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公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓，是我國建立社會主義市場經(jīng)濟體制下住房制度轉(zhuǎn)換過程中新出現(xiàn)的一種特殊現(xiàn)象。目前，活躍于房地產(chǎn)市場的公房差價交換行為主、公房動遷時貨幣安置等做法，均涉及到“公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓”這一敏感問題。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓是不允許的，一旦發(fā)生矛盾，訴諸法院，這種行為往往被認(rèn)定為違法。但不管怎樣，這一行為已經(jīng)從開始的私自地下交易日益走向公開化，事實上已得到了某些地方政府的默許和認(rèn)可。現(xiàn)實的需要走在了理論和法規(guī)之前，迫使我們對公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的法律問題進行深入研究。本文通過對公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)狀考察，分析了公房使用權(quán)的法律性質(zhì)，對公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓行為的合法化及如何進行規(guī)范作了初步的探討。
關(guān)鍵詞公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓法律性質(zhì)合法化規(guī)范化
目錄
論文摘要……………………………………………………………………………1
一、公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)狀…………………………………………………2
(一)公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的表現(xiàn)形式……………………………………………2
(二)公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓中存在的法律問題……………………………………3
二、房使用權(quán)的法律屬性…………………………………………………………4
(一)現(xiàn)階段我國公房使用權(quán)的特殊性……………………………………………4
(二)公房使用權(quán)的法律性質(zhì)………………………………………………………5
(三)房改實踐事實上已承認(rèn)了承租人對公房的大部分收益權(quán)…………………6
三、公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)實意義……………………………………………7
(一)公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓是住房從實物福利分配向貨幣化、
商品化、市場化分配轉(zhuǎn)變過程中不可避免的產(chǎn)物………………………………7
(二)公房使用權(quán)償轉(zhuǎn)讓的合法化具有積極的現(xiàn)實意義…………………………7
四、規(guī)范公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的法律對策思考…………………………………8
(一)對上海市、武漢市等現(xiàn)有地方性政策的借鑒………………………………8
(二)在前頭法規(guī)中確認(rèn)公房使用權(quán)的用益物權(quán)性質(zhì)，
使公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓行為合法化，并加以規(guī)范……………………………9
參考文獻…………………………………………………………………………11
公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓，是我國建立社會主義市場經(jīng)濟體制下住房制度轉(zhuǎn)換過程中新出現(xiàn)的一種特殊現(xiàn)象。目前，活躍于房地產(chǎn)市場的公房差價交換行為主、公房動遷時貨幣安置等做法，均涉及到“公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓”這一敏感問題。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓是不允許的，一旦發(fā)生矛盾，訴諸法院，這種行為往往被認(rèn)定為違法。但不管怎樣，這一行為已經(jīng)從開始的私自地下交易日益走向公開化，事實上已得到了某些地方政府的默許和認(rèn)可。現(xiàn)實的需要走在了理論和法規(guī)之前，迫使我們對公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的法律問題進行深入研究。本文通過對公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)狀考察，分析了公房使用權(quán)的法律性質(zhì)，對公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓行為的合法化及如何進行規(guī)范作了初步的探討
一、公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)狀
（一）公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的表現(xiàn)形式
1、公房的差價交換
公房的差價交換是指居民將自己租住的公有住房，補貼差價后購商品住房或私人住宅，或與其他居民租住的公房交換使用，或有償轉(zhuǎn)讓給他人使用的行為。最初的公房交換，是從有利生產(chǎn)、方便生活原則出發(fā)的一種純粹的房屋交換行為。九十年代初，“差價換房”這個詞才開始出現(xiàn)。隨著九十年代房改和市場經(jīng)濟的興起，人們逐步懂得房屋的地段、層次、面積、結(jié)構(gòu)、朝向、年限等都含有一定的價值，于是人們開始按等價交換的原則，用計算差價的辦法開展公房交換。到后來發(fā)展，演變?yōu)閱渭兊摹胺孔庾C買賣”，即公房使用權(quán)人直接將公房的房租證（即使用權(quán)）轉(zhuǎn)讓給他人，從中獲利。
2、公房動遷的貨幣化安置
公房動遷的貨幣化安置，是指把被拆遷人（公房使用權(quán)人）應(yīng)安置的居住面
積，根據(jù)安置地房屋建筑面積的單價折算成貨幣款，由拆遷人支付給補拆遷人，被拆遷人自行購置居住房屋的行為，也叫對公房使用權(quán)的“買斷”。通過這種方式，公有住房的使用權(quán)一下子就全部變成了現(xiàn)金歸公房使用權(quán)人所有。
以上公房交易的兩種形式都有一個共同性質(zhì)，即對公房使用權(quán)進行有償轉(zhuǎn)讓。
（二）公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓中存在的法律問題
進入九十年代后，公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓，漸漸地從自發(fā)的地下交易走向公開化，成為房地產(chǎn)交易中爭議很大的一個熱點問題，引起了社會的廣泛關(guān)注，一些地方政府有關(guān)部門于近年紛紛出臺有關(guān)公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的操作規(guī)范。如武漢市于1997年6月頒布了《武漢市直管公有住房權(quán)有償轉(zhuǎn)讓管理試行規(guī)定》，天津市于1997年推出了《關(guān)于加強公產(chǎn)住租賃過戶、調(diào)換、置換管理的若干意見》，并對公房試行貨幣化運遷；上海市房地局自1997年底至1998年上半年，出臺了一系列的有關(guān)規(guī)定，如《關(guān)于可售公有住房上市的出售的試行辦法》、《上海市不可售公房差價交換試行辦法》、《上海市危棚簡屋改造地塊居住房屋拆補償?shù)貕K居住房屋拆遷補償安置試行辦法》；另外福州、溫州等沿海城市也開始了公房使用的上市交易。上述種種情況表明，公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓行為已得到了不少地方政府的認(rèn)可和鼓勵。
然而，有關(guān)法規(guī)遲遲未出臺。根據(jù)現(xiàn)有的法規(guī)，公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓是違法的。
1、從一般的法律原理上來看，公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓侵害了公房所有人——國家的權(quán)利
因為從理論上來講，既然是房屋租賃關(guān)系，那么，公房的承租人就只有房屋的使用權(quán)，不應(yīng)享有處分、收益的權(quán)利。不管理是公房的差價交換，還是房租證的買賣，或是公房的“買斷”，都是將屬于國家的收益轉(zhuǎn)移給了房屋使用人。也正因為如此，公房使用權(quán)的交易一直被視為“”。
2、公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓缺少法律依據(jù)
1994年建設(shè)部《城市公有房屋管理規(guī)定》第26條規(guī)定，承租人將承租的房屋擅自轉(zhuǎn)租的、擅自轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)借他人或擅自調(diào)換使用的、擅自買賣公有房屋使用
權(quán)的，出租人有權(quán)終止租憑合同，收回房屋，并可索賠損失。《上海市城鎮(zhèn)公有房屋管理條例》及其實施細(xì)則規(guī)定“未經(jīng)出租人同意擅自交換房屋使用或通過交換房屋使用非法牟利的，其交換無效，交換人應(yīng)各自搬回原處”。“擅自轉(zhuǎn)租或變相轉(zhuǎn)租公有住房的，沒收非法所得，并處以非法所得三倍罰款”。類似的規(guī)定在此不再贅述。總之從現(xiàn)行法規(guī)來看，歸結(jié)到一點，未經(jīng)允許，公有住房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓是違法的。雖然最近一、二年，不少地方政府的房地部門出臺了有關(guān)公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓和行政性文件，但其效力畢竟不及國家行法規(guī)及地方性法規(guī)。我院近年處理了數(shù)起這樣的案件，未經(jīng)允許的公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓行為均被認(rèn)定為違法，得不到法律的保護。
3、公房使用的有償轉(zhuǎn)讓缺乏統(tǒng)一的操作規(guī)范，有的甚至處于失范狀態(tài)
公房使用權(quán)的交易自發(fā)產(chǎn)生，屢禁不止，一直是名不正言不順。對其利弊得失，亦褒貶不一，可以說國家一直是持觀望態(tài)度。從全國范圍來看這一交易領(lǐng)域處于混亂狀態(tài)，如收費沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，從幾百、幾千至上方元不等；房屋評估隨意性大，甚至出現(xiàn)一套住宅相差10萬余元的令人啼笑皆非的個案；參與有效期價換房業(yè)務(wù)的單位魚龍混雜，大多不具有經(jīng)營房地產(chǎn)交換的資質(zhì)等等，諸如此類的問題，使換房者的利益受到了損害。
二、公房使用權(quán)的法律屬性
對于當(dāng)前房地產(chǎn)市場上涌動的公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓這股激流，是堵還疏，能否將其合法化，房地產(chǎn)界、司法界都有不同的認(rèn)識。筆者認(rèn)為，對于公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓能否合法化這一重大問題，必須首先從理論上尋找它的立足之本。公房使用權(quán)的法律性質(zhì)就是一問題的理論基礎(chǔ)。其中的關(guān)鍵點就是公房使用權(quán)到底是物權(quán)還是債權(quán)，如果物權(quán)就能夠流轉(zhuǎn)，如是債權(quán)，則不能。
（一）現(xiàn)階段我國公房使用權(quán)的特殊性
眾所周知，“公房使用權(quán)”是我國傳統(tǒng)福利性住房分配制度的體現(xiàn)。凡享有這類“公房使用權(quán)”的承租人。必須是在國家機關(guān)或國有、集體企、事業(yè)單位工作。其工作到一定的年限，組織上就會根據(jù)其工齡的長短、職務(wù)的高低、工作業(yè)績的大小，加上家庭人口等諸多因素，確定分配給他的家庭一定面積的房屋，并由此建立起職工與國家或單位之間的房屋租憑關(guān)系。這種公房的使用權(quán)實際上隱
含了價值，是職工多年工資中住房消費的補償，也是勞動力價值，是職工多年工資中住房消費。這種公房的使用權(quán)實際上隱含了價值，是職工多年工資中住房消費的補償，也是勞動力價值的組成部分。按市場經(jīng)濟的一般規(guī)律，勞動力價值是由生產(chǎn)和再生產(chǎn)勞動力所必要的生活資料的價值決定。而住房既是必要的生產(chǎn)資料，又是享受資料和發(fā)展資料。因此，體現(xiàn)勞動力價值的職工工資應(yīng)包含其住房消費在內(nèi)。在發(fā)達的市場經(jīng)濟國家，住房消費部分約占職工工資收入在1/3至1/4。而在我國原有住房分配體制下，則把住房作為工資外的福利進行分配，即把原屬于職工工資中的住房消費部分，當(dāng)作利潤納入國家財政，再由國家統(tǒng)一撥款建房，無償?shù)胤峙浣o職工居住使用，只是象征性地收取低租金。這樣，就將國民收入的初次分配，扭曲成國民收入再分配，職工的住房消費工資轉(zhuǎn)化為公有住房的國家產(chǎn)權(quán)，職工只是獲得了住房的使用權(quán)。可見公房使用權(quán)的價值本質(zhì)是，職工工資中住房消費部分的積累，是勞動力價值中原先被扣除部分的補償，是職工必要勞動創(chuàng)造的價值。因此，不能把出賣公房使用權(quán)看做是國家資產(chǎn)的流失，也不應(yīng)看成是職工從國家那里到了一大筆意外之財，應(yīng)看做是職工應(yīng)得的利益。
從商品交換的條件來看，只要具備價值，具有需求市場，價值能夠被確定并得到雙方認(rèn)可，且具有交換的市場流通條件，就可以進行交換，并在交換中實現(xiàn)其價值。現(xiàn)實生活中，大量自發(fā)的使用權(quán)房屋差價交換，及公房的貨幣化運遷，正是公房使用權(quán)價值的體現(xiàn)。
（二）公房使用權(quán)的法律性質(zhì)
由于我國現(xiàn)段公房使用權(quán)的特殊經(jīng)濟特征，使得它不同于通過一般的房屋租賃取得的房屋使用權(quán)。筆者認(rèn)為，它是物權(quán)化了的租賃權(quán)，具有用益物權(quán)的特征。
1、公房使用權(quán)是物權(quán)化了的租賃權(quán)
公房的承租人不僅具有使用公房的權(quán)利，而且具有占有、收益的權(quán)利。
首先，公房的使用權(quán)是長期的，甚至可以繼承，承租人可以長久居住下去，實際上已擁有了占有權(quán)和使用權(quán)。其次，公房租金非當(dāng)事人約定，它遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于市場價房租。國家在租金上的收益微乎其微，而且每年還要補貼房屋的維修費。因此，國家對公房實際下喪失了任何收益權(quán)，公房對國家而言不是財富而是“包袱”。在福利制住房體制下，房子建得越多，“包袱”越重。相反，承租人完全擁有了
收益權(quán)，它的收益就來自公房租金與住房市場租金之間的差價。由此可見，在公房租賃關(guān)系中，國家對房屋的所有權(quán)虛化了，承租人獲得永久性的占有權(quán)和使用權(quán)、低租金收益權(quán)。也就是說這項權(quán)利在相當(dāng)程度上物權(quán)化了。
2、現(xiàn)階段的公房使用權(quán)可歸結(jié)為用益物權(quán)
我國物權(quán)法尚未出臺，按我國民法學(xué)原理，用益物權(quán)是從所有權(quán)派生出來的他物權(quán)，是指對他人所有的財務(wù)使用和收益的權(quán)利。其基本法律特征是：①用益物權(quán)是以所有權(quán)的能為內(nèi)容的，而對所有權(quán)的行使有所限制的權(quán)利。②用益物權(quán)是非所有人基于法律、合同或其它合法途徑而取得的權(quán)利，是對他人的財物享有的直接支配權(quán)。③用益物權(quán)是從所有權(quán)的權(quán)能分離出來的相對獨立的他物權(quán)，是可以對抗所有權(quán)的對世權(quán)。④權(quán)人暫時或長期失去部分或全部職能。我國現(xiàn)階段公房使用權(quán)基本符合以上特征。
雖然物權(quán)實行法定主義，我國民法沒有規(guī)定公房使用權(quán)為物權(quán)（用益物權(quán)），但是各國物權(quán)上規(guī)定的物權(quán)也是隨著社需要而逐漸消亡；另一方面為適應(yīng)社會的需要產(chǎn)生了新的物權(quán)。如1986年我國制定民法通則時，為適應(yīng)改革開放以來調(diào)整的現(xiàn)實，確立了全民所有制企業(yè)承包經(jīng)營權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)（農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)）及國有自然資源使用權(quán)等重要的用益物權(quán)制度。進入90年代以后，立法繼續(xù)堅持以用益物權(quán)制度調(diào)節(jié)公有生產(chǎn)資料的實際利用關(guān)系，又于《城填國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（1900年）與《城市房地產(chǎn)管理法》（1994年）中確立了土地使用權(quán)。既然土地使用權(quán)等都可以基于現(xiàn)實的需要確立為用益物權(quán)，那么同樣的道理，為什么不可以將公房使用權(quán)歸入用益物權(quán)范疇呢？
（三）房改實踐事實上已承認(rèn)了承租人對公房的大部分收益權(quán)
按照房改方案，允許職工以遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于同商品房價格的成本價購買公有住房的產(chǎn)權(quán)，規(guī)定每個職工家庭只能享受一次，房價中將工齡作為折減系數(shù)。其實質(zhì)就是對購房職工過去工資含量中住房貨幣分配不足的一種補償，是對公房承租人收益權(quán)的確認(rèn)。
如果我們對公房使用權(quán)的物權(quán)性質(zhì)還有什么疑惑，我們再看看同居家庭成員在承租人死亡后對公房使用權(quán)的繼承、離婚析產(chǎn)時時公房使用權(quán)的分割等法律事實，我們就會明白，公房使用權(quán)的價值、分房使用權(quán)的物權(quán)性質(zhì)，早已得到普遍>的接受和認(rèn)可。
三、公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)實意義
從目前來看，確認(rèn)公房使用權(quán)的物權(quán)屬性，將公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓合法化，并在法律上加以規(guī)范，具有積極的意義。
（一）公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓是住房從實物福利分配向貨幣化、商品化、市場化分配轉(zhuǎn)變過程中不可避免的產(chǎn)物。
任何權(quán)利或權(quán)，只要能預(yù)期給經(jīng)濟主體帶來凈收益，在市場經(jīng)濟的條件下，它便具有一個市場價格。只要公房租金與市場租金之間還存在差距，公房使用權(quán)的容易便會存在下去只有當(dāng)公房租金與市場租金水平一致時，公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓才會自動消失，因為此時公房使用權(quán)已沒有了“含金量”，試想有誰愿意在支付租金之外再支付一筆使用權(quán)價格來承租公房呢？因此，公房使用權(quán)有有償轉(zhuǎn)讓問題的最終解決只有依賴于加快房改步伐，提高公房租金。但我們也要看到，這不是一蹴而就的，還需要一個較長的時期。在這個時期內(nèi)，公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓是存在的，相禁止也禁止不了，而且也具有合理性。那么，與其回避，束手無策，任這種混亂狀態(tài)持續(xù)下去，還不如正視現(xiàn)實，調(diào)整政策，加以規(guī)范，建立一個公開、競爭的市場交易制度。
（二）公房使用權(quán)償轉(zhuǎn)讓的合法化具有積極的現(xiàn)實意義
1、有利于搞活房地產(chǎn)二、三級市場，促進空置商品房的消化。近幾年，我國商品房空置積壓數(shù)量呈直線上升趨勢。1997年已超過7000萬平方米。商品房空置問題得不到解決，就會大大影響房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。在目前商品房供應(yīng)量不會明顯減少的情況下，搞活房地產(chǎn)市場的著眼點應(yīng)放在刺激需求上。如放開公房使用權(quán)的交換，鼓勵差價換房，就能大大刺激三級市場的運作規(guī)模，三級市場搞活了，舊房流通加快，必然會帶動或加快二級市場上空置房屋的消化，實現(xiàn)二、三級市場的聯(lián)動。
2、有利于深化住房制度改革，實現(xiàn)住房分配的貨幣化、商品化。在目前的住房改革中，住房分配貨幣化、商品化的方向已經(jīng)確定，但由于各種原因卻難以到位，國家和企業(yè)也拿不出一大筆資金將職工的住房消費完全納入工資。因此，放開公有住房使用權(quán)的交換，讓一般職工能有一筆起始“資本”，再貼補少量資
金另加上金融的支持，就能較容易地與商品房市場接軌。
3、有利于解決居民的住房困難，逐步改善居民的住房。據(jù)統(tǒng)計，全國人均面積不足4平方米的住房困難戶達300多萬戶。他們是經(jīng)濟條件相對較差、購房能力相對較弱而改善居住條件愿望最為迫切的一批居民。以上海例，這此居民很多住在不成套使用權(quán)公房內(nèi)。根統(tǒng)計上海有由于不成套等原因不可出售的使用權(quán)公房近4000萬平方米，再加上可售未售的使用權(quán)公房3600萬平方米，如都能進行使用權(quán)交易的話，其規(guī)模、容量之大，足以使上海的房地產(chǎn)市場成為百姓市場。這一方面能使一部分居民通過差價調(diào)房，逐步改善居住條件，另一方面也能讓缺房戶買到低價舊公房，這對于調(diào)劑住房余缺、提高舊公房的使用效率，改善居住條件，具有積極作用。
四、規(guī)范公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的法律對策思考
既然公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓是合理的，又具有積極的現(xiàn)實意義，那么，面對房地產(chǎn)市場上公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的這股激流，理所當(dāng)然我們的選擇是“疏”——將其合法化并加以規(guī)范。
（一）對上海市、武漢市等現(xiàn)有地方性政策的借鑒
按照上海市《關(guān)于可售公房上市出售的試行辦》及《不可售公房差價交換辦法》的規(guī)定，上海市公房使用權(quán)的差價交換只限于不可售公房，可售公房想上市交易的，必須先購后賣，買房與交換兩步并一步走。筆者認(rèn)為，從理論上講，這兩個試行辦法是相互矛盾的，難道一個是物權(quán)另一個竟是債權(quán)？作出這樣不具有連貫性，甚至是相悖的政策確實有點令人費解。或許是因為政策制定者對公房使用要權(quán)的法律性質(zhì)存有疑惑，不能肯定公房的使用權(quán)是物權(quán)還債權(quán)，或許是在權(quán)衡了利弊之后，作出的有限制性的小心翼翼的選擇。歸結(jié)一點，由海市對公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)及是否合法，仍沒有一個完整的、清晰的說法。其他的一些試點城市如武漢市、天津市，在放開公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓上則邁開了較大的步伐，對公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓沒有可售與不可售之分，凡公有住房都可以進行有償轉(zhuǎn)讓（武漢市自管公房還未納入交易范圍）。武漢市于1996上開始試點，至1997年6月正式推行《武漢市直管公有住房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓管理試行規(guī)定》。這一規(guī)定試行前，筆者看到過一些資料，自1996年元月至1997年5月，武漢市辦
理直管公有住房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓手續(xù)2302戶①。因此，業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，“使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓有五益處：啟動了商品房銷售，緩解了運遷過渡難，減少了同套戶，減少了擁擠戶、無房戶、減少了空閑房、多余房。做到了住房滿意，開發(fā)商滿意，房管部門滿意，拆遷戶、同套戶、擁擠戶、無房戶滿意”。他們這些成功的經(jīng)驗值得國家有關(guān)部門在制定政策時借鑒。
（二）確認(rèn)公房使用權(quán)的用益物權(quán)性質(zhì)，使公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓行為合法化，并加以規(guī)范.
建議國家盡快修改《城市公有房屋管理規(guī)定》或是制定有關(guān)公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的行政法規(guī)。除確認(rèn)公房使用權(quán)的用益物權(quán)性質(zhì)外，法規(guī)的主要內(nèi)容應(yīng)包括：
1、公房的范圍。不管是可售還是不可售公房。亦或是直管還是自管公房，都納入使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的范圍。當(dāng)然，這里公房的范圍應(yīng)嚴(yán)格限制在舊的分房體制下已出租給職工的舊公房。因為公房使用的有償轉(zhuǎn)讓，畢竟只是住房分配由福利向貨幣化、商品化轉(zhuǎn)變過程中的一個過渡性產(chǎn)物。當(dāng)務(wù)之急是停止福利性分房，防止新房再流入舊體制而形成惡性循環(huán)。
2、有償轉(zhuǎn)讓的形式。（1）公房使用權(quán)的出售（其中應(yīng)包括公房的貨幣化運遷，視為把公房使用出售給房地產(chǎn)開發(fā)商）；（2）公房的差價置換。包括公房使用權(quán)之間的差價交換、以公房的使用權(quán)換購新建的商品房或私人住宅；（3）公房的轉(zhuǎn)租。公房的轉(zhuǎn)租與轉(zhuǎn)讓在本質(zhì)上是一致的，區(qū)別只在手；轉(zhuǎn)租是將公房的使用價值分期出讓，而轉(zhuǎn)讓則一次性出讓。所以既然允許公房使用權(quán)進行有償轉(zhuǎn)讓，那允許承租人轉(zhuǎn)租公房使用權(quán)也應(yīng)不存在問題。據(jù)悉，建設(shè)部最近正在制定有關(guān)加強出租公房管理的規(guī)定，將適當(dāng)開放公房轉(zhuǎn)租市場，這是一件促進房地產(chǎn)市場的好事。筆者認(rèn)為，公增強立法的科學(xué)性起見，本質(zhì)上一致的公房使用權(quán)的轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓行為宣放在一個法規(guī)內(nèi)，統(tǒng)一加以規(guī)范。
3、對公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓過程中價格行為的規(guī)范。明確規(guī)定公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓過程中涉及到的收費種類，如評估費、咨詢費、費、交易管理費、變更登記費、物業(yè)管理費等、并嚴(yán)格制定收費標(biāo)準(zhǔn)。
4、建立職工公房使用權(quán)交易信息庫。明確公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓每戶人家只能享受一次，以避免長期以來成的住房分配中的不公平貨幣化、合法化。
5、確保公有房屋所有人的收益。我們說公房的使用價值包含了職工的剩余勞動的成果，但我們也要看到體現(xiàn)在住房中的物化勞動與勞動者的工齡等因素相關(guān)，并不一定都是其個人乘余勞動的積累，而往往是社會財富統(tǒng)籌分配的結(jié)果，也就是說，通過政府的管理作用，一部分人較早享受到了社會的某種福利，一部分人沒有。如果福利分房能夠一直延續(xù)下去，就僅僅是一個先后的問題，但現(xiàn)在不是。所以對于公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓所得收益，一律由原公房承租人獲取具有不合理性。因此，公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的一次性出讓費或轉(zhuǎn)租費應(yīng)由公房所有人與承租人接一定的比例分成。這個比例應(yīng)定多少，筆者認(rèn)為，很難劃一個統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)，個人所作的貢獻不同，其應(yīng)享受的份額就一不樣。大至來說。大致來說，工齡越長，享受的份額應(yīng)當(dāng)越高，就如同公房的出售，職工工齡越長，他享受的優(yōu)惠越多。
最后，還有一個對拆遷法規(guī)的修改問題。按照1991年國務(wù)院通過的《城市房屋拆遷管理條例》的規(guī)定，對房屋使用權(quán)人不能補償，只能進行現(xiàn)房安置。既然我們認(rèn)為公房使用權(quán)具有價值，可以進行有償轉(zhuǎn)讓，而且從上、武漢、天當(dāng)?shù)瘸鞘械脑圏c情況來看，貨幣安置對于降低動遷成本、減小動遷難度，提高動遷速度具有積極的作用，那么，我們建議有關(guān)部門盡快修改這一條例，使公房拆遷的貨幣化安置合法化。
參考文獻
1.江平《民法學(xué)》中國政法大學(xué)出版社北京2000年6月.
2.王利明《物權(quán)法論》中國政法大學(xué)出版社北京2003年7月.
3.何培華《房產(chǎn)法》法律出版社北京2003年4月.
4.韓燈《房屋買賣與權(quán)屬登記》中國法制出版社北京2004年6月.
一、司法行政機關(guān)
英國沒有專門的司法部，司法行政事務(wù)在英格蘭和威爾士由法務(wù)大臣和內(nèi)政大臣行使，設(shè)有法務(wù)大臣辦公室和內(nèi)政部。
在英國，法務(wù)大臣是最高法院院長、上議院議長、內(nèi)閣成員是全國司法部門的首腦，負(fù)有司法、立法、行政三種職務(wù)。法務(wù)大臣辦公室主要職能是：負(fù)責(zé)管理全國的法院系統(tǒng)；制定并監(jiān)督執(zhí)行司法方面的政策及行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)；向議會提出修改法律的意見；管理全國的司法工作人員，包括錄用、培訓(xùn)、考證及工資福利等；負(fù)責(zé)向全國司法機構(gòu)的運轉(zhuǎn)提供財政物資保障等。
內(nèi)政部在司法行政方面的職權(quán)主要體現(xiàn)在法律和秩序的管理，對刑法制度負(fù)有總體責(zé)任，同時負(fù)責(zé)警察、監(jiān)獄和其他懲戒機關(guān)。其內(nèi)部設(shè)有消防和警察司，刑事、緩刑和安置司，廣播、社區(qū)計劃、平等機會、移民和國籍司，監(jiān)獄司，編制司、財政和綜合司等多種機構(gòu)。
二、律師制度
英國的現(xiàn)代律師制度是在經(jīng)歷19世紀(jì)司法改革后才最終定型的。目前所有的律師法都已由《1974年律師法》合而為一，該法是根據(jù)從1957年至1974年間與律師有關(guān)的法律和其他法律規(guī)定制定的。該法對律師資格的取得，律師執(zhí)業(yè)的權(quán)利和義務(wù)，對律師的管理等作了明確的規(guī)定。
英國律師制度最突出的特點是，根據(jù)從業(yè)方式和從業(yè)范圍，將職業(yè)律師劃分為出庭律師和事務(wù)律師兩類。事務(wù)律師在一定意義上是辯護律師與當(dāng)事人之間的紐帶。出庭律師是專門從事高級法院辯護業(yè)務(wù)的律師。事務(wù)律師和出庭律師兩種律師資格所要求的條件不同。英國律師的權(quán)利可分為基于當(dāng)事人的利益而享有的權(quán)利與因律師身份而產(chǎn)生的權(quán)利。
英國事務(wù)律師的行業(yè)組織機構(gòu)是法律協(xié)會，由上訴法院院長領(lǐng)導(dǎo)。事務(wù)律師自愿參加該協(xié)會。四大律師學(xué)院和律師協(xié)會理事會作為新的中央管理機構(gòu)，對出庭律師統(tǒng)一行使各種管理職能。
三、公證制度
在英國沒有統(tǒng)一的公證法，現(xiàn)在適用的公證法主要是1801、1833、1843年英國國會通過的三個有關(guān)公證人的法令，根據(jù)調(diào)整范圍的不同而分別適用不同的公證人。
根據(jù)三個公證法規(guī)的規(guī)定，公證業(yè)務(wù)主要包括：起草、證明或鑒別包括與動產(chǎn)和不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)移有關(guān)的合同和其他文件；行使位于英國國內(nèi)其他國家的動產(chǎn)和不動產(chǎn)的人的權(quán)力；通知或證明有關(guān)流通證券交易；協(xié)助設(shè)定遺囑或其他文件；起草有關(guān)航行中船只海難或貨物海損的證明。英國《民事證據(jù)法》第11條規(guī)定：“法院、公證等部門證明的文件，除有相反的證明外，應(yīng)視為該文件或該文件部分的真實副本。”
英國目前有五類公證人：即普通公證人、地區(qū)公證人、教會公證人、在威爾士開業(yè)的公證人、在英國海外地區(qū)開展業(yè)務(wù)的公證人。在英國，未取得公證人授權(quán)的人以自己或他人的名義，為營利、收取的費用、領(lǐng)取酬金等而進行公證活動是違法的。公證人如行為不軌，教區(qū)主事可將公證人除名。
四、監(jiān)獄制度
英國的監(jiān)獄架構(gòu)、體制較為健全。英國內(nèi)政部負(fù)責(zé)管理全國監(jiān)獄，其在管理監(jiān)獄行政事務(wù)方面的職能主要包括：管理國家監(jiān)獄及設(shè)在郡市的監(jiān)獄；執(zhí)行監(jiān)獄政策；按照議會的授權(quán)設(shè)置監(jiān)獄和調(diào)整監(jiān)獄布局；處理罪犯，負(fù)責(zé)緩刑和罪犯釋放后的監(jiān)督和其他不由法務(wù)大臣處理的部分監(jiān)獄管理方面的職能。
在英國，罪犯入監(jiān)后，根據(jù)所犯罪行、犯罪經(jīng)歷、有無危險和逃跑可能性、逃跑能力和表現(xiàn)進行評估，按A、B、C、D四級進行管理。相對應(yīng)的，英國的監(jiān)獄管理也是按押犯性質(zhì)的不同分為A、B、C、D四種類型。
在英國為管理監(jiān)獄與囚犯所需費用以及根據(jù)《監(jiān)獄條例》所需的其他費用均由議會和財政部撥付，主要用于支付監(jiān)獄工作人員經(jīng)費、犯人生活、獄政設(shè)施、基建、犯人監(jiān)獄和生產(chǎn)投資等費用。囚犯的費用包括囚犯從入監(jiān)開始直到死亡或釋放這段期間的膳食、服裝、監(jiān)管以及轉(zhuǎn)監(jiān)等所有的必要開支。囚犯沒有支付被送進監(jiān)獄所需費用的義務(wù)。
為實現(xiàn)最終將犯罪分子改造為新人的目的。英國監(jiān)獄法規(guī)規(guī)定了一系列制度以促進犯罪分子的改造工作，包括：1、通信會見制度。2、教育制度。每所監(jiān)獄都必須制定囚犯晚上學(xué)習(xí)的課程計劃，鼓勵每個有能力接受教育的囚犯參加學(xué)習(xí)。3、勞動制度。4、獎懲制度。
五、調(diào)解制度
英國糾紛調(diào)解制度出現(xiàn)在80年代，但經(jīng)過20多年的發(fā)展，已經(jīng)發(fā)展成為比較規(guī)范的調(diào)解制度。英國把其糾紛調(diào)解制度稱之為ADR，即糾紛替代解決措施。由于該制度處理糾紛快捷，成本低廉、便民而且尊重當(dāng)事人的糾紛處置權(quán)，因而頗得英國公眾的歡迎。
英國的調(diào)解活動屬民間調(diào)解，這就決定了其調(diào)解組織的非政府性，調(diào)解效力的非司法性和調(diào)解活動的非政府性。英國政府積極倡導(dǎo)通過ADR解決民間糾紛，并采取一系列措施鼓勵發(fā)展ADR制度。1996年頒布的《新家庭法》明確規(guī)定在離婚訴訟中，當(dāng)事人必須經(jīng)過咨詢。該規(guī)定意味著相當(dāng)一部分婚姻糾紛要通過調(diào)解制度解決。在英國的調(diào)解制度中，有三個比較重要的調(diào)解組織。家庭糾紛調(diào)解組織、英國調(diào)解中心和糾紛調(diào)解中心。
六、法律援助制度
英國是世界上最早建立法律援助制度的國家，英國的法律援助主要有民事法律援助和刑事法律援助兩種形式。刑事法律援助，是指利用國家的法律援助資金委托律師，為在治安法院和刑事法院受審的刑事被告人提供的法律咨詢和刑事辯護。
英國成立了專門的法律服務(wù)委員會負(fù)責(zé)管理法律援助事務(wù)。在英國，法律援助作為國家必須承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)，其資金主要來源于政府撥款。在《獲得司法公正法》通過后，民事法律援助和刑事法律援助分別被兩個新的計劃所取代，即社區(qū)法律服務(wù)和刑事辯護服務(wù)。
《獲得司法公正法》對英國法律援助體系最大的影響是將全新的合約制度引入了英國法律援助體制中。隨著合約制的引入，英國提供法律援助的主體也發(fā)生了一些變化，只有那些通過法律服務(wù)委員會質(zhì)量認(rèn)定并與之簽訂合約的律師事務(wù)所和其他法律服務(wù)機構(gòu)，才能提供相關(guān)的法律援助服務(wù)。在民事法律援助方面，除原來的事務(wù)律師外，許多非贏利機構(gòu)也能承擔(dān)這項工作，前提是它們必須符合法律服務(wù)委員會制定的統(tǒng)一質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)并獲得法律服務(wù)委員會的合約。在刑事法律援助方面，法律服務(wù)委員會雖與所有符合質(zhì)量要求的律師事務(wù)所簽訂合約，但并不完全依賴律師事務(wù)所從事該項工作。
七、法學(xué)教育制度
英國的高層次法律人才可以分為應(yīng)用和學(xué)術(shù)兩種類型。應(yīng)用類主要包括法官、律師和公證人等，學(xué)術(shù)類人才主要由大學(xué)教師組成。無論是應(yīng)用類還是學(xué)術(shù)類法律人才，都必須經(jīng)過系統(tǒng)的法學(xué)教育。英國大學(xué)法律院（系）的生源主要來自應(yīng)屆高中畢業(yè)生，也招收一部分已取得非法學(xué)專業(yè)本科學(xué)士學(xué)位者。英國的法學(xué)教育分為三個階段。第一階段主要是集中學(xué)習(xí)法學(xué)基礎(chǔ)理論。第二階段的學(xué)習(xí)重點是進行職業(yè)培訓(xùn)。第三階段是在律師事務(wù)所實習(xí)，主要是熟悉律師業(yè)務(wù)和法律文件。
為監(jiān)督包括法律院（系）在內(nèi)的高等學(xué)校的教育質(zhì)量，英國教育與就業(yè)部專門成立一個質(zhì)量評估委員會，主要由大學(xué)專家，職業(yè)律師和教育行政人員組成。高校的經(jīng)費劃撥主要由國家高等教育資金管理委員會負(fù)責(zé)。在英國，國立和公立大學(xué)法律院（系）不收學(xué)費。學(xué)生家庭經(jīng)濟收入不高的，可以獲得政府補貼，低收入家庭還可以通過獲得貸款得到資助。
八、法制宣傳制度
在英國，政府雖然沒有統(tǒng)一的職能部門負(fù)責(zé)全國的法律宣傳工作，但英國政府對法制宣傳工作非常重視，政府撥款是全國法制宣傳工作的主要經(jīng)濟來源，而且經(jīng)費的投入呈逐年增長的趨勢。
英國法制宣傳工作的最大特點是其具有廣泛的社會性，社會各部門在這項活動中都發(fā)揮著積極的作用。在中央一級，上下兩院、法務(wù)大臣辦公室的法制宣傳職能主要通過立法的公開化予以發(fā)揮。法制宣傳工作貫穿于法律制定、實施頒布的各個階段。法律草案提交后，將同時在社會上公布，征求社會各方面對草案的意見。這個過程本身就是對公民進行教育。
此外，政府和非政府機構(gòu)也承擔(dān)著法制宣傳任務(wù)。公民咨詢局作為政府支持的部門，主要通過從事咨詢方面的業(yè)務(wù)宣傳法律知識。非政府部門中，法律行動組、法律協(xié)會及其在全國的分支機構(gòu)也是向公民提供法律知識的重要渠道。
九、司法鑒定制度
英國的司法鑒定機構(gòu)是完全獨立的，不設(shè)在法院與檢察系統(tǒng)內(nèi)。在英國一般警署雖有1-2名負(fù)責(zé)現(xiàn)場采證的鑒定管理人員，但警方也不設(shè)鑒定實驗室。
英國的司法鑒定服務(wù)機構(gòu)主要有兩個國家級的司法鑒定服務(wù)機構(gòu)和一些其他小規(guī)模的鑒定機構(gòu)。兩家國家級司法鑒定服務(wù)機構(gòu)是鑒定科學(xué)服務(wù)局和鑒定。鑒定科學(xué)服務(wù)局原隸屬于內(nèi)政部，1988年司法鑒定體制改革以來，該局從內(nèi)政部分離出來，獨立于內(nèi)政部，成為經(jīng)營性的民間市場主體。鑒定是一家民間性的私營公司，與政府無任何隸屬關(guān)系，主要為警方提供鑒定服務(wù)，并經(jīng)警察總長許可，可以使用國家數(shù)據(jù)庫。其他小規(guī)模的鑒定機構(gòu)包括大學(xué)內(nèi)設(shè)立的鑒定實驗室和國防部門的鑒定有限公司等。超級秘書網(wǎng)
在英國，鑒定從業(yè)人員分為鑒定科學(xué)家與一般鑒定人兩種。目前，英國有1萬人從事鑒定工作。自2000年開始，內(nèi)政部通過成立鑒定人執(zhí)業(yè)登記委員會對司法鑒定人進行登記管理，使得對鑒定人的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)證趨與統(tǒng)一。
十、民事執(zhí)行制度
英國的民事執(zhí)行程序一般都由法院法和法院規(guī)則專門給予規(guī)范。一般來說，最高法院法和最高法院規(guī)則規(guī)定高等法院的執(zhí)行程序，縣法院法和縣法院規(guī)則規(guī)定縣法院的訴訟程序。
英國的民事執(zhí)行機關(guān)分為發(fā)出執(zhí)行命令的機關(guān)和實施執(zhí)行命令的機關(guān)。根據(jù)作出裁判法院的不同，執(zhí)行高等法院的裁判，使用由高等法院簽發(fā)的執(zhí)行令狀即“菲發(fā)令狀”，執(zhí)行郡法院的裁判使用郡法院簽發(fā)的執(zhí)行令狀即執(zhí)行令。
執(zhí)行令狀主要包括扣押債務(wù)人財產(chǎn)令狀、占有令狀、交付令狀、暫時扣押令狀及任何為協(xié)助任何上述令狀的后續(xù)令狀。英國的民事執(zhí)行主要包括以下內(nèi)容：支付款項的判決的強制執(zhí)行；占有土地的判決的強制執(zhí)行；交付貨物的判決的強制執(zhí)行；作出或不作出任何作為的判決的強制執(zhí)行。
“菲發(fā)令狀”和執(zhí)行令都由法院的辦公室簽發(fā)，而且除非裁判作出已經(jīng)超過6年，或者一方當(dāng)事人死亡，或者郡法院發(fā)出的扣押收入命令已經(jīng)生效，或者是由于部分合伙人的債務(wù)而執(zhí)行合伙性公司的財產(chǎn)，簽發(fā)令狀不需經(jīng)過法院許可：“菲法令狀”由債務(wù)人財產(chǎn)所在地的郡司法行政長官執(zhí)行，執(zhí)行令由債務(wù)人財產(chǎn)所在地的區(qū)鎮(zhèn)地方長官執(zhí)行。
十一、審判制度
英國的法院組織體系，從法院的組織的上下級關(guān)系來看，大致可以分為中央法院和地方法院兩級；若從審理案件的性質(zhì)來看，則可分為民事和刑事兩大系統(tǒng)。
中央法院包括最高法院、樞密院司法委員會和上議院；地方法院則包括治安法院和郡法院等。最高法院包括包括高等法院、上訴法院和皇家刑事法院三個組成部分。樞密院司法委員會受理來自這些法院以及英格蘭、威爾士各個專門法院判決的上訴案，它是一個常設(shè)委員會。上議院是民刑事案件的最高上訴審級，是最高審判機關(guān)，行使國家的最高司法權(quán)，上議院的判決是終審判決。
英國的民事法院系統(tǒng)由郡法院、高等法院、民事上訴法院和上議院四個審級組成。英國的刑事法院系統(tǒng)由治安法院、皇家刑事法院、刑事上訴法院和上議院四級組成。治安法院是英國的刑事基層法院，是最低級的刑事審級。皇家刑事法院是英國的高級刑事法院，是英國最高司法法院的一部分。上訴法院刑事庭不受理初審案件，只受理不服刑事法院判決的上訴案件。
除上述法院外，英國還有一些特別設(shè)立的專門法院，獨立于民事和刑事法院系統(tǒng)以外，主要有軍事法院、少年法院、勞資上訴法院、驗尸官法庭和行政裁判所等。
十二、檢察制度
在英國不存在與法院并行的檢察機關(guān)。作為刑事案件的機關(guān)，檢察機關(guān)獨立行使檢察職權(quán)。刑事案件只能由檢察部門向法院，檢察部門對案件是否或是否繼續(xù)訴訟有獨立的決定權(quán)。
關(guān)鍵詞：非法證據(jù)；檢警一體；控制；參與權(quán)
（1）排除非法證據(jù)是證據(jù)合法性的要求，是收集證據(jù)、審查證據(jù)和使用證據(jù)進行判決，保障訴訟公正的關(guān)鍵
證據(jù)是刑事案件中認(rèn)定案件事實的基礎(chǔ)和依據(jù)，對認(rèn)定事實具有決定性的作用。在刑事審判階段，通過證據(jù)的證明認(rèn)定案件事實的過程在很大程度上是一個邏輯推論的過程，由于證據(jù)與案件事實之間天然的邏輯關(guān)系，證據(jù)被視為認(rèn)定事實的前提，司法機關(guān)對事實的認(rèn)定在很在程度上依賴于訴訟中收集的證據(jù)。如果作為推論前提的證據(jù)不充分、不具有真實性或不具有法律上證據(jù)意義，由此得出的結(jié)論（法律事實）也必然會出現(xiàn)錯誤。
刑事訴訟的過程是一個收集、審查、判斷和運用證據(jù)的程序過程。在收集、審查、判斷和運用證據(jù)的過程中，刑事訴訟的主體不僅要注重證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性，更重要的是要以合法的方式收集、審查和運用證據(jù)。在三者中，證據(jù)的合法性是證據(jù)能力的核心，證據(jù)的客觀性和關(guān)聯(lián)性是證據(jù)能力的要件之一，但它們本身并不能代替證據(jù)能力。如果一項證據(jù)不具有合法性，不僅影響程序的公正性，更有可能會影響對事實的認(rèn)定。
不過影響審判的公證性只是其中的一個方面，如果我們把非法證據(jù)放在收集、審查、判斷的程序過程中來看，就會發(fā)現(xiàn)，無論一項非法證據(jù)是否具有真實性而能否影響案件審判的公正性，其都是違反法定程序而通過刑訊逼供、非法搜查、扣押、竊聽等手段獲得的。即使其因為具有客觀性、真實性等特點而能夠證明案件的事實，其非法的收集手段對被告人甚至其他公民的隱私、生命、健康、自由等合法權(quán)益都是一種粗暴的侵犯。如果在刑事訴訟中采納這種證據(jù)，刑事訴訟就會在追求絕對真實以打擊犯罪的過程中，不可避免地喪失人權(quán)保障的價值追求。
因此，分配證據(jù)的收集權(quán)和非法證據(jù)的控制權(quán)至關(guān)緊要，無論在外國還是我國，都把控制證據(jù)的收集權(quán)和合理處置非法證據(jù)作為刑事訴訟立法、司法的一項重要內(nèi)容。
我國對司法中的非法證據(jù)采取排除的態(tài)度。在實踐中，公安機關(guān)用刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙、非法搜查、扣押、竊聽等非法手段收集證據(jù)的行為仍然層出不窮；在庭審過程中，被告人及其辯護人也越來越多的辯稱其口供系通過刑訊逼供、威脅、欺騙、引誘等方法獲得。面對這種辯護理由，檢察機關(guān)一方面因為證據(jù)并非自己收集，也不需要自己負(fù)責(zé)而漠然置之，另一方面又因為自己沒能查明證據(jù)系非法證據(jù)而處于被動的境地。但當(dāng)檢察機關(guān)準(zhǔn)備防止或消除這些非法證據(jù)的產(chǎn)生時，又感到無能為力。
（2）我國存在非法證據(jù)排除不力的現(xiàn)象。根本原因在于我國的“三道工序式”訴訟構(gòu)造造成檢警關(guān)系權(quán)利分散、目的二元化和責(zé)任不對等特點。檢察機關(guān)不享有偵查的指揮權(quán)，偵查機關(guān)沒有配合檢察機關(guān)的義務(wù)。
固然，問題的原因是多方面的。我們可以把它歸結(jié)于公安人員的素質(zhì)不高，因為偵查是非法證據(jù)的高發(fā)階段，我們也可以把它歸結(jié)為刑事訴訟法關(guān)于嚴(yán)禁非法取證的規(guī)定過于原則，只有禁止性規(guī)定，沒有懲罰性措施而無法操作，致使法院在發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)時往往束手無策而不得不予以采用。但最根本性的原因卻在于我國的刑事訴訟構(gòu)造在公檢法的職能及相互關(guān)系的定位上存在缺陷。我國根據(jù)“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”的原則來定位公安機關(guān)、檢察機關(guān)和法院的職能分工及相互關(guān)系，從而形成“三道工序式”的訴訟構(gòu)造。在此構(gòu)造中，三機關(guān)分別負(fù)責(zé)刑事案件的偵查、審查和審判，互不隸屬、相互獨立地完成自己的職責(zé)而呈現(xiàn)“相互銜接、前后接力”的格局。公安機關(guān)是刑事案件的偵查機關(guān)，負(fù)責(zé)抓獲犯罪嫌疑人、收集證據(jù)并根據(jù)“事實清楚，證據(jù)確實充分”的原則決定案件是否移送檢察機關(guān)審查；檢察機關(guān)對公安機關(guān)移送的偵查卷宗進行審查，以決定是否對案件提起公訴。在審查之前，檢察機關(guān)無需也無權(quán)參與公安機關(guān)的偵查活動，更不能對需要調(diào)查何種證據(jù)及如何調(diào)查證據(jù)提出自己的意見。作為法律監(jiān)督機關(guān)，其對公安機關(guān)偵查活動的合法性審查也是通過對公安機關(guān)偵查卷宗的審查實現(xiàn)的，如發(fā)現(xiàn)疑問或證據(jù)不足，則將案件退回公安機關(guān)補充調(diào)查。一般也不進行主動調(diào)查。這種刑事訴訟構(gòu)造在檢警關(guān)系上呈現(xiàn)出權(quán)力分散、目的二元化和責(zé)任不對等的特點。這些特點使檢察機關(guān)系和公安機關(guān)在進行刑事訴訟時往往獨立行事，缺乏統(tǒng)一的控制。
我國司法構(gòu)造的這些特點在證據(jù)的收集、審查、判斷，特別是非法證據(jù)控制方面的缺陷是顯而易見的。一方面，公安機關(guān)和檢察機關(guān)的活動目的是不同的。在我國，公安機關(guān)偵查工作的目的僅僅是抓獲犯罪嫌疑人并將其送交檢察機關(guān)審查決定，對檢察機關(guān)的公訴失敗并不承擔(dān)責(zé)任。而檢察機關(guān)則要為達到勝訴的目的使用相關(guān)證據(jù)。檢察機關(guān)無權(quán)命令或指揮公安機關(guān)按照公訴的目的來收集證據(jù)，更無權(quán)要求公安機關(guān)調(diào)查某些證據(jù)。因此，當(dāng)證據(jù)不足需要再收集證據(jù)時，檢察機關(guān)只能通過補充偵查的方法予以補救，不僅嚴(yán)重影響訴訟效率，而且可能因為公安機關(guān)不愿按照檢察院的要求收集證據(jù)而導(dǎo)致檢察機關(guān)無法達到控訴的目的。另一方面，由于檢察機關(guān)不參與偵查過程，整個偵查過程中就缺少對公安機關(guān)收集證據(jù)活動的有效控制，檢察院無法保障公安機關(guān)按照合法的方法并依照檢察機關(guān)的控訴要求收集證據(jù)。
再者，如果辯護方在庭審過程中對證據(jù)的合法性提出質(zhì)疑，檢察機關(guān)也可能會陷入被動而無法與辯護方有效對抗。因為，根據(jù)刑事訴訟法對證明責(zé)任的規(guī)定，檢察機關(guān)作為控訴機關(guān)，應(yīng)當(dāng)向法院證明該證據(jù)是合法收集的。但檢察機關(guān)根本沒有參與到偵查過程中去，對證據(jù)收集的過程幾乎一無所知，根本不可能作出有理、有利的證明。而作為從事偵查活動的公安機關(guān)，卻無須證明自已是合法收集了證據(jù)。
（3）西方國家在三方構(gòu)造的基礎(chǔ)上建立了檢警一體的偵控模式，確立了檢察機關(guān)的偵查主導(dǎo)、指揮權(quán)，使偵察機關(guān)在收集、審查和使用證據(jù)上成為檢察機關(guān)的助手。
在對收集證據(jù)的控制方面，外國為我們提供了較為成功的經(jīng)驗。它們通過建立以審判為中心的訴訟模范和法官司法審查制度，對非法證據(jù)予以排除。但是，法官的活動一般都被嚴(yán)格限制在審判階段，只能消極排除非法證據(jù)，卻無法積極參與審判前程序以防止非法證據(jù)的產(chǎn)生。因此，在確保“控辯裁”三方構(gòu)造的基礎(chǔ)上，西方國家還構(gòu)建了“檢警一體”的偵查格局，以防止和控制非法證據(jù)的產(chǎn)生。“檢警一體”的核心是使檢察機關(guān)參與甚至主導(dǎo)刑事偵查的過程，為控訴準(zhǔn)備相應(yīng)的證據(jù)材料。根據(jù)這一原則，刑事司法警察從行政警察那里脫離出來，除人事、財政等問題仍由其負(fù)責(zé)解決以外，刑事偵查活動則隸屬檢察機關(guān)，由檢察機關(guān)進行指揮和領(lǐng)導(dǎo)。檢察機關(guān)作為正式的偵查機關(guān)，有權(quán)決定立案的開始與終結(jié)，并且一開始就關(guān)注著案件的能否成功，所以極力在偵查中收集足夠的證據(jù)以支持控訴。檢察機關(guān)如果需要一定的證據(jù)，可以指揮或要求警察機關(guān)收集，并對其收集證據(jù)的方式、程序進行審查，以決定該項證據(jù)是不是非法證據(jù)而可能被法院排除。警察則作為檢察官的助手和控訴支持者，在檢察官的領(lǐng)導(dǎo)、指揮下開展偵查工作，根據(jù)檢察官的要求收集證據(jù)，抓獲犯罪嫌疑人或執(zhí)行有關(guān)的逮捕、拘留、扣押、搜查、竊聽等規(guī)定。這樣，偵查的過程就始終和審查的過程合為一體，檢察機關(guān)在偵查的過程中就對有關(guān)的證據(jù)進行審查，并指揮警察補充相應(yīng)的證據(jù)，直到檢察機關(guān)認(rèn)為證據(jù)已足以保證控訴的成功而宣布偵查終結(jié)“檢警一體”的另一方面在于警察機關(guān)不僅是檢察機關(guān)偵查的助手，而且也是其控訴的輔助人，這在檢警關(guān)系較為密切的法德與檢警關(guān)系較為松散的英美都是一樣的。在法庭審判階段，檢察機關(guān)和警察機關(guān)都履行相同的職責(zé)，即保證對犯罪的控訴成功。無論在偵查階段兩者之間是否存在領(lǐng)導(dǎo)和指揮的關(guān)系，他們追究犯罪的活動都要受到法院的審查。如果法院通過審查認(rèn)為控訴證據(jù)不足，或者某項證據(jù)系非法所得，檢察機關(guān)將面臨敗訴的危險，同時也表明了警察機關(guān)偵查活動的失敗。這種共同利益使警察在法庭審判階段具有一項特殊的職責(zé)，即作為控訴的助手，隨時根據(jù)檢察官的要求補充調(diào)查以提供新的證據(jù)材料，必要時還應(yīng)作為檢察機關(guān)的證人出席法庭，接受控辯雙方的交叉詢問，以言辭的方式向法院說明自己收集的證據(jù)系合法所得。對于特殊的證據(jù)，如現(xiàn)場勘驗、鑒定結(jié)論等也應(yīng)接受控辯雙方的交叉詢問。
（4）解決我國非法證據(jù)控制問題的出路之一即建立檢警一體的偵查控格局。在現(xiàn)階段，可以在實踐做法的基礎(chǔ)上適當(dāng)擴大檢察機關(guān)偵查活動的參與權(quán)，確立偵查機關(guān)的控訴輔助義務(wù)。
1.1 經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論的問題
目前主流的經(jīng)濟法學(xué)理論是國家干預(yù)(調(diào)制、調(diào)節(jié))說,在經(jīng)濟法理論和教材編寫方面主要從“市場失靈”因此需要“國家干預(yù)”的必要性的經(jīng)濟學(xué)假設(shè)上,①這種理論往往忽視了市場主體經(jīng)濟自由權(quán)在經(jīng)濟法研究和教學(xué)中的應(yīng)有價值,將整個經(jīng)濟法學(xué)簡化為“國家干預(yù)法學(xué)”。②可是我國經(jīng)濟法產(chǎn)生于公有制基礎(chǔ)上的計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型階段。與西方發(fā)達國家所面臨的“市場失靈”不同,我們的問題主要可能是“政府失靈”,原來是政府完全取消市場,現(xiàn)在的問題是市場發(fā)育不全,市場在配置資源中的基礎(chǔ)性作用還沒有得到真正的釋放,政府介入市場太深。而公權(quán)力肆意侵犯私權(quán)利,是現(xiàn)實中國法治面臨的主要問題。如果經(jīng)濟法單純強調(diào)國家干預(yù)的理論和體系,就容易為那些在改革的過程中原有體制的既得利益者利用“國家干預(yù)”來為自己的既得利益尋找借口,從而可能導(dǎo)致經(jīng)濟法理論和教學(xué)不能很好地為我國經(jīng)濟改革和建設(shè)服務(wù),同時也使經(jīng)濟法學(xué)理論有脫離自由的法律的傾向。
1.2 經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論應(yīng)當(dāng)討論經(jīng)濟法與憲法的關(guān)系, 增加經(jīng)濟自由權(quán)的相關(guān)內(nèi)容
目前國內(nèi)流行的法學(xué)專業(yè)經(jīng)濟法學(xué)教材,一般會討論經(jīng)濟法與民法、行政法等相鄰部門法的關(guān)系,但大都不討論經(jīng)濟法與憲法的關(guān)系,這是一個理論上的缺憾。經(jīng)濟法的一個方面常常表現(xiàn)為政府為公共利益而限制市場主體的經(jīng)濟自由權(quán)而干預(yù)經(jīng)濟,而憲法則是為了保護自由而限制法律的限制。③如何依法保護經(jīng)濟自由權(quán),防止政府干預(yù)經(jīng)濟權(quán)力的濫用,實現(xiàn)對經(jīng)濟“適度”的干預(yù),是一個經(jīng)濟憲法問題,它應(yīng)當(dāng)屬于經(jīng)濟法的另一個方面。一個以、法治為導(dǎo)向的轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟法理論,應(yīng)當(dāng)將經(jīng)濟自由權(quán)的保護作為政府干預(yù)經(jīng)濟的前提條件。經(jīng)濟自由權(quán)主要包括:④第一、財產(chǎn)權(quán)。財產(chǎn)權(quán)是不讓他人使用一項資產(chǎn)的權(quán)利,以及使用、向他人出租或者出售該資產(chǎn)的權(quán)利,因此財產(chǎn)權(quán)是一個權(quán)利束:擁有一項資產(chǎn)并持有它(消極運用),將它用于交易或讓他人暫時使用某些方面(積極運用)。⑤確認(rèn)財產(chǎn)權(quán)是劃定一個保護我們免受壓迫的私人領(lǐng)域的第一步,私有財產(chǎn)是自由的基本要素,是不可剝奪的天賦的自然權(quán)利。⑥對私有財產(chǎn)權(quán)的承認(rèn)是阻止或者防止國家政府強制與專斷的基本條件。第二、競爭自由權(quán)。即個體享有依法公平的爭取市場交易機會的自由權(quán);第三、職業(yè)自由權(quán),即個體有依法選擇職業(yè)和結(jié)束職業(yè)的自由權(quán)利;第四、營業(yè)自由權(quán),即個體有根據(jù)自己的意愿設(shè)立并經(jīng)營企業(yè)或者從事合法的自由職業(yè)的自由,也有拒絕違背自己意愿設(shè)立并經(jīng)營企業(yè)或者拒絕從事自己不愿意的個體職業(yè)的自由。第五、遷徙自由權(quán),是指公民享有選擇居住地的自由。第六、(經(jīng)濟)結(jié)社自由權(quán),即公民具有發(fā)起設(shè)立或者加入各種合法的經(jīng)濟性社團、行會、協(xié)會的自由,也有拒絕加入自己不愿意加入的社團、行會、協(xié)會的自由。
我國《憲法》沒有關(guān)于經(jīng)濟權(quán)利的直接規(guī)定,應(yīng)當(dāng)說我國《憲法》是承認(rèn)和保護經(jīng)濟自由權(quán)的。首先,《憲法》第15條規(guī)定:“國家實行社會主義市場經(jīng)濟”。而只要是實行市場經(jīng)濟,就必須承認(rèn)最低程度的經(jīng)濟自由權(quán)。《憲法》第33條第3款規(guī)定:“國家尊重和保障人權(quán)”,這里的人權(quán)當(dāng)然包括經(jīng)濟自由權(quán)。其次,2004年修訂的《憲法》在第13條規(guī)定:“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。”對公、私財產(chǎn)權(quán)平等保護提供了明確的憲法依據(jù)。再次,我國現(xiàn)行《憲法》一系列關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定都部分涉及了經(jīng)濟自由權(quán)。例如,《憲法》第42條關(guān)于勞動權(quán)的規(guī)定,其實也部分承認(rèn)了經(jīng)濟自由權(quán),因為勞動權(quán)屬于職業(yè)自由權(quán)。最后,我國政府正式簽署《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》規(guī)定的基本人權(quán),當(dāng)然包括經(jīng)濟自由權(quán)。只不過在實際中,由于各種原因,一些下位階的經(jīng)濟法律、法規(guī)、政策對公民經(jīng)濟自由權(quán)反倒做了許多限制,實際上部分剝奪了個體的經(jīng)濟自由權(quán),因此經(jīng)濟法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)當(dāng)強調(diào)保護憲法賦予公民的經(jīng)濟自由權(quán),以劃清其與經(jīng)濟行政權(quán)的法律界限。
2 維護自由、公平競爭秩序的競爭法應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟法的核心
2.1 競爭法在我國現(xiàn)行經(jīng)濟法學(xué)中的地位
目前我國比較權(quán)威的經(jīng)濟法教材和論著一般有如下特點:第一、內(nèi)容龐雜、所論范圍廣泛,體現(xiàn)了我國政府現(xiàn)階段對經(jīng)濟介入范圍較廣、較深的現(xiàn)狀。第二、大多沒有突出競爭法的核心地位。即使一些教材設(shè)專編對競爭法進行了論述,也僅僅把它與宏觀調(diào)控法、市場監(jiān)管法等法律制度并列,而沒有突出其核心地位。也就是說,現(xiàn)行的經(jīng)濟法學(xué)體系理論和教材缺乏體系的核心統(tǒng)帥,體系內(nèi)部各部分關(guān)系不清,不能為進一步的市場經(jīng)濟和政治改革提供理論支持,沒有充分反映經(jīng)濟法治和的精神。
2.2 應(yīng)當(dāng)確立競爭法在經(jīng)濟法中的核心地位
2.2.1 市場競爭是一個發(fā)現(xiàn)的過程,經(jīng)濟法本質(zhì)上是關(guān)于國家經(jīng)濟秩序的法
競爭是一個發(fā)現(xiàn)過程,它是市場中買方和賣方間相互交
往的演化性過程。購買者們競相獲取涉及購買的知識,供給者們則努力發(fā)現(xiàn)、獲取產(chǎn)品制造或銷售的相關(guān)知識,促使產(chǎn)品創(chuàng)新和工藝創(chuàng)新,競爭的全過程會對尋找和試驗新知識的行為造成很強的激勵。因為競爭者們冒險投入了自己的私人財產(chǎn),并要對他們的行動和錯誤負(fù)責(zé)。⑦從整個經(jīng)濟系統(tǒng)的角度看,競爭性運用的產(chǎn)權(quán)有很多益處:第一,競爭推動人們發(fā)現(xiàn)有價值的知識和信息,推動經(jīng)濟增長。第二,競爭能夠抑制經(jīng)濟權(quán)勢。競爭一次又一次地向財產(chǎn)所有者發(fā)起挑戰(zhàn),在競爭過程中沒有一種社會經(jīng)濟地位是不可挑戰(zhàn)的。第三,充分的競爭有一定程度上有利于分配的公平,第四,充分的競爭其實是買方、賣方爭取交易機會的自由,從而總體上促進了自由。第五,競爭有益于經(jīng)濟安全。競爭經(jīng)濟能夠更好地吸收外部沖擊,靠自發(fā)靈活的價格和數(shù)量反映使商業(yè)周期變得平穩(wěn)。因此競爭應(yīng)當(dāng)?shù)玫浇?jīng)濟法的促進和保護。經(jīng)濟法本質(zhì)上
是關(guān)于國家經(jīng)濟秩序的法律。在市場中,經(jīng)濟主體行為是通過市場價格進行協(xié)調(diào)的,而市場價格又是在競爭和企業(yè)自由地參與市場交易的條件下產(chǎn)生的,因此,保護競爭就是市場經(jīng)濟秩序中不可或缺的制度追求,從而也使得競爭法無可爭辯地成為經(jīng)濟法的核心。⑧ 從國際比較的角度看,德國著名經(jīng)濟法專家沃爾岡·費肯杰著的《經(jīng)濟法》(第二卷)中,⑨除了總論部分對基本概念和經(jīng)濟憲法問題進行論述外,他把經(jīng)濟法分為:(1)一般經(jīng)濟法,包括:經(jīng)濟人法(即經(jīng)濟法的主體);德國競爭秩序(是核心重點內(nèi)容);德國經(jīng)濟財產(chǎn)法。(2)特別經(jīng)濟法,包括:在德國經(jīng)濟法中的總體調(diào)整;在德國經(jīng)濟法中的個體調(diào)整。一般經(jīng)濟法主要是有關(guān)在市場經(jīng)濟中的競爭和財產(chǎn)所有之類的法律。特殊經(jīng)濟法與市場干預(yù)有關(guān),涉及到超越了市場自我調(diào)控的經(jīng)濟調(diào)控,一些人稱之為計劃或指導(dǎo)。顯然在該著作里競爭法是作為經(jīng)濟法學(xué)的核心的。由日本著名經(jīng)濟法學(xué)家丹宗昭信、尹從寬所著的《經(jīng)濟法總論》,將經(jīng)濟法定義為在市場機制下建立的經(jīng)濟政策立法體系,它的核心是維持市場競爭秩序,即國家對自由競爭的限制(市場支配)和阻礙公平競爭(不公平競爭)行為進行規(guī)制的法律。⑩韓國的權(quán)五乘教授所著的《韓國經(jīng)濟法》,強調(diào)反壟斷法是經(jīng)濟法的核心。
2.2.2 我國應(yīng)當(dāng)以競爭法為核心構(gòu)建經(jīng)濟法體系
我國經(jīng)濟法理論與其他國家的明顯差異,固然有其客觀原因,譬如,我國當(dāng)前的經(jīng)濟是由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的經(jīng)濟,現(xiàn)行經(jīng)濟體制脫胎于高度集中的計劃經(jīng)濟體制,在經(jīng)濟改革快速推進的同時,政治改革又處于嚴(yán)重滯后狀態(tài),政府職能沒有根本轉(zhuǎn)變,權(quán)力仍然過多地留在經(jīng)濟領(lǐng)域,國家對經(jīng)濟的控制仍然過多,從發(fā)生作用的范圍和深度看,行政壟斷遠(yuǎn)比經(jīng)濟性限制競爭嚴(yán)重得多。但這些特殊國情絲毫不能影響競爭法的核心地位,相反恰恰說明競爭法在我國應(yīng)當(dāng)成為經(jīng)濟法的核心。我國的《反壟斷法》是關(guān)于市場競爭的基本法律規(guī)則,該法不僅規(guī)范經(jīng)濟壟斷行為,而且規(guī)范行政壟斷行為,對深化競爭性經(jīng)濟體制改革和民主化政治體制改革都有重要的意義,它應(yīng)當(dāng)是我國經(jīng)濟法的核心。但該法目前仍然沒有發(fā)揮應(yīng)有的經(jīng)濟法龍頭作用,經(jīng)濟法學(xué)界應(yīng)當(dāng)把競爭法作為經(jīng)濟法的核心來重構(gòu)經(jīng)濟法理論體系,我國將來的經(jīng)濟法學(xué)體系,應(yīng)當(dāng)設(shè)一編競爭法,放在基礎(chǔ)理論之后,使維護自由公平競爭秩序的競爭法處于一般經(jīng)濟法的核心地位。對于不能完全適用競爭法而又與競爭法有一定聯(lián)系的經(jīng)濟規(guī)制和監(jiān)管法,也可以單獨設(shè)專編,使其處于從屬的特別經(jīng)濟法的地位。
3 宏觀調(diào)控法的地位
3.1 宏觀調(diào)控的含義
宏觀調(diào)控主要是指利用貨幣政策與財政政策對經(jīng)濟總體的調(diào)控。目的在于克服“市場失靈”,宏觀調(diào)控的總目標(biāo)是通過促進總需求和總供給的基本平衡,使現(xiàn)有資源得到較為充分的利用,實現(xiàn)經(jīng)濟平穩(wěn)持續(xù)的增長,這也就是凱恩斯所說的實現(xiàn)“充分就業(yè)”的均衡。財政政策手段采取的具體形式有:增加對商品和服務(wù)的購買力(例如,公共工程),或者增加轉(zhuǎn)移支付(例如,擴大社會保障福利或失業(yè)補貼),或者減稅。貨幣政策指中央銀行為實現(xiàn)既定的經(jīng)濟目標(biāo)(穩(wěn)定物價,促進經(jīng)濟增長,實現(xiàn)充分就業(yè)和平衡國際收支)運用各種工具(如公開市場操作、存款準(zhǔn)備金、再貸款與再貼現(xiàn)、利率政策等)調(diào)節(jié)貨幣供給和利率,進而影響宏觀經(jīng)濟的方針和措施的總合。這一學(xué)派的政策要點是,“百姓不買政府買,消費不買投資買”。我國經(jīng)濟實際中存在借宏觀調(diào)控調(diào)控之名行計劃經(jīng)濟之實的現(xiàn)象,已經(jīng)引起了一些學(xué)者的注意。
3.2 宏觀調(diào)控法在經(jīng)濟法學(xué)體系中的地位
1993年的憲法修正案作出“完善宏觀調(diào)控”的明文規(guī)定后,宏觀調(diào)控成為了使用頻率越來越高的概念,宏觀調(diào)控法的稱謂是我國的特產(chǎn),我國經(jīng)濟法中的宏觀調(diào)控法主要是指金融法(特別是中國人民銀行法)、財政預(yù)算法、稅法等。宏觀調(diào)控法在經(jīng)濟法學(xué)體系中的地位主要取決于它與競爭法的關(guān)系。有學(xué)者認(rèn)為宏觀調(diào)控法是我國經(jīng)濟法的核心。主要理由為:第一,我國實際生活中宏觀調(diào)控手段作用較多,影響較大。第二,現(xiàn)代經(jīng)濟中金融、財政稅收處于極其重要的地位,因此,宏觀調(diào)控法自然處于經(jīng)濟法學(xué)的核心地位。也有學(xué)者認(rèn)為在經(jīng)濟法學(xué)中宏觀調(diào)控法是和競爭法處于平等重要的法律地位。筆者認(rèn)為,與競爭法相比宏觀調(diào)控法應(yīng)當(dāng)處于輔助的地位。這是因為:
(1)競爭作為一種動力機制在制度和秩序的構(gòu)成和演變過程中處于核心地位。德國的市場秩序政策是比較成功的秩序政策,其理論基礎(chǔ)是自由秩序主義理論。該理論對公共政策的基本建議是要分清兩種做法:①使保護性職能成為政府的重點,尤其是培養(yǎng)和建立各種有益于競爭性系統(tǒng)的制度已達到保護目的;②干預(yù)具體的經(jīng)濟性、社會性過程和后果。該理論認(rèn)為前者優(yōu)于后者。政府應(yīng)當(dāng)專注于用其強制權(quán)力促進和保護作為共享品的競爭。他們對凱恩斯主義者主張用預(yù)算政策和貨幣政策來抵消總需求擺動的政策持批評態(tài)度。他們擔(dān)心,刺激經(jīng)濟發(fā)展的政府投資和對總需求的操縱會逐步地腐蝕市場信號機制,改變市場主體的行為模式。
一、未來幾年我國證券市場進一步發(fā)展的有利條件
(一)我國加入wTo將為證券業(yè)提供新的發(fā)展機遇．中國加入wTo后，長期被政策所保護的金融服務(wù)業(yè)將不斷開放．從證券業(yè)來看，加入wTo后，雖然也會受到一定的不良影響，但更主要的是將有力地推動我國證券業(yè)的發(fā)展和完善．外資金融機構(gòu)積極參與我國的證券市場交易，將活躍我國的證券市場，帶來國外成熟的證券市場操作規(guī)則和管理經(jīng)驗，有利于推動我國證券市場的發(fā)展和完善．同時，外國銀行、證券機構(gòu)的大量涌入，有利于促進我國國際金融中心的建立，將為證券業(yè)創(chuàng)造更加美好的前景．
(二)我國證券市場已初步形成并將繼續(xù)形成一個比較完善的市場體系．隨著改革的不斷向前推進，我國證券市場的規(guī)范化建設(shè)將會在原來的基礎(chǔ)上邁上一個新臺階．股票、債券、基金等市場品種將不斷豐富，上市公司質(zhì)量將會明顯提高，交易登記結(jié)算將會有新的改進．將基本建設(shè)成集中統(tǒng)一的全國結(jié)算體系．隨著證券期貨業(yè)信息系統(tǒng)的初步建成．證券市場信息質(zhì)量特有較大提高．證券中介機構(gòu)體系不斷健全，將形成一批功能完備、服務(wù)優(yōu)良的大型證券公司．證券市場法律法規(guī)體系也將趨于完善．由于市場規(guī)模的擴大和市場體系的完善．實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)營，降低交易成本，市場效率將進一步提高．
(三)我國證券市場還有巨大的發(fā)展空間．隨著經(jīng)濟形勢持續(xù)向好，居民金融資產(chǎn)穩(wěn)步增加，金融意識、證券意識逐步加強，投資渠道日益多樣化，居民購買有價證券的投資傾向?qū)⑷遮吋訌姡畵?jù)有關(guān)統(tǒng)計資料顯示．股市的總缽規(guī)模在逐步擴大。1997年底深滬股市流通市值為5024．42億元，1998年底為5745．48億元，2000年11月底為14980億元．從長遠(yuǎn)來看．我國證券市場的發(fā)展空間是巨大的，是很有潛力的．
二、21世紀(jì)初我國證券市場進一步發(fā)展的對策探討
(一)擴大股票和債券發(fā)行規(guī)模，豐富證券交易品種．市場擴容如果以企業(yè)小規(guī)模、大數(shù)量的方式進行，無疑會助長市場投機氣氛，最終影響市場發(fā)展．選擇大量經(jīng)過改制改造具備入市條件的國有大中型企業(yè)入市，發(fā)行一定規(guī)模的股票、債券，既可以滿足投資者的投資量需求，又能為投資者提供更多的可供選擇的投資品種，對市場健康平穩(wěn)發(fā)展至關(guān)重要。控制服票和債券發(fā)行，關(guān)鍵不在數(shù)量，更要的是質(zhì)量．因此，應(yīng)當(dāng)一方面繼續(xù)推進企業(yè)的股份制改造和規(guī)范．另一方面在企業(yè)中抓管理、抓技術(shù)練內(nèi)功，提高資本盈利率．這樣，如果上市公司的質(zhì)量好，股票質(zhì)券的風(fēng)險就小。發(fā)行規(guī)模也就容易擴大．近年來國內(nèi)不少企業(yè)已進行了這方面的探索．通過資產(chǎn)合并重組、壯大規(guī)模后上市；或者通過先上市再回頭收購本地工商企業(yè)，注入優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，迅速壯大已上市公司的資產(chǎn)規(guī)模與效益，然后再增資擴股，使優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)擾質(zhì)人才優(yōu)質(zhì)項目向上市公司轉(zhuǎn)移．這樣，既確保上市公司的質(zhì)量．又壯大證券市場的規(guī)模．對于證券品種，應(yīng)實行發(fā)行和交易多樣化、國際化．除股票質(zhì)券之外，還應(yīng)增加期權(quán)和期指等衍生金融品種的交易．債券要增加期限品種，多開發(fā)短期債券、可轉(zhuǎn)換債券等．股票不但在境內(nèi)發(fā)行上市，而且要爭取在海外發(fā)行上市，近幾年來，我國企業(yè)海外上市已逐步從香港擴展到新加坡紐約、倫敦等股票交易所，境外上市公司已達46家．證券融資的發(fā)展日趨國際化．
(二)加快發(fā)展證券市場的機構(gòu)投資隊伍．機構(gòu)投資者是未來證券市場的主力軍．有了龐大的機構(gòu)投資者；證券市場就能健康地發(fā)展．目前在我國證券市場上，機構(gòu)投資者的比重僅占20％左右，不利于樹立理性投資的市場理念，因此，應(yīng)該加快發(fā)展機構(gòu)投資隊伍，吸引更多新生力量進入證券市場．
一是發(fā)展和規(guī)范投資基金．投資基金是一種體現(xiàn)“集合投資、專家理財”特點的現(xiàn)資融資制度，作為方便大眾的投資融資方式和理財工具，主要通過向社會發(fā)行基金證券匯集資金．目前國際上投資基金的發(fā)展方興未艾.據(jù)有關(guān)資料反映，資產(chǎn)規(guī)模已達6萬多億美元．在中國，投資基金和投資基金市場盡管姍姍來遲．但發(fā)展也初具規(guī)模。隨著未來中國證券市場的不斷擴容，加快發(fā)展證券投資基金，既可以解決目前6萬億居民儲蓄的分流問題．又可以為我國的證券市場提供巨大的資金來源．同時．在目前國家將部分國有股．法人股報向市場的情況下，如果通過以基金配售的方法間接上市，則不會對市場造成很大的沖擊．由此看來，發(fā)展證券投資基金對促進證券市場是具有重要作用的．
二是放開保險資金入市．目前保險資金進入股市已初具條件：第一，我國資本市場的規(guī)模擴大，品種增加、提供了可選擇性。第二，我國證券市場己逐漸成熟．第三，專業(yè)隊伍經(jīng)驗日益豐富．第四，由保監(jiān)會和證券會實行雙重監(jiān)管.因此，保險資金入市勢在必行．1999年10月，我國股市大門己向商業(yè)保險資金正面敞開．通過投入證券投資基金的形式間接進入股市。繼同盛基金向11家保險公司配售后、巨博、長陽等基金的配售也相繼進行．隨著相關(guān)政策措施陸續(xù)出臺，保險資金入市方面的創(chuàng)新步伐將加快．此項創(chuàng)新不僅意味著市場資金面在擴大．更標(biāo)志著新型投資主體開始加盟股票市場．
(三)充分發(fā)揮投資銀行在證券市場中的雙重作用．投資銀行主要從事證券承銷、證券經(jīng)紀(jì)、企業(yè)兼并、資產(chǎn)管理念融咨詢項目融資等活動．從發(fā)展趨勢看．現(xiàn)資銀行在企業(yè)兼并、收購和重組過程中的活動越來越積極，這項業(yè)務(wù)的規(guī)模、重要性將越來越大。投資銀行既是中介機構(gòu)，又是投資者，具有雙重身份．1999年以來，國家證券部門和中國人民銀行已下發(fā)文件，為券商融資開辟渠道．包括券商增資擴股、允許券商進入資金拆借市場、允許券商參與國情回購、允許券商抵押貸款以及券商上市等措施．這一方面表明券商的金融主體地位已經(jīng)確立，另一方面表明券商的外部經(jīng)營環(huán)境得到改善，綜合性的券商作為投資銀行，應(yīng)發(fā)揮自己的融資優(yōu)勢，壯大資本實力，幫助企業(yè)在債券、股票市場上籌措資金，并通過國際資本市場，幫助一些信譽好、發(fā)展?jié)摿Υ蟮膰衅髽I(yè)到海外上市，為企業(yè)提供良好的融資環(huán)境，最終擴大金融服務(wù)的領(lǐng)域與成效．
(四)不斷推進證券市場向市場化方向發(fā)展．近幾年來、我國對證券市場的改革做了大量的工作，使證券市場逐步向國際接軌的方向發(fā)展，但要實現(xiàn)證券市場化、國際化還必須花大力氣，繼續(xù)努力，逐步完善．
一是改革股票規(guī)模的有限性和分配的行政性，建立股票發(fā)行審核制度．過去，發(fā)行股票、債券．要分配額度，經(jīng)過層層審批，不但手續(xù)煩瑣，而且社會上對于行政干預(yù)和暗箱操作頗多微詞．這在一定程度上影響了證券市場的健康發(fā)展。對此，一定要堅持以市場為導(dǎo)向，廢除額度分配和規(guī)模指標(biāo)．企業(yè)根據(jù)市場情況和本身需求申請發(fā)行股票，證券管理部門按照有關(guān)政策條件對申請股票發(fā)行的企業(yè)進行審核，把好上市申請和發(fā)行審核這第一道關(guān)，保證上市公司質(zhì)量，推動證券市場的規(guī)范發(fā)展，優(yōu)化證券市場環(huán)境．1999年8月、國務(wù)院批準(zhǔn)實施《中國證券監(jiān)督管理委員會股票發(fā)行審核委員會條例》，標(biāo)志著我國股票發(fā)行進入了一個更為國際化、法治化的新階段，集中體現(xiàn)了管理部門力圖改進股票發(fā)行審核工作，實行公開、公平、公正原則的意愿。這對證券市場的健康發(fā)展將起到積極的推動作用，對廣大改制企業(yè)和投資者來說，則是一種實際的利益保護．
二是實施市場股票回購，激活上市股份公司．股份回購在國際成熟的資本市場上是常見的公司行為，被作為公司正常的調(diào)控手段．在美國和英國，企業(yè)回購股票的現(xiàn)象非常普遍．美國公司回購股份的目的有：穩(wěn)定和提高公司的股價，防止因股價暴跌出現(xiàn)的經(jīng)營危機；回收股票以獎勵有成就的經(jīng)營者和從業(yè)人員等．實踐證明，上市公司按照股份回購的條件、股本結(jié)構(gòu)的要求，采取適當(dāng)?shù)姆绞交刭彵竟疽欢ū壤墓善笔强尚械模绠?dāng)本公司的股票在市場上嚴(yán)重背離其投資價值，而且已遠(yuǎn)低于每股凈資產(chǎn)值，則可以實施回購，以縮減公司的總股本，提高公司每股凈資產(chǎn)值和每股收益．使公司股票的市場價值重新顯現(xiàn)．而在回購以后．如果公司股價較高，則可以根據(jù)需要增發(fā)新股；為公司今后發(fā)展提供資金支持，也有利于激活證券市場。
三是逐步解決國家股的上市流通問題．增強證券市場的社會監(jiān)督．目前我國上市公司中的股份有國家股、法人股、公眾股三種類型，其中國家股和法人股不能流通．一方面它們已失去股票原有的意義，既不符合同股同權(quán)、同股同利的原則，也不符合國際慣例；另一方面，由于大多數(shù)上市企業(yè)的控制權(quán)牢牢掌握在國家手中，企業(yè)內(nèi)部管理者主要由政府有關(guān)部門任命，而被社會投資者監(jiān)督接管的壓力不足以引起其對自己前途的擔(dān)憂，從而缺乏有效的淘汰機制和競爭壓力．使企業(yè)無法充分體現(xiàn)企業(yè)法人的市場行為．為此，應(yīng)根據(jù)市場承受能力，用五年或者更長時間逐步解決國有股、法人股的上市流通問題，包括企業(yè)回購注銷，消除法人股；適當(dāng)轉(zhuǎn)讓上市公司中部分國有股權(quán)，增大社會資本的比重，既盤活國有資產(chǎn)，同時增強證券市場的社會監(jiān)督，充分體現(xiàn)企業(yè)法人的市場行為．
關(guān)鍵詞：CEPA；服務(wù)貿(mào)易，完善對策
1CEPA服務(wù)貿(mào)易的內(nèi)容
1.1CEPA的內(nèi)容
為促進內(nèi)地和香港經(jīng)濟的共同發(fā)展，中央政府和香港特區(qū)政府于2003年6月29日簽署了《內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》(以下簡稱CEPA)。概括地說，CEPA包括貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易和貿(mào)易投資便利化三方面的內(nèi)容。
1.2服務(wù)貿(mào)易是CEPA推進貿(mào)易自由化的重要內(nèi)容
在CEPA三方面的內(nèi)容中，服務(wù)貿(mào)易方面的安排最為值得關(guān)注。它作出了比GATS更為優(yōu)惠的規(guī)定：內(nèi)容更全、條件要求更低、對自然人流動這一服務(wù)貿(mào)易形式放得更寬。同時，CEPA其他方面的內(nèi)容也對服務(wù)業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。零關(guān)稅不僅帶來了商品由香港向內(nèi)地的流動，而且引起了由商流帶動的物流、信息流、貨幣流的增大；而貿(mào)易投資便利化則促進了香港向內(nèi)地服務(wù)業(yè)的資金注入。CEPA為兩地服務(wù)業(yè)的合作創(chuàng)造了廣闊的空間，使得兩地的服務(wù)貿(mào)易合作進入了制度性實踐的全新階段。
1.3CEPA對兩地服務(wù)業(yè)的影響
CEPA對兩地的服務(wù)業(yè)產(chǎn)生了積極影響。它一方面促進了香港經(jīng)濟的復(fù)蘇與發(fā)展；另一方面，推動內(nèi)地服務(wù)業(yè)提高行業(yè)效率、調(diào)整業(yè)態(tài)結(jié)構(gòu)、改進管理方式、擴大產(chǎn)業(yè)規(guī)模，促進內(nèi)地企業(yè)以香港為平臺走向世界。概括來講，CEPA的實施為進一步加強兩地的服務(wù)貿(mào)易合作注入了新的動力。極大地促進了兩地資金、服務(wù)、技術(shù)、人員以及信息等生產(chǎn)要素的自由流動，為兩地的服務(wù)業(yè)帶來了優(yōu)勢互補、合作雙贏的機會。
2CEPA服務(wù)貿(mào)易規(guī)定中的缺陷
2.1原產(chǎn)地規(guī)則存在缺陷
CEPA服務(wù)貿(mào)易主要規(guī)定在其附件四和附件五中。其中。附件四主要規(guī)定承諾開放的具體領(lǐng)域；而附件五主要解決哪些服務(wù)提供者可享受CEPA下的優(yōu)惠。根據(jù)附件五第2條，除另有規(guī)定外，可享受CEPA服務(wù)貿(mào)易優(yōu)惠的服務(wù)提供者是指“提供服務(wù)的任何人”，包括自然人和法人。其中。CEPA下的“法人”是指“根據(jù)內(nèi)地或香港特別行政區(qū)適用法律適當(dāng)組建或設(shè)立的任何法律實體，無論是否以盈利為目的，無論屬私有還是政府所有，包括任何公司、基金、合伙企業(yè)、合資企業(yè)、獨資企業(yè)或協(xié)會(商會)”。此外，CEPA還規(guī)定了當(dāng)香港服務(wù)提供者以法人形式提供服務(wù)時。確定“香港法人”的標(biāo)準(zhǔn)：對于非法律服務(wù)部門的香港法人。一是必須根據(jù)香港《公司條例》或其他有關(guān)條例注冊或登記設(shè)立，并取得有效商業(yè)登記證；二是應(yīng)該在香港從事實質(zhì)性商業(yè)經(jīng)營。對于法律服務(wù)部門的香港律師事務(wù)所(行)。CEPA規(guī)定了更嚴(yán)格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。可見，CEPA對香港法人服務(wù)提供者采用的是注冊成立地標(biāo)準(zhǔn)和業(yè)務(wù)執(zhí)行本地化標(biāo)準(zhǔn)，這兩種標(biāo)準(zhǔn)對股東或經(jīng)營者身份都沒有限定。在這種情況下，來自其他國家或地區(qū)的服務(wù)提供者就完全有可能利用法律漏洞，“搭便車”成為符合CEPA要求的服務(wù)提供者，并借此獲得CEPA給予的各種特殊優(yōu)惠，這就是所謂的“滋出效應(yīng)”問題。
2.2服務(wù)貿(mào)易開放模式存在弊端
目前，世界服務(wù)貿(mào)易開放模式主要有積極列表模式和消極列表模式。前者中，其成員的開放承諾以積極列表的形式列出，即只有當(dāng)某成員在其減讓表中列出外國服務(wù)提供者所可以享受的市場準(zhǔn)人機會和國民待遇時，外國服務(wù)提供者才可遵循規(guī)定，進人該國市場。但是對于那些現(xiàn)存的歧視性措施。東道國卻沒有義務(wù)一一列出，更沒有義務(wù)向他國開放市場或給予國民待遇。而后者，其成員的承諾則是以消極列表的形式列出，即除非成員就某項涉及服務(wù)貿(mào)易的措施作出特別保留外，所有服務(wù)部門都應(yīng)開放，因此不論是在開放的深度和廣度上，都要遠(yuǎn)勝積極列表模式，CEPA采用的是積極列表模式，在實踐中不利于兩地服務(wù)貿(mào)易的深層次合作與發(fā)展。
2.3貿(mào)易糾紛解決方面的不完善之處
CEPA第19條規(guī)定“雙方將本著友好合作的精神，協(xié)商解決，CEPA在解釋或執(zhí)行過程中出現(xiàn)的問題。委員會采取協(xié)商一致的方式作出決定。”可見CEPA中沒有明確設(shè)立爭端解決機制，貿(mào)易爭端解決的唯一方式是協(xié)商一致，可訴諸的解決機構(gòu)是由雙方高層代表或指定的官員組成的聯(lián)合指導(dǎo)委員會。該條的規(guī)定過于簡單、籠統(tǒng)，缺乏可操作性。在實踐中-協(xié)商并非是一種好的解決方式，在面對具體而又復(fù)雜的利益糾紛時往往顯得蒼白無力。另一方面，漫長的協(xié)商過程勢必增加雙方執(zhí)行CEPA的成本，當(dāng)所涉及的問題屬于法律等技術(shù)性問題時，這一方法不見得有效。此外，CEPA也沒有規(guī)定如雙方無法就爭議問題協(xié)商一致時應(yīng)如何處理。目前可利用的爭端解決方式包括WTO爭端解決機制和兩地原有的爭端解決方式，但兩者均不能經(jīng)濟有效地解決相關(guān)糾紛。因此。CEPA如果不能建立起一套符合自身要求的爭端解決機制，將會嚴(yán)重阻礙其實效。
2.4CEPA在貿(mào)易實踐中存在的問題
(1)邁不過的市場準(zhǔn)入門檻、不明朗的具體操作程序。目前。CEPA中仍有許多服務(wù)部門的準(zhǔn)入門檻較高，不利于香港服務(wù)業(yè)進入內(nèi)地市場。此外，相當(dāng)一部分政策落實不到位和具體操作程序模糊不清，也給CEPA的實施帶來了許多障礙。
(2)政府服務(wù)效率低、稅收和收費過高。CEPA項下的服務(wù)審批環(huán)節(jié)多、程序繁、時間長、費用高，大大挫傷了香港服務(wù)業(yè)人才北上拓業(yè)的積極性。此外，稅收和收費過高也是比較突出的問題。
(3)差異較大的法律制度、專業(yè)環(huán)境和營商環(huán)境。對港商來說，拓展內(nèi)地市場所遇到的困難，首先來自兩地市場模式及法規(guī)的差異，加之內(nèi)地營商環(huán)境復(fù)雜，香港服務(wù)提供者難以按照預(yù)期在內(nèi)地大展拳腳。同時，由于兩地經(jīng)濟發(fā)展水平與市場環(huán)境存在顯著差異，內(nèi)地較低的服務(wù)收費和薪酬待遇也難以吸引香港專業(yè)服務(wù)人才。
(4)暗藏產(chǎn)權(quán)紛爭和經(jīng)營風(fēng)險的“掛殼”北拓。在CEPA實施前，不少香港服務(wù)業(yè)通過地下渠道以“掛殼”方式進入內(nèi)地。CEPA實施后，按照正規(guī)程序，香港服務(wù)業(yè)進入內(nèi)地的手續(xù)較為繁瑣。為避過復(fù)雜的審批程序，許多香港的服務(wù)業(yè)機構(gòu)和人員仍以“掛殼”方式進入內(nèi)地。在商業(yè)經(jīng)營中，引起了許多矛盾和紛爭。
3完善CEPA服務(wù)貿(mào)易規(guī)定的對策與建議
3.1CEPA服務(wù)貿(mào)易原產(chǎn)地規(guī)則的完善
在界定法人身份時，除注冊成立地標(biāo)準(zhǔn)和業(yè)務(wù)執(zhí)行本地化標(biāo)準(zhǔn)外，經(jīng)常采用的還有資本控制標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)是指公司的實際資本受哪國居民控制，此公司即為該國公司，由該國行使管轄權(quán)。它可有效防止協(xié)議中的優(yōu)惠為第三方不當(dāng)利用。在實踐中，注冊成立地標(biāo)準(zhǔn)會使大量國外服務(wù)提供者以香港為跳板，取得CEPA市場準(zhǔn)入的優(yōu)惠待遇；但另一方面。它亦可吸引國外的服務(wù)提供者在港投資。有鑒于此，在綜合考慮兩方面利弊的基礎(chǔ)上，筆者傾向于有限制地使用資本控制標(biāo)準(zhǔn)。并完善與其配套的程序等其他規(guī)則，即在保證維護CEPA區(qū)內(nèi)利益、防止區(qū)外服務(wù)提供者不適當(dāng)?shù)摹按畋丬嚒钡那疤嵯拢捎脳l件相對寬松的資本控制標(biāo)準(zhǔn)。循序漸進地開放服務(wù)業(yè)市場。
3.2在開放模式方面，可采用消極列表的方式
消極列表模式的優(yōu)勢在于：一是成員所允許保留的歧視性措施僅限于現(xiàn)行措施。并不得提高其中所列明的歧視水平-從而保證了將來的服務(wù)貿(mào)易壁壘不會比現(xiàn)行水平更高；再者任何歧視性措施均需列明。從而大大提高了政府對于服務(wù)管制措施的透明度。
3.3爭端解決機制的補充完善
中國——東盟自由貿(mào)易區(qū)的爭端解決機制，是中國在吸收借鑒包括WTO、北美自由貿(mào)易區(qū)等國際自由貿(mào)易區(qū)爭端解決機制先進做法的基礎(chǔ)上，從中國的現(xiàn)實情況出發(fā)制定出來的。它很好的融合了實用主義與法治主義，既含硬法特征又體現(xiàn)靈活性。CEPA與中國——東盟自由貿(mào)易區(qū)的性質(zhì)相同、規(guī)則依據(jù)相同、內(nèi)容范圍相同、目的相同。這使兩者在許多方面可以互為參考。因此，CEPA可依照中國——東盟自由貿(mào)易區(qū)的《爭端解決機制協(xié)議》，設(shè)立自己的爭端解決機制。
3.4貿(mào)易實踐中相關(guān)問題的解決方案
(1)簡化審批程序，消除貿(mào)易壁壘，增加營商法規(guī)透明度。CEPA實施以來，內(nèi)地與香港在服務(wù)貿(mào)易方面的合作成效未如預(yù)期。其重要原因是服務(wù)貿(mào)易投資審批程序繁雜、內(nèi)地營商法規(guī)透明度不夠和區(qū)域貿(mào)易壁壘仍廣泛存在。據(jù)此，建議把一些不影響宏觀經(jīng)濟的項目審批權(quán)下放。同時，統(tǒng)一各省市對服務(wù)業(yè)的要求，增加營商法規(guī)透明度，加強香港與內(nèi)地的溝通，方便香港服務(wù)業(yè)進入內(nèi)地市場。
(2)建立兩地商務(wù)往來快速批核機制，積極改善過境交通擁堵狀況。香港與內(nèi)地的跨境交通存在很多問題，未能滿足日益增長的商貿(mào)人流需要，妨礙了兩地經(jīng)濟的進一步融合。因此，應(yīng)盡快設(shè)立方便兩地商務(wù)往來的快速商務(wù)批核機制，為內(nèi)地和香港商務(wù)人員往來提供實時商務(wù)簽證服務(wù)。
(3)香港服務(wù)業(yè)者應(yīng)調(diào)整心態(tài)，進行服務(wù)業(yè)重新定位。目前，香港服務(wù)業(yè)者存在的問題是不了解內(nèi)地市場，且以擁有上百年專業(yè)服務(wù)經(jīng)驗自居，不愿到內(nèi)地去開拓業(yè)務(wù)，從而錯失了很多市場機會。因而香港服務(wù)業(yè)者應(yīng)調(diào)整自己的心態(tài)，正確認(rèn)識和了解內(nèi)地市場，把握機會，尋求最佳的市場切入點。
中國唱片市場的調(diào)查分析全國共有音像出版單位294家,音像復(fù)制單位250多家,音像發(fā)行單位1000多家,音像零售單位10萬多家。據(jù)新聞出版總署統(tǒng)計,1999年中國唱片銷售總額僅為1217億元;2001年中國發(fā)行唱片1116億張,發(fā)行總金額為8142億元。在出版發(fā)行的唱片中,流行音樂占主要的位置,其中引進外國音樂唱片CD的數(shù)量占國內(nèi)市場份額的34%,VCD占14%。國內(nèi)大多數(shù)的綜合性唱片公司對唱片的投入比例和重點是根據(jù)唱片的消費市場來決定的,他們在流行音樂方面的投入占了總投入的95%,而在民族、古典音樂方面僅占5%,這樣的投資比例很大程度上反映了中國唱片市場目前的主流消費市場方向是流行音樂,而民族、古典等非主流音樂的消費群體相比之下則小得多。這對于國外的唱片市場而言,中國市場的狀況是特殊的。在中國,對不同類型音樂,消費群體年齡層次分布比較明顯,這是由于不同年齡層次的人成長階段具有鮮明的時代、文化、政治背景所造成的。古典音樂的聽眾群年齡層次分布較廣;民族音樂的聽眾群年齡相對較高,大多在40歲以上;流行音樂的聽眾群年齡分布比較集中,大約在15—30歲之間,他們是中國唱片業(yè)的主要購買力;JAZZ與BLUES的聽眾群主要是20世紀(jì)80年代出生的人和一些對此有研究的人士。由于各地區(qū)生活水平的不同,對精神文化的消費需求程度也大不相同,以至于唱片銷售存在很大的地域性差異。中國經(jīng)濟文化最發(fā)達的兩大城市北京、上海對唱片的消費量占全國市場的40%—50%,而剩下的消費能力主要集中在廣州、深圳、西安等經(jīng)濟文化較發(fā)達的城市。3.中國唱片業(yè)的潛力分析中國唱片業(yè)產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展戰(zhàn)略核心是以提高效益為中心,以國內(nèi)外市場為導(dǎo)向,以滿足人民文化需求為目的;對唱片的制作、出版、復(fù)制和銷售實行區(qū)域化布局、一體化經(jīng)營、社會化服務(wù)和企業(yè)化管理,把市場經(jīng)營、科技研究和唱片的制作、出版、復(fù)制與發(fā)行等緊密結(jié)合,形成“一條龍”、連鎖式經(jīng)營體制,以此帶動中國唱片業(yè)整體素質(zhì)的提高;并依靠結(jié)構(gòu)優(yōu)化、產(chǎn)業(yè)規(guī)模和先進的科技實現(xiàn)公司從粗放型向集約型轉(zhuǎn)變。加入WTO,為中國唱片業(yè)帶來了很多機遇。首先,唱片業(yè)進一步對外開放市場,外資會大量涌入,緩解了我國唱片業(yè)資金短缺的困難。其次,國外唱片公司進入中國市場之后,會帶來先進的管理經(jīng)驗、經(jīng)營方式和連鎖式的經(jīng)營結(jié)構(gòu),如唱片專賣店、連鎖店和健全的唱片零售系統(tǒng)等,會大大影響我國唱片業(yè)的模式。再者,國外唱片公司與國內(nèi)唱片公司合作,雙方人才會得到相互交流,國內(nèi)音樂多元化的可能性將使本土音樂得到飛躍式發(fā)展,創(chuàng)造出有世界影響力的音樂作品。中國唱片業(yè)發(fā)展的潛力是不容忽視的。
如今，國外已經(jīng)對唱片業(yè)企業(yè)引入財團投資、大集團兼并、多種資源互補規(guī)模化資源整合等現(xiàn)代商業(yè)運作手段，植入傳統(tǒng)唱片產(chǎn)業(yè)中。而我國亦然停留在小公司制作發(fā)行，渠道單一市場萎縮、新媒體搶占市場、盜版橫行、立法不完善等產(chǎn)業(yè)發(fā)展的初級階段，所以，對我國唱片業(yè)借鑒西方運作模式，治療自身痼疾，有著很大的研究價值。
2、存在問題及進一步研究的必要性
目前我國唱片業(yè)存在的主要問題
(一)唱片業(yè)銷售渠道中各中間商的利益分配不均，影響了零售商的銷售積極性，造成產(chǎn)品銷售不暢。占據(jù)銷售渠道上游的大發(fā)行商能得到價格空間的2／3左右，而處于銷售渠道中下游的省級批發(fā)商，地市級批發(fā)商和最終的零售商再分配剩下的1，3價格空間。由于下游的批發(fā)商和零售商得到的利潤很少，因此他們銷售正版唱片的積極性不高。唱片業(yè)目前的銷售普遍是賒銷，售完后的回款時間往往被一拖再拖，并且還形成大量的呆帳和壞帳，最終給唱片公司造成經(jīng)濟損失。
(二)唱片公司給發(fā)行商的唱片發(fā)行價格偏低，影響唱片公司的利潤。目前，許多唱片公司給發(fā)行商的單張唱片發(fā)行價格只有2到3元，扣除了唱片制作成本和宣傳推廣費用，如果發(fā)行量少的話唱片公司根本就無利可圖。如太合麥田公司發(fā)行樸樹的專輯《生如夏花》正版10。萬張，唱片公司銷售收入不到300萬元，最終所得利潤很少。目前唱片業(yè)的這種偏低的發(fā)行價格使唱片公司取得商業(yè)利潤很少，影響唱片業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。
(三)唱片的盜版非常嚴(yán)重。盜版唱片的銷量往往是正版唱片的幾倍甚至到二十倍。由于唱片被大量盜版，使唱片公司的投資無法收回，更談不上有利潤的回報了。盜版唱片盛行主要有兩方面的原因：一是盜版唱片的價格低廉，一張盜版’的CD或D、，D只買3—4元，而一張正版的cD或DVD一般要賣到十幾元。在正版和盜版唱片品質(zhì)差異不大的情況下，消費者受求廉心理的支配，當(dāng)然愿意購買盜版唱片。二是執(zhí)法力度不夠，我國雖然制定了打擊非法出版物的一系列法律法規(guī)，但文化、公安、工商等部門檢查執(zhí)法的力度不夠，一般只是沒收非法出版物并處以小額罰款，很少有被處以大量罰款和依法追究刑事責(zé)任的，這會造成生產(chǎn)和銷售盜版唱片的行為屢禁不止。雖然也有一些唱片公司以降低自身的唱片零售價格與盜版斗爭，但收效不大。
(四)國內(nèi)唱片公司普遍資金實力不強。與國際上大的唱片公司相比較，國內(nèi)的唱片公司一般都是國家的事業(yè)單位，用于生產(chǎn)經(jīng)營的營運資金明顯不足。
(五)唱片的內(nèi)容與消費者的需求不匹配。我國可謂是音樂創(chuàng)作的大國，有資料顯示，近年來我國每年創(chuàng)作的歌曲就超過10萬首，可真正消費者喜歡的、日后流行的歌曲卻不多。造成這樣的原因往往是我們的音樂創(chuàng)作者只根據(jù)自己的想象和能力來創(chuàng)作音樂，而不是根據(jù)消費者的興趣和需求創(chuàng)作音樂。唱片的內(nèi)容也是根據(jù)唱片公司能創(chuàng)作什么樣的音樂就制作什么樣的唱片，而不去研究消費者的需求，這種與消費者的需求不匹配的唱片，就很難有市場。
(六)新的無線音樂的發(fā)展給唱片業(yè)的沖擊。隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，人們越來越多地直接從互聯(lián)網(wǎng)上下載歌曲、手機鈴聲和彩鈴等，使唱片公司的業(yè)務(wù)不斷萎縮，cD銷量逐漸減少，磁帶銷售量不斷下降，只有vcD和D、m還有一定的增長。此外，我國唱片公司還受到來自國外唱片公司的沖擊，國外的大唱片公司紛紛帶著雄厚的資金和先進的管理經(jīng)驗來到中國，與本土唱片公司展開競爭，瓜分國內(nèi)音樂市場，給國內(nèi)一些唱片公司的生存造成威脅。
本文分析了我國唱片業(yè)存在的問題，以及產(chǎn)生這些問題的原因，并根據(jù)這些具體問題提出了應(yīng)對之策，希望對我國唱片業(yè)的健康和持續(xù)發(fā)展有所啟迪。
主要參考文獻：
[1]劉鑫．Radiohead唱片業(yè)的多米諾[J]．OVERSEAS海外，2009，11：36—40
[2]胡軍．世界主要唱片公司略覽[J]．CHINAAUDIOPHILE，2007，5：33—34
[3]威廉．全球唱片業(yè)現(xiàn)狀及展望[J]．音像動態(tài)，2006，9：128—129
[4]劉健．流行音樂產(chǎn)業(yè)數(shù)字化發(fā)展研究[J]．社會發(fā)展，2009，4：47—48
[5]伊小山．流媒體將拯救唱片公司？[J]．CEOCIO，2009，8：17—17
[6]楊斐．國際唱片業(yè)的市場特征和發(fā)展趨勢[J]．全國貿(mào)易經(jīng)濟類核心期刊，2009，1：94—95
[7]楊林．廣播、流行音樂和唱片工業(yè)[J]．媒介經(jīng)營，2003，12：12—13
[8]JohnCDvorak．犯暈的唱片業(yè)[J]．ChineseEdition，2002，7：120—120
[9]施雪鈞．傳統(tǒng)唱片業(yè)面臨尷尬[J]．MUSICLOVER，2007，2：8—12
[10]趙沛．中國音樂產(chǎn)業(yè)的概念界定及其發(fā)展現(xiàn)狀[J]．華中師范大學(xué)研究生學(xué)報，2008，12：144—148
[11]戴方．中國唱片業(yè)進入資本時代[J]．北方音樂，2006，3：70—74
[12]甘爾丹．中國唱片業(yè)的現(xiàn)狀與前景[J]．邊疆經(jīng)濟與文化，2006，3：57—59
[13]艾輝．中國唱片市場新勢力[J]．財經(jīng)時報，2005，7：1—2
[1]劉鑫．唱片，因品牌之名[J]．OVERSEAS海外，2008．
[2]RyanT.Holt．TheEffectofRecordingIndustryLawsuitsontheMarketforRecordedMusic[J]．VanderbiltUndergraduateResearchJournal，2005：1—10．
[3]姜明媚鄭重．唱片公司憤怒的背后[J]．互聯(lián)網(wǎng)周刊，2005，10：22—24．
[4]宋春紅．唱片公司明天在那里[J]．網(wǎng)絡(luò)視界，2003，11：11—11．
[5]秋山．唱片公司下地獄[J]．NEWSMAGAZINE，2007，10：120—122．
[6]嚴(yán)冬．一本萬利的唱片發(fā)行業(yè)[J]．世界博覽，2006，1：36—39．
[7]DavidMcGuire．CourtRejectsMusicIndustrySubpoenas[J]．WashingtonpostNewsweekInteractive，2003，7：70—71．
[8]張志遠(yuǎn)．?dāng)?shù)字音樂對傳統(tǒng)唱片業(yè)的沖擊與革新[J]．藝術(shù)評論，2008，10：60—65．
[9]EricGarland．TheEvolutionoftheMusicIndustry[J]．科技博覽，2006，10：10—11．
[10]崔迅何平非．唱片業(yè)營銷問題研究[J]．經(jīng)濟理論研究，2009.1，21（1）：50—54．
[11]香江波．國外唱片業(yè)數(shù)字化發(fā)展的得失之鑒[J]．出版參考，2009，4：33—34．
一、農(nóng)民工討薪案件存在的問題
（一）農(nóng)民工法律知識欠缺，缺乏正確的救濟途徑。
多數(shù)農(nóng)民工的文化水平較低，法律知識欠缺，對于勞動法了解不夠，甚至一無所知，這從某種程度上直接導(dǎo)致了農(nóng)民工在維權(quán)方面比較盲目。如不少農(nóng)民工不知道勞動爭議案件屬于仲裁前置案件，發(fā)生爭議后直接向法院而不經(jīng)勞動爭議仲裁委員會仲裁。在調(diào)查的173件討薪案件，有21件因?qū)儆谥俨们爸冒讣环ㄔ翰枚ú挥枋芾恚颊{(diào)查案件的12.14%。
（二）用人單位不依法簽訂勞來源:（）動合同，農(nóng)民工舉證困難。
當(dāng)前，我國農(nóng)村富余勞動力數(shù)量巨大,在勞動力市場上農(nóng)民工供過于求，這一狀況使得農(nóng)民工在勞動力市場中處于弱勢,無法與雇主討價還價。在提供勞務(wù)時，大多農(nóng)民工不敢主動提出與用人單位訂立書面合同，像工作量、勞動報酬等合同的重要條款也都是通過口頭約定來完成的。發(fā)生爭議后，當(dāng)農(nóng)民工舉證困難。而民事訴訟法則實行“誰主張，誰舉證”。法院作為居中裁判者，不可能因為同情而免除農(nóng)民工的舉證責(zé)任。在調(diào)查的173件討薪案件，有24件因農(nóng)民工無法證明其討薪主張而被法院駁回，占調(diào)查案件的13.87%。
（三）農(nóng)民工經(jīng)濟困難，付不起相對高昂的討薪成本。
農(nóng)民工之所以背井離鄉(xiāng)，外出打工，大多因為家里貧窮。而討薪則意味著自己以前應(yīng)得（一年甚至幾年）的工資不能得到，這將導(dǎo)致以打工工資維持生計的農(nóng)民工更加貧困。同時農(nóng)民工做為外地人的身份也意味著農(nóng)民工要討薪則必須來回奔波于老家與外地的打工城市之間，其中的時間成本、住宿費用和交通費用是一筆很大的開支，這對于本身就生計難支的農(nóng)民工來說無疑是雪上加霜。在調(diào)查的173件討薪案件中，農(nóng)民工因經(jīng)濟困難而申請訴訟費用緩、減、免的共計25件，占調(diào)查案件的14.45%。其中包括申請免除的9件、申請減交的5件、申請緩交的11件。
二、破解農(nóng)民工來源:（）討薪難對策研究
農(nóng)民工討薪難作為一個較為突出的社會問題，要完全解決它，必然要經(jīng)歷一個過程，不可能一蹴而就。針對以上農(nóng)民工討薪案件存在的問題，筆者認(rèn)為目前要考慮采取以下對策：
第一，加大普法宣傳力度，提高農(nóng)民工的維權(quán)意識與維權(quán)能力。
法律知識欠缺是農(nóng)民工討薪難的一個重要因素，而普法活動不僅可以提高民工的維權(quán)意識還可以增強其維權(quán)能力，因為農(nóng)民工只有學(xué)法、懂法，才能用法，發(fā)生糾紛以后才能比較理性地行事，也才能降低訴訟活動的各種交易成本。普法宣傳可以通過發(fā)放普法小冊子、以案釋法、舉辦法制講座、集中咨詢等形式，向農(nóng)民工宣傳勞動法、工會法、安全生產(chǎn)法、工傷保險條例等相關(guān)法律法規(guī)及司法解釋，尤其是即將實施的《勞動合同法》、《就業(yè)促進法》，使他們懂得法律的相關(guān)規(guī)定，知道怎樣維護自己的合法權(quán)利。
第二，完善立法，加大對拒不簽訂勞動合同的用人單位的處罰力度。農(nóng)民工提供不出證明自己應(yīng)得工資的相應(yīng)證據(jù)，有的甚至不能證明勞資關(guān)系的存在，主要原因在于用人單位拒絕與農(nóng)民工簽訂勞動合同。我國《勞動法》第16條規(guī)定：建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。新的《勞動合同法》第10條也規(guī)定建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。因此，農(nóng)民工在與用人單位建立勞動關(guān)系之初就應(yīng)依法訂立勞動合同，明確包括勞動報酬、勞動保障在內(nèi)的雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而用人單位之所以敢明目張膽的拒絕與農(nóng)民工簽訂勞動合同，關(guān)鍵在于現(xiàn)行法律對用人單位的這種行為沒有相應(yīng)的處罰規(guī)定。因此，建議以立法的形式明確規(guī)定，對于已建立勞動關(guān)系無正當(dāng)理由拒絕簽訂勞動合同的用人單位的主要責(zé)任人可處于罰款或者拘留。
第三，縮短訴訟周期，在法院內(nèi)部設(shè)立專門的勞動爭議速裁庭。當(dāng)前在司法救濟途徑中真正困擾農(nóng)民工的問題是訴訟周期相對較長，農(nóng)民工討薪案件與其他民事案件一樣：簡易程序的3個月，普通程序的6個月。對于很多農(nóng)民工來說，時間就是生計，花這么長的時間和精力去打官司對農(nóng)民工討薪來來源:（）說無疑是奢侈的。同時農(nóng)民工作為外地人的身份意味著農(nóng)民工要打官司則必須來回奔波于老家與外地的打工城市之間，其中的時問成本、住宿費用和交通費用是一筆很大的開支，這對于本身就生計難支的農(nóng)民工來說無疑是雪上加霜。為減輕農(nóng)民工負(fù)擔(dān)，法院首先要做的就是縮短訴訟周期。因此，筆者建議在法院內(nèi)部建立勞動爭議速裁法庭，專門受理拖欠農(nóng)民工工資的案件，快立、快審、快結(jié)、快執(zhí)，以提高工作效率，減少訴訟周期，減少農(nóng)民工不必要的負(fù)擔(dān)。
關(guān)鍵詞：戰(zhàn)略聯(lián)盟，中國企業(yè)，核心競爭力，建議
企業(yè)戰(zhàn)略聯(lián)盟是20世紀(jì)90年代以來國際上流行的一種新興的戰(zhàn)略管理思想。戰(zhàn)略聯(lián)盟（strategicalliance）最早由美國DEC公司總裁簡•霍普蘭德（J•Hopland）和管理學(xué)家羅杰•奈杰爾（R•Nigel）提出。它是指兩個或兩個以上的企業(yè)為了一定的目的或?qū)崿F(xiàn)戰(zhàn)略目標(biāo)，通過一定方式組成的優(yōu)勢互補、風(fēng)險共擔(dān)、要素雙向或多向流動的松散型網(wǎng)絡(luò)組織。戰(zhàn)略聯(lián)盟是自發(fā)的，聯(lián)盟各方保持著原有企業(yè)的經(jīng)營獨立性，具有邊界模糊、運做高效、機動靈活等特點。戰(zhàn)略聯(lián)盟改變了傳統(tǒng)的以競爭對手消失為目標(biāo)的對抗性競爭，聯(lián)盟中競爭與合作并行不悖，為合作而競爭，靠合作來競爭以尋求企業(yè)競爭優(yōu)勢。戰(zhàn)略聯(lián)盟的獨特之處在于：在增強聯(lián)盟企業(yè)總體核心競爭力的同時，并不削弱每個企業(yè)的原有核心競爭力。它可以在保持雙方核心競爭力相對獨立的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)優(yōu)勢互補、資源共享，最后達到雙贏的目的。
一、建立戰(zhàn)略聯(lián)盟對于提高中國企業(yè)競爭力的意義
作為時代的產(chǎn)物，戰(zhàn)略聯(lián)盟對于企業(yè)競爭力的培養(yǎng)發(fā)揮著越來越重要的作用。就中國企業(yè)而言，建立戰(zhàn)略聯(lián)盟具有如下意義：
1．有利于中國企業(yè)核心競爭力的培養(yǎng)。
核心競爭力是企業(yè)擁有的各種資源（包括資本、人才、技術(shù)等）和能力等組成的有機綜合體。單純就技術(shù)資源而言，在技術(shù)創(chuàng)新速度日益加快的今天，中國企業(yè)已經(jīng)很難完全依靠自己的力量去進行先進技術(shù)開發(fā)，贏得國際競爭的主動權(quán)。通過戰(zhàn)略聯(lián)盟，特別是跨國戰(zhàn)略聯(lián)盟，建立與世界先進企業(yè)之間的密切聯(lián)系，可以使中國企業(yè)盡快學(xué)習(xí)和掌握先進的技術(shù)和管理經(jīng)驗，提高他們在國際市場上的競爭能力。
2．有利于分散經(jīng)營風(fēng)險。
我國加入WTO后，企業(yè)需要承擔(dān)的經(jīng)營風(fēng)險來自于政治、經(jīng)濟、技術(shù)和文化等諸多方面。而通過與其他企業(yè)結(jié)成戰(zhàn)略聯(lián)盟，不僅可以獲得有力的幫助，還可以彌補自身實力和經(jīng)驗的不足，降低經(jīng)營風(fēng)險，從而提高海外投資成功的可能性，增強企業(yè)的國際競爭能力。
3．有利于中國企業(yè)開拓國際市場。
通過聯(lián)盟方式，我國企業(yè)完全可以和國外的相關(guān)企業(yè)進行市場網(wǎng)絡(luò)置換，借助聯(lián)盟成員迅速熟悉彼此的投資環(huán)境，從而建立全球性營銷網(wǎng)絡(luò)，綜合運用雙方的比較優(yōu)勢，滿足不同地區(qū)消費者的特殊需求，實現(xiàn)開拓國際市場的目標(biāo)。
4．有利于中國企業(yè)發(fā)揮相對優(yōu)勢。
企業(yè)的國際競爭是以規(guī)模和實力為基礎(chǔ)的。中國企業(yè)與世界級跨國公司的差距會在相當(dāng)長的一個時期內(nèi)持續(xù)存在，但是這并不排除中國企業(yè)在某些方面具有較強的相對競爭優(yōu)勢。中國企業(yè)的相對競爭優(yōu)勢包括：（1）資源的比較優(yōu)勢。（2）基于對本國市場的熟悉而形成的本土市場比較優(yōu)勢。中國企業(yè)完全可以發(fā)揮自身的相對優(yōu)勢，通過與國外企業(yè)建立戰(zhàn)略聯(lián)盟關(guān)系，實現(xiàn)資源共享，優(yōu)勢互補，共同發(fā)展的目標(biāo)。
二、我國企業(yè)開展戰(zhàn)略聯(lián)盟過程中存在的問題
20世紀(jì)90年代以來，我國出現(xiàn)了為數(shù)不少的各種類型的企業(yè)聯(lián)盟，我國企業(yè)戰(zhàn)略聯(lián)盟雖然處于一種快速發(fā)展階段,但還不是十分成熟，在運作中主要存在著以下幾個問題。
(一)對戰(zhàn)略聯(lián)盟的意義認(rèn)識不清。
我國已經(jīng)加入WTO,企業(yè)不僅迫切需要加速發(fā)展迅速成長，還面臨著如何利用他國企業(yè)的優(yōu)勢把自己的企業(yè)做強、做好的嚴(yán)峻考驗。然而，我國企業(yè)由于存在對市場經(jīng)濟的理解問題，對合作與競爭的認(rèn)識有所偏差。要么只知合作;要么一味競爭，導(dǎo)致無法準(zhǔn)確定位聯(lián)盟的作用，難以作出戰(zhàn)略安排。認(rèn)為企業(yè)之所以結(jié)成聯(lián)盟,就是為了使自己的利益最大化。
(二)聯(lián)盟處于初級階段，聯(lián)盟形式簡單化。
現(xiàn)階段，我國企業(yè)的聯(lián)盟形式總體看層次不高，且多半為國內(nèi)企業(yè)與國外跨國公司間的聯(lián)合，聯(lián)盟形式主要停留在針對產(chǎn)品合作這一低級階段，較高層次的強強技術(shù)聯(lián)盟十分少見。在此低層次的聯(lián)盟中，外國投資者大多是以取得進入中國市場的便利為目的，合作雙方的經(jīng)營能力不對等，知識多為單向流動。中方企業(yè)只是技術(shù)、資金的吸納者，往往處于被動和配角地位，分享的利益十分有限。
(三)對結(jié)盟缺乏長遠(yuǎn)規(guī)劃
我國企業(yè)在結(jié)成聯(lián)盟時,往往流于形式。聯(lián)盟的雙方并不了解對方的優(yōu)點與長處，因而在結(jié)盟中只注意一些細(xì)小合作問題，簽訂一些合作范圍較狹窄的協(xié)議，強調(diào)資金到位，人員到位。對雙方應(yīng)該怎樣利用結(jié)盟后優(yōu)勢與力量沒有明確的目標(biāo)。同時，我國企業(yè)高層管理人員變動的頻率比較高，因而管理人員在考慮戰(zhàn)略聯(lián)盟時只注意其在任期間的合作問題,不考慮長期合作問題，謀求短期收益現(xiàn)象突出，忽略了對無形資產(chǎn)的維護與培育。
(四)合作管理水平低
中國企業(yè)由于受市場洗禮的時間相對較短，企業(yè)內(nèi)部的改革仍在不斷進行，因而聯(lián)盟運行的困難更大一些。這其中有些是過去管理體制的弊病造成的，有些是傳統(tǒng)的中國企業(yè)管理文化和作風(fēng)，與國外的管理存在沖突。更為重要的是，我國企業(yè)往往忽視聯(lián)盟中的“戰(zhàn)略學(xué)習(xí)”管理。由于目前我國企業(yè)處于發(fā)展階段，聯(lián)盟的模式是通過業(yè)務(wù)系統(tǒng)交換專有知識，通俗地稱為“以市場換技術(shù)”。交出市場又不注重技術(shù)學(xué)習(xí)，自身實力難以壯大。
(五)聯(lián)盟后忽視文化整合。
在戰(zhàn)略聯(lián)盟中，由于不同企業(yè)有不同的文化，需要進行文化整合。而我國企業(yè)大部分只注重物質(zhì)資本的整合，忽視人力資本整合，只考慮組織機構(gòu)重組，忽視文化整合，忽視行為和觀念的文化沖突，致使戰(zhàn)略聯(lián)盟后的企業(yè)內(nèi)部矛盾不斷，甚至造成聯(lián)盟的解體。三、對我國企業(yè)實施戰(zhàn)略聯(lián)盟的幾點建議
1.正確認(rèn)識戰(zhàn)略聯(lián)盟中競爭與合作的關(guān)系。
企業(yè)要轉(zhuǎn)變觀念，首先是競爭觀念的轉(zhuǎn)變，要從對抗性競爭轉(zhuǎn)向合作性競爭。我國企業(yè)要放棄大而全、小而全的傳統(tǒng)發(fā)展模式，不斷提高社會化水平，積極參與戰(zhàn)略聯(lián)盟。其次是擴張觀念的轉(zhuǎn)變，要從重視積累和重組、忽視戰(zhàn)略聯(lián)盟轉(zhuǎn)為重視聯(lián)盟，但又不排斥積累和并購。第三是戰(zhàn)略聯(lián)盟的范圍要由國內(nèi)轉(zhuǎn)向全球，學(xué)會在更高層次上的合作競爭。
2．逐漸實現(xiàn)聯(lián)盟模式的多樣化。
由于我國眾多的行業(yè)都已涉足戰(zhàn)略聯(lián)盟，企業(yè)所屬的行業(yè)不同、發(fā)展目標(biāo)不同，規(guī)模及經(jīng)營實力有所差異，企業(yè)要實現(xiàn)的戰(zhàn)略聯(lián)盟的目標(biāo)也應(yīng)不同。企業(yè)可采取靈活多樣的聯(lián)盟模式，包括合資、互相持股、合作、R&D合約、合作開發(fā)、聯(lián)合生產(chǎn)和營銷、加強與供應(yīng)商合作、渠道協(xié)議及特許協(xié)議等模式。要逐漸由“硬約束”的實體聯(lián)盟模式向具有“軟約束”的虛擬聯(lián)盟模式轉(zhuǎn)化。只有選擇適合的聯(lián)盟模式，才能有聯(lián)盟成功的可能性。
3．聯(lián)盟目標(biāo)要逐步演進。
我國企業(yè)在戰(zhàn)略聯(lián)盟目標(biāo)方面的演進，主要是在聯(lián)盟的功能上，要由低層次向高層次轉(zhuǎn)變，從價格協(xié)議、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、品牌營銷等的功能，向?qū)崒嵲谠诘馁Y源互補、研究開發(fā)、供求合作、市場進入、風(fēng)險共擔(dān)等演進。在此基礎(chǔ)上，推動聯(lián)盟從傳統(tǒng)的功能型組織向新的學(xué)習(xí)型組織轉(zhuǎn)變，并將其與自身的核心能力融合連接，提高企業(yè)適應(yīng)環(huán)境變化的能力。
4．在建立國際戰(zhàn)略聯(lián)盟的同時，注重扶植和培育國內(nèi)戰(zhàn)略聯(lián)盟。
世界上企業(yè)之間的戰(zhàn)略聯(lián)盟大多數(shù)都是在一些跨國公司之間進行的，多為強強聯(lián)合，有時的強弱聯(lián)合，也是因為弱者企業(yè)有某種特殊的資源優(yōu)勢，能為強者企業(yè)所用。現(xiàn)在我國的海外企業(yè)大多是勢單力薄，單兵獨進，難以在國際市場中處于有利地位，缺乏與國外企業(yè)結(jié)成戰(zhàn)略聯(lián)盟的強大優(yōu)勢。所以，國家應(yīng)有重點地選擇和支持有實力的企業(yè)，組建大型企業(yè)集團，或者先以國內(nèi)聯(lián)合的方式而對外聯(lián)合，增強我國跨國經(jīng)營的實力，最后形成自己的跨國公司、跨國企業(yè)集團。對于國內(nèi)眾多的中小企業(yè)來說，更可以從保持和強化競爭優(yōu)勢出發(fā)，建立國內(nèi)戰(zhàn)略聯(lián)盟，共同開發(fā)新產(chǎn)品、新技術(shù)，共同聯(lián)手開拓海外市場，或與國內(nèi)企業(yè)聯(lián)盟，以降低成本，減少經(jīng)營風(fēng)險。同時國家應(yīng)為企業(yè)對外結(jié)盟創(chuàng)造良好的環(huán)境和政策支持。
5．應(yīng)謹(jǐn)慎選擇聯(lián)盟的伙伴。
選擇一個合作者，實力與目標(biāo)的互補和協(xié)調(diào)非常重要。企業(yè)要對聯(lián)盟方做詳細(xì)的調(diào)查研究，看有無可利用的優(yōu)勢，特別是對企業(yè)技術(shù)、產(chǎn)品、產(chǎn)業(yè)的升級換代與結(jié)構(gòu)調(diào)整，以及提高企業(yè)的核心競爭力有無幫助。有時在聯(lián)盟開始時雙方之間的目標(biāo)可能一致，但隨著經(jīng)濟技術(shù)形勢的變化和發(fā)展，原來一致的目標(biāo)可能發(fā)生沖突，這就需要經(jīng)常進行協(xié)商，使聯(lián)盟目標(biāo)在新的基礎(chǔ)上得到平衡，以保證聯(lián)盟的有效運行。
6．注重聯(lián)盟伙伴之間企業(yè)文化的一致性和差異協(xié)調(diào)能力。
聯(lián)盟企業(yè)應(yīng)該有著強烈的責(zé)任感，具備一種對文化差異理解的態(tài)度，要有靈活協(xié)調(diào)文化差異的能力，以及向?qū)Ψ綄W(xué)習(xí)的熱情，以自身文化為“基本內(nèi)核”，以消化吸收對方的優(yōu)質(zhì)文化為“合理內(nèi)核”，將之整合提升到一個新的高度。不同企業(yè)具有不同的能力和知識庫，聯(lián)盟提供了一個獨特的學(xué)習(xí)機會，企業(yè)要在聯(lián)盟中主動地獲取知識，而不是被動的，依賴合作伙伴提供知識，使自己坐失學(xué)習(xí)良機。
7．確定適當(dāng)?shù)膽?zhàn)略。
首先，要對企業(yè)的每一重要工作內(nèi)容進行分析和評估，以決定哪些工作可以與合作伙伴聯(lián)手，哪些可以由自己獨立完成。其次，要研究如何有效地利用戰(zhàn)略伙伴的優(yōu)勢和資源，不斷提高戰(zhàn)略聯(lián)盟的層次，同時，還要考慮在聯(lián)盟合作時如何使本企業(yè)具有競爭力的核心技術(shù)得以保護。組建或參與戰(zhàn)略聯(lián)盟的基本出發(fā)點應(yīng)當(dāng)是，這個聯(lián)盟必須具有增值性。每個企業(yè)應(yīng)從實際情況出發(fā)，并審視其發(fā)展戰(zhàn)略，以確定戰(zhàn)略聯(lián)盟的目的。
8．有效發(fā)揮政府在企業(yè)聯(lián)盟中的作用。
戰(zhàn)略聯(lián)盟應(yīng)以市場機制為基礎(chǔ)，由企業(yè)自主選擇聯(lián)盟伙伴，決定自己的聯(lián)盟形式。政府在企業(yè)聯(lián)盟中應(yīng)發(fā)揮其經(jīng)濟管理職能，引導(dǎo)和服務(wù)于企業(yè)聯(lián)盟，制定科學(xué)的宏觀政策，引導(dǎo)企業(yè)聯(lián)盟。根據(jù)國家產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、優(yōu)化及發(fā)展目標(biāo)，給出企業(yè)聯(lián)盟的有效范圍。使不同產(chǎn)業(yè)、不同項目的企業(yè)聯(lián)盟享有不同的各種優(yōu)惠政策。政府要用完善的法律、法規(guī)規(guī)范企業(yè)聯(lián)盟，用立法形式對企業(yè)聯(lián)盟進行控制，使之合法化、規(guī)范化。
參考文獻：
1．王建剛我國企業(yè)實行戰(zhàn)略聯(lián)盟的思考《江西社會科學(xué)》（2001年第8期）
2．企業(yè)戰(zhàn)略聯(lián)盟及其在我國企業(yè)的應(yīng)用.（日期：2003-04-10)
3．揚水星中國企業(yè)建立跨國戰(zhàn)略聯(lián)盟策略剖析《東南亞研究199602》
4．喬丙武試析我國企業(yè)戰(zhàn)略聯(lián)盟的作用及發(fā)展思路《內(nèi)蒙古社會科學(xué)》2002年23卷2期
