時間：2022-02-21 22:05:57
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現代刑法理論普遍認為刑法對犯罪處以嚴厲刑罰的原因在于犯罪行為給社會造成了嚴重的危害，對國家的統治秩序形成了極大的沖擊。為了維護法律秩序的穩定和保障社會整體利益不被侵犯，國家便運用手中的刑罰權以遏制該危害社會行為的蔓延。因而在犯罪是孤立的個人反對統治階級關系以及刑罰是社會防衛的手段之一等主流理論的倡導下，國家和社會成了刑事案件的被害人，懲罰犯罪的權利也就自然而然地歸國家壟斷所有。在這樣一個以犯罪人和國家為中心的刑事司法模式中，犯罪行為所直接侵害的個人往往被忽視，被侵犯的權益并沒有因為國家對犯罪行為的懲罰而得以恢復，刑罰的運用僅能給予抽象性的心理撫慰，這些具體的被害人仍然深陷于權益受損的痛苦之中。因此，以被害人為中心旨在修復和補償被侵害的法益的恢復性司法理念逐漸引起了人們的重視。人們在對傳統刑罰理念的質疑和批判的同時，加速了刑罰目的和功能的多元化進程。
一．何謂恢復性司法
恢復性司法是西方近30年發展起來的一種刑事司法模式，它是指通過一系列的司法活動，努力恢復犯罪前的社會秩序和個人狀態，修復被犯罪所侵害的國家、社會以及個人的各種合法權益，并以此來減少犯罪、安撫受害者和教育改造犯罪人，徹底恢復和保障法律所保護社會秩序的穩定狀態。恢復性司法強調通過恢復性過程中的道歉、賠償、社區服務、生活幫助等方式使被害人因犯罪所造成的物質精神損失得到補償，使被害人因犯罪受影響的生活恢復常態，同時亦使犯罪人通過積極的負責任的行為重新融入社區，并贏得被害人及其家庭和社區成員的諒解。簡單說來就是通過恢復性程序達到恢復性結果，其所強調的是賠償和預防，而不是給予懲罰。恢復性司法的最初設想在于通過被害人、犯罪人與社區成員之間的交流與對話，使得社區人際關系經過整合達到更為和諧、人與人之間關系的紐帶得以更加牢固的境界；同時也能夠使得犯罪人通過積極的負責任的行為重新取得被害人及其家庭和社區成員的諒解，并使犯罪人重新回歸社會。
從恢復性司法所包涵的內容以及其所追求的目標看，其對犯罪與刑罰理解有著與現有的刑事司法體制完全不同的理念。傳統的刑事司法認為犯罪是對國家的侵害，是對統治秩序的沖擊，是孤立的個人反對統治關系的斗爭，因而基于這種理念產生的犯罪行為的可罰性是現行刑事司法中“犯罪人－國家”對抗制度產生的根源。隨著“被告人中心論”成為近現代刑事訴訟的核心理念，罪刑法定原則、罪刑相適應原則、無罪推定原則、禁止雙重危險原則的確立更是將被告人權利保護推向極致。但是與此形成鮮明對照的是，犯罪行為的直接受害者——刑事被害人在刑事訴訟中幾乎處于被忽視的地位。隨著被害人學的興起，強調以被害人為中心的“犯罪人——被害人”和解的刑事司法制度也被提出并逐漸發展起來。恢復性司法作為一項全新的理論是對傳統的刑事司法理念的顛覆。它認為犯罪首先侵害的是被害人的權益，其次才是社會和國家的利益，因此對犯罪人的刑罰處罰是無意義的，犯罪人應當以面對被害人，了解自己的行為所造成的惡劣后果并通過賠償、道歉等行為消除自己行為所帶來的不良影響的方式承擔責任。在恢復性司法程序中，犯罪人承擔責任的形式包括道歉、金錢賠償、為被害人及其家屬提供勞務、社區服務等等。與傳統刑事司法中的刑罰相比，恢復性司法認為現行的司法系統將真正受犯罪影響的人排斥在決策過程之外是這套規訓與懲罰機制的最大失敗，這必然使得司法民主變成一句空洞的口號。故此，恢復性司法強調減輕乃至消除被害人因犯罪所導致的物質損失和精神損失，使被害人盡快擺脫犯罪所帶來的不良影響，并通過犯罪人積極的勞動和服務在犯罪人、被害人及社區成員之間營造一種相互信任的氣氛。
二．恢復性司法的興起
恢復性司法以一種非正式司法的面目出現并以其所具有的對被害人權益的特別關注、社區的廣泛參與、犯罪者的重新社會化等價值，以及恢復平等社會關系的最終目標而引起了人們的思考。這就使得我們不得不反思，為什么在早已確立以國家刑罰權為核心的近現代刑事司法體系高度發展的前提下會出現這樣一種以被害人為中心的犯罪人與被害人互動共同解決犯罪問題的方式呢？事實上，恢復性司法的出現有其深層的原因。矯正性司法的不盡人意、居高不下的犯罪率，特別是再犯罪率的社會現實引起人們對現行刑事司法制度的反思，尤其是對刑罰目的與功效的思考。
1．刑罰功能的局限性與預防犯罪客觀需求之間的矛盾
刑罰的功能是指國家制定、裁量和執行刑罰對社會可能產生的積極作用和影響。刑罰的懲罰功能，威懾功能，改造功能，安撫功能都是刑罰在其產生和運行之時所體現的價值等。刑罰因犯罪而存在，刑罰因犯罪體現其價值。刑罰作為人們所能想到的消除犯罪的方法，被精心設計加以運用，以期通過刑罰功能的發揮有效地遏制犯罪現象的產生。源自社會內部深層矛盾的犯罪原因的復雜多樣，決定了要徹底消除隨著人類社會發展而產生的犯罪現象并不是刑罰所想象的那么簡單。菲利指出，如果我們把犯罪的總體結果與導致其產生的人類學的、自然的和社會的因素的不同特征進行比較，就會很容易發現刑罰對犯罪結果只不過略微有些影響。而自稱為一種能夠消除所有犯罪因素的簡便并且有效的救治措施的刑罰，只不過是一種徒負虛名的萬靈藥。刑罰是一種暴力，以刑罰來制裁犯罪，它在本質上僅僅是暴力對暴力的原始反應，刑罰預防犯罪的效果甚微，它并不像有些人想的那樣，能夠將一個性的人變成一個社會性的人。[①]
刑罰功能的局限性使得遏制犯罪的道路變得十分艱辛，國家打擊和預防犯罪依靠的主要手段之刑罰，在強大的犯罪攻勢面前，在預防犯罪的客觀需求面前，顯得是那樣的蒼白無力。用有限的刑罰施加于無限的犯罪之上，總是讓人們看不到希望。刑罰的嚴厲，功效的短暫，犯罪形勢的變化無窮，社會防衛者孜孜不倦的教育改造，使得這一觸及刑罰與犯罪深層矛盾的闡述顯得是那樣的無奈。就拿刑罰的威懾功能來說，第一，刑罰對于不知行為為罪的法盲不起威懾作用；第二，刑罰對于蔑視刑罰者威懾作用不大；第三，刑罰對抱有僥幸能脫逃心理的犯罪人威懾作用不大；第四，刑罰對激情犯難以起威懾作用；第五，刑罰對性情魯莽者難收威懾之效應；第六，刑罰對過失犯難以發揮威懾作用；第七，刑罰對以受刑罰處罰來博取“英明”者威懾力不大；第八，刑罰對頭腦簡單、認識水平低、思想幼稚者威懾力有限。[②]又如，死刑對喪失生活信心，厭倦世間生活的犯罪人來說，無疑是一種解脫；罰金刑對于生活富足的犯罪人來說，猶如九牛一毛；資格刑對于一般的犯罪人而言，其政治權利的缺少，對其平常的生活并不會帶來影響和變化；自由刑對于那些生活在社會低層、饑不飽腹、衣不遮體的犯罪人來說，往往是其生存下去的辦法。每個人因身份、地位、經歷、經濟狀況、家庭環境、心理承受能力、思想意識以及價值觀念的不同，對刑罰的感受不盡相同，千差萬別。因而，立法者當初所設計和預想的痛苦刑罰之懲罰功能的發揮也就必然大大折扣。再者，改造功能是刑罰對犯罪人的主要功能，其集對犯罪人的教育、感化與勞動改造于一身，可以起到根除犯罪人再犯罪意識的作用，因而往往被寄予厚望。然而，刑罰這一重要功能，往往受到社會客觀條件和犯罪人主觀方面的制約，有時難以收到事先料想的改造效果。加之有時改造的不徹底或是罪犯的被監獄化，從而會大大抵消和削弱刑罰改造的功效。
2．刑罰對再犯的“成功”塑造與犯罪人再社會化之間的矛盾
現代犯罪學研究的成果表明，刑罰具有“制造”犯罪的消極影響。意大利學者格拉曼迪主張：“根據長期的歷史經驗，國家使用刑罰權，按照罪刑法定主義懲罰犯罪，并沒有收到明顯的積極效果。刑罰不僅不能消除社會危害，反而增加了危害行為。”[③]研究刑罰“制造”犯罪的消極作用最有名的是標簽理論。它是一系列試圖說明人們在初次的越軌或犯罪行為之后，為什么會繼續進行越軌或犯罪行為，從而形成犯罪生涯的理論觀點。[④]貼標簽理論認為社會的有權群體通過制定和運用法律為實施犯罪行為的人貼上“犯罪人”的標簽，且以此作為區別與其他合法公民的符號并采取不同的方式進行管理。該標簽就是導致犯罪人重新犯罪的重要原因。一些社會成員在實施了第一次犯罪行為之后，被國家的一系列機構貼上“犯罪人”的標簽。在首次接受的懲罰消滅之后，“犯罪人”的標簽給犯罪人帶來了諸多的負面影響，使得其自我評價降低，自我形象無法重塑，社會關系無法恢復正常，進而迫使他們只能進入容納并認可他們的亞文化群體。正是由于長期被排斥于傳統社會之外，從而逐漸成為常業犯罪者，并與犯罪團體相認同。
刑罰在實際執行完畢之后仍然繼續發揮其固有效應，以防止犯罪人繼續犯罪，加強社會防衛之功效。曾被施以刑罰的標簽除了向社會顯示犯罪人曾經是社會規則的背離者之外，還寄希望于這醒目的標記能夠加深犯罪人的羞恥感，提醒他們不要忘記過去因背叛所遭受的痛苦而再犯同樣的錯誤，同時也告知社會需要加強對他們的管理與教育，以繼續修復其人格上的缺陷，使之符合社會規范的要求。帶有前科印記的犯罪人在出獄后的生活中某些權益的喪失、資格的剝奪以及社會評價的降低，會嚴重影響到他們重新回歸社會的信心。求學就業的困難以及生活的諸多不便使得他們的價值觀嚴重扭曲，社會主流文化以及群體對他們的強烈排斥使得其對自身是否能夠再社會化產生了極大的懷疑，隨之而來的對亞文化的再次認同和對亞文化群體歸屬感的建立再次將他們推向了犯罪的邊緣，而教育刑對他們規勸與引導以及給予他們的對未來生活的美好構建與憧憬則會漸漸消散直至被徹底忘卻。人生觀、道德觀與價值觀長期處于這種的混亂和迷茫的狀態無疑再次推動了犯罪人對犯罪性格的重塑。
罪犯監獄化與罪犯再社會化的矛盾，使得監獄在主觀上追求罪犯再社會化的同時，客觀上卻常常使得罪犯的再社會化的實現變得步履維艱，甚至于可能使罪犯的性得到加強。犯罪人在監獄中對監獄亞文化的學習與接收，往往可能使得對其的教育改造變成為對其化情緒的培養，對其人格的加強。從一定程度來說，這也是一種犯罪化的過程。在罪犯監獄化過程中，罪犯彼此傳習犯罪技巧和行為惡習，使罪犯由原來的“單面手”變成了“多面手”，道德觀念進一步衰退，廉恥之心進一步喪失。監獄化過程的發生不僅可能使罪犯改造和再社會化倍加困難，而且可能加深罪犯的性程度，產生眾多的累犯和慣犯。[⑤]加之在刑罰執行完畢，犯罪人回歸社會之后，非刑事法律對犯罪人權利的限制與資格的剝奪，使之不能與其他公民享有同等待遇和地位。在刑罰執行完畢之后，前科作為貼在犯罪人身上的標簽一直影響著犯罪人再社會化的進程。前科報告制度以及檔案中的犯罪記錄，生活中某些權益的喪失、資格的剝奪以及社會評價的降低，使得已經完成改造，已經不再具有人身危險性的罪犯回歸社會的道路變得十分艱辛。歧視性的社會處遇大大降低了犯罪人再社會化的信心，權利和資格的限制與剝奪使得他們再度與社會絕緣，隔離感的產生極有可能促使新的犯罪人格的生成，促使潛在犯罪人向犯罪人角色的轉化。
3．刑罰實現的抽象正義與被害人具體救濟措施的欠缺之間的矛盾
作為一種客觀存在，刑罰的安撫功能對于防止受害人加害于犯罪人具有積極意義，這是因為，刑罰可以滿足受害人的報復欲。但是，這一功能并未在任何情況下對任何受害人都能起到防止私力報復與犯罪連鎖反應的效果。這是因為，犯罪給受害人所造成的痛苦使受害人所產生的憎恨與報復心理往往是無限的，受害人不只存在對犯罪人予以嚴懲的要求，而且還存在讓犯罪人對其物質損害或經濟損失予以補償的愿望。“根據聯合國在世界范圍內所作的一項調查，有半數以上的被害人關注的并不是對犯罪人的懲罰，而是如何使自己的物質精神損失得到補償，但現行刑事司法體制的運作模式，顯然無法滿足被害人的真正需要。”[⑥]然而，犯罪人可能因已將犯罪所得揮霍殆盡而無法將受害人的財物歸還或者可能因一無所有而難以賠償受害人因受犯罪之害而遭受的經濟損失。在這種情況下，即使犯罪人受到的了刑事制裁，受害人也可能因物質損失得不到應有的補償而采取報復犯罪人或其親屬的極端行為。刑罰對受害人嚴懲犯罪人的要求以及賠償其因犯罪所受經濟損失的愿望難以完全滿足時，很容易引發社會沖突和危害行為的增加。
傳統刑事司法體制所確立的國家被害理念將對犯罪人的聲討統一行使于國家司法機關職能之中，被害人內心的復仇情感的迸發，使得刑罰的執行是那樣的深得人心，因果報應的慣性思維也使得社會公眾的道德情感能夠完全包容刑罰的惡。在復仇情感得以宣泄，因果報應得以實現之后，社會的秩序恢復了往日的平靜。然而，在實際權益被犯罪侵蝕過后的現實生活中，被害人往往感到十分痛苦與無助，被害之前生活的完整與快樂因犯罪而殘缺，國家在追究犯罪人的刑事責任時除了部分地滿足被害人的報復情感之外，幾乎與被害人的需求毫無關系。在現行的刑事法治模式中，雖然承認犯罪侵害了被害人的利益，但更被認為對國家利益、社會秩序和國家法律的侵犯。我國現行刑事訴訟法與原法規定相比，雖加強了對被害人的權利保護，但當被害人無法從罪犯處獲得賠償時，法律并未規定其他補救措施。這種缺陷是使被害人在沒有實際物質保障而陷入極端困境的情況下，可能會發生被害人與犯罪人的角色轉換。實踐中刑事賠償往往難以兌現。各地法院刑事附帶民事訴訟案件的賠償部分判決的多，執行的少。原因主要在于被告人沒有履行賠償的能力，法院自然也就無法執行了。刑事被害賠償有其特殊性：一是賠償數額一般較大；二是犯罪人大多為個人，經濟上的償付能力相對較弱；三是多數犯罪人要服徒刑。賠償數額與犯罪人償付能力之間的矛盾決定了刑事被害賠償實現的相對困難。
4．刑罰運行成本的昂貴性與刑罰目的實現的低效性之間的矛盾
刑罰運行的成本是指為了實現刑罰目的國家在制刑、適刑、量刑和執刑過程中所投入的資源，而與之相對的是刑罰的收效，即指通過制刑、適刑、量刑和執刑所實際達到的符合刑罰目的要求的客觀效果。刑罰運行成本包括因刑罰制定、實施、執行所投入的人力、物力和財力。刑罰不可能自動得到實施，必須由國家來推動這部機器的運轉，這是一個龐大的系統工程，需要大量的人力物力資源。首先，創制刑罰必須有立法機關，而無論是立法機關的運作，還是為創造刑罰進行大量的調查研究，以及起草、征詢意見、專家論證、表決通過、修改補充等都要有足夠的經費開支。其次，在創制刑罰之后，需要轉入動態的適用，包括刑事偵查、審查、刑罰裁量等。再次，當刑罰裁量確定之后，還需要由專門的機關來執行，這就必須營建監管設施、配備監管人員。尤其是長期自由刑，被監管人員的生活所需必須由國家負擔。
刑罰功能的局限性往往影響了刑罰的有效性，導致刑罰在懲罰與預防犯罪時收效不高。刑罰在實際運用中所產生的收益并非如當初設計時那樣，令人欣喜，即通過有效的威懾，良好的改造，充分發揮刑罰的諸多功能，達到懲罰與預防的目的。高成本的投入，并未產生理想的效果，現實中存在的多重阻力在很大程度上降低了刑罰功效。如前所述，長期以來，刑罰對犯罪人懲罰和威懾功能的先天不足，加之教育改造往往被各種主觀和客觀原因所限制和干擾，使得國家在運用刑罰懲治犯罪并沒有收到明顯的積極效果。隨著的社會的發展變化，犯罪數量的不斷增多，犯罪形式的不斷翻新，刑罰作為國家在抗擊犯罪的生存斗爭中的主要武器，不僅沒能消除社會危害，似乎反而增加了危害行為，犯罪人也在同刑罰的斗爭中變得愈加“成熟穩重”。
眾所周知，刑罰因犯罪而發動。由國家機關統一規定并適用的刑罰所針對的是犯罪，所要達到的目的是消除犯罪對社會的消極影響以維護社會的穩定。為了實現社會正義的需要刑罰發揮報應之功效，在對犯罪人進行懲罰，撫平因犯罪而導致的情感創傷之后，刑罰被寄以矯正教育改造犯罪人的重任，望能通過刑罰之痛訓誡和規勸犯罪人，盡可能地減少再犯的可能性。可見刑罰以懲罰報應犯罪為始，到矯正預防犯罪而終。這樣設計出來看似完善的刑罰體系，有著從輕到重銜接緊密的各種刑罰方式，有著統一公正的適用標準和程序，但是要將其適用于各種各樣特殊具體的犯罪行為之上，無論是侵犯人身權、財產權、公共利益還是國家利益的犯罪行為，都能有效地發揮懲罰和預防的功效是擺在立法和司法面前的難題。簡言之，就是對于各式各樣特殊具體的犯罪行為，一般化、類型化的刑罰種類和執行方式是否能夠有效地實現刑罰目的？這一難題的解決至關重要，直接影響著刑法理論和刑事司法體制的發展。傳統司法的種種弊端體現出傳統司法并沒有很好地解決這一難題，重刑之下的監獄人滿為患，司法資源相對有限，加之犯罪率居高不下從而引發了人們對現行刑罰結構及功效的懷疑和批判。既然刑罰的產生是為了消除犯罪對社會的消極影響以達到維護社會穩定的目的，那么只要是能有效地實現該目的的任何方式都將可以納入對現行刑事司法體制改革的嘗試之中。與此同時，隨著被害人學研究的深入及其日益廣泛的影響力，人們對犯罪與刑罰有了新的理解和認識，恢復性司法作為一種對現有司法模式的變革性嘗試，以其獨特的視角掀開了刑事司法研究新的一頁。
三．恢復性司法之修復理念
1．被害人的利益是懲罰犯罪人的出發點。
恢復性司法是在以被告人為中心的近現代刑事訴訟模式下發展而起的以被害人為中心刑事司法制度。無論是司法理念的展開，還是司法程序的設計，都緊扣著被害人這個核心，而被害人的利益也成為司法活動所維護的對象和實現的目標，尤其在選擇對犯罪人的具體懲罰方式時，被害人的意見是要考慮的最重要的內容。不難想象，在以被告人為中心的傳統刑事訴訟中，被害人往往是被忽視的對象。事實上，在強大公訴機關的訴訟行為外，很多犯罪的被害人關心的并不僅僅是對犯罪被害人的懲罰，而且還包括從國家的刑罰懲罰那里，他們能夠得到多少現實的利益和對遭受損害的滿足。已經發生的犯罪事實是不可逆轉的，從功利主義的角度看，要最大程度地修復犯罪給被害人所造成的創傷，既應保證被害人能夠得到充分的物質賠償，又需平撫被害人所遭受的精神創傷。由此可見，對于那些給被害人帶來物質損害的同時，又給他們帶來人格上的侮辱和巨大的精神負擔的犯罪而言，就要求犯罪人用物質賠償和精神撫慰的方式從根本上修復被犯罪攪亂的社會關系。恢復性司法正是看到了這一點，其將“尊重被害人”理念作為中心，通過鼓勵犯罪人向被害人真誠道歉，使得事情的是非曲直得以澄清，使得被害人的精神負擔得以減緩，加之犯罪人向被害人提供一定的物質補償與義務勞動，使得被害人因犯罪所遭受的物質損失得以彌補，從而真正的起到撫慰被害人以及修復犯罪創傷的功效。
2．對犯罪行為的再認識是恢復性懲罰的理論依托。
恢復性司法理論認為，犯罪既不是對國家利益的侵害，也不是孤立的個人反對統治關系的斗爭，而是個體在社區共同影響下實施的并非僅歸根于其自身原因的行為。許多西方犯罪學家和法社會學家這樣認為，犯罪是由刑事法律產生的，罪犯只不過是打上犯罪烙印或貼上犯罪標簽的人，犯罪只是一種社會評價現象。正是由于犯罪是社區中的個人侵害社區中的個人的行為，因此對犯罪的處理首先是犯罪人與被害人之間的事情，被害人和犯罪人處于中心位置，他們的意見應當起決定性作用。通過這種合意型犯罪處理方式，承認當事人本人有能力成功解決發生在他們之間的糾紛與沖突，允許雙方當事人根據自己的意愿處理彼此之間的沖突使破裂的關系得到修復，以恢復到原來法律所確定的狀態。
隨之而來的問題就是，既然認為犯罪是對個人的侵害，那么現有的由國家進行懲罰的刑事責任也就隨著變成一種無意義的抽象責任。與傳統的報應性司法只注重對犯罪人的懲罰不同，恢復性司法認為犯罪人應負的責任是對其犯罪行為所造成的損害后果負責，他應當通過自己的行為彌補這些損害。為了恢復正常的社區狀態，犯罪人應當承擔的是現實的、具體的責任，犯罪人的責任在于理解自己的犯罪行為對他人造成了什么樣的影響，對被害人道歉，承認自己的行為是錯誤的；盡最大可能賠償損失，提供社區服務，消除不良影響，請求被害人和社區成員的諒解；盡量避免將來重蹈覆轍。根據恢復性司法的理念，國家對犯罪人進行懲罰對很多犯罪人來說是不必要的痛苦。追究犯罪人的刑事責任除了部分地滿足被害人的報復情感之外，幾乎與被害人的需求毫無關系。而此時國家傳統的刑事追訴程序啟動的只是機械地適用法律條文，無助于雙方關系的良性發展，無助于消除犯罪造成的不良的社會影響。
懲罰犯罪人既不能彌補被害人所遭受的損失，也不能解決社區中業已存在的導致犯罪的矛盾和問題。犯罪被害調查也發現，公眾的懲罰欲望并不像以往所想象的那樣強烈，許多被害人愿意有機會尋求補償，甚至愿意用和解代替傳統的刑罰。那些尋求比刑罰更積極的犯罪處置辦法的研究人員，都贊同實施補償性司法模式，提倡重新確定刑事司法目標，朝著調解和賠償的方向努力。[⑦]
3．更加趨于人性化和輕緩化的懲罰方式是修復正義的主要手段。
不可否認，刑罰是人類用以對付犯罪的最為古老、最為嚴厲，也被認為是最為有效的手段，但刑罰作為一種“以惡制惡”的手段，雖然具有存在的正義和社會倫理基礎，但它的適用也存在固有的缺陷——對犯罪人人性的思考趨向邊緣化。恢復性司法考慮到“人之所以作為人”的需求，注意考察犯罪改造過程中的人性化的因素，意在彌補刑罰產生的負面影響，以修補被犯罪所破壞的社會關系為目標的司法模式，更重視被害人、被告人、社區和國家利益的平衡。恢復性司法從人們的社區生活和人際交往關系中尋找犯罪原因，犯罪并不只是犯罪人自身道德邪惡的結果，相反，很多犯罪人都曾遭受到來自國家和社會的很多不公正的待遇。犯罪是犯罪人的消極生活態度和不善于控制自己的情緒沖動，意志力脆弱和以不正當的手段來滿足自己的需要造成的，著眼于幫助犯罪人建立一種新的生活態度和行為模式。
現有的刑事司法系統能夠做到的往往只是在一個人犯罪后，為防衛社會，將其與社會隔離開來，其副產品就是國家不提供犯罪人與被害人見面與和解的機會，這樣做的結果是雖然防止了犯罪人的重新犯罪的可能性，但也使得犯罪人一方面得不到來自其家庭成員的道德教育和感情支持，另一方面沒有機會了解自己行為給被害人及其家庭所造成的惡劣影響及巨大痛苦，不能從人性的角度上對犯罪人產生震撼，不利于犯罪人的悔罪和改惡從善。如我們一方面要改造罪犯，另一方面卻又將罪犯關進監獄，而監獄這種封閉的環境，不僅不利于其再社會化，還常常面臨著被“監獄化”的危險。與正常人一樣，犯罪人也有平常社會人具備的自尊心，也期望被社會重視。當他們受到過多的恥辱時，“人性惡”的本性就會顯現出來。為擺脫這種恥辱，犯罪人在內心深處必然要蔑視帶給他們恥辱的法律秩序以及司法機關，進而形成與主流意識不同的亞文化圈。監禁刑所造成的恥辱不但無助于促進犯罪人反省自己的過錯，反而會增加他對社會對國家法律秩序的蔑視與反抗，從而演化出更多暴力行為和越軌行為。有鑒于此，恢復性司法程序提出一方面通過鼓勵犯罪人講明犯罪的動機和過程，找到犯罪人內心沖突的原因，并通過其家庭成員和社區志愿者的幫助，使犯罪人的心理恢復平衡；另一方面，力圖增強犯罪人、家庭和社區的能力，使犯罪人在工作、家庭與社區中擔任一定的角色，使他們產生歸屬感和價值感。在恢復性司法理念看來，刑罰不是處理犯罪的適當手段。刑罰對于被害人和社區損失的恢復來說，早已是不必要的、無實際意義的。從實際運作而言，恢復性司法的應用替代了國家正規的刑事司法程序，或者擴大了司法轉處的適用，從而避免或減少了刑罰的實際適用。可見，恢復性司法所主張的價值理念和實際效果，處處都體現著刑罰人性化、輕緩化的思想。
4．從監獄到社區——犯罪改造與矯正模式的轉變是修復社會關系的關鍵。
現有刑事司法模式強調對犯罪人的譴責和懲罰，期待以刑罰來遏制犯罪。然而從實際效果看，通過監禁刑對犯罪人的改造從而降低犯罪率的作用已經被證實是有限，相反卻問題叢生。“以監禁刑為中心的現代刑罰結構帶來許多問題，例如監獄人滿為患、建造監獄問題、監獄機構的維持和人員費用昂貴。許多國家的刑事司法系統仍然將注意力放在公眾對犯罪的反應上，而不是放在確保公正處理被害人和犯罪這方面，結果不但造成近30年來世界刑事政策重刑化的趨勢，而且使被害人往往不能充分參與刑事訴訟程序，亦不能通過訴訟獲得應有的物質精神補償，進而形成‘二次被害’。”[⑧]
每個人都只有在與他人的相互依存中才能生活的，這一依存環境就是社區。恢復性司法強調的社區矯正理論，通過動員社區解決犯罪問題，通過犯罪人的社區服務以及一系列的賠償性措施力圖化解人際沖突，減少社區矛盾，從而消除犯罪所產生的負面影響，恢復社區的原狀以及加強對犯罪的預防。對犯罪人而言，因為其犯罪行為會招致來自被害人的怨恨和來自社區的歧視，使他即便是接受了刑罰的懲罰后，也將很難重新融入社區。對社區而言，因為犯罪的發生，可能導致犯罪人與被害人及其家庭成員、親友之間的不和睦，從而使社區成員間的聯系和信任受到破壞。如果被害人與犯罪人及其雙方家庭成員、社區成員能夠正確對待，通過探究犯罪的原因，尋找解決的辦法，使人與人之間的誤解消除，導致犯罪發生的根源消失，那么消除因犯罪而使被害人、犯罪人以及社區受到的不良影響，以期恢復正常的社會生活和人際關系的最終目標也就變得實際可行。恢復性司法所強調的犯罪損害后果的賠償與恢復，對于受到犯罪損害的被害人和社區來說，犯罪者履行給付財物或服務的義務，具有實質性的效用。另一方面，這種賠償負擔也促使其他潛在的犯罪者增強規范意識，不會誤以為違反刑法只需向國家承擔刑事責任，不需要承擔任何實質性地賠償被害人損失和面對被害人責問的后果。從這個意義上講，恢復性司法既能夠最大程度地降低了刑罰對社會關系形成的再次沖擊與破壞的風險，減少犯罪人與被害人的沖突與緊張關系，又能夠使得人與人之間做到真誠地諒解與包容，降低社會人際沖突的發生可能性，充分發揮犯罪預防的功效。
【注釋】
[①][意]菲利.《犯罪社會學》[M].北京:中國人民公安大學出版社,1990.68.77.
[②]許發民.《刑法的社會學分析》[M].北京:法律出版社,2003.299.300.
[③]孫明.《預防犯罪:一種國際實踐》,載《檢察日報》2001年7月3日第3版.
[④]吳宗憲.《西方犯罪學》[M].北京:法律出版社,1999.527.
[⑤]王平.《中國監獄改革及其現代化》[M].北京:中國方正出版社,1999.116.
[⑥]張慶方:《恢復性司法》,載陳興良主編:《刑事法評論》第12卷.北京:中國政法大學出版社,2003.449.
封建制國家其權力基本是專制主義的，它能實行一定程度的吏治，但卻永遠消除不了因專制權力不受制約而產生的腐敗。封建國家的吏治，比起真正的民主制來雖都有局限性，但是這二者畢竟也有對權力的制約與監督，是人類社會權力制約歷史上的里程碑，它對于我們國家建立新型的權力制約制度，具有參考借鑒意義。
幾千年來，封建刑律在懲治和預防職務犯罪上有豐富的經驗，我們今天欲從立法及司法上加強對現行刑法中“瀆職罪”的研究，使其進一步完善，古刑律中這方面值得總結和借鑒的地方頗多。
古代對官吏在司法審判上違法犯罪的監督比較全面，綜合起來有懲治不依法判決的犯罪、懲治不依法審理的犯罪、懲治司法官吏不依法刑訊的犯罪、懲治司法官吏不依法執行判決書犯罪、懲治越權審斷及違法受理訴訟的犯罪和懲治司法官吏監禁囚犯方面的犯罪。
一、我國古代司法審判中的職務犯罪概述
（一）中國古代懲治司法官員職務犯罪的特點和意義
司法官員的職務犯罪是刑法中的重要內容之一，古代是這樣，近現代是這樣，將來也仍會是這樣。
職務犯罪所以重要，這與其犯罪主體是官吏這一點密不可分。官吏是國家的重要參與者及管理活動家主要實施者。官吏的職務活動是國家職能實施的主要杠桿。官吏依法履行職務是國家法制確立的重要基礎。官吏守法對民眾守法起著帶頭羊的作用，官吏的壞法是對民眾違法犯罪的鼓勵與唆使。對官吏違法犯罪姑息容忍最易激起人民群眾對法律的逆返心理。官吏違法犯罪所形成的對民眾的壓迫以及他們造成的腐敗的環境，是社會上違法犯罪的根源之一。
司法官吏違法犯罪的一個特點是可以利用職權。以利用職權為特征的職務犯罪，比一般犯罪有更大的危害性。一是職務犯罪侵犯的客體往往是屬于國家法益的管理秩序；二是因為有職權可利用，其犯罪得逞率高，后果嚴重；三是因為憑借權力，這種犯罪對被侵犯對象的反抗與舉報，客觀上都存在抑止性；四是這種犯罪常常表現為國家機構內部的一種腐爛，富于隱蔽性，因而容易避過一般的監督。歷史封建刑律都重視對職務犯罪的監督是有其深刻原因。
封建國家對司法官吏職務犯罪的監督與處置，根本目的是強化國家機器，提高封建國家的統治效能。但是封建刑律對官吏違法犯罪的抑制也有其相對的進步作用。在封建社會，人民與的矛盾集中地反映在官吏與民眾的對立性上。封建統治者為了緩和與人民群眾的矛盾，經常奉行的措施之一就是用刑法手段來監督官吏，使官吏對民眾的欺壓與剝奪限制在民眾可以容忍的限度之內，從而來緩和封建國家與人民群眾的矛盾，這便是封建刑律維護封建吏治的積極意義。
重視吏治是中國封建社會的傳統思想，使用刑法來懲治官吏的職務犯罪的封建刑律的一個傳統特點。封建刑律懲治官吏職務犯罪的特點是在立法上張起嚴密的法網，法律對職務犯罪不但從嚴監督富有威懾性，而且在立法和司法上具有一定的預防性及教育性。
（二）中國古代司法審判職務犯罪的淵源
司法審判活動是古代國家最重要不得國務活動之一，也是古代官吏職務犯罪中較主要的一個方面。
司法官吏在審判上的職務犯罪史書早有記載。《尚書•呂刑》曾指出西周法官有對犯人不能依法定罪判刑的“五過之疵”。其內容是“惟官、惟內、惟貨及惟來”。孔安國《傳》解這五個方面是“或嘗同官位，或詐反囚詞，或內親用事，或行貨枉法，或舊相往來”。《呂刑》中還記載說，司法官因犯為些罪過，而致出入人罪的則“其罪唯均”，即與犯人同罰。這段史料清楚地概括了當時司法官違法審判中的主要犯罪表現。
在中國，職務犯罪也是一項古老的犯罪。歷史告訴我們，官吏的職務犯罪基本上同國家與法律的產生而同時產生。
古代中國關于官吏職守的專門立法，出現得也很早。我國商朝已經有了為預防和減少官吏（包括國君在內）違法犯罪而專門制訂的法律《官刑》。《尚書•尹訓》記載國相伊尹說制訂《官刑》的目的是儆戒有權的人物：“制官刑，儆于有位”，達到“居上克明，為下克忠”的目的。商朝的《官刑》中，規定有“三風十愆”的罪名，從作風上、道德上、政治上來管束官吏和當權者。所謂“三風”是指“巫風”、“風”、“亂風”。其中“巫風”包括無節制地在宮室歌舞（“恒舞于宮，酣歌于室”）的“二愆”。“風”包括徇私于財貨和女色，長期地游樂和打獵（“殉于貨、色，恒于游、畋”）的“四愆”。“亂風”包括輕侮國君的命令，拒絕忠直之規勸，疏遠上高德劭之人而親近狂頑之徒（“侮圣言，逆忠直，遠耆德，比頑童”）的“四愆”。訓令還指出：“唯茲三風十愆，卿士有一于身，家必喪，邦君有一于身，國必亡。”作為臣下的人，如不匡正君主杜絕“三風十愆”，則要處刺臉的“墨”刑。懲罰官吏的職務犯罪是國家管理活動的需要。官吏職務犯罪的內容及制度，隨著國家政務管理活動的發展變化而發展變化。我國西周有關國家管理活動的立法已有很多記載。
《周禮•秋官•大司寇》規定最高法官“大司寇”的職責之一是“以五刑糾萬民”。其中“二曰軍刑，上命糾守”，“四曰官刑，上能糾職”，意即使用于軍中的“刑”法，是鼓勵遵守命令的，舉論有虧職守的；施行于官府的刑罰，是鼓勵賢能，舉論失職的。由此可見，在先秦眾多的吏治立法中，包括有一系列懲治官吏職務犯罪的法律規范。
從立法的角度說，封建社會初期，官吏職務犯罪的法律條文都散布于刑律的各篇之中。戰國魏國的《法經》六篇中屬于職務犯罪的“金禁”與“博戲”被列在《雜律》之內，其他《囚》、《捕》二篇內當然也會包含職務犯罪的內容。從秦簡的片斷中可以判定，秦朝關于職務犯罪的法律條文也散列于“六律”之中。《置吏律》及《行書》中在規定官吏的某些職務犯罪時都說“以律論之”。所謂“以律論之”就是以《六律》中的規定辦。漢朝的《九章》及漢律六十篇中，也無專門的職務犯罪的篇章，職務犯罪的條文散列于各篇的情況可以想見。
到了魏晉南北朝時期，職務犯罪在封建刑律中逐漸形成單獨的篇章。在明清規戒律刑律中職務犯罪規定得齊全，監督得嚴密，在編纂上條分集中，安插科學，繼續體現了封建刑律重視吏治的優良傳統。
二、我國古代司法審判中職務犯罪的表現
古代對官吏在司法審判上違法犯罪的監督比較全面，綜合起來有以下幾方面：
（一）懲治不依法判決的犯罪。
通過審判給罪犯定罪判刑，古代較早就有在這方面監督的法律制度。凡不依法判決，其違法行為都根據不同的主觀心態來定罪處置。
1．縱囚秦律中說：“當論而端弗論，及埸其獄端令不致，論出之，是謂‘縱囚’。”即應該處罪而故意不處罪，以及減輕罪行，故意使被告夠不上處罰標準，從而判令無罪，就是“縱囚”。縱囚罪刑罰較重，一般要以被縱囚犯之罪罰來處罰縱囚之人。
2．不直秦代把僅限于一定幅度范圍內的故意錯判稱為“不直”：“罪當重而端輕之，當輕而端重之，是謂‘不直’。”即罪應該重處面故意輕處，應該輕處而故意重處，是屬于“不直”。
漢代“不直”的概念與秦代不完全一樣，其表述是“出罪為故縱，入罪為故不直。”在“故意”的前提下，只有在“入罪”的情況下，漢代才稱為“不直”。秦代的“不直”，漢代以“不實”對應。
3．失刑在秦代與屬故意“不直”相對應的過失地在幅度上處刑不當的行為稱為“失刑”。《睡虎地秦墓竹簡》上記載一位審判官吏把“六百六十”的贓誤訂為“值百一十”。在定性時，上級答復詢問說：“吏為失刑罪”，但是“或端為，為不直”。這里界限比較清楚：過失的錯斷為“失刑”，故意的錯斷就屬“不直”。
4．出入人罪司法官吏不依法判決之犯罪，各依其犯罪主觀心態區分罪名，在制度的比較嚴密的是唐代。按《唐律疏議•斷獄》規定，唐律首先一般地把審判官定罪判刑上的違法行為統稱為“出入人罪”。然后“入罪”與“出罪”又各分為“故意”與“過失”二種，共四種：故意入人罪，故意出人罪；過失入人罪，過失出人罪。在出入罪的幅度上又區分為出入“全罪”及出入輕重的不同情況。所謂出入“全罪”是指無罪判有罪，有罪判無罪，以及從笞杖入徒流，從徒流入死罪的各種情況。屬于出入輕重的是指在刑等上從輕入重、從重出輕，以及笞杖之差及徒流之差的出入。在追究審判官的刑事責任上，法律規定，故意入全罪，以全罪論；從輕入重，以差額論；故意出罪的情況，也參照此原則辦理。但是，過失地入罪的，比故意犯“減三等”；過失地出罪的，比故意犯“減五等”。
5．不具引律令格式正文唐代要求法官在定罪判刑時，要完整地抄引有關的法律、法令的正文為根據。這樣規定是便于監督依法判決。《唐律疏議•斷獄》：“斷獄之法，須憑正文。若不具引，或致乖謬。違而不具引者，笞三十。”作為斷罪根據的法律條文不但要引正文，而且要求完整地抄引。這種制度在晉朝已開始建立。
（二）懲治不依法審理的犯罪。
判決書是審理的結果，正確的判決要以依法審理為基礎，唐律不但監督依法判決，而亦重視都督依法審理，在這方面的罪名有：
1．于本狀之外別求他罪唐代要求法官都要依據所告本狀審理，不能在本狀之外，旁更推問，別求他罪。《唐律疏議•斷獄》規定，法官如違犯這一條，要“以故入人罪論”。關鍵是不準法官無根據地于本狀之外去查問別的犯罪行為，只有“若因其告狀，或應掩捕搜檢，因而檢得別罪者”才“亦得推之”。
2．受囚財物，導令翻異，通傳言語，有所增減這是審判官與罪犯共犯的妨礙正確審判的犯罪。通常是審判官接受囚犯行賄后，啟發囚犯翻供另招，或者是給囚犯通風報信，而造成囚犯之情狀有所增加或減輕的行為。《斷獄律》規定，法官犯有此罪以監臨官“受財而枉法”之罪論處，贓滿十匹加役流，滿十五匹處絞刑。
（三）懲治司法官吏不依法刑訊的犯罪。
在古代的審判中，刑訊是合法的手段，但刑訊必須依法進行才為合法。法律監督司法官吏依法刑訊的目的，也是為了正確地定罪判刑。法律為此規定了刑訊進行的條件。秦朝規定可以刑訊，但要以結果來檢驗。秦簡上說，能根據口供進行追查不用拷打而得到犯人真情的是“上”等；通過拷打而得到真情的是“下”等；恐嚇犯人以致不得真情的是“敗”。《唐律疏議•斷獄律》規定：“應訊疑似，猶不首實”的情況下才刑訊。而且要在“立案同判”的條件下進行。
1．拷囚過度唐代規定囚犯拷訊整個案子的全過程只能拷三次，而且，三次拷打的總數不得超過二百下：“拷囚不得過三度，杖數總不得過二百。”如犯人所犯是屬于處笞杖刑的案子，則拷打不得超過本刑的笞杖數。《唐律疏議•斷獄律》規定：“若過三度”，司法官要受“杖一百”之刑。若“杖數過（二百）”或過笞杖本罪的，司法官要反坐所剩，即以超出之數反拷法官。
2．有瘡病不待差而拷唐代對于有瘡或有病的犯人，法律規定要等瘡病痊愈后才能拷打。《唐律疏議•斷獄律》規定：“即有瘡病，不待差而拷者，亦杖一百；若決杖笞者，笞五十；以故致死者，徒一年半。”
（四）懲治司法官吏不依法執行判決書犯罪。
判決是正確定罪判刑的自然結果，依法執行判決是體現法律作用的最重要的方面。唐代對司法官吏依法執行判決也予以周密的監督。
1．不待復奏報下而輒行決古代為了慎重對待死刑，從北魏開始實行處決前向皇帝進行復奏的制度，以便皇帝在復奏時對死刑判決作最后定奪。隋朝已實行“三復奏”，即向皇帝復奏報告三次無否決才下令行刑的制度。唐代自太宗起,京內還實行“五復奏”的制度，即決前二日一奏，決前一日一奏，當日三奏的制度。同時，執行單位接到處決命令要等三天才行刑，但不能過期。《唐律疏議•斷獄律》規定：“若不待復奏報下而決者，流二千里。”“若限未滿而行刑者，徒一年；即過限，違一日杖一百，二日加一等。”
2．孕婦未產而決在唐代，如有孕婦犯死罪應處決者“聽產后一百日乃行刑。”如有孕婦犯罪應拷訊及應決要笞杖的，也要等產后一百日進行。“若未產而決（死刑）者，待二年；產迄，限（百日）未滿而決者，徒一年。失者，各減二等。”法律又規定：“若未產而拷及決杖笞者，杖一百。”“若產后限未滿而拷決者，于杖九十上減二等。”
3．領徒應役而不役唐代的徒流刑犯人，在刑期內都要令其身受苦役，即使犯人因病請假，病愈后也要補服苦役。掌管囚徒的人一定要照法律規定執行。《唐律疏議•斷獄律》規定：“領徒應役而不役，及徒囚病愈不計日令陪身者，（有責任的司法吏員）過三日笞三十，三日加一等，過杖一百，十日加一等，罪止徒二年。”
（五）懲治越權審斷及違法受理訴訟的犯罪。
在中國封建社會，一般縣衙是受理訴訟的基層審級。縣的上級是州（府），州（府）的上級是中央的刑部及大理寺。在審判權限上，唐代的《獄官令》規定，“杖罪以下，縣決之。徒以上縣斷定后送州復審訖”，徒、流以決杖形式執行的，可就執行，但屬于實處徒、流刑以上的判決，也必須報中央刑部。死刑案件由刑部移大理寺審復，報皇帝批準。大理寺自審的京都徒以上案件要經刑部審核。《唐六典》同時還記載巡復制度說：“凡天下諸州斷罪，應申復者，每年正月于吏部擇使，……仍過中書、門下定訖以聞，乃令分道巡復，刑部錄囚徒所犯，以授使。使牒與州案同，然后復送刑部。”這些嚴格的分權制約制度，也是正確定罪判刑的基本保證之一。
1．斷罪應言上而不言上,應待報而不報古代各級司法官吏審斷案件必須遵守以權限規定的申報與批復制度。《唐律疏議•斷獄律》規定：“凡斷罪應言上而不言上，應待報而不待報，輒自決斷者，各減故失三等”，即分別故意或過失的性質，照所斷刑罰的輕重等級，減三等處罰。
2．受越訴及應合為受而推抑不受唐代為維護審判秩序而規定：“凡諸辭訴，皆從下始。從下至上，令有明文。”不能越方。所謂“越訴”，即是如“應經縣而越向州、府、省之類”。《唐律疏議•斷獄律》規定：“其越訴及官司受者，笞四十。”但是，如當事人對某級判決不服，向原衙門“語匯狀上訴”，原衙門如發給“不理狀”，即發給同意向上級申訴的證明文件，當事人持“不理狀”向上級申訴，這不是越訴，各衙門不可不受理。而對于非越訴的“應合為受”的告訴，“推抑而不受者，笞五十”。
（六）懲治司法官吏監禁囚犯方面的犯罪。
古代法律規定監禁囚犯既不能放任縱容，也不能苛刻虐待。否則，都是犯罪，都要受到懲罰。
1．應禁而不禁囚犯于牢中使用的刑具，在唐代，按《獄官令》規定：“死罪枷、樞，婦人及流以下去構，其杖罪散禁“。獄吏對囚犯應關禁而不關禁，刑事具該用不用，不該用而用，及隨便調換的，都是犯罪。《唐律疏議•斷獄律》規定：“囚應禁而不禁，應枷、鎖、樞而不枷、鎖、樞及脫去者”，獄吏要參照囚犯的罪等給予處罰，如“杖罪笞三十，徒罪以上遞加一等”。如屬于“回易”調換刑具的，按上面的處罰辦法減一等處罰。
2．應請給衣食醫藥而不請給古代也重視對獄中囚犯的必要的養護措施。如唐代按《獄官令》。規定：“囚去家懸遠絕餉者，官給衣糧，家人至日，依數征納。囚有疾病，主司陳牒，請給醫藥救療。”還規定囚犯病重，聽家人入視，及脫去枷、鎖、樞等刑具。《唐律疏議•斷獄律》規定：“囚應請給衣食醫藥而不請給及應聽家人入視而不聽，應脫去枷、鎖、樞而不脫去者，杖六十。以故致死者，徒一年。”
參考文獻
1.《唐律疏議•斷獄律》
2.《唐律疏議•擅興律》
3.皮純協等編《中外監察制度簡史》，中州古籍出版社
4.《唐六典•州刺史•諸縣令》
在我國，盡管迄今為止的民事司法改革主戰場在于訴訟制度，但這并不意味著我國沒有ADR方法，相反，我國的調解、國際商事仲裁等ADR實踐還相當成功，享有較高的國際聲譽。特別是，新近最高人民法院和司法部在推進中國的ADR實踐方面有了重大舉措，前者頒布了《關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》，規定了人民調解委員會主持下達成的調解協議的效力，后者通過了《人民調解工作若干規定》，對人民調解委員會主持下的調解，特別是調解組織、調解程序問題作了規定，這表明最高司法審判機關與司法行政機關在推進ADR實踐方面的態度有了重大變化，必將把ADR實踐推向一個全新的階段。
一、英國民事司法改革
英國啟動民事司法改革的根本原因是現行民事司法制度存在著諸多缺陷。根據歐文勛爵的介紹，英國民事司法制度存在五個主要缺陷：案件審理過分拖延；訴訟成本過高；不適當的復雜性；訴訟中對可能花費的時間與金錢的不確定性；不公正性，即財力強的當事人可利用制度的所有短處擊敗對手。[1]據此，對民事司法制度進行改革的呼聲不斷高漲。一項針對1000家公司法律事務負責人的調查表明，98%的受訪者表示支持進行民事司法改革。[2]
20世紀90年代中期，以關于英格蘭及威爾士民事司法制度的兩份調查報告的相繼公布為標志性事件，[3]英國啟動了具有里程碑意義的民事司法改革。以上述兩份報告為基礎并作為其法律化形式，英國于1998年10月公布了《民事訴訟規則》（以下簡稱新規則）。新規則于1999年4月26日起正式實施。
根據《最終報告》的設想，民事司法改革應該實現以下目標：盡可能避免采取訴訟；減少訴訟的對抗性，增加合作；簡化訴訟；縮短訴訟時間，并且使其更具確定性；訴訟費用變得更具可支付性與可預見性，與個案的價值及復雜程度更相稱；經濟拮據的當事人可以在更平等的基礎進行訴訟；司法部門與行政部門在民事司法制度中的職責分工更為明確；設計法院的結構與法官的配置以滿足訴訟的需要；有效地配備法官，以便使其能夠根據新民事訴規則和議定書管理訴訟；民事司法制度能夠對訴訟需求作出反應。[4]根據新規則第1條的規定，新規則的基本目標是確保法院公正地審理案件。
英國民事司法改革的內容主要涉及以下幾個方面：統一了高等法院和郡法院的訴訟規則；為加強法院對訴訟的控制，重點推行案件管理制度；為防止訴訟過分遲延，采取在快速程序中制定確定的時間表等措施；通過|完善“早期卸除”(frontloading)程序，嚴格控制訴訟費用；鼓勵當事人采用ADR解決糾紛。[5]可見，促進ADR實踐是英國民事司法改革的一項重要內容。
2001年3月，英國大法官辦公廳公布了《初現端倪：民事司法改革的初步評估》(EmergingFindings:AnEarlyEvaluationoftheCivilJusticeReforms，下稱《初步評估》)，對1999年以來的民事司法改革做了冷靜、客觀和開放式的評估與展望。《初步評估》認為，總體上說，兩年來民事司法改革受到了普遍歡迎。根據糾紛解決中心（CEDR）所做的一次調查，80%的受訪者對新規則表示滿意，其中“十分滿意”和“相當滿意”的比例分別占7%和73%。具體來看，兩年來民事司法改革在減少訴訟數量、簡化訴訟程序、縮短訴訟周期、重構訴訟文化等方面都取得明顯成就。當然，在某些方面，特別在法律援助方面尚未取得明顯成效，在降低訴訟費用方面目前則無法作出結論。
有學者認為，英國民事司法改革所取得的最令人吃驚的，也是最偉大的成就是訴訟文化的根本性轉變，即強調當事人間的合作，[6]而這完全與ADR運動興起的文化基礎相契合。
二、英國的ADR實踐
（一）民事司法改革前的ADR實踐
對于ADR，長期以來，英國立法者、司法者以及法律服務階層基本上是持一種懷疑，乃至排斥的態度。就法律服務階層而言，長期以來，英國律師對ADR不屑一顧，認為它是美國社會特有的一種現象。[7]與此同時，英國的立法者和法院似乎也不贊成ADR，仲裁法的實踐有力地說明了這一點。在英國，立法者和法院長期固守所謂的司法權的“不容剝奪原則”(thedoctrineofouster)，即當事人不得通過協議排除法院對特定法律問題的管轄權。比如，根據1950年《仲裁法》第4、10條及第21條的規定，法院有權裁定仲裁條款無效，有權下令特定案件必須由法院作出判決。施米托夫教授(CliveSchmitthoff)感慨地指出，“世界上還沒有任何其他法律制度像英國那樣特別強調司法因素。”[8]基于此，1985年聯合國國際貿易法委員會《國際商事仲裁示范法》（下稱《示范法》）的通過以及越來越多的國家和地區通過借鑒《示范法》完善既有的仲裁制度給英國的仲裁制度造成強大的壓力。有學者認為，《示范法》是導致英國制定1996年《仲裁法》的直接原因。[9]
隨著訴訟費用高昂、訴訟遲延的問題日趨突出，尋求通過訴訟外方式解決糾紛自然而然地進入了人們的視野。從法院角度看，1994年，商事法院首次了《訴訟實務告示》(PracticeNote)，[10]要求律師提醒當事人考慮使用ADR，并且要求在所有案件中法律顧問應該“(1)和客戶及其他當事人共同考慮試圖通過調解、調停或其他方法解決特定糾紛的可能性。(2)確保向當事人全面告知解決特定糾紛的最有效的方法。”由于這一《訴訟實務告示》僅僅規定律師負有與其客戶和其他當事人考慮采取ADR的強制性義務，而并未規定當事人在法院程序中負有采取ADR的義務，因此該《訴訟實務告示》后來被廢止了。[11]但在1995年的《訴訟實務告示》中，法官創造了一種“勸導”當事人使用ADR的所謂“勸導性命令”(persuasiveorder)，盡管該“勸導”并不是強制性的，但考慮到如果拒絕使用ADR或在使用ADR過程中從事不當行為，則法官在裁定訴訟費用時會予以考慮，毫無疑問，當事人都會認真考慮這一“勸導”。[12]
商事法院的上述立場全面體現于1995年高等法院的《訴訟實務告示》中。該《訴訟實務告示》首次明確了法官在案件管理中的作用，法官據此可以要求法律顧問至少必須在審判前兩個月提供一份清單(checklist)，清單必須涉及如下問題，比如法律顧問是否與客戶及其他當事方探討使用ADR的可能性、是否考慮使用某種ADR幫助解決或縮小爭議等。[13]
從民間角度看，民事司法改革前ADR實踐的主要成就體現在ADR組織的逐步建立，從而為ADR實踐奠定了必要的組織基礎和人力資源基礎。在這方面，英國三大ADR組織，即專家協會(AcademyofExperts)、ADR集團(ADRGroup)以及糾紛解決中心(CEDR)的作用尤其重要。這些ADR不僅解決糾紛，更重要的是在ADR人力資源建設方面做了大量工作，特別是專家協會在培訓中立第三人方面成就卓著。[14]另一方面，ADR在解決糾紛方面的實效尚不顯著。以CEDR為例，自1990年成立后的五年內，CEDR僅受理案件約1000件，年均不過200件。與CEDR相比，ADR集團雖然在受理案件的數量方面表現略好些，但許多案件僅僅是由于當事人不了解ADR而最終無法達成和解。但到了1994-1995年，ADR集團不僅受理案件的數量大幅上升，而且至少60%的案件進入調解審理階段，其中的90%最終達成了調解協議。[15]
總之，民事司法改革前，英國ADR的實踐是初步的，其主要成就體現在ADR組織化建設和ADR人力資源建設方面。
（二）民事司法改革與ADR
（1）英國司法當局對ADR態度的轉變：從《中期報告》到《最終報告》
應該指出，在《中期報告》和《最終報告》中，ADR都是一個重要的課題，但二者對于ADR的態度不盡相同。
《中期報告》指出，在訴諸法院前的任何時候，當事人針對他們之間的糾紛實行和解（不管是全部或是部分的糾紛）都是合理的；如果存在著與法院程序相比更為經濟、更為有效的、適當的解決糾紛的替代性糾紛解決機制，法院不應鼓勵當事人啟動法院程序，除非當事人已經使用該機制；在啟動法院程序之前以及法院程序進行中，當事人應該能夠了解并且應該被充分告知可能的訴訟成本和訴訟結果，以及所有的訴訟外糾紛解決方式。[16]總體看，《中期報告》對ADR的態度是一種期待性的，沒有制定促進當事人使用ADR的措施，比如利用訴訟費用杠桿促使當事人采取ADR。如下所述，這一措施廣泛見諸于《中期報告》以及《民事訴訟規則》。
《最終報告》指出，鼓勵人們只有在用盡其他可資利用的、更為適合的糾紛解決方式后才訴諸法院程序解決糾紛；所有民事法院均應提供有關替代性糾紛方法的來源的信息。[17]可見，《最終報告》僅僅要求法院提供有關ADR的信息，而并未要求法院直接提供ADR程序，這與1998年美國《替代性糾紛解決法》第3條明確規定聯邦地區應該制定并實施相應的ADR計劃有著顯著差別。據說，司法改革的領導者沃爾夫勛爵本人不贊成法院設立附設ADR程序。[18]盡管如此，《最終報告》在促使當事人采取ADR方面也并非毫無作為，與《中期報告》相比，《最終報告》對ADR的態度已經不局限于一種敦促或期待，而是采取了一些具體的措施，特別是如下兩類措施，其一，法律援助資金同樣可以適用于訴前解決爭議以及通過替代性糾紛解決方法解決爭議。[19]其二，一方當事人在提訟前，可以就全部或部分爭議提出和解要約，如另一方當事人不接受的，訴訟費用將適用特別規則，承擔的利息適用更高的利率。[20]如果當事人在案件管理階段以及審前評估階段不合理地拒絕使用ADR或者在使用ADR過程中從事不合理行為，法院可以對此加考慮。[21]可見，《最終報告》已經考慮通過經濟杠桿，包括法律援助和訴訟費用促進當事人使用ADR。據此，可以認為，司法當局對ADR的態度已經發生了重要變化。
（2）《民事訴訟規則》對ADR的支持：從基本原則到具體制度
新規則從基本原則到具體制度都對ADR實踐給予了有力支持。
從基本原則層面看，新規則第1.1(1)條規定，民事訴訟規則的基本目標是確保法院公正審理案件。第1.1(2)條規定，公正審理案件應切實保障當事人平等；節省訴訟費用；應該根據案件金額、案件重要性、系爭事項的復雜程度以及各方當事人的經濟狀況，采取相應的審理方式；保護便利、公平地審理案件；案件分配與法院資源配置保持平衡，并考慮其他案件資源配置之需要。
從具體制度層面看，首先，法院通過案件管理制度促使當事人采取ADR。根據新規則第1.4條規定，法院在認為適當時，可以鼓勵當事人采取替代性糾紛解決程序，并促進有關程序的適用(第5項)，以及協助當事人就案件實現全部或部分和解(第6項)。新規則第26.4條規定，當事人在提交案件分配調查表時可以書面請求法院中止訴訟程序，但法院也可以依職權中止訴訟程序，由當事人嘗試通過替代性糾紛解決方法解決爭議。特別是，法院可以通過訴訟費用杠桿，根據當事人的不同行為給予訴訟費用補償或懲罰。
其次，法院利用訴訟費用制度促使當事人采取ADR，這主要是通過審查當事人的行為（含訴前行為和訴訟中行為）并結合訴前議定書制度得以實現的。新規則第44.3條和第44.5條規定，在裁定訴訟費用時，法院可以考慮當事人的所有行為，特別是在訴訟程序前以及在訴訟程序進行中的行為，特別是當事人遵循任何有關訴前議定書的行為及在訴訟程序前以及在訴訟程序進行中，為試圖解決爭議所作的努力，比如提出和解要約或向法院付款。具體說，新規則第36.10條就規定，如果一方當事人在訴訟程序啟動前提出和解要約的，法院在作出有關訴訟費用的命令時，應該考慮有關當事人提出的和解要約。新規則第36.13條規定，原告承諾接受被告提出的要約或付款的，有權獲得最高至承諾通知書送達之日止的有關訴訟費用。第36.14條規定，被告承諾接受原告提出的要約和付款的，其有權獲得最高至被告送達承諾通知書之日止的有關訴訟費用。第36.20條規定，如果原告不接受對方的和解要約或付款，并且在其后的訴訟中沒有取得比該要約或付款更好的結果的，原告應該補償對方的任何訴訟費用以及附加利息。不過，有學者對新規則未能采納1995年商事法院《訴訟實務告示》的做法給予了批評，因為與后者不同，新規則未直接規定當事人拒絕使用ADR或在使用ADR過程中從事不當行為的，法官在裁定訴訟費用予以考慮，而統稱為“當事人的所有行為，特別是在訴訟程序前以及在訴訟程序進行中的行為，特別是當事人遵循任何有關訴前議定書的行為以及在訴訟程序前以及在訴訟程序進行中，為試圖解決爭議所作的努力”。[22]
（三）新規則實施后的ADR實踐
如上所述，新規則從基本原則到具體制度都為ADR實踐提供了有力的支持。除了積極實施新規則這些基本原則和具體制度外，以此為基礎和依據，英國在促進ADR實踐方面又采取了一些有力的措施。
首先，法院積極利用民間ADR資源。比如，法官在當事人之間缺乏有關協議時可以命令ADR提供者，比如CEDR有權任命調解員。在KinstreetLtd.v.BalmargoCorpnLtd.(1999)案中，法官就作出了此類命令。[23]從一定程度上說，與直接提供ADR產品相比，法院通過積極利用民間資源無疑也具有異曲同工之效，可謂殊途同歸。
其次，消除了某些阻礙ADR實踐的消極因素。在這方面，當以法律援助資金擴大適用于ADR程序最為重要。長期以來，法律援助資金只適用于訴訟當事人，而不適用于ADR當事人，這無疑極大地制約了當事人采用ADR的積極性。1998年10月，英國法律援助委員會下屬訴訟費用與上訴委員會作出Wilkinson決定，確認在計算報酬時應該把作為接受法律援助的當事人之人的律師為參加調解而花費的時間計算在內。新規則實施后，Wilkinson決定的適用范圍擴大了。目前，法律援助資金同樣可以適用于包括調查、仲裁、早期中立評估、調解在內的ADR方法。[24]這無疑是一個重大的發展。
實踐表明，在新規則及其后續有關措施的推動下，晚近英國的ADR實踐取得明顯的進展。上述《初步評估》認為，新規則的實施使得英國訴訟文化中的對抗性有所降低，而合作性有所增強。比如，在使用快速程序審理的案件方面，統計結果表明，在新規則生效前后，此類案件開庭前實現和解或撤訴的比例有著明顯差別，即從1998年7月至1999年6月的50%提高到1999年11月至2000年12月的70%，而同期實際審理的比例則從33%降低到23%。不過，在使用多極程序審理的案件方面，統計結果表明，在新規則實施前后，此類案件開庭前實現和解或撤銷的比例沒有發生明顯變化，即僅從1998年7月至1999年7月的63%提高到1999年11月至2000年12月的72%，而實際審理的比例從22%下降到20%，幾乎沒有發生變化。法院做出相關的命令是促使當事人采取ADR的重要措施。《初期評估》披露，從1999年4月26日到2000年6月間，商事法院做出的ADR指令超過130個，而一年前這個數字僅為43個。對法律服務機構的調查也表明ADR實踐取得了明顯進展。比如，Lovells事務所中71%的訴訟律師承認，他們的客戶現在把法律程序視為解決爭議的最后手段。據統計，自新規則實施后，商務調解的數量增加了141%。《初步評估》預計，隨著當事人對ADR方法的逐漸熟悉以及信任，以后運用ADR方法將更為普遍。
（四）英國ADR實踐的基本特點
可見，在英國，從20世紀90年代中期起，盡管立法與司法部門都大力支持發展ADR——這從新規則第1條的規定即可管中窺豹，從法院授權ADR組織（如CEDR）在特定情況有權指定調解人也可略見一斑，但它們都不傾向于直接提供ADR產品（但這不排除法院向當事人提供有關ADR的信息，如提供ADR機構的清單），即設立法院附設ADR，而主要試圖通過經濟杠桿，包括法律援助資金和訴訟費用促使當事人自覺地采取ADR。這表明，由于仍然努力維持其作為裁判機關的純潔性，英國法院不愿意過多地介入ADR機制，如直接提供ADR產品，而主要著意于為ADR的自足性與自治性運行提供間接但卻有效的支持。為此，從立法與司法部門角度看，不妨把英國的ADR實踐模式稱之為“大力支持，謹慎介入”模式。如下所述，這種ADR實踐模式與美國的ADR實踐模式——不妨稱之為“大力支持，積極介入”模式，即法院通過直接提供ADR產品，即設立法院附設ADR（包括任意性和強制性法院附設ADR）的方式推動當事人采取ADR有著顯著差別。
三、英國ADR實踐對我國的借鑒意義
誠然，目前我國尚未出現類似于西方國家所謂的“司法危機”，但ADR的推行與“司法危機”間并沒有必然的聯系，比如盡管其司法制度運行良好，但德國也開始大力推行ADR。直言之，發展ADR是實現法治可持續發展的需要。[25]因此，英國的ADR實踐對我國仍具有重要的借鑒意義。我認為，應著重從兩方面研究并考慮借鑒英國的ADR實踐。
其一，法院在推動ADR實踐方面的作用問題。如前所述，從法院角度看，英國采取了“大力支持，謹慎介入”模式，即不傾向于直接向當事人提供ADR產品。與此相反，美國采取了“大力支持，積極介入”模式，據此向當事人直接提供豐富的ADR產品，即法院附設ADR(court-annexedADR)。應指出，美國學者批評ADR的矛頭主要是指向法院附設ADR。我認為，雖然ADR有助于實現法治的可持續發展，但它客觀上也存在著反法治化的傾向。因此，應該考慮到我國ADR實踐處于特定的法治化語境中，即依法治國剛剛被確立為治國方略，法治化水平還亟待提高，因此，確立適當的ADR模式極為重要。英國的ADR模式既較好地維持了法院作為審判機關的純潔性，又有力地推動了ADR的發展，應該說這一模式對我國具有較大的借鑒價值。
其二，ADR實踐的人力資源建設問題。盡管司法審查制度對于監控ADR的運作具有安全閥作用，但不可否認ADR程序很大程度上游離于司法體制之外，因此人力資源建設對于ADR的可持續發展至關重要。在英國，三大ADR組織長期致力于ADR的人力資源建設，成就卓著。在我國，近年來我國調解制度的漸趨式微和仲裁制度的逐步發展也一定程度上說明了人力資源建設的重要性。就目前而言，在最高人民法院和司法部相繼頒布相關法律文件的情況下，調解員的人力資源建設對于人民調解委員會主持下的人民調解制度重新煥發活力無疑具有重要的實踐意義，不僅如此，對于整個民間調解制度的完善也具有深遠的影響。
注釋：
[1][英]歐文勛爵，：《向民事司法制度的弊端開戰》（1997年12月3日在倫敦普通法和商法律師協會的演講），蔣惠嶺譯，載《人民司法》1999年第1期。
[2]SeeLordChancellor,EmergingFindings:AnEarlyEvaluationoftheCivilJusticeReforms(March2001),（下載日期：2001年7月8日）。
[3]AccesstoJustice:InterimReporttotheLordChancellorontheCivilJusticeSysteminEnglandandWales(1995)andAccesstoJustice:FinalReporttotheLordChancellorontheCivilJusticeSysteminEnglandandWales(1996).以下分別簡稱InterimReport或《中期報告》和FinalReport或《最終報告》。
[4]FinalReport,SectionⅠ,para.9.
[5]關于英國民事司法改革的主要內容，參見齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學出版社2000年版，第341-349頁。
[6]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.64.
[7]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.3.
[8][英]施米托夫著，趙秀文譯：《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社1996年版，第598頁。
[9]張斌生主編：《仲裁法新論》，廈門大學出版社2002年版，第439頁。
[10]PracticeNote:CommercialCourt;AlternativeDisputeResolution[1994]1AllER34.
[11]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.63.
[12]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.157.
[13]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.63.
[14]PeterHibberd&PaulNewman,ADRandAdjudicationinConstructionDispute,BlackwellScience,1999,p.36.
[15]PeterHibberd&PaulNewman,ADRandAdjudicationinConstructionDispute,BlackwellScience,1999,pp.37-38.
[16]InterimReport,Chapter4,para.7.
[17]FinalReport,SectionⅠpara.9(a)(b).
[18]SeeMichaelPalmer,DisputeProcess:ADRandthePrimaryFormsofDecisionMaking,Butterworths,1998,p.201.
[19]FinalReport,SectionⅠ,para.9.1(c).
[20]FinalReport,SectionⅠ,para.9.1(e).
[21]FinalReport,SectionⅠ,para.9.2(b).
[22]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.157.
[23]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.64.
司法現代化是一種法治化的現代進程，主要是為了實現程序正義與實質正義，理應包括司法主體、司法理念、司法體制、司法程序、司法權行使等方面的現代化，并從司法程序方面予以判斷司法現代化的實現程度，以此推動中國訴訟模式現代化進程。
一、司法現代化的含義
現代化是一種不可抵擋的歷史性發展趨勢，由此推動社會的全面轉型。法制現代化是一個從人治社會向現代法治社會的轉型過程，是人治型的價值，即規范體系抽法治型價值，即規范體系的變革過程。從傳統法治向現代法治的轉變更替是相當復雜的，人治與法治涵蓋了傳統法律與現代法律之間分野的一切特性，構成了區別這兩類不同的法律價值的基本尺度。換言之，法制現代化與法治是內在結合在一起的，應當把人治的衰微、法治的興起作為法制現代化的過程的基本評估系。[1]法治是人類擺脫自由專斷的一種社會治理模式，是人們在長期變革中形成的一種社會治理模式，是一種理想化的狀態，因而是法制現代化的評價標準。法治不僅要良好的法律，而且良好的法律要得到公正與正確地執行。再因為司法是連接法律與社會生活的橋梁和紐帶，是法治的關鍵性因素。根據這些因素可以得到司法現代化對法制現代化的作用是非常重要的。現代化思潮起源于20世紀50年代美國，其產生的大致背景是沖破殖民主義體系紛紛取得獨立的第三世界國家都面臨著的社會全面發展的問題，其現代化的問題就是要趕上發達國家的水平。我國臺灣學者楊國樞將現代化概括為：⑴民主化；⑵法制化；⑶工業化；⑷均富化；⑸都市化；⑹福利化；⑺社會階層流動化；⑻宗教世俗化；⑼教育普及化；⑽知識科學化；⑾信息傳播化等。[2]
司法現代化是個涉及到觀念、制度、操作主體和操作程式等系統的整合工程中，在這一過程中“既有現代化的制度安排的一面，又有現代化司法行為方式、司法推理方式、司法價值觀念的一面。”[3]也有學者認為：“司法現代化就是體現當代世界范圍內法治國家實現法律設定之權利、自由、平等價值目標所依據的精神、原則，并用以保證法律被獨立、平等、公正地適用的全部過程。”[4]因此，司法現代化既是司法制度的全面革新的過程，又是司法精神的全面改觀、適應和推動現代化法治文明發展趨向的歷史過程。其實，司法現代化應該是：⑴司法現代化是一個從傳統司法向現代司法轉變的歷史過程；⑵司法現代化是一個從理想目標向現實目標逐漸轉化的過程；⑶司法現代化是一個世界性的歷史過程。[5]
二、司法現代化的目標
正義是人類的理想與目標，是人類評價是非的標準，也是法所追求的基本價值目標，因而羅爾斯說：“正義的是社會制度的首要價值。”[6]人類有了法律和司法以來，人們就開始對正義與公平的追求，又由于司法是法律與社會實際生活的連接的橋梁和紐帶，它將一般性的法律規范適用于具體的個案，實現對個案的正義與公正的追求。因此，西方法諺有語：“正義如果有聲音的話，裁判才是正義的聲音。”可以說司法現代化的目標就是對公平與正義的永恒追求。
司法公正的實質含義是指司法人員在司法和審判過程中和結果中應該堅持和體現公平與正義的原則。[7]因此，司法公正包括實體公正與程序公正兩個方面。前者是指司法裁判在查清事實，適用法律正確的基礎上作出的；后者是司法的過程符合公開、公平和民主等原則，充分尊重當事人的訴訟權利是，司法人員不偏不倚，公平地對待當事人等。這兩者是相輔相成的，共同實現司法公正的目標。另外，司法公正還包括一般公正與個別公正。所謂一般公正是從全社會范圍內看，司法所體現的公正性；所謂個別公正是在個案中體現的公正。一般來說，立法所體現的更注重一般公正，而司法更體現的是個別公正。[8]公正的司法對法治的實現也是很重要的，起最后防線的作用，正如培根所說：“一次不公正的（司法）判斷比多次不平的舉動更為尤烈。因為這些不平的舉動為過是弄臟了水流，而不公的判決則給水源給敗壞了。”[9]
為什么說司法公正是司法現代化所追求的基本價值目標呢？美國學者勒斯克指出：“法的目的在于主持公道，而法院的任務則是審判，公道地、不偏不倚地適用法律，解決爭議。”[10]從中可以看出，一方面，司法公平解決糾紛的機構，司法是以國家的名義在公正的場合，通過公正的程序進行公正的審判，從而實現公正的司法結果；另一方面，當事人將其糾紛交由司法解決，正是因為司法機關可以通過一套公正的程序公平而不受影響地進行裁判，公正是人們的期望。因此，司法越公正就越能吸引人們通過正義的司法程序來保護自己的合法權利，尤其在法治社會司法公正與正義更是司法現代化所追求的價值目標。
三、司法現代化的內容
司法現代化應包括哪些內容，學者們有不同的看法，主要有：⑴司法現代化包括司法主體、司法過程以及司法的實體內容和目標的現代化。[11]⑵司法現代化的內容為：司法權的獨立性，司法主體的是立性和公正性，程序規則的平等性。[12]⑶司法現代化的內涵可分為兩方面的因素，即主觀因因素和客觀因素，主觀因素是司法過程主體或人的現代化，客觀因素指司法程序或訴訟程序的現代化。[13]⑷司法現代化包括司法的公正性、司法的獨立性、司法的權威性。[14]⑸司法現代化除前文所說的獨立性、統一性、權威性以外，還包括司法主本、司法體制、司法程序、司法權的行使等方面。[15]我們認為司法現代化應該包括以下方面的內容：
1.司法主體的現代化。司法主體包括司法機構本身，也包括司法機構的司法人員。司法主體的現代化是司法現代化的核心主，沒有司法主體的現代化，司法現代化就是一個美好的愿望。沒有現代化的司法職業階層，法律的正義是難以完成的，正如所言：“如果因為不道德的法官或道德敗壞的律師們而得不到公平的執行，就是擁有正義的法律也是沒有用的。一個國愛不可能長期容忍不提供公平審判的法律制度”。[16]司法主體的現代化主要表現在以下方面：⑴司法組織在整個國家機構的組織中，具一定有獨立性，即司法機關不得與行政機關和立法機關的職能相重合，司法不得受至于行政，不能隸屬于行政，否則就不具有現代化；⑵在司法組織內部，上下級法院之間是一種業務指導和審級監督關系，而不是行政的隸屬關系。這是從司法機關的方面來說的司法主體的現代化。從司法人員方面來看，應是：一方面是他們作為人的現代化，作為一個現代的人應具有的基本素質，包括現代化知識與現代化觀念；另一方面是他們必須是現代化的司法者，具有現代化的司法觀念、法律知識、司法技能等。
2.司法理念的現代化。司法理念現代化指人們對于司法的信仰、目標、理想、價值、精神等構成的有機綜合體實現從傳統向現代的轉型的過程。這個現代化的過程意味著人們獲得對司法價值、作用與意義的重新思考和定位；意味著作為司法現代化的表征的司法公正觀、司法立法觀、司法權威觀等的植根于人們的思想觀念之中，人們通過主張自己的權利是，實現社會的公平與正義，進而司法被奉為是實現社會正義的最后一道防線。我們知道，任何一種制度的背后都需要一種新理念予以支持的，在實現司法現代化的同時，必然要實現司法理念的現代化，把傳統的司法理念轉變為現代化的司法理念。
3.司法體制的現代化。司法體制現代化就是司法體制按照現代化的要求建立一套合理、有序的，有利于保障司法公正的司法系統，能夠適應滿足現代化的需要，能夠對現代化所產生的社會糾紛和沖突作出及時、有效、權威的處理，從而保證人們權利的實現，維護自由公平的競爭秩序。司法體制現代化要特別防止司法機關的地方化和地方保護主義，必須保障司法機關的獨立性。司法體制現代化意味著司法體制的體系化、配套化、完整化和合理化，使之與現代文明相符合；還意味著司法體制按照政治、經濟、民主現代化的要求而作出合理化的安排。其包括的主要內容有：排除地方保護主義，維護司法的統一性；防止司法權的任意性以保持司法者的中立性；給當事人以充分的訴訟權利等。
4.司法程序的現代化。司法程序的現代化是指司法程序的設計和司法程序的運行都能體現公正、正當、平等等現代化的司法原則。它是“通過排除各種偏見，不必要的社會影響和不著邊際的連環關系的重荷，來營造一個平等對話、自主判決的場所。”[17]司法程序的現代化有最高目標是要把正義的法律和法律應有的正義精神現實地用于沖突的解決。[18]司法程序的現代化的基本內容應該包括：司法人員在裁判中應當保持中立和獨立的地位；司法的過程應當符合公開性的要求；當事人應充分地參與訴訟程序；訴訟程序的進行應當有嚴格的法定規范；裁判的結果應當有充分的理由予以支持；程序具有時效性等。因此，司法程序的現代化既要有訴訟機制的規范化，又要有訴訟機制運行的規范化，符合這樣的標準的司法程序才是現代化的司法程序。因此，司法程序的現代化與司法主體現代化等具有明顯的同構性，即司法過程的現代化規則，必須從靜態轉化為與訴訟規則要求相適應的動態行為。
5.司法權行使的現代化。司法權行使的現代化是要求真正地按照公正裁判的要求，實現法官的獨立性的審判。要實現這個目標，就是要實現法官的獨立審判，各個不同的法官其地位都一樣的，沒有不同的層次之分，不論是同一法院內部，還是不同法院之間，甚至是上下級法院之間的法官的地位應該是完全一樣的，并在此基礎上形成法律職業的專門化。
四、司法現代化的判斷標準
1.司法程序的正當性。司法程序的正當性要求司法體制在形式和相互關系上構建合理，整個司法體制的功能系統的協調性和整合性較高，整個司法活動在操作和運行機制上應完全法律化和程序化，符合正當性的原則標準。英國學者丹寧勛爵把這一核心內容稱為“法律的正當程序”。“正當程序的概念本身說最早出現于1354年愛德華三世的時代。原來這一詞語只是刑事訴訟必須保障他享有被告知和陳述自己意見并得到傾聽的權利，從而成為英美法中人權保障的根本原則。”[19]“我所說的‘正當程序’，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認可的各種方法，促使審判和調查公開地進行，逮捕和搜查適當地采用，法律救濟順利地取得，以及消除不必要的延誤等等。”[20]根據這些規定，正當的司法程序應當包括以下規定性：⑴司法者獨立；⑵司法者中立；⑶程序平等；⑷程序公開；⑸程序的參與與自治；⑹程序的合理；⑺程序合法；⑻程序的民主；⑼程序的便利；⑽程序的及時性與時效性。[21]
2.司法程序的效率性。效率也稱效益則指一個人給定的投入量中獲得最大的產品，即以最小的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣多的資源消耗取得最大的效果。[22]訴訟活動從一開始就要投入一定的成本費用，主要包括：一是當事人各種費用；二是國家為法院的審判活動及檢察院的控訴活動所支付的各種費用；三是除這種費用外，可能存在因法官的錯誤的裁判而產生的費用。與訴訟費用相對應的是構成效益的因素也包括訴訟當事人從勝訴的判決中實際獲得的實體財產利益及倫理上的效益，國家從沖突解決中所獲得的經濟利益等。
公正與正當的司法程序可以而且應當以效益進行評價，法律程序之所以公正，就是它在很大程序上符合效率原則的，具體來說表現為：⑴從全社會來看同，裁判公正是最有效的利用社會資源，減少因裁判不公而在資源使用方面的浪費和損失。例如，公正的裁判有利于改善投資環境，增強投資者的信心，使投資者積極地參與競爭，積極地創造社會財富。因此，通過公正的程序而保障公正的裁判是最為有效的。⑵公正的司法程序是最大限度地減少案件的延誤，從而避免了當事人在漫長的訴訟程序中不必要的損失和浪費。⑶公正的程序應在保證公正的前提下盡量地降低程序本身的成本。[23]
司法程序的效率性作為司法現代化的判斷標準之一，主要在于：一是追求司法效率是發展市場經濟的內在要求，是因為市場經濟是通過市場來對社會的資源進行優化配置，使社會資源發揮最大的社會效益，實現有限資源的最大效益化。相對應的是保護市場經濟運行的司法也要實現有限資源的最大化。二是追求司法效率是司法主體作為理性主體的基本要求。三是追求司法效率也是司法公正的迫切要求。司法公正與司法效益是相輔相成的，在追求司法公正的過程中，需要一些嚴密的程序，則需要投入較多的社會資源，而追求效率，是減少司法程序，看是矛盾的，實際上確是統一的是因為追求司法效率要求快出結果，而追求司法公正也是要快出結果。正如英國法諺所言：“遲到的正義是非正義”，則生動地說明了這一點。因此，司法公正是需要效率支持的，司法效率是以司法公正為前提的。
五、司法現代化與中國訴訟模式選擇
1.英美法系的對抗式的訴訟模式。這種訴訟模式是指“雙方當事者在一種高度制度化的辯論過程中通過證據和主張的正面對決，能夠最大限度地提供關于糾紛事實的信息，從而使處于中立和超然地位的審判者有可能據此作出為社會和當事者都接受的決定來解決該糾紛。”[24]其特殊的優點是：法官的超然和中立可以使擺脫具體的俗務，冷靜地審理案件，由雙方當事人進行正面的對質等，進行公正的裁判，而且為公正裁判提供良好的環境。
2.大陸法系的審問式訴訟模式。審問式的訴訟模式也稱糾紛式的訴訟模式，是指“在審判過程中庭長不是以消極仲裁人的形式出現，而是主動對被告和證人進行訊問，指出證詞矛盾的地方，征詢鑒定人的意見，向雙方或法庭成員展示有關文件和勘驗報告。”[25]在大陸法系的各國已經對這種模式發生了處理重大的改革，例如德國出現了“當事者主導原則”，已經擺脫了絕對職權主義。這種原則的基本含義是：“只有當事者才能夠把爭議的事項導入程序并判斷法院是否必要對此作出決定；作為程序規范，法院自身不得考慮當事者雙方都未提出的事實，且不得根據自己的判斷主動收集或審查任何證據。”[26]這種訴訟模式的缺陷是明顯的，主要表現為：積極法官與職權主義盛行；法官自由專斷；律師作用有限等。其優點也是有的，例如發揮法官的積極作用等。
3.日本式混合訴訟模式。這種模式是指：“日本民事訴訟具有中等程度的對抗性，同時又適用于當事者主導原則的一種‘新型’對抗式制度。法官和當事者，或換言之他們的律師都發揮一種中等程度的積極能動性。日本民事訴訟制度可以說位于德國制度（積極能動法官和缺少對抗當事者）與美國制度（消極法官和對抗性當事者）之間。一個具有‘新的’對抗性色彩的實驗正在與美國的所謂‘管理型法官’同時進行。”其實，日本的這種模式是一種折衷式的模式。
中國目前的訴訟模式，比較類似于日本的模式，因為在《民事訴訟法》正式實施前基本上是強職權主義的，特別是在這間法律實施后，越來越多地呈現出對抗性的趨勢，在近期內中國又不可能完全擺脫職權主義的影響，只能在這種混合的環境下生存。也就是說，中國的當事人主義的訴訟模式正在處于生成的過程之中，而且這種因素的比重越來越大，而這種當事人主義的最突出優點就是法官的超然與中立，更利于公正地作出判決，更容易實現社會的正義目標，是一種現代化的確趨向。我們正視中國目前的訴訟模式的轉換，可以知道，這其實是一種訴訟模式的現代化的過程，也就是一個實現司法現代化的過程。
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一、關于物理學思想
何謂物理學思想，物理學思想就是研究物質的運動形式、內在規律和物質基本結構的客觀存在反映在人的意識中經過思維活動而產生的結果。這種思維活動是人的一種精神活動，是從社會實踐中產生的。其內涵包括了物理科學本身的發展建立、物理學家的探索精神和研究方法以及我們學習物理的思想過程。狹義地說，就是學習物理過程而形成的符合物理體系、物理規律和物理邏輯、物理方法的結果。學會用物理思想去分析、解決物理問題。
我們認識物理學思想就是要知道它的發展史，要尊重客觀事實，遵循自然規律。物理學是不同于其他學科的一門自然科學，就中學物理而言，它是以觀察和實驗為基礎的學科。物理學有它自己的特點，通過了解物理學的發展歷史不難知道，所派生出的物理學體系無不來源于自然，來于實踐。它是自然界客觀存在的東西，又與生產、生活息息相關，與社會發展密切聯系。由此所起的作用是顯而易見了。“物理”即事物的內在規律。它的運動形式、物質結構等物理變化、發展必定服從某種特定的規律。我們只有認識和掌握了物理規律，才能更好地認識自然，改造自然，創造美好社會為人類服務。
其次，認識物理學思想，是學習物理學家對物理科學的熱愛和努力追求科學的嚴謹態度；學習他們不怕失敗敢于勝利的精神；學習他們不畏艱辛勇于拼搏的工作作風；學習他們善于假設、實驗、發現、創新的辨證思想；學習他們對物理的認識有著獨創見解、并能自成體系的勇氣和膽略；學習他們研究物理在表象、概念的基礎上能進行抽象、模擬、分析、綜合、判斷、推理、總結等認識活動過程的思維方法。例如，牛頓運動三定律中的第一、二定律就是在伽利略的工作基礎上由牛頓總結出來的。
認識物理學思想是學好物理的前提，因此，我們在學習物理過程中，始終要領會物理學思想，并能逐步轉化為自己的思想。掌握科學方法，提高解決物理問題的能力是極其重要的。我們在了解物理學發展史的同時，不僅要學習物理學家的精神，而且要學習他們研究物理的方法。努力汲取物理學家的精華，推進物理教學的改革。“改”即修正錯誤，“革”即去除舊的東西，積極探索，勇于創新。掌握物理思想和研究方法，對學習好物理具有重大的意義。
高中物理教學中的物理思想主要有：
1．觀察、實驗探究思想
2．數據圖象處理思想
3．概念規律形成思想
4．科學設想、建立物理模型思想
5．數理思想
6．科學思維、科學態度和科學方法思想
7．“時空”和“守恒”思想
8．變量控制思想
9．求微、求真思想
10．創新思想
但基本思想是怎樣研究物理和怎樣應用物理兩條。
二、關于物理學方法
所謂物理學方法，簡單的說就是研究或學習和應用物理的方法。方法是研究問題的一種門路和程序，是方式和辦法的綜合。首先，學好物理要識記、理解物理概念、規律及條件，要解決描述物理問題，就要會對物理問題進行唯象的研究，然后進一步研究它的原因、規律，再尋求解決的方法。在中學物理課中我們只要注意到參考系、速度、質量、力、動量、能量、功等概念和牛頓運動定律、萬有引力定律、動量守恒定律、動能定理、動量定理、動量守恒定律、機械能守恒定律等規律，以及時空觀、物理模型、數學工具（矢量、圖象、變化率）等在熱學、電學、光學、原子物理學中的應用和分析、解決的方法，就會對此有所體會。研究物理的規律，也要從歷史上看，學會從描述物理過程開始，判斷什么物理問題說明用什么物理概念、物理量去描述物體的狀態，用什么方程可以描繪物體的運動狀況，變化關系，從而可以解決控制物理的問題。如：質點的位置、速度、加速度及其時間是描述運動學的物理量，勻變速直線運動公式，拋體運動公式，勻速圓周運動公式等,都是我們在研究運動學動力學問題時常常要用到的。從動力學角度看運動學概念、規律能加深理解，能知道它的本質。如：加速度是力產生的，它建立了運動學和動力學的聯系；拋體運動是質點在恒力作用下的加速度恒定的曲線運動；簡諧運動是質點在線性回復力作用下的運動等．又如：從動力學角度能判定運動獨立性原理不存在，分運動的獨立性是有條件的。可見，明確題設的物理情境，理解物理過程是解決物理問題的關鍵。教學過程必須始終貫穿物理思想和物理方法，這是授之漁和受之漁的根本。
三、方法論剖析
方法是溝通思想、知識和能力的橋梁，物理方法是物理思想的具體表現。研究物理的方法很多，如有觀察法、實驗法、假設法、極限法、類比法、比較法、分析法、綜合法、變量控制法、圖表法、歸納法、總結法、發散思維法、抽象思維法、逆向思維法、模擬想象法、知識遷移法、數學演變法等。運用方法的過程也是思維的過程，思維主要包括抽象思維和形象思維。下面談談高中物理教學中常見的一些思維方法及其運用：
實驗法：實驗法是利用相關的儀器儀表和設計的裝置通過對現象的觀測，數據的采集、處理、分析后得出正確結論的一種方法。它是研究、探討、驗證物理規律的根本方法，也是科學家研究物理的主要途徑。正因如此，物理學是一門實驗科學，也是區別于其它學科的特點所在。當然，其中也包括了觀察法，觀察實驗應注意重復試驗，去偽存真、去表抓本，去粗存精，數據觀測正確，理論與實驗的誤差，理想與實際的差異，發現規律。
假設法：假設法是解決物理問題的一種重要方法。用假設法解題，一般是依題意從某一假設入手，然后運用物理規律得出結果，再進行適當討論，從而找出正確答案。這種解題科學嚴謹、合乎邏輯，而且可拓寬思路。在判斷一些似是而非的物理現象，一般常用假設法。科學家在研究物理問題時也常采用假設法。我們同學在解題時往往不敢大膽假設，不懂的怎樣去創設物理圖景和物理量，也就覺的無從下手了。還有一些題中的物理量較少，雖然結果只與其有關，但在分析物理過程中又需要一些新的物理量介入時，也要進行相關量的假設，最后可以再消去。
極限法：極限法是利用物理的某些臨界條件來處理物理問題的一種方法，也叫臨界（或邊界）條件法。在一些物理的運動狀態變化過程中，往往達到某個特定的狀態（臨界狀態）時，有關的物理量將要發生突變，此狀態叫臨界狀態，這時卻有臨界值。如果題目中出現如“最大、最小、至少、恰好、滿足什么條件”等一類詞語時，一般都有臨界狀態，可以利用臨界條件值作為解題思路的起點，設法求出臨界值，再作分析討論得出結果。此方法是一種很有用的思考途徑，關鍵在于抓住滿足的臨界條件，準確地分析物理過程。
綜合法（也叫程序法）：綜合法就是通過題設條件，按順序對已知條件的物理各過程和各因素聯系起來進行綜合分析推出未知的思維方法。即從已知到未知的思維方法，是從整體到局部的一種思維過程。此法要求從讀題開始，注意題中能劃分多少個不同的過程或不同狀態，然后對各個過程、狀態的已知量進行分析，追蹤尋求與未知量的關系，從而求得未知量。一般適用于存在多個物理過程的問題。
分析法：分析法是綜合法的逆過程，它是從求未知到已知的推理思維方法。是從局部到整體的一種思維過程。其優點在于把復雜的物理過程分解為簡單的要素分別進行分析，便于從中找出最主要的、最本質的、起決定性的物理要素和規律。具體是從待求量的分析入手，從相關的物理概念或公式中去追求到已知量的一種方法。要求這個量，必須知道那些量，逐步尋求直至全部找出相聯系的物理過程和已知的關系，而后再從已知量寫到未知量。綜合法和分析法是最常用的解題思維方法。分析和綜合又是相互聯系的，沒有分析也就沒有綜合。綜合是以分析為基礎，分析又是以綜合為指導。
模擬法：模擬法是將題設中文字描述的物理過程、狀態通過實物模型或圖示模型形象地描繪出來以幫助思維分析的一種方法。它能直觀的反映出物理過程，也有助于理解、分析、記憶物理過程。是一種化復雜為簡單、化模糊為清晰的有效方法。尤其對一些空間問題、抽象情景，如運動的追蹤、電磁場等問題的分析就顯而易見了。注意的是在設置模型時必須相對的準確、形象，以免造成誤解。
類比法：類比法是指通過對內容相似、或形式相似、或方法相似的一類不同問題的比較來區別它們異同點的方法。這種方法往往用于幫助理解，記憶、區別物理概念、規律、公式很有好處。通常用于同類不同問題的比較。如：電場和磁場，電路的串聯和并聯，動能和動量，動能定理和動量定理，單位物理量的物理量的形式（如單位體積的質量、單位面積的壓力）等的比較。而比較法可以是不同類的比較，更有廣義性。比如數學中曲線的斜率在物理圖象里表示的物理意義是不同的，應學會比較，有比較才能有區別。
控制變量法：其方法是指在多個物理量可能參與變化影響中時，為確定各個物理量之間的關系，以控制某些物理量使其固定不變來研究另外兩個量變化規律的一種方法。它是研究物理的一種科學的重要方法。限于篇幅，以上方法略去舉例說明。
在高中物理教學中，能量轉化和守恒的觀點是解決物理綜合問題的重要方法之一。還有等量替換法、等效法等也常在高中物理中運用。
在教學中務必有意識地貫穿物理思想和物理方法，思想指導方法，方法體現思想。當然，隨著科學的發展，物理學習的深入，新思想新方法會不斷出現，只要我們不懈的努力，勇于探索，大膽創新，一定能為物理教學作出貢獻。
主要參考資料：高中物理教材和大綱
物理教學法
論文關鍵詞：私募發行證券監管
論文摘要：我國現行證券法中明確出現了“非公開發行”的字樣，表明私募發行作為證券發行方式的一種．已經得到我國法律的承認。闡述了證券私募發行制度也在逐步確立完善．要發揮私募發行的優勢．構建更加完善的證券市場，就要對私募發行進行監管。
1概述
證券發行，根據發行對象的不同，分為公開發行與私募發行。其中，私募發行是指針對特定對象．采取特定方式，接受特定規范的證券發行方式。所謂“特定對象”是指：第一，個人投資者．例如公司老股東或發行人自己的員工。第二，機構投資者．如大的金融機構或與發行人有密切往來的企業等。“特定方式”是指兩種方式：一是股東配股．又稱股東分攤．即股份公司按股票面值向原有股東分配該公司的新股認購權．動員股東認購這種新股發行價格往往低于市場價格，事實上成為對股東的一種優待．一般股東都樂于認購二是私人配股．義稱第三者分攤．即股份公司將新股票分售給股東以外的本公司職工、往來客戶等與公司有特殊關系的第三者“特定規范”是指私募發行須依照的不同于一般公開發行的法律規范。
與公開發行相比．私募發行有以下特點：一是無須經過核準或登記．只要其滿足一定的條件即可發行：二是發行人的信息披露義務也相對公開發行的發行人大大減輕：三是私募發行也即非公開發行．不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。
在我國證券市場不是很成熟的現狀下．私募發行中存在很多問題．如發行人的法定義務不夠明確．私募發行的股票流動性不強．發行人利用私募發行的“外殼”逃避信息公開披露義務并演變成變相的公開發行．投資人資格偏寬等為了解決這些問題．規范證券私募發行制度．有必要對私募發行進行監管。
所謂證券監，是指證券主管機關依法對證券的發行、交易等活動和參與證券市場活動的主題實施監督和管理．以維護證券市場秩序并保障其合法運行為目的的行為總和。
總體而言．證券主管機關對私募發行的監管要比對公開發行寬松的多．這從上述私募發行的特點就可以看到．對于公開發行所要求的發行核準、注冊以及嚴格的信息披露對私募發行而言都是不必要的．但是．在某些方面．對私募發行的監管要比公開發行嚴格．例如．規定了嚴格的私募發行限制轉售制度．私募發行的投資者在一定期限內不允許轉讓其持有的私募發行證券又如．各國的私募發行監管立法中．對于發行對象在資格、人數方面也做出了不同程度的限制性規定．但是．公開發行中卻沒有投資者最高人數的限制．更是普通的投資者都可以我國法律中亦是如此。
2我國私募發行的現行監管制度
我國私募發行的現行監管制度具體可分為事前監管、事中監管以及事后監管。
2．1事前監管
所謂事前監管．其實就是私募發行的準入機制．也即審核機制公開發行證券的審核機制有注冊制和審核制之分．我國現行證券法規定的也是核準制．而對于私募發行而言．各國普遍采取的注冊豁免的準入制度．給予發行人較大的自由，最大限度的降低交易成本就是在私募發行制度較為完善的美國．注冊豁免制度也是美國證券私募發行制度的核心和本源，在美國，發行人在進行符合相關規定的私募發行之前．不必向美國證券交易委員會進行注冊，也無須履行登記所必須的信息披露義務但是．作為豁免注冊的代價．發行人需要承擔對自己的發行符合私募發行條件的舉證責任．而且在美國證監會頒布的有關條例中規定!發行人在私募發行的過程中應履行通知報告義務．將此作為私募發行豁免注冊的前置條件．若發行人未履行此義務．則不得享有注冊豁免筆者認為．我國在將來完善私募發行制度的過程中應該參考美國的做法．在放松私募發行的準入條件的同時也應該對發行人的義務加以明確的規定。
2．2事中監管
對私募發行的事中監管．主要體現在對發行主體的監管，對投資者資格及人數的監管．對發行方式的監管．對發行信息披露的監管等方面。
首先．我國現行證券法中未對私募發行的主體加以明確規定．學理上一般認為是公司．而且多半是股份有限公司．但在美國的有關證券法律中．規定的發行人幾乎包括了所有的商事主體，如個人、股份有限公司、合伙組織、協會、股份兩合公司、信托組織等可見美國法律中私募發行的主體范圍是相當寬泛的．當然這也與其有較為成熟的證券市場有關。
其次．對于投資者資格，從私募發行的概念就可以看出．主要是個人投資者和機構投資者．而對于投資者人數，我國法律中并未正面規定．只是在證券法第10條中說到“向特定對象發行證券累計超過200人的”屬于公開發行．換一個角度來說就是指發行人數在200人以下對象特定的就是私募發行．但是立法規定也就到此為止，再沒有對例如累計的期間、特定對象的范圍加以具體規定．以上的私募發行對象也是學者們結合金融實踐經驗歸納得出．從而造成了實踐中一些發行人利用私募發行的名義逃避信息公開披露等法定義務．逃避主管機關的監管．并且將私募發行演變成變相的公開發行．導致社會公眾利益得不到保護．相比之下．美國證券法律對投資者資格和人數的規定則較為詳細具體．也即監管較嚴格這一點是值得我國立法借鑒的。
第三．對證券私募發行方式的監管．我國現行證券法中僅有如下規定：“非公開發行證券．不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式”．這其實是從反面對私募發行的發行方式作了一個禁止性規定．排除一些不允的方式．但是是否暗指除此之外的發行方式都是允許的呢，法律沒有明確說明，不僅如此．就算是有此規定．法律也沒有對何為“公開勸誘”、“變相公開”予以進一步的解釋相似的．美國的證券私募發行也不允許采取公開廣告或類似的方式．美國證監會D條例規則502(c)對什么是公開廣告或一般要約做了具體規定．其包括但不限于：在報紙、雜志或其他類似媒體上登載廣告、文章、通知或其他傳播形式；或者在電視或電臺上進行廣播：或者以一般性勸誘或公開廣告的方式邀請出席高級研討會或會議同樣．我國可以在立法中借鑒美國的做法．對私募發行方式加以稍嚴的監管。
第四．對證券私募發行的信息披露的監管．我國現行證券法中并沒有明確規定。實際上．私募發行的發行人通常享有信息披露監管豁免權．這正是私募發行與公開發行的顯著區別之一但是．在證券市場發達的美國．私募發行的投資者被分為兩類，特許投資者和非特許投資者．如果發行對象屬于前者．則發行人可自愿決定是否進行信息披露：如果發行對象中還有后者，則發行人必須在出售前的一個合理時間內向前述非特許投資者提供法定信息，這時，發行人負有的是強制信息披露義務。筆者認為．在我國對私募發行制度的完善過程中．應該加大對發行人的信息披露監管力度，適當規定其信息披露義務以保障投資者的利益及確保對私募發行的規范。
2．3事后監管
對證券私募發行的事后監管．即私募發行的有關法律責任．主要是指發行人的法律責任在實踐中較為常見的，也正如前述對私募發行的事中監管中所提及的，是發行人向特定對象的發行最后變成了變相公開發行對此．我國現行證券法中有如下規定：“未經法定機關核準，擅自公開或者變相公開發行證券的．責令停止發行．退還所募資金金額1％以上5％以下的罰款：對擅自公開或者變相公開發行證券設立的公司．由依法履行監督管理職責的機構或者部門會同縣級以上地方人民政府予以取締”此條對變相公開發行的發行人的法律責任的規定較為詳細．但主要是行政責任．責任方式較單一，若能補充民事責任、刑事責任就更好了．而且還應該考慮到私募發行中可能引起的其他法律責任問題并加以規定。
科學發展觀的內涵極為豐富，第一要義是發展，核心是以人為本，基本要求是全面協調可持續發展，根本方法是統籌兼顧。
(一)高校思想政治理論課教育管理體制
要體現科學發展觀科學發展觀第一要義是發展，高校思想政治理論課教育管理體制科學與否對大學生的人文素質的培養具有重要的作用，特別是高校教育是廣大青年學生價值觀形成和發展的重要階段，對未來發展具有重要的作用。高等學校承擔著提高全民族整體素質，為國家建設和發展培養高素質人才的神圣使命，加強高校思想政治工作不能忽視教師這一主體。那我們思想政治理論課教師更要有良好的師德師風，這就要逐步建立健全一種可持續規范高校思想政治理論課教育管理的體制。高校思想政治理論課教育管理體制要體現以人為本，以我們的教師為本，充分調動教師的積極性、主動性和創造性，讓教師在良好的環境和體制機制下認真專研業務努力上好每一堂課。為提高高校思想政治理論課的教學質量，也需要逐步建立健全一種可持續的科學的教學質量評價體系。
(二)高校思想政治理論課教學主體上要體現
科學發展觀科學發展觀的核心是以人為本，教學主體上就要體現以學生為本，并注重培養大學生的全面發展。由于現在的大學生都是90后，來自不同的家庭環境，家庭收入差距加大，大學生的消費觀念、價值追求各不相同。在講科學發展觀時，特別要強調大學生的全面發展，可以先列舉一個勵志的大學生典型事例，也可以讓學生發言談談自己怎么做到人的全面發展。高校思想政治課教師要強調人的德智體美勞的全面發展。德育是基礎，高校思想政治理論課不僅要給學生講解書本上的理論知識，還要注重學生的思想政治素質的培養，讓大學生形成正確的人生觀、世界觀和價值觀。智育，大學生所開設的課程都是比較科學合理的，為大學生今后走上工作崗位奠定一定的專業知識和技能。體育，現在的大學生，很多都處于亞健康狀態，身體是革命的本錢，大學生應該重視加強體育鍛煉，同時也鍛煉了自己的意志力。還要給學生強調不僅要身體健康，心理也要健康。美育是培養大學生的審美觀，培養他們的高尚情操和文明素質的教育。讓他們知道什么是真善美什么是假丑惡，自己的行為是否規范，自己的言行舉止是否顯示出了正能量。勞育是培養學生進行勞動觀念和勞動技能的教育。當代大學生大多數是獨生子女，特別是來自城市的大學生從小就很少參與家務事等勞動，對勞動觀念有些淡漠，應加強這方面的教育和鍛煉。高校思想政治課教師要強調統籌兼顧。對于大學生來說，不僅要統籌專業課與公共課的學習，還要理論課與實踐課的學習，統籌課程學習與社會實踐活動等方方面面。高校思想政治課教師要強調可持續發展。人的發展是一個逐步漸進的過程，可持續是一個很關鍵的環節。大學生的全面發展也要注重可持續。
(三)高校思想政治理論課教學內容上要體現科學發展觀
科學發展觀的根本方法是統籌兼顧，教學內容上也需要協調統籌。高校思想政治理論課中《思想道德修養與法律基礎》、《中國近現代史綱要》、《基本原理概論》和《思想和中國特色社會主義理論體系概論》四門必修課程之間以及同一課程內教學內容有重復，需要協調統籌。高校思想政治理論課的教學內容存在著一定程度的重復。雖說各門課程功能定位，講授角度不同，但這種角度和定位點在教師的實際授課過程中很難把握。我們學校《思想和中國特色社會主義理論體系概論》是三年級開設的課程，我們應注意教學內容的優化組合，本課程則重點講授關于中國特色社會主義理論體系的探索和理論等內容。對與前面課程重復的內容可以略講或個別章節安排學生自學，比如第二章“新民主主義理論”和第三章“社會主義改造理論”在之前開設的《中國近現代史綱要》中已涉及，那我們就對第二章“新民主主義理論”安排學生自學，對第三章“社會主義改造理論”只著重講2－3個案例。比如第八章第三節“加強中國特色社會主義文化”中的“加強思想道德建設”在之前開設的《思想道德修養與法律基礎》中已涉及，那我們就從當代大學生中找正反兩個典型的案例加以講解。此外，本課程自身內部的各章節之間也存在一定重復，我們應根據教學大綱的要求，在照顧到課程內在的系統性與完整性的基礎上，對教材有所取舍，重點講授。
(四)高校思想政治理論課授課方式
要體現科學發展觀為了增強高校思想政治理論課教學的實效性和針對性，高校思想政治理論課教師不斷地探索和改革我們的授課方式，用科學有效的多種方式教學，提高課堂的控制力，從而達到預期的教學效果。一是專題式教學。《社會主義市場經濟理論與實踐研究》課程是高校研究生開設的公共政治理論課，我們把它分為八個專題，由八個教師各自講授一個專題。由于每一個教師只講授一個專題，他(她)就有時間精心設計這個專題的教案和PPT，保證了教學質量，圍繞主題展開的專題式教學深受學生喜歡，大大提高了教學的針對性和課堂的吸引力，也有助于做到重點突出和提高教學的理論深度。二是討論式教學。為了體現學生的主體地位，也為了加強大學生的自主學習，可以采取討論式教學，如《思想和中國特色社會主義理論體系概論》中就可以安排大學生以小組為單位，圍繞人口、資源和環境為主體收集資料，展開調查，先是小組討論，做一個討論提綱的PPT，然后再選出代表與大家分享。三是案例式教學。教師事先要選好與課程教學內容相關的案例，可以是經典案例，從教育部編的思想政治理論課的案例教材中選取;可以是新聞案例，選取及時的新聞資料，讓學生感到思想政治理論課是與當前社會發展緊密聯系的;可以是同齡人案例，對同齡的大學生來說更具有說服力;還可以是反面案例，不過，反面案例要慎重選擇，在運用反面案例時，教師要注意正面的引導。案例式教學可以把枯燥的理論講得形象、生動，讓學生在案例中理解理論，而且還能活躍課堂氣氛。四是網絡資源教學。高校校園網可以開設“思想政治理論課教學”專欄，把教師的優秀課件、相關的文獻資料和一些經典視頻掛在網上，同學們可以上網查閱。另外我們每個老師還有網絡教學平臺，提高網絡教學平臺，每個任課教師可以上傳教學日歷、教學大綱、課件等，可以布置課后作業，學生網上提交作業，教師網上評閱并及時反饋給學生，還可以與學生進行交流、互動。五是多媒體教學。利用多媒體教學手段，把抽象的理論和枯燥的教學內容通過文字、動畫、聲音、圖像、視頻等多種信息呈現在課堂上，讓課堂有聲有色，提高了課堂控制力。同時，采用多媒體教學減少了教師授課的隨意性和書寫黑板的時間，加大了教學信息量。六是實踐教學。高校思想政治理論課中每一門課程都有實踐教學環節，要注重科學統籌，各門課之間的實踐教學內容要協調，不要重復。對于實踐教學，高校思想政治理論課教師希望建立有利于教學的穩定的有效的社會實踐基地。如參觀考察紅色革命根據地或紀念館、社會主義新農村建設、新型工業的發展等，讓學生看到中國特色社會主義建設的偉大成就。
二、結束語
在市場經濟逐步確立、天保工程的實施后，灣溝林業局局卻由于計劃經濟體制下的過量采伐，木材產量急劇下降，逐漸失去了產品的競爭優勢，企業的生存發展陷入了困境，面對積困積貧的局面、嚴峻的形勢和瞬息萬變的市場商機，我們轉變思維，抓住機遇，實現了早轉快上，于上世紀90年代起，全力發展了水泥產業，通過強化管理，提前實現了“三年脫困、五年振興”的奮斗目標。
進入二十一世紀，全局上下深化改革、嚴細管理，把有限的資金用在刀刃上，職工收入在第一個十年里，翻了兩番，實現了灣林人想脫困、謀發展、盼振興的良好愿望。———“十二五”開局之年，局黨政與時俱進，緊緊圍繞集團“三六九八”發展戰略，科學謀劃、嚴密實施了我局“二三五五”發展戰略，實現了“十二五”的良好開局。可以說，從建局以來的每一個重要階段，無不凝聚著解放思想、與時俱進，不斷深化改革、強化管理的集體智慧和力量。
在現場教學參觀了中國特色社會主義典型———天下第一村華西村及海瀾集團后，我個人也切身體會到了企業文化在企業發展中的巨大作用。企業文化在企業發展過程中，無不體現了信念的力量、道德的力量、心理的力量。這三種力量在“以人為本”基礎上，相互融通、促進，形成了企業文化優勢，這是企業戰勝困難，取得戰略決策勝利的無形力量。———以人為本，凝心聚力。中國古代的儒家，倡導以人為本，以德為先，以和為貴，中庸之道，以實現修己安人之目的，這也不可不理解為古代經營中以人為本的企業文化之理念。在現代學者眼中，非常突出地體現了企業“以人為本”的企業哲學和價值導向，這是企業和員工獲取共同發展、培育核心競爭力的重要實踐活動。
在灣溝林業局局所經歷的改善積弱積貧局面和艱苦創業的艱辛及每一次決策發展過程中，無不凝聚著灣林人頑強拼搏、無私奉獻的力量，也正是這種力量的凝聚，練就了一支團結向上、勵精圖治、艱苦創業、率先垂范的領導班子；練就了灣林人同舟共濟、同呼吸、共命運的企業主人翁意識；練就了一支吃苦耐勞、甘于奉獻、勇于開拓的干部員工隊伍，這是灣林實現未來不斷、可持續、更好更快發展的寶貴財富。———以人為本，堅定信念。企業文化溶于企業管理之中，具有目標的一致性。對于企業管理和企業文化認識的深化，既是一個歷史發展過程，又是以經濟力量的競爭、抗衡、較量的變化為背景。
早在上世紀50年代，我國的一些大型國有企業就有了自己獨具特色的經營理念，如“鞍鋼憲法”，大慶“鐵人精神”等，而灣溝林業局局在50多年的發展歷程中，也提煉出了“青松”精神、“拼搏、創新、務實、奉獻”的企業精神，在企業的發展過程中無不發揮著企業文化的價值功能和整合功能。目前，在集團“為國效力、為民造福”的核心價值觀感召下，在灣溝林業局局“二三五五”發展戰略號召下，全局上下將秉承吉林森工集團柏廣新董事長“得道義利自來、得人心企自興”之箴言，發揚踏實工作、求真務實、愛崗敬業的工作作風，結合經濟工作，進一步提升全員主人翁意識和責任感，將企業文化內化為全局上下每名干部員工做好本職工作、總結經驗、愛崗敬業、獻計獻策的具體行動上來，真正把企業當作自己的家，最終實現了經濟穩定、可持續增長。
談了感想，還要有所作為：———要有恒心。什么叫做不簡單？能夠把簡單的事情天天做好就是不簡單。什么叫做不容易？大家公認的非常容易的事情，非常認真的做好它，就是不容易。我們所從事的崗位年復一年、日復一日，或多或少是有些重復的，關鍵是要在重復中能不能探查到一貫性和需要改進的地方，端正工作的態度，借鑒好的工作方法，為我所用，為局所用，積少成多，以實現學有所獲，做有所得。———要聰明、勤奮、忠誠。
一、高等農林院校競爭力分析
（一）辦學資源競爭力分析
首先，不少農林類院校存在基礎薄弱、經費不足的現象。由于歷史的原因，在“”中，農林類院校遭受了巨大的損失，有些學校甚至分散辦學，幾經搬遷，導致欠賬太多，影響了發展。
當前，高校經費來源的重要渠道之一就是學費，而農林類院校學費標準普遍偏低，尤其是農學、植物保護學、動物醫學等學科，學費標準往往只有4000元／年左右。由于不少院校所在的地方政府財力有限，不少農林類高校的生均經費撥款在3000元左右，部分省份甚至更低，由此造成了農林類高校現代裝備水平低，基礎設施難以改善，難以滿足教學、科研的需要，逐步拉大了與其他類型高校的差距。農林類高校以農業、農村為服務對象，研究成果難以有償轉讓，研究周期長，導致高校創收能力差，在科技開發、校辦產業等方面的收入顯著落后于其他類型的高校。
此外，農林類院校也承擔著資金上的政策性虧損。例如，在此類院校中均設有專業獎學金，而這部分款項并非政府專項撥款，而是被包含于高校教育事業費中，由此形成了占有相當比重的農林類院校政策性虧損。
（二）高校地位競爭力分析
由于社會對農林類專業的重要性認識不夠，對于發展農業教育的緊迫性和農林類院校在發展農業中的戰略地位認識不足，導致農業教育缺乏相應的社會地位。其中的深層原因來自于社會傳統觀念，農業在我國被視為低等的行業。由于我國的城鄉之間存在較大的差距，農業不發達，而農業科技工作要深入基層，十分辛苦，加之農業科研往往周期較長，不易出科研成果，這均導致農林類高校在競爭中處于劣勢。
此外，不少農林類院校的人才培養體系與農業發展的實際要求存在差距。農林類高校的畢業生往往具有比較扎實的專業理論知識，但是缺乏科研創新能力和動手實踐能力。這說明農林類院校還沒能很好地落實綜合素質與創新能力的培養，而在具體專業結構的設置上，種植、養殖類專業性過強，比重過大，多年不變的傳統專業也沒有隨著現實需求的變化而更新，導致畢業生的結構失衡。農林類專業區域性很強，只有充分結合本地區農業發展特色，制定因地制宜的教育體系和科研方向，才能保持自身辦學特色，培養出市場需要的農業人才，促進當地農業發展。
二、農林類院校發展策略
基于前文的分析，在當前高校競爭日趨激烈的背景下，農林類院校要保持競爭優勢，就必須結合自身實際條件，選擇有效的發展對策。
（一）明確自身定位
在當前的市場經濟環境下，社會對人才的需求也呈現出多樣化態勢，農林類高校只有明確定位，才能在競爭中壯大自身的實力。
我國的農業已經逐步向產業化、集團化發展推進，由此對農林類專業人才的要求也發生了變化，在人才的質量上和層次上均有廣泛的、多樣性的需求［3］。農林類院校只有使自身的辦學規模和層次契合用人市場的現實需要，才能保持自己的特色與實力。
在我國農業現代化的進程中，既需要研究型大學，也需要教學型大學。前者的優勢在于理論研究，解決農業現代化的基礎理論問題，后者則應注重于解決生產技術問題，同時提升農業從業人員的整體水平。由此可知，在市場經濟深入發展的背景下，如何為農林類高等院校準確定位，是克服盲目攀比、模式趨同，并提升其競爭力的關鍵所在。對于一些重點農業大學，已經擁有相當的研究生招生規模，因此應定位于培養學術型人才的“研究型大學”；而更多的農林類院校則擁有較長辦學歷史和較好的辦學條件，應將自身的發展定位于“教學型大學”，以培養農業產業化進程中的技術型、應用型人才［4］；還有一部分院校辦學歷史較短、綜合實力稍弱，例如各地市的農業職技學院等，則應將自身的發展定位于培養農林業的專業技術型人才上面。此外，應逐步構建多元的、科學的教育質量觀，尊重學生的個體差異，摒棄統一的衡量標準，從而發揮優勢，辦出特色，提升競爭實力。
（二）尋求特色發展
農林類院校應該在明確發展方向的基礎上尋求特色，以進一步拓展發展的空間。
首先，農林類院校應以農為本，夯實自身的發展基礎和提高競爭實力。農林類院校和農村經濟發展具有千絲萬縷的聯系，因此，尋求和構建與農業產業的最佳結合點，致力于農村剩余勞動力的轉移和農村經濟的發展，是農林類院校的教學與科研核心所在。
以農業為出發點來構建自身的特色和辦學模式，是農林類院校的必然選擇。在此過程中，一是要確立科學的辦學指導思想，充分結合自身所處的層次和辦學條件以及社會對人才的需要，正視自身的傳統積淀和辦學優勢，確立獨樹一幟的特色辦學理念；二是要構建有特色的學科與專業，摒棄貪多求全的傳統發展觀念，以自身所在地區的實際情況為基準，根據所在區域特定的環境和經濟條件，因時制宜地確定主攻方向，開辟獨特的發展領域，填補地方農林業發展空白，集中優勢力量去發展有前途的學科和專業，著力發展農科專業的強項。三是要構建富于特色的人才培養模式，以實際需求作為人才培養的風向標，摒棄盲目攀比，結合人才培養目標和自身的特長，構建有針對性的教學內容和課程結構，以多樣性的教學手段培養具備綜合素質的創新人才。四是要加快學科專業調整的步伐，增強學科設置的有效性和針對性，完善學科體系，加強實踐教學環節，在傳統學科專業的基礎上進行充實和更新，使畢業生的知識結構能夠滿足市場的實際需求。
其次，在以農為本的基礎上，農林類院校也可以向非農方向延伸，向以農為主、多學科協調的方向發展，以拓展自身的生存空間。應該將單科性封閉式的格局逐步擴展為以農為主的多科性大學。在此過程中，充分體現農業與多學科之間的滲透和互動，拓寬專業口徑，著力發展交叉學科專業。在課程的設置上也應逐步向環境資源科學、生命科學以及人文和信息化科學滲透，實現特色化基礎上的綜合化發展，提升自身競爭實力。
（三）拓寬投資渠道
目前，僅靠政府有限的財政撥款是較難實現農林類院校快速發展的，因此應該改變單純依靠國家辦教育的理念，建立多元投資體制，打破單一的投資體制，拓寬投資渠道，增強農林類院校的發展實力。
首先，應該加大政府教育經費的投入力度，這是農林類院校辦學經費的主要來源。良好的辦學條件和基礎設施是院校教學、科研的基礎。充足的資金有利于農林類院校改善教學和科研條件，如在信息技術的支持下建立多媒體教學環境和網絡信息系統以及高水平的實驗室與實訓基地。
其次，應尋求與地方政府、企業合作辦學和科研的途徑，構建多元化的投資渠道。這樣的辦學模式有利于農林類院校吸引社會資金，提升資金的經濟、社會效益和利用效率。因此，農林類院校應爭取教育主管部門的合作投資政策，通過規范化的渠道和環節，在引進資金的基礎上保證投資人的權益。具體的方法可以是教育補償投資、股份制合作、企業捐助以及技術互換投資等。此外，在具備條件的基礎上加大開放力度，實現合資合作辦學。爭取國外資金，也是一個不錯的努力方向。
（四）創新招生就業體制
隨著市場經濟的發展，農林類院校應該基于自身在農業和農村經濟發展中的重要地位，解決招生就業方面的問題。
指導課程改革實踐進行了行動研究，但因研究設計合理，研究過程規范、謹慎、科學，因此研究結論具有一定代表性。
1．職業指導課程內容體系由4個維度構成，4個維度構成4個教學模塊，即職業生涯模塊、創業指導模塊、就業指導模塊、走進職場模塊。
2．學管理有利于《大學生學業規劃與職業指導》課程教學水平的整體提高。
3．模塊化、少學時、多課頭的授課方式有利于教師隊伍快速成長。
