēng)險、災(zāi)難單靠個人自然無法解決，當(dāng)各種風(fēng)險和災(zāi)難發(fā)生時，人們只能依托國家的力量才能獲得基本的安全和保障。因此，現(xiàn)代國家理應(yīng)將克服各類風(fēng)險當(dāng)作自己的基本職能，把維護社會公共利益，實現(xiàn)基本的社會正義作為自己的首要目標(biāo)。社會救助是為社會中陷于生存危機的主體提供最低限度生活保障的一種制度樣式，它是憲法所規(guī)定的人的平等、自由、尊嚴(yán)等基本權(quán)利體現(xiàn)的具體路徑。另外，現(xiàn)代國家大都把維護社會穩(wěn)定與和諧作為自身的政治目標(biāo)，社會救助除了救助貧窮之外，還是克服社會排斥和社會隔離的重要手段，社會排斥和社會隔離是社會中部分主體缺乏機會參與正常社會生活的一種狀態(tài)，是社會分層和社會斷裂的表現(xiàn)，它對整個社會的和諧與穩(wěn)定有著異常嚴(yán)重的負(fù)面影響。
事實上，社會排斥、社會隔離與貧窮具有同源性，他們相互依存，互相強化，政府的社會救助不僅可以讓貧困者擺脫貧困，也可避免社會分層和社會隔離的固化，讓受救助有機會參與正常的社會生活，唯有此，政府追求的社會穩(wěn)定、社會和諧等政治目標(biāo)才有實現(xiàn)的可能。社會救助權(quán)實現(xiàn)的過程中義務(wù)要素中的“應(yīng)當(dāng)”固然重要，但離開了“行為”的“應(yīng)當(dāng)”，義務(wù)只能存在觀念與想象之中，義務(wù)需要行為這一過程性行動才能實現(xiàn)，“對行為的控制主要是由義務(wù)來進行，脫離開行為，就不可能研究義務(wù)”。筆者認(rèn)為，從行動類型的角度來分析，社會救助義務(wù)中的政府行為可分為生活救助和急難救助兩大類型。所謂生活救助，是定位于解決貧困主體的基本生活，以提高受助者的生存能力或勞動參與能力為目的的一種救助行動，當(dāng)下我國的城市最低生活保障制度和農(nóng)村低保制度便屬這一類型。比如按照我國現(xiàn)行規(guī)定，對人均收入低于當(dāng)?shù)卣娴淖畹蜕顦?biāo)準(zhǔn)的城鎮(zhèn)居民，如社會孤老殘幼、社會困難戶、失業(yè)保險期滿而又未能再就業(yè)的失業(yè)人員，或者其他無生活來源、無勞動能力、無法定贍養(yǎng)人或撫養(yǎng)人的居民，國家應(yīng)為其提供生活幫助，保證其家庭成員有基本生活所需的物質(zhì)資料。居民的生活救助需要多個主體的行動參與才能完成。
我國《城市居民最低生活保障條例》第4條規(guī)定了社會救助的行動主體與行動內(nèi)容:“我國縣級以上地方各級人民政府民政部門具體負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)城市居民最低生活保障的管理工作;財政部門按照規(guī)定落實城市居民最低生活保障資金;統(tǒng)計、物價、審計、勞動保障和人事等部門分工負(fù)責(zé)，在各自的職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)城市居民最低生活保障的有關(guān)工作”，這些都是國家社會救助義務(wù)的行動落實。另外還有急難救助，主要是針對突發(fā)性災(zāi)難導(dǎo)致的臨時性貧困人員的救助行動，比如因地震、安全事故、傳染性疾病等原因造成的特定主體的暫時性貧困，需要政府通過急難救助的方式予以救助。和生活救助相比，急難救助具有專項補助和臨時救助的性質(zhì)，要求政府的救助行動更具時效性，應(yīng)在最短的時間作出行動反應(yīng)，以最快的速度使受災(zāi)者擺脫貧困或危難境地，而且這種救助不局限于生活資料的供給和保障，它還兼具投資和開發(fā)的功能。因此，政府的急難救助應(yīng)在這些特點和目標(biāo)的要求下展開具體行動的設(shè)計。社會救助義務(wù)中的“引起法律責(zé)任的可能性”要素是社會救助法律制度具有強制可能性的體現(xiàn)。雷德里克•莫舍曾說，“在公共行政和私人部門行政的所有詞匯中，責(zé)任一詞是最為重要的。”法律之所以被稱為法律，是因為它具有一種可能的制度強制性，這是法律區(qū)別于其它社會規(guī)范的關(guān)鍵。社會救助行動的規(guī)范化離不開對違規(guī)行為的識別及責(zé)任制度的保障，責(zé)任制度是保證政府救助行動規(guī)范運行的有效機制，也是促進行政道德責(zé)任的弘揚、行政客觀責(zé)任履行和行政消極責(zé)任追究的重要方法。筆者認(rèn)為，政府社會救助中引發(fā)法律責(zé)任的可能情形主可以大致分為以下兩大類型:首先，社會救助中政府的“錯保”、“漏保”行為引發(fā)的責(zé)任可能性。前文已論，社會救助權(quán)的享有與被救助者的身份有關(guān)，對救助者貧窮狀態(tài)的識別是社會救助行動發(fā)生的前提，當(dāng)現(xiàn)實中獲得社會救助的實然主體與應(yīng)然主體發(fā)生偏離，亦即當(dāng)某些主體的境況低于救助標(biāo)準(zhǔn)但沒有享受救助待遇，或某些主體的境況高于救助標(biāo)準(zhǔn)但享受了救助待遇的時候，便構(gòu)成“錯保漏保”。當(dāng)然，“錯保漏保”發(fā)生的原因較為復(fù)雜，其可能因政府的腐敗、偏袒、歧視等原因造成，也可能因當(dāng)事人的隱瞞、欺騙等原因發(fā)生，無論哪種情形，都會構(gòu)成社會救助權(quán)義務(wù)譜系中的“引起法律責(zé)任的可能性”。其次，救助主體在救助過程中發(fā)生的貪污、挪用、克扣社會救助款項的貪污、瀆職行為;監(jiān)管主體在社會救助物資和使用監(jiān)督過程中的瀆職、懈怠、合謀行為，也是引發(fā)社會救助中“法律責(zé)任可能性”的行動樣式，對此學(xué)界已有大量精準(zhǔn)的研究，筆者不再贅述。
三、新財產(chǎn)權(quán)與社會救助權(quán)的法律保障機制
按照賴希在《新財產(chǎn)權(quán)》中的論證邏輯，將包括社會救助在內(nèi)的政府給付行為作為一種權(quán)利確認(rèn)下來固然重要，但更為重要的是，應(yīng)通過相應(yīng)制度來保障這種權(quán)利在現(xiàn)實中能充分實現(xiàn)。給付行為意味著政府自動獲取了調(diào)查、管制和懲罰的權(quán)力，由于擁有給付權(quán)力的政府會濫用權(quán)力，因此“新財產(chǎn)權(quán)”理論的核心要義不是如何去確認(rèn)給付領(lǐng)受者的權(quán)利，而是如何規(guī)范政府的給付權(quán)力。我們需要“創(chuàng)設(shè)一種制度，或者使現(xiàn)存制度以新的方式運作”，即便不能，我們“尋求某些指導(dǎo)原則，卻是可能的”。上文對社會救助權(quán)的義務(wù)譜系的學(xué)理分析，同樣只有通過法律制度確立的保障機制才能予以落實。在新財產(chǎn)權(quán)理論視角下，社會救助權(quán)的法律保障機制應(yīng)從以下幾方面來構(gòu)造:
1.通過憲法制度對政府社會救助行為進行規(guī)范
社會救助不僅要給部分社會主體直接的物質(zhì)給付，而且還不能以侵犯或剝奪私人的憲法性權(quán)利為條件，在新財產(chǎn)權(quán)理論看來，后者更為重要。前文已論，社會救助中的政府給付打破了原有公私之間的界限，政府供給把個人和國家捆綁到了一起，改變了原有的權(quán)利/權(quán)力結(jié)構(gòu)，社會救助固然能給部分主體帶來收益，但同樣也存在著潛在的風(fēng)險，比如對個人自由、個人獨立、個人選擇等私權(quán)利的侵犯。由于救濟本身意味著救濟領(lǐng)受者對供給者的依附性增強，財富的供給是有條件的，這條件就是確保國家施加的義務(wù)的履行，被救助者有時不得不屈從于政府提出的一些條件，“供給的增長使政府可能‘購買’到‘憲法權(quán)利的放棄’，”“這些條件有時候會深深地侵害了個人的自由”，如果他不強烈地依附政府的話，他可能“無權(quán)享受公共的開支”，或者領(lǐng)受到的社會救助被沒收，供給附加的條件個人由此會“陷落在巨大的管制之網(wǎng)中，無處藏身”。任由這種情形的極端發(fā)展，一個趨炎附勢、甚至是畏懼政府的社會會由此形成。因此，賴希認(rèn)為，我們不能“將注意力都集中在某個單一的政策和價值上，這樣會遮蔽其他重要價值”，社會救助中的政府作為財富的再分配者，不能擁有任何反對憲法所保障的公民基本權(quán)利的權(quán)力，政府不得擁有“購買”憲法所保障的權(quán)利的權(quán)力，政府不應(yīng)對供給施加任何條件，如果它給除“恩惠”之外的其他供給施加條件，該條件是無效的，該原則是古老的“反對違憲條件”規(guī)則的“復(fù)活”。也就是說，“不能使繼續(xù)行使國家賦予的特權(quán)的權(quán)利，依附于接受者對國家規(guī)定的違反聯(lián)邦憲法的條件的服從”。接著，賴希論證到，如果政府可以因為救助行動要求個人放棄憲法權(quán)利，并以此作為政府提供救助的條件的話，政府就有可能以同樣的方式，迫使所有的人放棄憲法權(quán)利，憲法規(guī)定的保障措施，可能被這樣的擺弄以至于不存在。可見，賴希認(rèn)為，現(xiàn)代國家為受救助者提供救助義務(wù)由現(xiàn)代國家所承擔(dān)的責(zé)任所決定的，它不能以附加對憲法所規(guī)定的公民基本權(quán)利的侵害為條件，公民所享有的憲法權(quán)利在位階上具有最高性，這是社會救助權(quán)實現(xiàn)過程中首先需要遵從的原則，也是社會救助權(quán)法律保障的首要機制。
2.政府救助行為的實體和程序約束。
由于政府的救助行動以對救助者的身份確認(rèn)為前提，救助者的身份、曾經(jīng)的行為可能會影響到這種身份的確認(rèn)，比如政治身份、政治信仰、道德品質(zhì)、犯罪記錄審查、有無違背政府意愿的其他行為等，會讓政府對其有不公正的偏好或歧視，不僅如此，這種自由裁量的存在還可能會給政府的腐敗、尋租留下空間。為消除這種情況，賴希認(rèn)為，應(yīng)通過實體上“相關(guān)性原則”加以限制，美國曾對一個“不忠誠的租戶”拒絕提供住房補助，但是伊利諾伊州法院判決認(rèn)為，《伊利諾斯房屋管理法》的目的，是“消除貧民窟，為低收入的人們提供住房……很顯然，僅依據(jù)該人具有被總檢察長認(rèn)定為顛覆組織的成員資格，就將他排除在外，這種做法，根本沒有促進房屋管理法目的的實現(xiàn)”。因此，社會救助應(yīng)以其自身本來應(yīng)具有的價值為行動指針，避免“對供給的管制成為對別的所有事情的管制”。除了“相關(guān)性原則”之外，實體上對救助行為進行控制應(yīng)通過對“自由裁量權(quán)的限制”，以及“制定權(quán)力的政策，不得交給實質(zhì)上是屬于私人的組織”來實現(xiàn)，至于這兩種方式對政府行為的控制功能及對公權(quán)力的規(guī)范意義，因其一直是行政法學(xué)的核心問題和各國行政改革的關(guān)鍵問題被中外學(xué)者所關(guān)注，本文不再贅述。其次，政府救濟行為還應(yīng)受到程序的約束。在《新財產(chǎn)權(quán)》中，賴希曾說，按照傳統(tǒng)的理論，憲法正當(dāng)程序條款只是對人的生命、財產(chǎn)和自由等權(quán)利進行保護，源于政府供給的社會救助(財產(chǎn))，既然不是傳統(tǒng)意義上的財產(chǎn)權(quán)，政府就可以任意取消，不受憲法正當(dāng)法律程序的限制。但新財產(chǎn)權(quán)理論認(rèn)為，政府供給的授予、拒絕、撤銷和管理，都要小心翼翼地遵守公平的程序，政府的行為應(yīng)公開接受聽證和辯論，以未公開的理由，拒絕任何特權(quán)和利益，都是不能容忍的。因此，在政府救助的過程中，要通過立法對救助的范圍、條件和幅度，以及救助撤銷的理由、過程、步驟和方式通過立法明確規(guī)定，建立救助信息公開制度、告知制度、聽證制度、職能分離制度等等，從程序上對社會救助權(quán)予以保障。就行政給付中的程序“正當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)而言，可參照以下原則來構(gòu)建:假設(shè)在一個事關(guān)正當(dāng)程序的案件中，X代表可能受政府行為影響的個人利益;Y代表利益在程序運行過程中可能被剝奪的風(fēng)險，以及因任何額外或替代程序所產(chǎn)生的利益;Z代表政府的利益，包括因為額外或替代的程序所帶來的財政或行政負(fù)擔(dān)，針對具體的行政行為分析時，如果X+Y＞Z，那么目前所提供的程序保障是不足的，替代性的程序保障應(yīng)被采納，方能滿足正當(dāng)法律程序的要求。相反地，X+Y＜Z，則表示如果采用較為周全的程序，所獲的權(quán)利保障利益低于政府的成本，因而現(xiàn)行的程序保障已能滿足正當(dāng)法律程序的保障。筆者認(rèn)為，這都應(yīng)該在社會救助權(quán)的法律保障中加以充分適用，以保障社會救助的公平與合理。
3.社會救助權(quán)的司法保障。
隨著改革開放腳步的加快，我國會展經(jīng)濟在現(xiàn)代服務(wù)業(yè)中也發(fā)展的越來越快，會展經(jīng)濟對促進地區(qū)經(jīng)濟的發(fā)展，地區(qū)經(jīng)濟的文化交流以及各地區(qū)之間的融合都起著非常重要的作用。一些大的城市，比如北京，上海，廣州，每年都會舉辦很多場展覽會。隨著會展經(jīng)濟的快速發(fā)展，會展業(yè)方面的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律保護越來越受到人們的普遍關(guān)注。
一、會展業(yè)知識產(chǎn)權(quán)法律保護概述
（一）會展業(yè)與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系
知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人對其所創(chuàng)造的智力成果所享有的專有權(quán)，包括文學(xué)產(chǎn)權(quán)，例如著作權(quán);工業(yè)產(chǎn)權(quán)，比如專利權(quán)，商標(biāo)權(quán);其他產(chǎn)權(quán)，例如植物新品種，商業(yè)秘密，集成電路布圖設(shè)計權(quán)等方面的知識產(chǎn)權(quán)。在會展是在一定時期，一定范圍內(nèi)最新技術(shù)，最新產(chǎn)品和最新設(shè)計展示交流的平臺，這些新技術(shù)，新產(chǎn)品和新設(shè)計本身就包含有大量的知識產(chǎn)權(quán)，比如，會涉及展會中的對專利權(quán)的侵犯，對商標(biāo)權(quán)的侵犯。因此，會展成功舉辦的前提就是對知識產(chǎn)權(quán)的尊重和保護。
（二）會展知識產(chǎn)權(quán)保護的權(quán)利主體
會展主辦方是組織會展的主體，其會展的名稱以及會徽可能歸會展主辦方享有，會展主辦方還可能是會展項目創(chuàng)意，商業(yè)秘密等無形財產(chǎn)的擁有者。
參展方是在會展中展出含有新技術(shù)，新工藝的各種新產(chǎn)品，這些展出的新產(chǎn)品中包含許多知識產(chǎn)權(quán)，比如專利權(quán)，商標(biāo)權(quán)等與其相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)。
第三方是指在展會中提供輔助服務(wù)的權(quán)利主體，比如由第三方提供的在展會現(xiàn)場播放的音樂，以及參展商電腦里安裝的軟件等。
（三）會展知識產(chǎn)權(quán)保護的對象
會展名稱、標(biāo)志
會展名稱和標(biāo)志是展覽會區(qū)別于其他展覽會的特征，一般是主辦方的智力成果，是由主辦方設(shè)計的。會展名稱和標(biāo)志是主辦方獨特的創(chuàng)設(shè)理念，與知識產(chǎn)權(quán)有著密切的聯(lián)系，理應(yīng)受到知識產(chǎn)權(quán)的法律保護。
展出的商品
會展主要是展出參展方的新的獨特的商品，這些新的商品代表了新的科學(xué)技術(shù)的應(yīng)用水平，是最新科技成果和最前沿的設(shè)計理念。參展方主要是通過展會這個平臺來推廣新的產(chǎn)品，吸引更多的潛在客戶購買自己的商品，擴大市場份額。這些展出的產(chǎn)品可能同時會涵蓋許多知識產(chǎn)權(quán)，比如發(fā)明專利，外觀專利，商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)。
展板和宣傳冊
展會是為了吸引更多的參觀者來了解參展的產(chǎn)品，以展板和宣傳冊的方式來介紹參展的商品，吸引更多的潛在客戶。這些展板和宣傳冊一般都制作的外觀有美感，內(nèi)容豐富，廣告語有獨特創(chuàng)意，會給參觀者留下深刻的印象。
二、廣西會展業(yè)知識產(chǎn)權(quán)法律保護的現(xiàn)狀及其不足
近幾年，廣西的經(jīng)濟有了突飛猛進的發(fā)展，相應(yīng)的廣西會展經(jīng)濟也就發(fā)展的比較迅速，在廣西開展的展覽會相應(yīng)增多，形成了廣西省自己獨特的具體全國影響力的展覽會，這些展覽會的舉辦，對促進廣西省經(jīng)濟的發(fā)展起到了很大的作用，也把廣西省特色產(chǎn)品推向了全國。但是廣西省與展會相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象也隨之而來，并時常發(fā)生。這些侵權(quán)行為嚴(yán)重影響了會展知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的參展積極性，十分不利于廣西省倡導(dǎo)的創(chuàng)新理念的推行。
展品專利侵權(quán)
會展上展出的產(chǎn)品是最新科技和最前沿的科技成果，是新的科學(xué)技術(shù)應(yīng)用水平的代表。但在國內(nèi)外的各類展會上時常發(fā)生損害參展商的侵權(quán)行為，比如侵害參展商的外觀設(shè)計，發(fā)明專利等。《專利法》所保護的是發(fā)明專利，實用新型專利以及外觀設(shè)計專利，其目的是保護專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進科學(xué)技術(shù)進步和經(jīng)濟的發(fā)展。專利權(quán)人享有的是對其發(fā)明創(chuàng)造的獨占權(quán)，任何人未經(jīng)專利權(quán)人的允許，不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的擅自使用、生產(chǎn)、銷售或進出口專利產(chǎn)品，否則構(gòu)成專利產(chǎn)品侵權(quán)，從而受到法律的懲處。廣西每年的展會中都會出現(xiàn)不少關(guān)于專利侵權(quán)的案例。例如2009年的第14屆中國五金博覽會上，展會知識產(chǎn)權(quán)投訴中心共受理專利侵權(quán)投訴13宗、創(chuàng)新維權(quán)1宗。
展品商標(biāo)侵權(quán)
隨著商品經(jīng)濟的日益發(fā)達(dá)，知識產(chǎn)權(quán)保護已經(jīng)成為商業(yè)交易和流通領(lǐng)域中最為重要的問題之一。而商品包裝設(shè)計，是商品整體形象的重要組成部分，在商品形象中占有突出地位，它與商品的交易流通等各個環(huán)節(jié)緊密相連。隨著市場競爭的日益激烈，假冒和仿冒商品包裝設(shè)計的行為屢見不鮮，其危害性是顯而易見的。基于商品包裝和裝潢的屬性，采用外觀設(shè)計專利、版權(quán)以及反不正當(dāng)競爭行為對商品包裝進行知識產(chǎn)權(quán)的綜合保護，有利于彌補單一法律手段保護之不足，可增強保護的力度。
1.商品以及商品包裝設(shè)計
政治經(jīng)濟學(xué)這樣定義商品：“商品是用來交換的勞動產(chǎn)品”。本文所指的商品僅指被生產(chǎn)出來后進入流通領(lǐng)域并能夠滿足人們的某種需要的商業(yè)產(chǎn)品。雖然商品包裝也可以包含某些特定服務(wù)領(lǐng)域的vi系統(tǒng)，但在本文中不再做此方面的詳細(xì)論述。
我國在《包裝通用術(shù)語》國家標(biāo)準(zhǔn)中注明包裝為“在流通過程中保護產(chǎn)品、方便儲運、促進銷售、按一定技術(shù)方法而采用的容器、材料和輔助物等的總體名稱”。可見商品包裝的概念就是：可以在運輸、展示等各種流通過程中保護商品，并進一步提高商品附加價值的各種容器和輔助物等材料以及相關(guān)商品化技術(shù)手段的總稱。簡單理解的話商品包裝就是保護商品并提升商品附加價值的材料和手段。
商品包裝設(shè)計是為實現(xiàn)上述目的而開展的一系列設(shè)計活動的總稱，是產(chǎn)品特性的直接和主要傳遞者，也是產(chǎn)品個性和流通過程中最敏感和最大的影響因素。商品包裝設(shè)計的最終目的是為了輔助商品更好的完成銷售、使用等流通過程。
2.國內(nèi)外商品包裝知識產(chǎn)權(quán)保護狀況
知識產(chǎn)權(quán)(intelectual property)是人們基于自己的智力活動創(chuàng)造的成果和經(jīng)營管理活動中的經(jīng)驗、知識而依法享有的權(quán)利。把來自知識活動的權(quán)利概括為“知識產(chǎn)權(quán)”最早見之于17世紀(jì)中葉的法國學(xué)者卡普佐夫，后為比利時學(xué)者皮卡第所發(fā)展。他認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)是一種特殊的權(quán)利，不同于物的所有權(quán)。19世紀(jì)末期，國際商品包裝知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域，出現(xiàn)了世界上歷史最悠久的、最具權(quán)威性的國際公約——1883年保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)《巴黎公約》(pcpip)和1886年保護文藝作品版權(quán)《伯爾尼公約》；以及最近的wto的《trips協(xié)定》、《wipo公約》等等國際公約。當(dāng)今世界上，保護包裝商品最全面、最權(quán)威的國際公約是1994年wto的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定(trips協(xié)定)》。
經(jīng)過近30來年的努力，我國已經(jīng)形成比較完備的知識產(chǎn)權(quán)法律制度，相繼頒布實施了《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國商標(biāo)法》、《中華人民共和國著作權(quán)法》等近10部知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域法律以及30多部相關(guān)法律法規(guī)，并根據(jù)國內(nèi)國際的形勢變化，分別于1992年和對專利法和著作權(quán)法進行了兩次修正。又分別對《中華人民共和國著作權(quán)法》和《中華人民共和國商標(biāo)法》進行了修改，進一步完善了知識產(chǎn)權(quán)對商品包裝設(shè)計的保護作用。
3.商品包裝設(shè)計的知識產(chǎn)權(quán)保護
目前我國已頒布的涉及商品包裝設(shè)計知識產(chǎn)權(quán)保護的相關(guān)法律包括《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國商標(biāo)法》、《中華人民共和國著作權(quán)法》、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》等近10部知識產(chǎn)權(quán)保護法律以及30多部相關(guān)法律法規(guī)。商品包裝設(shè)計的知識產(chǎn)權(quán)保護具體途徑包括：
3.1運用反不正當(dāng)競爭法保護包裝設(shè)計的獨特性
商品包裝設(shè)計的目的是裝飾、宣傳商品。它作為包裝設(shè)計的重要組成部分，經(jīng)常與商標(biāo)同時出現(xiàn)在商品本身或包裝上。《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項規(guī)定：擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品的，屬于不正當(dāng)競爭行為。
3.2運用商標(biāo)法保護商業(yè)品牌標(biāo)志設(shè)計的專用權(quán)
商標(biāo)設(shè)計是不同商品具有的特殊的法定視覺標(biāo)志，在商品的流通過程中和商品包裝的其他視覺識別元素共同起到了利于識別、促進銷售的作用。我國商標(biāo)法將商標(biāo)定義為：任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合。這里所說的三維標(biāo)志即所謂的立體商標(biāo)，主要是指以商品的外形或包裝作為商標(biāo)。商標(biāo)法修改后，將立體商標(biāo)納入保護范圍，從立法層面為包裝設(shè)計注冊立體商標(biāo)提供了基礎(chǔ)。
3.3運用專利法保護商品包裝的外觀設(shè)計專利權(quán)
外觀設(shè)計又稱工業(yè)產(chǎn)品外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案相結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計。商品包裝設(shè)計是將美術(shù)與技術(shù)結(jié)合，運用于產(chǎn)品的包裝保護和美化的設(shè)計，包括造型設(shè)計、結(jié)構(gòu)設(shè)計、裝潢設(shè)計等。我國授予外觀設(shè)計專利權(quán)的條件是新穎性、實用性、富有美感，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。如果包裝設(shè)計符合外觀設(shè)計專利的授權(quán)條件，可以申請外觀設(shè)計專利保護。
論文摘要：中小企業(yè)尤其是科技型小企業(yè)的融資難的問題一直困擾著整個社會的發(fā)展，而小企業(yè)的信用擔(dān)保差，有形資產(chǎn)少，嚴(yán)重影響銀行等金融機構(gòu)對其貸款的數(shù)額和期限。而知識產(chǎn)權(quán)的興起使得中小企業(yè)有了新的希望，但是在實際操作的過程中，由于信用評級的復(fù)雜性和風(fēng)險變現(xiàn)的困難性以及不健全的法律制度都影響其整個的發(fā)展。建立完善的信用評級機制，填補立法的空白，改革現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)的交易平臺等等，本文就此情況提出相關(guān)的建議和探討。
論文關(guān)鍵詞 知識產(chǎn)權(quán) 融資擔(dān)保 法律障礙
一、知識產(chǎn)權(quán)融資的概述和必要性
知識產(chǎn)權(quán)融資是債務(wù)人和第三人用自己合法的知識產(chǎn)權(quán)出質(zhì)，向債權(quán)人做出擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)，獲得貸款的融資方式。我國對于知識產(chǎn)權(quán)的法律依據(jù)見于：《擔(dān)保法》第75條第3款規(guī)定：依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)可以質(zhì)押，并簽訂合同，相關(guān)本門登記自登記起生效。知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資在歐美發(fā)達(dá)國家已十分普遍，在我國則處于起步階段，《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》明確指出要促進自主創(chuàng)新成果的知識產(chǎn)權(quán)化、商品化、產(chǎn)業(yè)化，引導(dǎo)企業(yè)采取知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可、質(zhì)押等方式實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的市場價值。
我國的科技型中小企業(yè)的的融資需求大，而信用低，有形資產(chǎn)少，無形資產(chǎn)價值少并且未被充分利用，而銀行和中介金融機構(gòu)的經(jīng)營理念傳統(tǒng)的負(fù)面影響，知識產(chǎn)權(quán)的未來使用費的風(fēng)險大，貶值高成為了其擔(dān)保的障礙和觀念的誤區(qū)，并且法律的相關(guān)漏洞使融資得不到保障。在我國，中小企業(yè)擁有的專利占總量的65%，新產(chǎn)品占80%，創(chuàng)造的最終產(chǎn)品和服務(wù)價值占GDP(國民生產(chǎn)總值)60%，上繳稅收占稅收總額53%。所以知識產(chǎn)權(quán)的融資的市場和機會很多。并且加強知識產(chǎn)權(quán)的融資，可以提高企業(yè)的創(chuàng)新能力和經(jīng)營管理的能力，減少政府的負(fù)擔(dān)，符合我國科教興國的戰(zhàn)略，提高整體對外的競爭力和適應(yīng)力，有利于經(jīng)濟的發(fā)展和國家創(chuàng)新能力的增強。
二、我國現(xiàn)存知識產(chǎn)權(quán)融資法律規(guī)定所存在的問題
(一)知識產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)范不清，權(quán)利界定過于籠統(tǒng)
我國雖然有相關(guān)的《擔(dān)保法》，《專利法》，《商標(biāo)法》，《著作權(quán)法》的出臺，但是對如《擔(dān)保法》：
第七十九條以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。
第八十條本法第七十九條規(guī)定的權(quán)利出質(zhì)后，出質(zhì)人不得轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的可以轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用。出質(zhì)人所得的轉(zhuǎn)讓費、許可費應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與質(zhì)權(quán)人約定的第三人提存。
規(guī)定過于籠統(tǒng)，對于知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)其操作的復(fù)雜性和風(fēng)險性并不能完全涵蓋。但對于專利、商標(biāo)、著作權(quán)之間的交叉問題應(yīng)適用何種法律也沒有完整的規(guī)定，質(zhì)押融資事件中面對復(fù)雜問題更無所適從。并且其規(guī)范的范圍過于狹窄，沒有商業(yè)秘密權(quán)，商號權(quán)，植物新品種權(quán)和集成電路布圖設(shè)計權(quán)并沒有包括在內(nèi)，也沒有專門或集合立法，導(dǎo)致很多權(quán)利的真空和爭議侵權(quán)的產(chǎn)生。還有擔(dān)保法與物權(quán)法的銜接性較差。如《擔(dān)保法》第79條對知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押合同生效的表述是：質(zhì)押合同自登記之日起生效，而《物權(quán)法》第227條則規(guī)定：以注冊商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自有關(guān)主管部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。從嚴(yán)格的語義角度解讀，設(shè)立與生效是兩個法律后果截然不同的概念，兩者相互矛盾，不利于法律的適用。
(二)知識產(chǎn)權(quán)融資的評估不完善
知識產(chǎn)權(quán)的資產(chǎn)評估的是整個融資擔(dān)保的核心和關(guān)鍵，知識產(chǎn)權(quán)評估的內(nèi)容包括：所含權(quán)利及限制、知識產(chǎn)權(quán)的價值、確定和保護知識產(chǎn)權(quán)的法律是否明確和規(guī)范三個方面，但是由于我國的評估水平較低，標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，形式的不一致，并且缺乏權(quán)威性和穩(wěn)定性，又沒有使用不同類型的評估，使得評估并不科學(xué)風(fēng)險的不確定性加大。
(三)知識產(chǎn)權(quán)的市場交易不成熟
由于知識產(chǎn)權(quán)的擔(dān)保價值主要是它的未來所產(chǎn)生的現(xiàn)金流，而知識產(chǎn)權(quán)本身的變現(xiàn)的難度大，風(fēng)險和貶值的可能性高，而公開的市場交易規(guī)則不規(guī)范，其融資成本高。并且專利的時效性使得很多專利可能瀕臨浪費和報銷，而且沒有市場的交易的統(tǒng)一規(guī)范，是知識產(chǎn)權(quán)的交易秩序十分混亂，風(fēng)險上升。還有就是知識產(chǎn)權(quán)難以轉(zhuǎn)化，或轉(zhuǎn)化條件高，例如專利權(quán)很可能依靠大的機器和設(shè)備進行，使得成果轉(zhuǎn)化的效率很低。
(四)知識產(chǎn)權(quán)融資的中小企業(yè)和銀行的信息不對稱
由于科技型中小企業(yè)的自身內(nèi)控制度和信息公開制度不健全，使得銀行對于科技型中小企業(yè)的了解和信息甚少，自身的信用等級很低，很多的銀行不敢把錢貸給中小企業(yè)，而又缺乏相關(guān)的調(diào)查和咨詢，雙方的溝通和聯(lián)系并不緊密。銀行為了降低風(fēng)險，會提高融資的門檻和費用，并且對于其的流動性和用途進行細(xì)致而有限定性規(guī)定，大大影響了中小企業(yè)貸款的積極性。
(五)我國的知識產(chǎn)權(quán)的登記制度混亂
我國的知識產(chǎn)權(quán)的登記程序十分復(fù)雜，難度極大，有數(shù)十個部門進行監(jiān)管，而且權(quán)力過大，費用過高，有些擔(dān)保重復(fù)，而有些擔(dān)保沒有，不允許未來財產(chǎn)和數(shù)量浮動的財產(chǎn)作為擔(dān)保物，使得登記的難度和成本增加。并且不同的知識產(chǎn)權(quán)種類，如專利和商標(biāo)進行雙重的質(zhì)押，其流程和所經(jīng)和部門就更難以操作。加之根據(jù)我國法律規(guī)定，當(dāng)著作權(quán)因交易而移轉(zhuǎn)或設(shè)定質(zhì)權(quán)時，因缺乏公示機制。使情況更加復(fù)雜。
(六)知識產(chǎn)權(quán)的擔(dān)保形式單一
對于專利的有較強的時間性和實用性來說，專利的質(zhì)押不利于整個專利的使用和專利的升級，其的價值被大大限制，而且，知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保物的擔(dān)保價值不完全基于擔(dān)保物的轉(zhuǎn)讓，更多地基于知識產(chǎn)權(quán)的預(yù)期現(xiàn)金流量;知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保價值更接近于抵押價值，而非轉(zhuǎn)讓價值。因此，知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押是值得質(zhì)疑的。三、對于知識產(chǎn)權(quán)融資解決方法和對策
(一)對于政府未來完善知識產(chǎn)權(quán)融資擔(dān)保的建議
本文導(dǎo)航 1、首頁2、權(quán)利界限明細(xì)
1.制定詳細(xì)全面的法律規(guī)范和權(quán)利界限明細(xì)
首先體現(xiàn)在，對于一些其他的知識產(chǎn)權(quán)的抵押擔(dān)保，我國也應(yīng)做出相應(yīng)規(guī)定和規(guī)范，例如《商號權(quán)抵押登記的暫行管理辦法》、《植物新品種權(quán)和集成電路布圖設(shè)計權(quán)的擔(dān)保條例》。并且統(tǒng)一相關(guān)的法律規(guī)范和理念確定消除法律之間的不一致和邏輯的不統(tǒng)一。銀監(jiān)會要盡早制定知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款的規(guī)章，規(guī)定相應(yīng)監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)、專門的質(zhì)量管理要求，設(shè)定特定風(fēng)險容忍度，出臺特別操作規(guī)范、明確免責(zé)范圍的規(guī)定，為銀行貸款提供參考。以及《信托法》對于著作權(quán)擔(dān)保是否要求登記和私募基金的限制做出新規(guī)定。對于地方的試點進行相應(yīng)的推廣，推出特有的地方模式
對于我國的地方模式，上海，北京，和廣州等地已經(jīng)對于科技型小企業(yè)的融資做出表率，例如展業(yè)通將融資限額做出規(guī)定，并且鼓勵私募基金和風(fēng)險投資的加入，政府并且對于企業(yè)的資質(zhì)和相關(guān)的資本金做出相關(guān)的規(guī)定，規(guī)定其的用途和貸款的期限，并且鼓勵和接受混合的質(zhì)押，要求知識產(chǎn)權(quán)要有一定比例，使得即使是壞賬，也還有一部分的資產(chǎn)可以得到清償和拍賣。政府政策輔助促進金融機構(gòu)職能轉(zhuǎn)變
政府可以成立相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)的信用管理部門，專門對于知識產(chǎn)權(quán)的交易進行處理。對于知識產(chǎn)權(quán)進行擔(dān)保和風(fēng)險的分?jǐn)偅瑢τ阢y行可以以一部分的資金進行先期一定比例的擔(dān)保，使得銀行沒有后顧之憂，提高銀行的承貸的積極性，政府成為最后的追償人，對于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人進行追償和訴訟。對于無形資產(chǎn)的登記制度進行簡化，加強電子公示
建立統(tǒng)一的登記制度，去除多個行政部門的登記，效率是融資登記的主要追求的價值，減少多單位的登記也可以減少權(quán)力尋租和可能性，對于多個知識產(chǎn)權(quán)打包質(zhì)押于一個單位，減少社會資源浪費。通過電子公示的方式來進行登記的公示，既方便又廉價，可以銀行可以通過電腦就可以進行擔(dān)保和相關(guān)的查詢，可以提高整體的效率。
(二)對于金融機構(gòu)的未來改進和完善的建議
1.建立知識產(chǎn)權(quán)證券化的規(guī)范和推出鼓勵科技型企業(yè)融資的辦法
大力推廣知識產(chǎn)權(quán)的證券化的建設(shè)，破產(chǎn)隔離制度很好的減少了一部分風(fēng)險，減少ABS發(fā)行的相關(guān)費用，對于提高信用評級水平，政府進行擔(dān)保和支持，對于SPV，要其資本金要求進行降低，加強對于SPV的監(jiān)管的控制，發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)的融資杠桿的作用，提高融資效率，運用公共保險為其未來的使用費作擔(dān)保，提高其的信用等級，并且創(chuàng)設(shè)獨立知識產(chǎn)權(quán)板的方便其上市發(fā)行。尤其是倡導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)的債劵融資一方面可以減少稅基，有稅盾的功效，與股權(quán)相比，不會降低對于公司控制的影響，稀釋股權(quán)。制定多層次的估價標(biāo)準(zhǔn)，估價定位科學(xué)性
落實國家《關(guān)于加強知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資與評估管理支持中小企業(yè)發(fā)展的通知》的通知，中國資產(chǎn)評估協(xié)會要加強相關(guān)評估業(yè)務(wù)的準(zhǔn)則建設(shè)和自律監(jiān)管，促進資產(chǎn)評估機構(gòu)、注冊資產(chǎn)評估師規(guī)范執(zhí)業(yè)，進行建立統(tǒng)一而又規(guī)范的資產(chǎn)價值評估標(biāo)準(zhǔn)，使銀行敢于向中小企業(yè)進行融資，而對于不同的知識產(chǎn)權(quán)我們要根據(jù)其特點，類型，條件進行不同的評判，不能籠統(tǒng)的歸為一類。做出一手的數(shù)據(jù)，整理出相關(guān)的數(shù)據(jù)庫，進行數(shù)據(jù)的資源共享，要對相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)的評估機構(gòu)進行管理，頒發(fā)相關(guān)的資質(zhì)的證明，構(gòu)建的知識產(chǎn)權(quán)價值評估師資源管理信息庫可以讓金融機構(gòu)和權(quán)利人清楚明晰的做出選擇。鼓勵多方金融機構(gòu)的參與，加強風(fēng)險防范的措施
在鼓勵中小企業(yè)融資的同時，還有大力加強保險業(yè)的配合和發(fā)展，因為知識產(chǎn)權(quán)的自身的風(fēng)險和不確定性，導(dǎo)致侵權(quán)的發(fā)生等情況，保險人為被保險人提供訴訟費用和因此耽誤的損失，這也是一種風(fēng)險分?jǐn)偟臋C制，有利于整個的運作。還可以加強仲裁庭等高效的方式解決。
(三)未來對于國際的借鑒和接軌的建議
1.借鑒國外模式，加強無形資產(chǎn)融資管理
國外有100多個國家承認(rèn)應(yīng)收賬款的信貸，并且國外的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保已經(jīng)十分傳統(tǒng)，而對于知識產(chǎn)權(quán)的界定已經(jīng)十分明晰，學(xué)習(xí)國外的先進的管理理念和機制來，從而也好和國際接軌，與英美法系的公司學(xué)習(xí)先進的信用評級、管理理念、設(shè)立信托、證券承銷、信用增強、證券管理的方法，以及知識產(chǎn)權(quán)的信托和保險等等。例如引進美國業(yè)界發(fā)展出知識產(chǎn)權(quán)融資保證資產(chǎn)收購價格機制和美國知識產(chǎn)權(quán)保險制度主要分為兩大類：知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行保險和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)保險。加強國際合作，積極加入國際合約，融入世界
對于國際知識產(chǎn)權(quán)的擔(dān)保，要認(rèn)真學(xué)習(xí)《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》公約上相關(guān)的條約的規(guī)定以及對于trips是關(guān)于國際貿(mào)易有關(guān)的規(guī)定，要學(xué)會用規(guī)則保護自己的知識產(chǎn)權(quán)的利益，對于外國的侵權(quán)的現(xiàn)象，要聯(lián)系國際知識產(chǎn)權(quán)局加以制止，對于同一締約國加以管制和賠償。鼓勵國外的投資公司和基金公司進入，實現(xiàn)資本國際化，從而方便未來企業(yè)走向世界，提高企業(yè)競爭力。
對于應(yīng)用性很強的法學(xué)專業(yè)來說，如何科學(xué)合理地開展雙語教學(xué)，提高法學(xué)專業(yè)本科生的素質(zhì)就是擺在法學(xué)教育工作者面前的重大課題，這也是2010年《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010-2020年）》的戰(zhàn)略要求。然而，法學(xué)專業(yè)有著自身的特點，其課程的開設(shè)有著自身的規(guī)律。為此，不少學(xué)者從微觀層面進行了論述，但在筆者看來，雙語教學(xué)開展的質(zhì)量如何，關(guān)鍵應(yīng)在宏觀上的把握，如此，才不至于發(fā)生方向與目標(biāo)錯誤。
一、目標(biāo)和任務(wù)
1.培養(yǎng)國際性應(yīng)用型人才，服務(wù)于我國對外經(jīng)濟的發(fā)展。目前，我國涉外法律人才嚴(yán)重短缺，且需求缺口已越來越大。根據(jù)中國法律人才網(wǎng)的統(tǒng)計，在法律服務(wù)業(yè)的現(xiàn)有職位中，85%的職位要求應(yīng)聘者熟練掌握法律英語。而在我國，82%以上的從業(yè)人員只有單一的法律知識背景，近64%的涉外案件，因缺乏通曉法律英語的涉外法律人才而極少有人問津。另據(jù)賽伯法律網(wǎng)的統(tǒng)計，目前中國涉外法律人才現(xiàn)狀為5000∶50，涉外法律人才的前景需求是現(xiàn)在的5倍。總體上，現(xiàn)在全國能熟練運用外語和法律知識與國外客戶洽談業(yè)務(wù)、簽訂合同的涉外律師僅有2000人左右，熟悉國際法和WTO規(guī)則的涉外律師尤其稀缺。北京的近1000名律師中僅有300名能夠從事涉外法律服務(wù)，上海5000多名律師中只有50名左右涉外律師具備這樣的素質(zhì)，其他省區(qū)的缺口更為凸顯。［2］
近幾年來，國外侵權(quán)案件屢屢發(fā)生，但由于涉外法律人才短缺，國內(nèi)企業(yè)或公民主動行使法律權(quán)利保護自身利益的情形少之又少，這無疑抑制了我國國際經(jīng)濟的進一步發(fā)展。因此，培養(yǎng)一批優(yōu)秀的國際性法律專業(yè)人才已迫在眉睫。而實施雙語教學(xué)就是培養(yǎng)具有國際合作意識、國際交流與競爭能力的高素質(zhì)人才的重要手段。［3］故而，法學(xué)本科雙語教學(xué)課程體系的構(gòu)建也應(yīng)緊緊圍繞這一目標(biāo)。
2.為培養(yǎng)研究型人才創(chuàng)造條件。法學(xué)本科教育人才培養(yǎng)的主要目標(biāo)是應(yīng)用型人才。因為，學(xué)生畢業(yè)后的工作崗位主要是應(yīng)用型的，譬如：律師、法官、檢察官、公證員及企業(yè)的法務(wù)工作者等。但是，應(yīng)用型人才的培養(yǎng)絕非法律本科教育人才培養(yǎng)的全部，因此，我們在將本科法學(xué)教育定位于應(yīng)用型人才培養(yǎng)的基礎(chǔ)上，也不應(yīng)忽視研究型人才培養(yǎng)的基礎(chǔ)性教育。同時，國際經(jīng)濟的全球化發(fā)展，客觀上要求高校培養(yǎng)出一批優(yōu)秀的國際性人才，而從我國目前法學(xué)本科教育的現(xiàn)狀來看，這個艱巨的任務(wù)是難以勝任的。同時，要了解外國的法律，傳承外國法律文化的另一個重要方面是：需要一定數(shù)量的更高層次的法學(xué)專業(yè)人才，即研究型人才。而從目前法學(xué)本科學(xué)生的情況來看，法律專業(yè)英語水平普通較低，甚至部分高等院校法律專業(yè)尚未開設(shè)法律專業(yè)英語課程。
如此一來，法科學(xué)生就不具備直接閱讀外國法律乃至法律論文與專著的能力，即便這部分學(xué)生通過努力考上了研究生，也影響了他們的研究能力。另一方面，司法考試制度的改革，使得司法考試與研究生考試在某種程度上存在一定的沖突。每年9月份的第三個星期定為司法考試時間，通常為9月中旬；而研究生考試一般為來年的一月份，時間間隔只有4個月。況且學(xué)生在長時間準(zhǔn)備司法考試后也感到身心疲憊，如沒有扎實的外語功底的話，大部分學(xué)生就放棄了考研的想法，嚴(yán)重影響了研究型人才的素質(zhì)。
3.為學(xué)生就業(yè)創(chuàng)造更好的條件。多年來，法科學(xué)生“畢業(yè)即失業(yè)、畢業(yè)即改行”的就業(yè)陰影困擾著在校的法學(xué)學(xué)生，嚴(yán)重地影響了中國高校法學(xué)專業(yè)的生存與發(fā)展。對此，筆者認(rèn)為，法科學(xué)生就業(yè)難的問題，其實質(zhì)是法學(xué)教育產(chǎn)品已無法滿足社會的需要。按照經(jīng)濟學(xué)家的解釋，這是一種典型的“非對稱性”失衡。一方面，不符合市場需求的教育產(chǎn)品大量過剩，無法對口就業(yè)；另一方面，法律服務(wù)市場緊缺的涉外法律人才無法得到有效供給，需求缺口已越來越大。［4］
為此，我們在法學(xué)專業(yè)雙語課程設(shè)置時，就應(yīng)與社會的需要進行銜接，設(shè)置行業(yè)緊缺的、針對性強的課程，并輔之相應(yīng)的國際經(jīng)濟與貿(mào)易相關(guān)的雙語課程，以滿足社會的需求。
二、基本原則
1.正確地處理通用英語、專業(yè)英語與雙語課程的關(guān)系。通用英語是法律專業(yè)英語的基礎(chǔ)，它培養(yǎng)了學(xué)生日常的聽、說、讀、寫、譯的能力，因此離開了通用英語，法律英語就成了“無源之水、無本之木”了。然而，通用英語能否替代法律專業(yè)英語呢？法律英語（LegalEnglish），在英語國家中被稱為LegalLanguage或LanguageoftheLaw，即法律語言，是律師、法官等法律職業(yè)群體的習(xí)慣語言。它有著有別于通用英語的獨特的詞法與句法規(guī)則，即使在英美國家，法律人之外的普通人也視法律英語為外語。因此，通用英語是不可能替代法律英語的。
由于在專業(yè)總課時一定的情況下，專業(yè)英語的開設(shè)無疑會影響到其他課程開設(shè)的課時量，為解決這一矛盾，部分高校在開設(shè)雙語課程的同時，取消了法律專業(yè)英語的開設(shè)。實際上，雙語教學(xué)與專業(yè)外語教學(xué)有著本質(zhì)的區(qū)別。這種區(qū)別主要體現(xiàn)在教學(xué)目標(biāo)的不同上：前者是利用外語學(xué)習(xí)先進的專業(yè)知識，后者是在學(xué)科背景知識的基礎(chǔ)上學(xué)好外語。將雙語教學(xué)與專業(yè)外語教學(xué)相混淆不利于教學(xué)目標(biāo)的達(dá)至及教學(xué)效果的取得。我國高等學(xué)校雙語教學(xué)的本質(zhì)在于在學(xué)習(xí)該學(xué)科文化科學(xué)知識的同時掌握與學(xué)科發(fā)展相關(guān)的基本專業(yè)外語，將外語作為環(huán)境要素，將專業(yè)知識的獲取作為目的要素，兩者相輔相成，密切合作，實現(xiàn)專業(yè)知識掌握與英語水平提高的雙贏效果。［5］
另一方面，法律專業(yè)課程的特點決定了不可能在所有主干課程均開設(shè)雙語課程，這樣就會導(dǎo)致學(xué)生專業(yè)英語的殘缺不全，進而不能培養(yǎng)出適應(yīng)時代需要的國際性人才。因此，雙語課程也替代不了法律專業(yè)英語課程。而且，法律專業(yè)英語還是雙語課程開設(shè)的基礎(chǔ)，因為學(xué)生在學(xué)了專業(yè)英語之后，雙語課程的開設(shè)才能取得“事半功倍”的效果。因此，通用英語、專業(yè)英語與雙語課程之間的關(guān)系是相互促進的關(guān)系，舍棄任一方面均將直接影響到國際性人才的培養(yǎng)。
2.既要加強專業(yè)技能的培訓(xùn)，又要謹(jǐn)防脫離專業(yè)教育的首要任務(wù)。雙語教學(xué)的主要目標(biāo)是：讓學(xué)生在掌握法律專業(yè)基礎(chǔ)知識的基礎(chǔ)上，具有較高的專業(yè)英語水平。而法學(xué)專業(yè)人才培養(yǎng)的目標(biāo)是：要求本專業(yè)學(xué)生系統(tǒng)掌握法學(xué)的基本理論和基本知識，接受法學(xué)思維和法律實務(wù)的基本訓(xùn)練，具有運用法學(xué)理論和方法分析問題和運用法律管理事物與解決問題的能力，熟悉國內(nèi)法和國際法律，能夠在司法機關(guān)、政府部門、中介機構(gòu)及企業(yè)事業(yè)單位從事法律工作的應(yīng)用型專門人才。因此，在專業(yè)課程的教學(xué)中習(xí)得英語是雙語教學(xué)的輔助目標(biāo)，這一點是法學(xué)教育工作者必須清醒地認(rèn)識的。部分高校在民法、刑法、經(jīng)濟法等課程上使用雙語教學(xué)，結(jié)果導(dǎo)致學(xué)生雖然英語水平有所進步，但法學(xué)專業(yè)知識卻過于膚淺。可見如果條件不成熟，在法學(xué)基礎(chǔ)課程上盲目推行雙語教學(xué)，無異于本末倒置。另外，由于基礎(chǔ)課程所占的課時多，知識點細(xì)，一旦雙語教學(xué)試點不成功將會嚴(yán)重影響學(xué)生的學(xué)習(xí)進度與知識結(jié)構(gòu)。［5］
3.把握雙語課程開設(shè)的“度”與“量”。法律雙語課課程的選取是法學(xué)雙語課教學(xué)成功的前提。［6］
關(guān)于經(jīng)濟法律體系的論文不少，尤其黨的十四大確立了建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟體制的目標(biāo)之后，但其中多數(shù)文章都力求打破傳統(tǒng)部門法的界限，試圖建立有中國特色的“社會主義市場經(jīng)濟法律體系的部門法新構(gòu)成理論”。[1]筆者不贊成這種觀點，認(rèn)為“經(jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”本不是規(guī)范的法學(xué)術(shù)語，以之為基礎(chǔ)而進行過深的法學(xué)理論探究是歧途末路。“經(jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”概念之所以存在和被使用，主要是因為經(jīng)濟學(xué)研究的需要，特別是市場經(jīng)濟學(xué)即法制經(jīng)濟學(xué)研究的需要。從法學(xué)角度講，“經(jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”概念只是臨時借用而已，對之進行法學(xué)研究的目的在于揭示以不同經(jīng)濟關(guān)系為調(diào)整對象的民法、商法和經(jīng)濟法等法律部門之間的相互關(guān)系。
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法律法律體系商法地位經(jīng)濟法律體系
正文：
一、關(guān)于經(jīng)濟法律和經(jīng)濟關(guān)系
雖然“經(jīng)濟法律”不是一個規(guī)范的法學(xué)術(shù)語，但如果以“對象說”對之下一個定義的話，那么多數(shù)學(xué)者都會贊同：經(jīng)濟法律是調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范。在這個定義當(dāng)中，“經(jīng)濟關(guān)系”是關(guān)鍵詞，只要弄清了“經(jīng)濟關(guān)系”的內(nèi)涵、外延，并對之做出科學(xué)的分類，就能基本掌握經(jīng)濟法律的形式范圍和經(jīng)濟法律體系的部門構(gòu)成.[1]所謂“經(jīng)濟關(guān)系”，是指各經(jīng)濟主體為實現(xiàn)一定經(jīng)濟目的在生產(chǎn)、交換、分配和消費活動中所形成的相互關(guān)系。[2]從“經(jīng)濟關(guān)系”的定義可以看出，它有兩個基本特征：一是經(jīng)濟關(guān)系是經(jīng)濟主體之間的關(guān)系，離開了經(jīng)濟主體就無所謂經(jīng)濟關(guān)系，經(jīng)濟關(guān)系的數(shù)量決定于經(jīng)濟主體的數(shù)量；二是經(jīng)濟關(guān)系形成于生產(chǎn)、交換、分配和消費等經(jīng)濟活動之中，沒有經(jīng)濟活動就不可能形成經(jīng)濟關(guān)系，經(jīng)濟活動的多少決定經(jīng)濟關(guān)系的多少。而無論經(jīng)濟主體還是經(jīng)濟活動，都取決于社會分工的程度，社會分工越細(xì)，經(jīng)濟主體越多，經(jīng)濟活動也越頻繁。根據(jù)政治經(jīng)濟學(xué)原理，人類社會經(jīng)歷了三次大的社會分工：第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來，第二次是手工業(yè)同農(nóng)業(yè)的分離，第三次是商人的出現(xiàn)，
[3]其中每一次社會分工都是在前一次的基礎(chǔ)上進行的，亦即社會分工越來越細(xì)。社會分工不是跳躍式發(fā)展的，它有一個量變的過程，在每一次大的社會分工之前，都發(fā)生和存在著大量的較小的社會分工，而且中間會有許多“分”與“合”的反復(fù)；社會分工也不是有終點限制的，在第三次大的社會分工之后，社會分工仍然在向前發(fā)展，而且速度更快、頻率更高。由此可見，社會分工的發(fā)展有三大趨勢：一是越來越細(xì)的趨勢，二是不斷調(diào)整變化的趨勢，三是越來越快的趨勢，自第三次大的社會分工至今的社會經(jīng)濟發(fā)展實踐也證明了這一點。社會分工越來越精細(xì)、越來越快，必然導(dǎo)致經(jīng)濟主體、經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關(guān)系的大量、迅速增加；社會分工的不斷調(diào)整變化，必然導(dǎo)致經(jīng)濟主體、經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關(guān)系的不斷更新發(fā)展。總之，經(jīng)濟關(guān)系的數(shù)量將隨著社會分工的不斷細(xì)化發(fā)展而日益增加。
在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，大量的經(jīng)濟關(guān)系不外橫向、縱向兩大類，但兩類經(jīng)濟關(guān)系的數(shù)量不等，且差距懸殊。我們知道，人類社會的經(jīng)濟發(fā)展經(jīng)歷了產(chǎn)品經(jīng)濟（自然經(jīng)濟）、商品經(jīng)濟兩大階段，產(chǎn)品經(jīng)濟是自給自足的經(jīng)濟，商品經(jīng)濟是以交換為目的的經(jīng)濟。在產(chǎn)品經(jīng)濟階段，由于沒有交換活動，因而人與人之間不存在嚴(yán)格意義上的經(jīng)濟關(guān)系。進入商品經(jīng)濟社會以后，由于交換的出現(xiàn)，經(jīng)濟關(guān)系產(chǎn)生了。商品經(jīng)濟的發(fā)展也經(jīng)歷了兩大階段：自由商品經(jīng)濟和壟斷商品經(jīng)濟。在自由商品經(jīng)濟階段，多為平等經(jīng)濟主體之間的橫向經(jīng)濟關(guān)系，從屬性的縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟關(guān)系很少，只是到了壟斷商品經(jīng)濟階段，縱向經(jīng)濟關(guān)系才開始大量出現(xiàn)，但相對于橫向經(jīng)濟關(guān)系，其數(shù)量仍然較少。而且，隨著社會分工的不斷細(xì)化發(fā)展，大量增加的經(jīng)濟關(guān)系也多為橫向經(jīng)濟關(guān)系，因為縱向的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系是有限度的，社會經(jīng)濟主要由看不見的手——市場來調(diào)節(jié)，而非主要由看得見的手——政府來調(diào)節(jié)。由此看來，只將經(jīng)濟關(guān)系分為橫向、縱向兩大類有失平衡，還必須對橫向經(jīng)濟關(guān)系再分類。橫向經(jīng)濟關(guān)系的再分類，也要考慮平衡的問題，以是否具有營利性為標(biāo)準(zhǔn)將之一分為二。這樣，就形成了三類經(jīng)濟關(guān)系：
1、橫向的非營利性財產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟關(guān)系）
2、橫向的營利性財產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟關(guān)系）
3、縱向的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系。與之相適應(yīng)，需要三個相對獨立的經(jīng)濟法律部門來調(diào)整這些經(jīng)濟關(guān)系。于是，民法、商法、經(jīng)濟法就相應(yīng)出現(xiàn)了。
二、關(guān)于法律體系和法律部門劃分
通過上面的論述可知，為了便于分析和研究，適應(yīng)法律調(diào)整的需要，將經(jīng)濟關(guān)系分為橫向非營利性財產(chǎn)關(guān)系、橫向營利性財產(chǎn)關(guān)系和縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟關(guān)系，但針對這三類經(jīng)濟關(guān)系是否就能劃分出三個獨立的法律部門呢？要回答這個問題，必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。
（一）關(guān)于法律體系
法律體系通常指由一個國家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門（或部門法）而形成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。[4]從法律體系的上述定義可以看出，法律體系具有兩個基本特征：一是法律體系涵蓋一國全部法律規(guī)范，這一點易于理解；二是法律體系劃分為不同的法律部門，對此法學(xué)界有爭議。
爭議的焦點有二：1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？2、法律體系應(yīng)劃分那些法律部門？下面針對這兩個問題進行分析。
1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？對這個問題，有三種比較典型的觀點：
（1）有些學(xué)者認(rèn)為，劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細(xì)節(jié)，純粹是費力不討好，沒有什么實際用途。一方面，法學(xué)家為法律規(guī)范的分類而忙碌著，大量時間耗費在理清法律規(guī)范之間的關(guān)系上面，為法律規(guī)范的"法律部門"歸屬而大費周折；另一方面，法律規(guī)范如雨后春筍般不斷滋生。法學(xué)所關(guān)注的問題，在立法實踐中并不重要，而立法實踐中出現(xiàn)的問題，法學(xué)并沒有給予充分地關(guān)注。[5]因此提出取消法律部門的劃分。
（2）有些學(xué)者認(rèn)為，法律部門劃分理論存在嚴(yán)重缺陷，其出發(fā)點和理論結(jié)構(gòu)已經(jīng)過時，建立在并非獨立的法律部門之上，沒有當(dāng)代各國的立法根據(jù)，也沒能正確總結(jié)現(xiàn)實法律體系的矛盾，因此提出放棄法律部門劃分理論，而建立“法體制”理論。所謂“法體制”，是指同類法律規(guī)范的表現(xiàn)形式和實現(xiàn)方式的體系，可分為國家法體制、經(jīng)濟法體制、行政法體制、民事法體制、刑事法體制。[6]
（3）多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，法律部門的劃分具有重要的實際意義，對于立法來說，有助于從立法上完善法律體系、協(xié)調(diào)法律體系內(nèi)部關(guān)系；對于司法來說，有助于司法機關(guān)和司法人員明確各自的工作特點、職責(zé)任務(wù)，并準(zhǔn)確適用法律；對于法學(xué)研究來說，使研究范圍有相對獨立的領(lǐng)域，使法學(xué)學(xué)科分工專業(yè)化。筆者贊同第三種觀點，理由是：一個國家的法律體系十分龐大，且隨著社會經(jīng)濟發(fā)展而日益如此，如果不進行科學(xué)的組合分類，將有礙于法律的制定、實施和研究，而法律部門劃分理論已經(jīng)被實踐、歷史和世界所認(rèn)可，并且有些學(xué)者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形，沒有細(xì)化反而更加粗放，好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個層次，容易讓人產(chǎn)生誤解。
2、法律體系應(yīng)劃分那些法律部門？這涉及到一個標(biāo)準(zhǔn)掌握的問題，即法律部門劃分的越細(xì)越好，還是越粗越好？對此也有三種觀點：
（1）越粗越好，像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點的學(xué)者認(rèn)為，法律部門劃分不宜太細(xì)，粗放一點更好，理由是：隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，新的法律法規(guī)不斷涌現(xiàn)，任何法律法規(guī)之間無論在調(diào)整對象上還是在調(diào)整方法上都存在一定程度的差別，如果法律部門劃分過細(xì)，會導(dǎo)致法律部門過多、過爛，更不利于對法律法規(guī)的學(xué)習(xí)、研究和掌握。
（2）越細(xì)越好，將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經(jīng)濟法、勞動法、社會保障法、環(huán)境與資源法等眾多部門。持這種觀點的學(xué)者認(rèn)為，只要正確把握劃分法律部門的原則和標(biāo)準(zhǔn)，法律部門劃分得越細(xì)越好，其理由是：隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，法律法規(guī)將會越來越多、越來越細(xì)，現(xiàn)在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規(guī)的增多而很快變大，與其讓它變得龐大時再獨立不如現(xiàn)在就讓其獨立，這樣更有利于社會經(jīng)濟和法律的發(fā)展。
（3）折中觀點，是介于粗放和細(xì)化之間的一種觀點，一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經(jīng)濟法、勞動法、訴訟法。持這種觀點的學(xué)者認(rèn)為，法律部門劃分得不宜過粗，也不宜過細(xì)，要適中，既要嚴(yán)格掌握法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)，又要結(jié)合實際需要，只有當(dāng)其各方面條件成熟時才將其從原有的法律部門中獨立出來，超前了會使之力量過于單薄，拖后了會使之受到發(fā)展阻礙。筆者贊同第三種觀點，認(rèn)為實際需要是法律部門獨立的首要條件，法律部門劃分過粗、過細(xì)都不利于對法律法規(guī)的學(xué)習(xí)、研究和掌握，都不利于法律和社會經(jīng)濟的發(fā)展。
（二）關(guān)于法律部門劃分
法律部門的劃分，又稱部門法的劃分，是指根據(jù)一定原則和標(biāo)準(zhǔn)對法律規(guī)范進行分門別類的活動，劃分的結(jié)果——同類法律規(guī)范——法律部門（或部門法），既具有符合一定原則和標(biāo)準(zhǔn)的共性，又具有相對獨立性。[7]關(guān)于法律部門的劃分，其學(xué)術(shù)爭議的焦點在于劃分原則和標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)在我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)有兩個：其一為法律調(diào)整的對象，即根據(jù)法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系的不同進行分類，例如民法調(diào)整平等主體間的人身和財產(chǎn)關(guān)系，而行政法雖然也涉及財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，但不屬于平等主體之間的關(guān)系，這樣就把民法和行政法劃分開來；其二為法律調(diào)整的方法，即根據(jù)法律規(guī)范調(diào)整具體社會關(guān)系所使用的方式、手段的不同進行分類，比如民法與刑法都調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，而民法以自行性調(diào)節(jié)為主要方式，刑法以強制性干預(yù)為主要調(diào)整方式，這樣就把民法和刑法劃分開了。[8]除了劃分標(biāo)準(zhǔn)以外，還有劃分原則。多數(shù)學(xué)者達(dá)成共識的法律部門的劃分原則有這樣三個：一是目的原則，即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現(xiàn)行法律；二是平衡原則，即劃分法律部門時應(yīng)當(dāng)注意各法律部門不宜太寬，也不宜太細(xì)，在它們之間要保持相對平衡；三是發(fā)展原則，即法律部門劃分固然要以現(xiàn)行法律、法規(guī)為條件，但法律是隨著社會經(jīng)濟發(fā)展而不斷向前發(fā)展的，還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規(guī)。[9]
共識之外就是分歧。關(guān)于法律部門劃分原則和標(biāo)準(zhǔn)，主要分歧在于兩點：
1、劃分原則和劃分標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系問題，即兩者是統(tǒng)一關(guān)系，還是互補關(guān)系；
2、兩個劃分標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系問題，即誰是基本標(biāo)準(zhǔn)，誰是補充標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，一般來說，原則和標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)一關(guān)系，即原則是標(biāo)準(zhǔn)的抽象要求，標(biāo)準(zhǔn)是原則的具體體現(xiàn)，但有一個前提，即原則和標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵必須一致，不能你言這，我言那，否則就成互補關(guān)系。由此可見，分析原則和標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系，必須從二者的內(nèi)涵入手，內(nèi)涵一致即為統(tǒng)一關(guān)系，內(nèi)涵不一就是互補關(guān)系。現(xiàn)在來看法律部門的劃分原則和劃分標(biāo)準(zhǔn)，上述三個原則和兩個標(biāo)準(zhǔn)在內(nèi)涵上沒有絲毫一致性，因而可以肯定地說：二者是互補關(guān)系，而非統(tǒng)一關(guān)系，即上述法律部門的劃分原則非劃分標(biāo)準(zhǔn)的原則，劃分標(biāo)準(zhǔn)也不是劃分原則的標(biāo)準(zhǔn)。基于此，在劃分法律部門時，既要遵循劃分原則，又要依據(jù)劃分標(biāo)準(zhǔn)。另外，鑒于二者的用詞和內(nèi)涵，劃分原則應(yīng)首先得到遵循，然后再依據(jù)劃分標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于兩個劃分標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系，有的學(xué)者認(rèn)為是主次關(guān)系，即調(diào)整對象是基本標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)整方法是補充標(biāo)準(zhǔn)，[10]筆者以為不然。現(xiàn)有的已經(jīng)達(dá)成共識的主要法律部門，像憲法、民法、刑法、行政法、經(jīng)濟法等，它們相互之間的主要區(qū)別：調(diào)整對象或調(diào)整方法，從出現(xiàn)的幾率上來看，調(diào)整方法比調(diào)整對象更多，僅從這一點上來說應(yīng)將調(diào)整方法列為基本標(biāo)準(zhǔn)。考慮歷史因素和未來發(fā)展，筆者認(rèn)為，調(diào)整對象和調(diào)整方法是兩個同等重要的劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)，沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個標(biāo)準(zhǔn)可以孤立使用，而正因為二者同等重要才更需要將他們有機結(jié)合。在劃分法律部門時應(yīng)遵循這樣的程序：
1、充分考慮現(xiàn)有的法律部門劃分的實際情況，不可打亂現(xiàn)有的大的格局；
2、按照法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，提出新的法律部門組建的初步意見；
3、根據(jù)法律部門劃分的兩個標(biāo)準(zhǔn)：調(diào)整對象、調(diào)整方法，對新的法律部門組建意見進行學(xué)術(shù)論證；
4、權(quán)威機構(gòu)認(rèn)定，以便于立法、司法和學(xué)術(shù)研究，避免無端、無休止、無意義的爭論。
三、關(guān)于商法地位
通過上面兩部分的論述可見，分別以橫向非營利性經(jīng)濟關(guān)系、橫向營利性經(jīng)濟關(guān)系和縱向國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系作為調(diào)整對象而劃分出民法、商法、經(jīng)濟法三個法律部門，符合法律部門劃分的三個原則和兩個標(biāo)準(zhǔn)。但是，目前我國法學(xué)界只對民法、經(jīng)濟法的獨立法律部門地位達(dá)成了一致共視，而對商法應(yīng)否獨立存在較大分歧，而且我國現(xiàn)行立法體例實行民商合一，因此有必要對此進行重點分析。
（一）商法產(chǎn)生的原因分析
商法是指調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系，即商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。[11]現(xiàn)在多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，商法最初的形式是商人習(xí)慣法，形成于中世紀(jì)的歐洲。11世紀(jì)后，歐洲的農(nóng)本經(jīng)濟進入了發(fā)展時期，的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通，地中海海上貿(mào)易逐步繁榮，沿岸城市不斷成長，出現(xiàn)了定期集市，產(chǎn)生了商會，商人也成為社會中的獨立階層。但中世紀(jì)的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下，許多商事活動在一些國家受到明令禁止，各種商事原則和規(guī)則在當(dāng)時的封建法制中均缺少觀念基礎(chǔ)，甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視。為了適應(yīng)商業(yè)發(fā)展和商事交易自由的需要，保護商人利益，于是商會運用其在自身發(fā)展中形成的自治權(quán)、裁判權(quán)及其商事生活習(xí)慣，訂立了大量的實施于本商會內(nèi)部的自治規(guī)約，經(jīng)過11世紀(jì)至14世紀(jì)數(shù)百年的實行，最終形成了中世紀(jì)商法——商人習(xí)慣法。商人習(xí)慣法有三個主要特點：其一，通常采用屬人主義立場，只在商人之間、商會內(nèi)部實行；其二，內(nèi)容已涉及現(xiàn)代商法中最主要的商事要素和商事活動，許多規(guī)則已明顯反映了商事活動的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]
近代商法產(chǎn)生于16世紀(jì)以后。隨著資本主義商品經(jīng)濟關(guān)系的萌芽，歐洲的一些封建割據(jù)勢力逐漸衰落，統(tǒng)一的民族國家紛紛形成。[13]相應(yīng)地，基于自治城邦的商人團體消亡了，中世紀(jì)占統(tǒng)治地位的寺院法也被廢棄了，各民族國家迫切需要制定統(tǒng)一的商事法律，以確認(rèn)商事活動的合法地位，促進社會經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展。歐洲大陸各國早期的商事成文法，雖然僅是對中世紀(jì)商人習(xí)慣法的確認(rèn)，具有濃厚的商人法或?qū)偃朔ㄌ厣诋?dāng)時的歷史條件下具有重大的社會進步意義，并對現(xiàn)代商法的形成具有重要的過渡和促進作用。在近代商法中，最具代表性并影響深遠(yuǎn)的是1794年的《普魯士普通法》，它不僅確認(rèn)了商人習(xí)慣的基本規(guī)則，而且大量引錄商法原理，其內(nèi)容非常豐富，1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法，就是以之為基礎(chǔ)而制定的。
現(xiàn)代商法產(chǎn)生于19世紀(jì)以后。隨著歐洲資產(chǎn)階級革命的成功，社會關(guān)系發(fā)生了根本性變革，保護資本主義商品經(jīng)濟關(guān)系、推動商事活動、促進統(tǒng)一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策，“商法開始在大多數(shù)大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現(xiàn)。”[14]同時以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后，頗有建樹。1807年的《法國商法典》、1897年的《德意志帝國商法典》（德國新商法）、1952年的美國《統(tǒng)一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是現(xiàn)代商法的代表作。
由上可見，商法的產(chǎn)生絕非偶然，而是有其深刻的經(jīng)濟、政治原因：
1、商法的產(chǎn)生是商品經(jīng)濟進一步發(fā)展的內(nèi)在要求。商品經(jīng)濟的發(fā)展使商人階層逐漸形成并日益壯大，他們強烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛，能夠合法、自由、體面地從事商事貿(mào)易活動，而且社會經(jīng)濟越往前發(fā)展，這種要求越加強烈和具體化。當(dāng)進入資本主義社會、資產(chǎn)階級掌握國家政權(quán)以后，這種經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在要求，就轉(zhuǎn)變?yōu)閷⒃瓉碜鳛樽灾我?guī)范的商人法上升為國家意志的商事立法活動。
2、商法的產(chǎn)生是國家推行重商主義政策的結(jié)果。16、17世紀(jì)，由于新大陸的發(fā)現(xiàn)，世界市場突然擴大，各國政府為了本國的富強，大力推行重商主義政策，其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動的特殊化，于是商法作為獨立法律部門出現(xiàn)了，并迅速法典化。這一政策措施的實行，促進了資本主義國家工業(yè)的起飛和資本主義商品經(jīng)濟極其迅猛的發(fā)展。[15]
（二）商法獨立應(yīng)具備的條件之一分析
我們知道，一個國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成，新的法律部門的出現(xiàn)必然對原有格局造成沖擊，為此需要慎重分析其是否具備、已經(jīng)具備哪些成為獨立法律部門的條件。從上面的分析可見，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，后面將做詳細(xì)論述，在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)進行分析。我們已經(jīng)知道，法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，在劃分法律部門時必須首先并同時符合；法律部門劃分的兩個標(biāo)準(zhǔn)：調(diào)整對象、調(diào)整方法，在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢？
1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者，還是民商分立論者，都承認(rèn)商法包括形式意義商法和實質(zhì)意義商法的存在，并大都承認(rèn)商法學(xué)的獨立學(xué)科地位，[16]只對商法是否獨立于民法有分歧。筆者以為，存在即是道理，細(xì)分更有助于理解和掌握，為何不將已經(jīng)存在的實質(zhì)上已與民法分立的商法確立為獨立法律部門呢？這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎？
2、平衡原則的符合情況。在我國，多數(shù)學(xué)者主張，商法包括商主體、商行為、商事營業(yè)、商號、證券法、票據(jù)法、保險法、破產(chǎn)法、海商法等，[17]其數(shù)量之龐大，在我國現(xiàn)行的民商法體系中已經(jīng)占據(jù)超過50%的比重，而且還有進一步大幅度迅速增加的趨勢，如若不將之獨立出來，勢必造成現(xiàn)行民商法體系結(jié)構(gòu)的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社會經(jīng)濟的發(fā)展。
3、發(fā)展原則的符合情況。剛才已經(jīng)提到，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制模式的確立和社會經(jīng)濟的發(fā)展，以及加入WTO、2008年北京奧運會等重大歷史事件的推進，商主體、商行為、商事營業(yè)等將在范圍、形式等許多方面發(fā)生較大的變化，商法的數(shù)量規(guī)模也將隨之不斷擴大，因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規(guī)，商法成為獨立法律部門是歷史發(fā)展的必然趨勢。
4、調(diào)整對象情況。商法具有自己相對獨立的調(diào)整對象——因商主體實施了商行為而形成的商事法律關(guān)系，這也正是民商分立論者堅持商法是獨立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調(diào)整對象的相對獨立性在于，商事法律關(guān)系是一種經(jīng)營性關(guān)系，即由經(jīng)營主體所從事的經(jīng)營而形成的特殊社會關(guān)系，是實施了經(jīng)營行為的經(jīng)營主體及其之間的對內(nèi)對外法律關(guān)系。[18]
5、調(diào)整方法情況。一般來說，法律調(diào)整方法有三種類型：一是自行性調(diào)節(jié)方法，二是強制性干預(yù)方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在調(diào)整方法上同民法相同，都是運用自行調(diào)節(jié)方法，但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學(xué)性，因為調(diào)整對象和調(diào)整方法只有兩點都相同時才能劃為一個法律部門，有一點不同就不能劃為一個法律部門。
從以上對法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)的分析來看，商法已經(jīng)充分具備了成為獨立法律部門的條件，如若不及時劃出，將同時不利于民法、商法的發(fā)展，不利于社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，不利于我國經(jīng)濟的繁榮、穩(wěn)定。
（三）商法獨立應(yīng)具備的條件之二分析
前面已經(jīng)提到，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)。通過前面的論述我們也已經(jīng)知道，商法完全符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在讓我們看一看它是否符合社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要。社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要有三層含義：第一層含義是指現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢，第二層含義是指現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢，第三層含義是指我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀，那么，商法成為獨立法律部門是否符合社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要也應(yīng)從這三方面來論述。
第一，商法成為獨立法律部門，完全符合現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢。社會分工是商品經(jīng)濟的決定因素，[20]社會經(jīng)濟發(fā)展的趨勢是商品經(jīng)濟將在社會分工不斷細(xì)化發(fā)展的推動下日趨繁榮發(fā)達(dá)，而商法是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，商品經(jīng)濟的繁榮發(fā)達(dá)必將促進商法的完善與發(fā)展，其數(shù)量會越來越多，體系會越來越龐大，獨立的要求也越來越強烈，獨立的條件也越來越成熟。如果不正視社會經(jīng)濟和商法發(fā)展的現(xiàn)實、本著促進經(jīng)濟發(fā)展的目的，不將商法及時從民法中獨立出來，還固執(zhí)堅持“民商合一”的觀點，不但會使現(xiàn)行的民法體系結(jié)構(gòu)日趨失衡，而且會對民法、商法的實施與發(fā)展產(chǎn)生極為不利的影響。
第二，商法成為獨立法律部門，完全符合現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢。現(xiàn)代商法具有動態(tài)化、大陸法系和英美法系相互滲透、國際化與統(tǒng)一的三大發(fā)展趨勢，[21]其中：現(xiàn)代商法的動態(tài)化趨勢，將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重，加之商法區(qū)別于民法的特點，立法機構(gòu)需要為之成立專門部門來承擔(dān)，立法上的獨立將加快商法的獨立；現(xiàn)代商法的兩大法系相互融合和國際化趨勢，將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實現(xiàn)統(tǒng)一，一部適用于全世界的統(tǒng)一的商法，是不可能同一部只適用于一個國家或地區(qū)的民法融合在一起的。另外，世界各主要發(fā)達(dá)國家商法獨立的現(xiàn)實也告訴我們，一部獨立的商法是一個國家法制健全、社會經(jīng)濟發(fā)達(dá)的重要標(biāo)志，同時也是造就這種狀況的重要原因。
第三，商法成為獨立法律部門，完全符合我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀。我國經(jīng)濟雖然經(jīng)過改革開放20多年的持續(xù)高速發(fā)展，但由于基礎(chǔ)薄弱、體制落后、商品經(jīng)濟不發(fā)達(dá)，我國在世界上仍是一個經(jīng)濟落后的國家。落后不可怕，只要我們不懈追趕。基礎(chǔ)薄弱可以夯實，體制落后可以改革，商品經(jīng)濟不發(fā)達(dá)可以促進。關(guān)于促進商品經(jīng)濟發(fā)展，總結(jié)世界上商品經(jīng)濟發(fā)達(dá)的國家的經(jīng)驗，非常重要的一條就是政府重視和推動，即國家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策，離不開商法的作用，需要重視發(fā)揮商法在保障交易便捷、維護交易安全、促進經(jīng)濟發(fā)展等方面的作用。而重視發(fā)揮商法的作用，必須給予商法一個較高的法律地位，其最基本的一點就是獨立性。
四、關(guān)于我國的經(jīng)濟法律體系
（一）經(jīng)濟法律體系的部門構(gòu)成分析
通過上面的論述可知，商法獨立后，我國的經(jīng)濟法律體系將由民法、商法和經(jīng)濟法三個部門法構(gòu)成，各部門法的具體法律法規(guī)組成情況如下：
1、民法部門：（1）民法通則；（2）合同法；（3）知識產(chǎn)權(quán)法，包括著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收養(yǎng)法等；（5）繼承法。[22]
2、商法部門：（1）合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法；[23]（2）破產(chǎn)法；（3）證券法；（4）票據(jù)法；（5）保險法；（6）海商法。
3、經(jīng)濟法部門：（1）市場規(guī)制法，包括反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法；（2）宏觀調(diào)控法，包括計劃法、經(jīng)濟政策法；（3）國家投資經(jīng)營法，包括國家投資法、國有企業(yè)法。[24]
（二）商法獨立后各部門法之間的關(guān)系分析
1、民法與商法。民法與商法的關(guān)系最為密切，因而產(chǎn)生了兩種觀點：一是民商合一論，二是民商分立論。民商合一論者認(rèn)為，商法是民法的特別法，是一國民法體系的一個組成部分，二者不但現(xiàn)在分離不了，而且隨著民法的商法化和私法的公法化，將來就更難舍難離。其理由是：商法和民法有著共同的原理，[25]二者所調(diào)整的商事關(guān)系與民事關(guān)系的界限也很難劃清。[26]首先，商主體是從事營利的個人和組織，而民事主體將之包含其中；其次，商法與民法的調(diào)整對象都是平等主體之間的關(guān)系；第三，民事活動的范圍包括營利性、持續(xù)性的商事活動。筆者認(rèn)為，民商合一論者的理由均是基于大民法思想，事先已將民法定義為調(diào)整所有平等主體之間所有人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范，其本身已涵蓋商法定義，當(dāng)然得出商法是民法的一部分的結(jié)論。商法和民法的調(diào)整對象不同，這一點無論民商合一論者還是民商分立論者都承認(rèn)，那為什么不將民法的定義修改為：調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和非營利性財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范？如若僅僅因為中國現(xiàn)行的《民法通則》而不做這樣的修改，那么就應(yīng)該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了；如若做出這樣的修改，那么民商合一論者就將啞口無言了。
2、商法與經(jīng)濟法。關(guān)于商法與經(jīng)濟法的關(guān)系，學(xué)者也有不同看法。一種看法認(rèn)為商法與經(jīng)濟法都以企業(yè)為核心對象，兩者沒有根本性的區(qū)別；另一種看法認(rèn)為商法與經(jīng)濟法的理念、機能是不同的，商法與經(jīng)濟法應(yīng)為兩個不同的法。[27]筆者認(rèn)為，商法與經(jīng)濟法是兩個完全不同的法律部門。首先，二者的調(diào)整對象不同，商法是調(diào)整平等主體的商人之間因?qū)嵤I利性的商行為而發(fā)生的商事法律關(guān)系之法，經(jīng)濟法是調(diào)整國家或國家部門與市場主體之間因進行經(jīng)濟調(diào)節(jié)而發(fā)生的經(jīng)濟法律關(guān)系之法。其次，二者的調(diào)整方法不同，商法主要運用自行調(diào)節(jié)的方法，經(jīng)濟法則綜合運用自行調(diào)節(jié)和強制干預(yù)的方法。其三，二者的性質(zhì)不同，商示屬于私法，其理念是維護主體的私權(quán)，以個體利益為基礎(chǔ)；經(jīng)濟法原則上屬于公法，它以社會為本位，著眼于超越個體利益的整體利益。[28]雖然如此，商法和經(jīng)濟法在各自的體系構(gòu)成方面仍有較大爭議，主要集中在企業(yè)法的劃歸上。筆者認(rèn)為，企業(yè)法有廣義和狹義之分，廣義企業(yè)法是指規(guī)范各種類型企業(yè)的法律規(guī)范體系，除非特別說明，一般指此。由于企業(yè)法的集合性，決定了企業(yè)法調(diào)整對象性質(zhì)的復(fù)雜性，因此不能籠統(tǒng)地說企業(yè)法是屬于商法，還是屬于經(jīng)濟法。鑒于國有企業(yè)、外商投資企業(yè)、公司分別因其國家投資、涉外、規(guī)模較大且涉及面較廣而事關(guān)國家和社會整體利益，調(diào)整這三類企業(yè)的法律更多地體現(xiàn)了國家意志，因此將之劃歸經(jīng)濟法。其他類型的企業(yè)，像合伙企業(yè)、獨資企業(yè)、集體企業(yè)、合作社等，對國家和社會整體利益影響較小或基本沒有影響，屬典型的商事主體，因此將之劃歸商法。[29]這樣，就從根本上解決了商法和經(jīng)濟法關(guān)于企業(yè)法的劃歸問題。
3、經(jīng)濟法與民法。經(jīng)濟法與民法的關(guān)系，在我國現(xiàn)行的民商合一的體例下，主要是指經(jīng)濟法和商法的關(guān)系，上面已詳述，在此不再贅述。
注釋：
[1]轉(zhuǎn)引自周林彬著：《法律經(jīng)濟學(xué)論綱——中國經(jīng)濟法律構(gòu)成和運行的經(jīng)濟分析》，北京大學(xué)出版社1998年版，第13頁。
[2]劉瑞復(fù)著：《經(jīng)濟法學(xué)原理（第二版）》，北京大學(xué)出版社2002年版，第32頁。
[3]參見前引[16]，卓炯書，《論社會主義商品經(jīng)濟》，第16—17頁。
[4]參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，第426頁。
[5]參見喬新生：《法律分類，費力不討好？》，千龍新聞網(wǎng)
社會·警法速遞·法制爭鳴，2002-1-6。
[6]參見前引[2]，劉瑞復(fù)書，《經(jīng)濟法原理（第二版）》，第88—92頁。
[7]參見《法律部門的劃分》，網(wǎng)址：/lawpart.htm。
[8]參見洪恩在線：《法律碩士復(fù)習(xí)指南·綜合課·法學(xué)基礎(chǔ)理論輔導(dǎo)》，
[9]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學(xué)》，第430—432頁。
[10]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學(xué)》，第432—433頁。
[11]范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第3頁。
[12]參見趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第13頁。
[13]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第13頁。
[14]轉(zhuǎn)引自前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第15頁。
[15]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第16—17頁。
[16]參見范健等主編：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2頁。
[17]參見前引[11]，范健書，《商法》，第11頁。
[18]前引[11]，范健書，《商法》，第9頁。
[19]參見前引[7]，《法律部門的劃分》。
[20]參見卓炯著：《論社會主義商品經(jīng)濟》，廣東經(jīng)濟出版社1998年版，第16頁。
[21]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第17—19頁。
[22]參見魏振瀛主編：《民法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第10頁。
[23]參見曹平：《我國商法法律地位初探》，法律圖書館（網(wǎng)址：law－）·法律論文資料庫。
[24]參見漆多俊著：《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第238頁；
[25]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第6頁。
[26]前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。
[27]參見前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。
