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[關鍵詞]保險免責條款 分類
保險責任是被保險人尋求保險保障的目的所在,也是保險人經營保險業務的首要義務,而保險人免責條款正是保險人對保險責任進行限制的方式,保險人免責條款直接關系著保險合同的目的能否實現,關系著合同雙方的切身利益。實踐中,保險合同雙方當事人對保險人責任人免除條款產生爭議進而引發訴訟的現象頻頻發生,常有消費者指責保險人免責條款是保險人借以規避責任、損害投保方合法權益的“霸王條款”。因此,對保險人免責條款進行研究具有現實意義。
一、保險免責條款概述
保險免責條款是指保險人在保單中規定的保險人對發生事故造成的損失免于承擔賠付保險金義務或其他義務的條款。
二、保險免責條款的分類
理論上根據不同的標準可以對保險合同免責條款作出很多不同的分類:
1.根據保險免責條款的效力來源,可以分為法定免責條款和約定免責條款。法定免責條款即基于法律的直接規定而免責。約定免責條款,是指保險合同的雙方當事人在保險合同中以免責條款的形式約定何種情形下保險人免于承擔保險責任。
2.有學者將保險免責條款分為:保證免責條款、近因免責條款、費用免責條款、約定免責條款。保證免責條款是指只要被保險人的行為違反了保險合同中的保證條款,不論事故的近因是否屬于保險責任范圍,保險人都不承擔賠償或者給付保險金的責任。近因免責條款是指被保險人的行為符合保險合同中規定的除外責任范圍,使得保險人無須承擔賠償或者給付保險金的責任。費用免責條款是指保險人在保險合同中明確規定被保險人在發生保險事故后所承擔的部分費用不予賠償的條款。
3.根據保險免責條款的表現形式,免責條款可以分為除外責任條款和其他表現形式如自負額、免賠額條款、觀察期條款等。除外責任是指保險合同中集中規定的保險人不負賠償責任的事故及其損失范圍。自負額、免賠額條款是指投保人自負額部分或屬于免賠額范圍內的損失和費用,由投保人自己承擔。觀察期條款是指合同成立后保險責任生效之前,即觀察期所發生的事故,保險人不負責賠償。
4.根據保險人免責條款是否具有可協商性,免責條款可以分為格式合同中的免責條款與非格式合同中的免責條款。
三、幾種主要保險免責條款分析
1.告知義務違反的免責條款
保險合同是最大誠信合同,投保人應當履行告知義務,投保人違反如實告知義務保險人可以此抗辯免責。違反如實告知義務的后果,各國法律規定有兩種結果:解除合同及合同無效。
法國、荷蘭、比利時等國的保險立法直接將違反告知義務情形下所訂保險合同規定為無效合同。其理由在于保險合同是最大誠信合同,投保人如果違反如實告知義務,保險合同則失去了存在的基礎。
一般而言,只有當事人之間的合同違反了法律的強制性禁止規定,損害國家利益和社會公共利益的情況下,法律才可以直接宣布合同無效。如果合同內容只是在當事人之間的權利義務的分配上有失公平,法律可以通過賦處于不利地位的一方當事人以解除權來達到糾正的目的,而沒有必要按無效處理。
告知義務在我國立法上也有規定。《保險法》第17條第一款規定“訂立保險合同時,保險人應當向投保人說明保險合同的條款內容,并可以就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問,投保人應當如實告知。”《海商法》第222條也有類似規定。我國《保險法》第17條規定了投保人違反告知義務的法律后果:
(1)投保人故意隱瞞事實,不履行如實告知義務的,保險人有權解除保險合同。
(2)因過失未履行如實告知義務,足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的,保險人有權解除保險合同。
(3)投保人故意不履行如實告知義務的,保險人對于保險合同解除前發生的保險事故,不承擔賠償或者給付保險金的責任,并不退還保險費。
(4)投保人因過失未履行如實告知義務,對保險事故的發生有嚴重影響的,保險人對于保險合同解除前發生的保險事故,不承擔賠償或者給付保險金的責任,但可以退還保險費。
2.被保險人過錯的免責條款
(1)被保險人故意與保險責任免除
各國保險立法均將被保險人故意行為列為法定免責事由,其法理依據在于:一方面,被保險人故意制造保險事故,違背了保險事故為偶然事故之保險法則;另一方面,如果對被保險人的故意行為引起的損失,仍然給予賠償,將誘發道德危險的發生。更重要的,各國法律將被保險人故意行為列為負責事由主要在于防止保險欺詐行為的發生,以防投保人、被保險人或受益人故意制造保險事故來騙取保險金。我國保險法第28條規定:“投保人、被保險人或者受益人故意制造保險事故的,保險人有權解除保險合同,不承擔賠償或者給付保險金的責任,除本法第六十五條第一款另有規定外,也不退還保險費。”
(2)被保險人過失與保險責任免除
在大陸法系國家的現代保險立法中,保險人對被保險人過失所致保險事故,分兩種情況進行處理:對于輕微過失,保險責任不得免除;對于重大過失,各國規定不盡一致。有的國家規定將重大過失等同于故意,保險人對被保險人故意或重大過失所生之損失,均不負賠償責任。而有的國家則不分重大過失和輕微過失,規定保險人一律負賠償責任。德國保險法則區分一般保險和責任保險做了不同規定:在一般保險中保險人僅承保輕微過失所致之保險事故,而在責任保險中,重大過失亦在承保范圍。
參考文獻:
[1]李玉泉,鄒志宏.保險法學――理論與實務.高等教育出版社,2007.
一、免責條款的特征
免責條款常被合同一方當事人寫入合同或格式合同之中，作為明確或隱含的意思要約，以獲得另一方當事人的承諾，使其發生法律效力。就其本意講是指合同中雙方當事人在訂立合同或格式合同提供者提供格式合同時，為免除或限制一方或者雙方當事人責任而設立的條款。因此說，免責條款以意思表示為要約，以限制或免除當事人未來責任為目的，屬于民事法律行為。免責條款具有以下特征：
1、免責條款具有約定性。無論是普通合同還是格式合同，都是雙方當事人依據意思自治的原則協商同意的，合同中約定的免責內容和范圍，得到了雙方當事人的認可（包括被動或盲目認可），因此具有明顯的約定性。
2、免責條款具有規定性。即免責條款必須是以明示的方式作出，任何以默示的方式作出的免責都是無效的。
3、免責條款具有約束性。合同訂立后，一旦出現免責條款規定的情形和條件時，即可排除或者限制當事人未來的民事責任（部分或全部責任），這樣既約束了享受免責條件一方當事人承擔的主要義務，又約束了另一方當事人要求對方履行主要義務的權力。
二、免責條款有效的認定
確認免責條款的效力，如同確認其它民事法律行為一樣，必須具備一定的法律要件。一般情況下，只要經當事人協商確定的免責條款，不違及社會公共利益，法律是承認免責條款的效力的，否則就沒有合同自由可言了。確認免責條款有效，應具備以下法律要件：
1、必須是雙方當事人真實的意思表示。合同的本質即是一種合意，合同的成立意味著雙方當事人的意思表示達成一致。這個意思表示必須要明確且真實。合同中所約定的全部條款都必須是雙方當事人經過深思熟慮后形成的真實的意思表示，否則無效。
2、必須經雙方當事人協商同意。雙方的意思表示都是通過一定的條款表現出來的，意思表示一致應當表現為對合同全部條款和內容的協商一致。即使是格式合同，也必須對規定的條款（包括附加條款）達成一致，必須為對方當事人所接受才能締約生效，否則無效。
3、必須符合社會公共利益要求。合同中免責條款的訂立，必須要保障公民及親友的生命健康、名譽、榮譽、財產等免受損害，必須維護國家、集體或第三人的合法權益和利益，否則無效。
4、必須合理分配雙方當事人之間的權益與風險。合理分配雙方當事人之間的權益與風險是免責條款的主要功能，也是其合理性因素之所在。司法實踐中，大多免責條款是在既有的價格、保險等機制的背景下合理分配風險的措施，是維護企業的合理化經營、平衡條款使用人、相對人乃至第三人之間利益關系的手段，它不是對國家強制性的否定，也不是對法律的譴責和否定違約以及侵權態度的藐視。如購銷合同中，免責條款常起著分配風險的作用，并由此決定誰在實際上投保抵御風險，左右著合同標的價格。此類免責條款只要不違反法律強制性規定，均應屬于有效。但不能合理分配雙方當事人之間的權益與風險，限制或剝奪另一方當事人權益或故意加大另一方當事人風險的免責條款，當屬于無效。
5、必須予以說明的格式合同免責條款，其提供者必須盡說明義務。格式合同不同于其它合同，它是由提供合同的一方事先擬定好相應的免責條款，且擬定合同條款的一方一般屬于壟斷行業，如郵電、鐵路、航空、保險等行業，他們從維護自身利益出發，事先擬定好條款，包括免責條款，由于是由自己事先擬定的，所以對各項內容比較熟悉，特別是有關免除或者限制自己責任的內容，更是經過反復研究，唯恐自己承擔過多的責任，想方設法地免除或者限制自己的責任；而對另一方當事人來講，由于對格式條款的內容事先不知，一旦想訂合同才接觸相關條款，而格式條款的內容又很多、很細，他們往往只注意到自己有哪些權利和義務，很少注意到對方設定或隱藏設定的免責條款，而且這些免責條款往往表述得似是而非，非專業人員很難一下子看清其中的奧妙。因此，合同法規定要求提供格式合同者在訂立合同時，必須以合理的方式提請對方當事人注意免除或者限制其責任的條款，并對這些條款予以說明。如果格式條款的提供者在訂立合同時，未盡提請對方注意和說明的義務，屬于強迫對方當事人接受不公平條款，則該免責條款無效。
三、免責條款無效的認定
對于免責條款的效力，法律視不同情況采取了不同的態度。司法實踐中對那些明顯違反誠實信用原則和損害社會公共利益的免責條款，法律也是禁止的，否則不但會造成免責條款的濫用，而且還會損害一方當事人的利益，也不利于保護正常的合同交易。為此，《合同法》第52條對確認免責條款無效作出規定：“合同中的下列免責條款無效：一是造成對方人身傷害；二是因故意或者重大過失給對方造成財產損失的”。之所以規定這兩種免責條款無效，是因為它不僅違反了誠實信用的原則，而且也侵害和損害了對方當事人的人身權利和合法權益，所以必須堅決禁止。
具備下列條件之一的免責條款無效：
1、顯失公平的無效。我國《合同法》第40條規定：格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定的情形，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。這種明顯免除自己責任或明顯排除對方當事人主要權利的免責條款，造成了當事人事實上的訴訟地位偏差和不平等，也就是明顯失去公正即顯失公平，必須確認其無效。
2、以各種方式、手段訂立的免責條款，損害國家、集體或第三人利益的無效。一方以欺詐、脅迫手段、惡意串通或以合法形式掩蓋非法目的，訂立合同中設立的免責條款，損害國家、集體或第三人利益的，均屬無效。
3、格式合同免責條款未向對方當事人提醒注意和詳細說明的無效。格式條款的提供者出于保護其身利益的目的，而設立一些免除自身責任的條款，簽約時既不向對方當事人提醒，也不向對方當事人作出任何說明，致使對方當事人要么懵懂簽約，要么被迫接受其條款，這顯然是不公平的，因此，合同法要求提供格式條款一方在與對方當事人簽訂合同時，應特別提醒合同中所約定的關于免除自身責任的有關條款，并對此條款的本義作出詳細說明，在得到對方當事人的認可后方能生效。故意不提醒注意或作出說明的，則此條款無效。去年以來，我院曾受理多起因保險合同而設立免責條款的案件，皆因保險公司未盡提醒說明義務而敗訴。
4、造成對方人身傷害的條款無效。對于人身的健康安全和生命安全，法律是給予特殊保護的，并且從整體社會利益的角度來考慮，如果允許免除一方當事人對另一方當事人人身傷害的責任，那么就無異于縱容當事人利用合同這種形式合法地對另一方當事人的生命進行摧殘，這與保護公民的人身權利的憲法原則相違背的。并且在實踐中，這種免責條款也是與另一方當事人的真實意思相違背的。所以必須加以以禁止。在實踐中，此類免責條款大多出現在雇傭合同、醫療合同以及與人身權相關的合同中。
從國家法律對人身侵害的制裁具體考量。人身傷害之責任亦不能事先約定免除。侵害人身權的行為不僅應受到道德和法律的否定，更應受到法律的制裁。此種制裁在民事領域內不是以人身懲罰為原則，而是以強制分割方法，真實支付損失賠償為手段，若允許事先免除人身傷害的責任，則無法使被侵害人得到應有的賠償，使行為人得到應有的懲罰，使法律失去其應有的效用。
關于人身傷害的不能免責，應是絕對的，并無輕重之分。在實踐中此類免責條款常以以下四種形式出現：
（1）、全部免責。即當事人事先約定未來的受害人放棄將來對應承擔責任方提出任何賠償的請求。此種免責條款在雇工合同中最為普遍。
（2）、限制責任條款。即當事人事先約定對將來的人身傷害賠償以特定方式計算或不超過一定數額的有限賠償。當前醫療合同中常有此類條款。
（3）、限制請求期限的條款。即事先約定將來的受害人須在一定期限內提出人身損害的賠償請求，逾期不再享有請求賠償的權利。此種免責條款不以直接免除責任為表象，而以限制請求期限約束當事人的請求權，借此逃避法律的規制。
（4）、設立固定賠償金額或模式。即事先約定在發生人身傷害責任時，應承擔責任方以一筆金額固定的款項作賠償，不足部分則予以免除或以一種固定的模式進行賠償，而不按相關法律規定據實賠償。
【關鍵詞】 免責條款；說明義務；司法適用；利益平衡
隨著經濟發展水平的不斷提高，人們保險消費意識的普及，如何維護交易公平成為保險法所面臨的重要課題。而保險的免責條款是保險人與投保人在簽訂保險合同時必備的條款，也是保險人為維護自身權利的一種方式。但是我國法律對免責條款何時產生效力做出了限定，以防止保險人對此項權利濫用。筆者從免責條款的內涵、免責條款說明義務的履行方式，以及司法適用三方面入手，結合案例進行分析研究，對保險合同免責條款的相關內容進行探討。
一、引例
保險合同中的免責條款是法律賦予保險人減少自身風險承擔，以維護正常運營的一項正當權利，也是保險合同中的必備條款。但是，為了防止保險人濫用該項權利，法律也對它進行了一定程度的限制。以案例作為說明：[1]原告賀雪緣于2012年11月被確診為紫癜性腎炎，此前原告在中國人壽保險股份有限公司投保人身意外傷害險并已獲得保險金。后經學校統一代辦，其保險轉入中華保險公司，保險期間為2013年9月1日至2014年8月31日、2014年9月1日至2015年8月31日，每年保額為20000元，共投保兩年。在保險期間內，賀雪緣因紫癜性腎炎住院共7次，實際支付48529.23元，原告賀雪緣要求保險公司進行理賠。2014年年底賀雪緣接到中華保險公司通知，稱賀雪緣在因“確診紫癜性腎炎10月余，復診”而入院所發生的事故損失為被保險人投保前所存在的疾病，屬于保險合同中所約定的免責事由，因此保險公司拒絕理賠。根據《中華人民共和國保險法》第十七l的規定：“訂立保險合同，采用保險人提供的格式條款的，保險人向投保人提供的保險單中應當附格式條款，保險人應當向投保人說明合同內容。對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上做出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內容以書面或口頭形式向投保人做出明確說明；未作提示或明確說明的，該條款不產生效力。”原告賀雪緣以被告中華保險公司在為其辦理保險業務時未告知具體免賠事項為由向湖北省赤壁市人民法院提訟。經法院審理查明，以被告中華保險公司未以書面或口頭形式向原告賀雪緣及其法定人就免責條款進行說明，在保險合同中僅以“溫馨提示”提醒投保人留意責任免除部分，并不能盡到明確說明義務為由，認定保險合同中的免責條款無效，判令被告中華保險公司支付原告賀雪緣保險金40000元。從上述案例中可知，在保險合同中，非免責條款必然生效，保險人并不能通過免責條款任意規避風險的手段，保險人必須對免責條款履行提示與明確說明義務，才能使免責條款發生效力。那么，什么是免責條款呢？
二、保險合同中免責條款的概念
在保險合同中，免責條款無疑對確定保險責任范圍有重大影響。我國現行的《保險法》并未對免責條款進行定義。對于免責條款的內涵，我國學界主要有以下兩種觀點：第一種觀點認為，免責條款應為合同中明確規定在免責事由中減輕或免除保險人責任的部分，不包括其他部分出現的減輕或免除保險人責任的條款。此種觀點是對《保險法》第17條中所稱的“免除保險人責任的條款”所作的狹義理解。第二種觀點則將《保險法》第17條、第19條的內容整合而論，其認為在保險合同中所出現的所有減輕或免除保險人責任的條款，均屬免責條款。[2]其認為判定是否屬于免責條款，不應以條款出現在保險合同中的位置來判定，而應當結合保險合同的特點以及具體案件事實進行實質分析，以其是否減輕或免除保險人的責任、加重投保人的負擔，作為判斷的依據。筆者認為第二種觀點更為客觀，其體現了新修訂的《保險法》措辭轉換背后隱含的拓寬概念的目的。根據2009年修訂的《保險法》的第17條中，“責任免除條款”被“免除保險人責任的條款”所替代，足見其中免責條款外延拓寬的意圖。此外，對于該法第19條所規定的三種無效條款，有學者認為其與第17條第二款所規定的免責條款之間邏輯關系模糊，存在“履行說明義務即免責”和“履行說明義務仍不免責條款且絕對無效”的沖突。但筆者并不贊同這一說法，筆者認為《保險法》第19條恰恰印證了第17條所規定的免責條款，是對第17條所做出的排除性規定，二者之間并無沖突。首先，根據民法中的意思自治原則，合同為平等的當事人在意思表示相一致的前提下設時設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。保險合同作為投保人與保險人之間所訂立的契約，當然適用該原則，《保險法》第17條所規定的免責條款，實際上就是保險人與投保人在意思自治的前提下，所做出的平衡雙方利益的約定。而該法第19條所規定的條款絕對無效的三種情況，筆者認為，這應是對第17條的限制，即當保險人所提供的格式條款的內容與法律相違背時的無效情況，也就是說，免責條款不可以約定有害被保險人所依法享有的權利。因此，該法的兩項條款是相印證的，即第17條所規定的內容生效的前提必須是被第19條所規定的內容排除。此外，參考《合同法》第39條、第40條有關免責條款的規定可知，免責條款生效的前提是不違背法律的規定，且不免除提供格式條款一方的主要義務。因此筆者認為，對《保險法》中的相關規定可理解為，第17條所規定的免責內容應是“保險人保險金給付責任免除的條款”，而保險人若意圖對其他締約過失責任進行免除，則應適用第19條的規定，認定該條款絕對無效。
在保險合同中，免責條款是關乎雙方當事人之間利益分配的重要部分，是保險合同中不可或缺的部分。因此，筆者認為對免責條款的特征進行分析也是十分必要的。
首先，免責條款為合同條款中的一種，是保險人與投保人在意思自治的前提下所做出的，旨在對雙方當事人之間的利益進行分配的約定，是保險合同的組成部分。其次，免責條款必須明示，任何以默示方式所提出的均不為免責條款，且該明示必須達到提醒當事人注意的作用。此外，免責條款應在事先進行約定。最后，免責條款應具有免責功能，即限制或免除保險人的未來民事責任。
以此案例說明免責條款的概念：2014年10月31日，李某向某保險股份有限公司支公司（以下稱保險公司）投保了機動車商業保險，并接收到由保險公司簽發的保險單，根據保險單的記載，被保險人為李某，保險期間為2014年11月1日至2015年10月31日。2014年12月8日，李某駕駛被保險車輛（此時該車輛并未取得公安交通管理部門簽發的正式牌照）由北向南行駛，與一輛由南向北行駛的小客車發生碰撞，兩車均造成一定程度的損壞。根據交通事故認定書所認定的事故責任，被保險車輛應當承擔50%事故責任。2015年5月9日，李某向保險公司申請理賠，并提供了于2014年12月5日簽發、有效期至2014年12月12日的車輛臨時行駛號碼牌。后保險公司將李某提供的車輛臨時行駛號碼牌送往市公安局公安交通管理所進行鑒定，經鑒定，李某提供的車輛臨時行駛號碼牌為假。保險公司以保險合同最后一部分約定：除另有約定外，發生保險事故時被保險車輛未取得公安機關交通管理部門核發的行駛證或號牌，未按規定進行車輛檢驗或車輛檢驗不合格，不論何種原因導致了被保險車輛損失，保險公司均不承擔保險責任。”為由拒絕理賠。李某不服，遂以該保險公司為被告、以該條款不屬于免責條款為由訴至法院，法院在審理的過程中，對該條款內容予以認定，認定其為免責條款。由于被告向法庭提供了向原告履行免責條款說明義務的證據，且證據真實合理。因此法院判定該條款屬于免責條款且對原告產生效力，被告可以根據該條款免除責任。可見，在本案中，該免責條款是在不違反法律規定的前提下，在雙方當事人訂立保險合同時意思表示一致而產生的。雖然免責的內容并沒有在保險合同中獨立出現，但其明示了可以使保險公司得以免除責任的內容，且保險人提供了免責條款已經引起投保人注意的證據，故屬于免責條款，且該免責條款發生效力。此外，從免責條款的設定意義來看，免責條款是建立在最大誠信原則之上的，以實現投保人與保險人之間利益平衡的規定，從廣義角度出發理解免責條款的內涵，正是看到了其中所隱含的減輕或免除保險人責任，使雙方當事人之間利益進行協調的本質。[3]上述案例中法院對該免責條款的認定即是最好的印證。
三、免責條款的提示與說明義務的履行方式
誠然，保險合同是一種特殊的商事合同，而免責條款則是保險合同的重要組成部分。免責條款作為最大誠信的合同，是由英國法官曼斯菲爾德在Carter v. Boehm一案中創立的，其主要觀點是：保險合同是典型的最大善意契約，它的訂立需要保險人與投保人之間的特別信賴，這種信賴需要最大善意以防止被濫用的可能。因此保險人對免責條款說明義務的履行適當與否，成為決定免責條款是否有效的前提。依據我國《保險法》第17條的規定，保險人應對保險合同中的免責條款進行“說明”此種說明實際上有兩層含義，即同時履行對免責條款的提示義務和解釋義務。對此最高人民法院司法解釋規定，“明確說明”是指保險人在與投保人簽訂保險合同之前或者簽訂保險合同之時，對于保險合同中所約定的免責條款，除了在險單上提示投保人注意外，還應當對免責條款的概念、內容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或者人做出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義及法律后果。事實上，司法實務中對于免責條款的履行方式一直存在兩種爭議，一種認為說明義務應當是被動的，即在投保人進行詢問時保險人有義務就其詢問內容進行準確且通俗易懂的解釋。另一N則認為說明義務應當是主動性義務。筆者支持第二種觀點。從最高院的司法解釋我們不難看出，保險人在與投保人締結保險合同的過程中，應當同時對免責條款履行提示義務和解釋義務，二者缺一不可。提示義務主要體現為，保險合同中以黑色加粗加大字體等形式，使免責條款的內容在整個保險合同中處于醒目狀態，使其能夠引起投保人的足夠注意；而解釋義務，則表現為保險人積極主動的向投保人就保險合同中，專業性較強的內容進行解釋說明，使投保人藉此準確理解相關條款的內涵，從而做出是否締約的真實意思表示。此外，從免責條款說明義務的規定目的出發，之所以要求保險人對免責條款進行說明，是為了更好的維護雙方當事人的利益。由于免責條款中經常涉及專業性較強的術語，且具有極強的技術性特征，投保人很難通過自身的閱讀發現其真正內涵，要求其對陌生晦澀的免責條款中所有內容進行積極主動的發問顯然不切實際。因此，若將說明義務理解為被動性義務則違背了該條款設立的初衷。
四、司法實務中對說明義務是否履行的判定標準
在司法實務操作中，對是否履行說明義務存在兩種不同的理解。有法官認為，只要保險人對免責條款做出了完整、客觀、準確的解釋即為履行了說明義務。但也有法官認為，應當從形式履行和實質履行兩個方面進行嚴格審查保險人是否履行了說明義務。從形式上看，保險人與投保人在簽訂保險合同之前或簽訂保險合同之時，必須通過書面或者口頭的方式對免責條款進行說明；從實質上看，保險人不僅需要在形式上履行此種提示與說明義務，還需要是這種履行為投保人所理解，也即實質履行。在判斷保險人是否真正履行了該義務，二者缺一不可。顯然，這樣的判斷標準是十分嚴厲的，從某種程度上講，在司法實踐的過程中，保險人是否實質履行該義務是很難界定。盡管保監會的《人身保險業務基本服務規定》第十五條明確規定了保險公司在猶豫期內應對合同期限超過一年的人身保險新單業務進行回訪。但是在絕大多數的司法實踐中，即使有電話回訪錄音作為證據材料，以證明保險人對免責條款已進行了明確說明。法院仍會以“免責條款沒有盡到足以引起投保人注意的提示及明確說明義務”而不予支持。例如“李盡黨、盧秋香與中國平安人壽保險股份有限公司新鄉中心支公司保險糾紛”一案。[4]2014年5月25日，李樹銘向平安人壽投保護身福險，保險金額為500000元。保險合同約定：投保人為李樹銘，被保險人為李樹銘。中國平安人壽保險股份有限公司平安護身福終身保險（分紅型）條款對身故保險金責任免除第5種情形約定為：“被保險人酒后駕駛，無合法有效駕駛證駕駛，或駕駛無有效行駛證的機動車”。李盡黨與盧秋香系李樹銘的父母。2014年11月1日15時30分，朱家晨未取得機動車駕駛證駕駛無號牌三輪摩托車載楊勤娥，沿封丘縣留光至馮村公路由東向西行駛，與相對方向的李樹銘持C1型駕駛證駕駛的無號牌兩輪摩托車發生相撞，造成李樹銘當場死亡，楊勤娥受傷及兩車不同程度損壞的道路交通事故。該事故經封丘縣公安局交警大隊做出的交通事故認定書認定：朱家晨承擔該事故的主要責任；李樹銘承擔該事故的次要責任；楊勤娥不承擔該事故的責任。事后盧秋香、李盡黨要求平安人壽支付護身福保險金500000元，平安人壽稱被保險人李樹銘無合法有效駕駛證駕駛無有效行駛證的機動車發生交通事故導致李樹銘身故屬于平安人壽責任免除情形，保險公司不應當承擔責任。平安人壽向法院出具了投保提示書，電子投保申請確認書及電話回訪錄音，以證明其對免責條款已進行了明確說明。而法院認為，盡管平安人壽對免責條款做出過說明，但其沒有盡到足以引起投保人李樹銘注意的提示及明確說明義務，故免責條款無效。平安人壽不服人民法院判決遂提起上訴。上訴法院認為，平安人壽雖然規定了免責條款且字體已經加黑加粗顯示，也在電話回訪中問過李樹銘是否了解免責條款，但是平安人壽不能提供證據證明該合同條款在李樹銘購買保險時已向其出示，并對該條款予以提示說明。因此，平安人壽不能將該免責條款作為不承擔保險責任的理由。故駁回上訴，維持原判。其實這樣的雙重判斷標準是單方面偏向投保人的，這同樣有違免責條款訂立時利益協調的初衷。因此，筆者并不贊成最高院對“明確說明”所做出的司法解釋。從“李盡黨、盧秋香與中國平安人壽保險股份有限公司新鄉中心支公司保險糾紛”一案中我們可以看出，盡管保險公司履行了對免責條款的提示與說明義務，但是在司法實踐中，投保人若辯稱保險人在與其簽訂保險合同的過程中并沒有清晰明確的說明免責條款的內容，那么法院在做出判決時，就會以“沒有盡到足以引起投保人的注意”為由，判處免責條款無效。這的確從最大限度保護了處于弱勢地位的投保人的利益，但由于最高院對“明確說明”的實質性判斷要件中對投保人的主觀要件做出了規定，即必須使投保人明確免責條款的內容。因而在實踐中，即使保險人履行了提示與說明義務，也會因為投保人的否認而被否定。實際上，這樣的判斷標準是單方面偏向投保人的，這也是近幾年來騙保事件頻頻發生的重要原因之一。因為在形式要件滿足的情況下，保險公司很難證明投保人已經明確免責條款的內容。因此筆者認為，人民法院在審理保險合同糾紛的過程中應當注重投保人與保險公司這兩個方面的平衡。在對免責條款是否有效做出判斷時，原則上應以保險公司是否形式履行為限，而不應當過多的考慮投保人的主觀方面。同時，由于制定合同的利己性因素，應當加強對保險公司制定格式條款的監督，在司法實踐中，不應以格式條款為由而不予采信。這樣，才能在維護公民權利義務的同時，也保證保險公司的正當利益，做到真正的公平公正。
五、對免責條款的適用分析
法官在判定免責條款是否發生效力時，往往因為自由裁量權的使用，對于免責條款的認定差異而使審判的結果大相徑庭。筆者認為，法官在審理保險合同糾紛時，應當充分考慮當事人雙方的情況，尊重雙方的權利與義務，不可一味的加重保險人的責任。對于舉證責任的證明方式，應當以保險合同中存在以加粗或加黑的文字，通俗易懂的寫明免責內容（這種判斷標準以一般正常人的理解程度為限），而判斷保險人是否對免責條款履行了說明義務，應以保險合同中存在符合上述條件的免責條款且該合同中有投保人的簽名為判斷標準。除此之外，筆者認為不應當再要求保險人再承擔任何形式的舉證責任。若每一次簽訂保險合同，保險人都要事先窮盡一切證明手段，這顯然也不符合商事活動高效便捷的原則，同時也在無形中加重了保險公司的成本，亦不符合公平原則。在判斷免責條款是否產生效力時，也應當對投保人進行考察，綜合其所受教育程度、社會經驗等因素，在保護投保人及被保險人時也應當防止騙保的發生。此外，出于利己考慮因素，保險公司在制定免責條款時的確有可能回避本應當承擔的責任，因此加強保險監督管理委員會對免責條款的審查力度，也是十分必要的。
【注 釋】
[1] 中國裁判文書網，（2015）鄂赤壁民初字第1677號，2015.01.04.
[2] 稂文仲.保險合同免責條款的理解與法律適用，保險研究，2011.11.
合同中的免責條款如何認定
確定免責條款有效,應具備以下法律要件:
1、必須是雙方當事人真實意思的表示。
合同的成立意味著雙方當事人的意思表示達成一致。這個意思表示必須要明確且真實。合同中所約定的全部條款都必須是雙方當事人經過深思熟慮后形成的真實意思表示,否則無效。
2、必須經雙方當事人協商同意。
雙方的意思表示都是通過一定的條款表現出來的,意思表示一致應當表現為在合同全部條款和內容的協商一致。即使是格式合同,也必須對規定的條款(包括附加條款)達成一致,必須為對方當事人所接受才能締結生效,否則無效。
3、必須符合社會公共利益要求。
合同中免責條款的訂立,必須要保障公民及親友的生命健康、名譽、榮譽、財產等免受損害,必須維護國家、集體或第三人的合法權益,否則無效。
4、必須合理分配雙方當事人之間的權益與風險。
合理分配雙方當事人之間的權益與風險是免責條款的主要功能,也是其合理性因素之所在。司法實踐中,大多數免責條款是在既有的價格、保險等機制的背景下合理分配風險的措施,是維護企業的合理化經營,平衡條款使用人以及第三人之間利益關系的手段。如購銷合同中,免責條款常起著分配風險的作用,并由此決定誰在實際上投保抵御風險,左右著合同標的價格。此類免責條款只要不違反法律強制性規定,均屬有效。但不能合理分配雙方當事人之間的權益與風險,限制或剝奪另一方當事人權益或故意加大另一方當事人風險的免責條款,當屬無效。
當事人意思自治是民法的一項原則，在一般情況下，法律對當事人之間協商議定的條款并不加以過多干涉。但對合同中的免責條款，由于其所具有的特殊意義及對合同雙方權利義務的重要影響，各國法律一般都規定制定免責條款的一方負有提請對方注意的義務，且提請注意應達到充分、合理的程度，以避免相對一方在不知情或不完全理解的情況下訂立合同。如果制訂免責條款的一方未盡到提請注意的義務，則該免責條款視為未訂入合同，不得成為合同的一部分，因而不對當事人產生約束力。那么，怎樣才是充分、合理的提請注意呢？可以從以下幾個方面進行分析：
（一）文件的外型。“文件外型須予人以該文件載有足以影響當事人權益之約款之印象，否則相對人收到該文件根本不予閱讀，使用人之提請注意即不充分。”（見劉榮宗著《定型化契約論文專輯》第8頁，三民書局1988年版。）也就是說，訂立免責條款的文件應足以使當事人明白其性質，認識到它是合同的一部分。如果文件的外型未作到這一點，則其中的條款不能被視為訂入合同。如：銷售商在廣告中登載"房一售出，概不退換"，在房屋圖紙上標注"本公司對因施工單位責任造成的質量問題不承擔任何責任"，在辦公地點張貼的寫有"對非因本公司原因造成的延期交房，本公司不承擔任何責任"內容的告示等。由于這些廣告、房屋圖紙、告示的外型不足以使購房者明了其性質，因此如果雙方在書面合同中并沒有特別說明其為合同的一部分，則這些廣告、房屋圖紙、告示中的免責內容不得作為合同的組成部分。
（二）提請注意的方法。提請注意可以采取個別提請注意和張貼公告的方式。在商品房預售中，應以個別提請注意為原則，除非特別情況，售房方不得采取張貼公告方式制定免責條款，否則，視為未盡到提請注意義務。
（三）清晰明白的程度。即提請注意所使用的語言文字必須清晰，明白，不得使用含糊不清的語言文字，否則，不得作出對相對一方不利的解釋。如果在合同中的免責條款所使用的字體過小、打印不清，或位于合同書中不易被注意的位置，也不能認為是清晰明白。
（四）提請注意的時間。免責條款必須在合同訂立之前出示，提請注意也必須于合同訂立之前完成，如果是在合同訂立之后出示，除非相對人予以認可，否則不能認為訂入合同。如商品房銷售商在預售合同訂立后作出的有關免責事項的規定，即屬此類情況，除非購房者予以認可，否則，不能成為合同組成部分。
（五）提請注意的程度。提請注意應達到一般人能理解的程度。如果免責條款中有常人不知曉的術語，訂立者應作出解釋。在商品房預售中，一般房地產銷售商均采用定式合同，或稱標準合同，合同內容固定，適用于所有購房者。購房者對合同內容只能表示同意或不同意，沒有更多的協商余地。如訂立合同，對其中的免責條款也只能接受。在這種情況下銷售商負有比在非定式合同中更為嚴格的提請注意義務。法院在審理此類案件時，應對其中的免責條款做更為嚴格的審查。
二、商品房預售合同中免責條款的效力
免責條款訂入合同中并不等于當然有效，對免責條款的效力法律上有種種限制。它除應符合法律關于合同效力的一般規定外，還應符合一些特殊規定。對免責條款的法律限制體現了國家對經濟民事活動的干預，其目的是為了保護國家利益和社會公共利益。在審理商品房預售合同糾紛時，法院應對合同中的免責條款的效力進行審查。在審查時，應掌握以下幾個標準：
（一）免責條款違反法律和社會公共利益的無效。我國《民法通則》第七條規定："民事活動應尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。"這是對免責條款進行限制的法律依據。因此，在預售商品房中，有上述內容的免責條款無效。應注意的是，這里所指的違反法律，是指違反法律的強行性規范，只有違反強行性規范的免責條款才為無效。
（二）免責條款不得免除故意和重大過失責任。如果允許當事人在合同中訂立免除故意或重大過失責任的條款，則無異于鼓勵當事人不履行合同或不負責任地履行合同，這就與民法通則規定的誠實信用的原則相違背，且不符合合同訂立的目的。目前國外的立法對免除故意或重大過失責任的免責條款均持否定態度，如《德國民法典》第276條第2款規定：“債務人因故意行為而應負的責任，不得預先免除。”《希臘民法典》第332條規定：“旨在預先免除或限制對故意或重大過失所負責任的協議無效。”我國合同法亦規定因故意或重大過失造成對方財產損失的免責條款無效。目前有些商品房預售合同約定：“因售房方的過失行為導致的損害，購房方不得要求賠償”，這一免責條款中的“過失行為”應視為不包括重大過失行為在內。
（三）免責條款不得免除合同當事人的基本義務。也就是說，免責條款的免責以合同的基本義務得到履行為前提。如果允許當事人不履行合同的基本義務而不承擔任何責任，就背棄了合同的本來目的，且與法律的原則相違背。例如：商品房銷售商有將質量合格的、權屬明確合法的房屋交付給購房者的義務，如果在合同中訂立“銷售方不對房屋質量承擔責任”或“與出售房屋有關的所有權糾紛、土地使用權糾紛，本公司不負責解決”等條款，即屬免除基本義務，當然無效。此外，如果違約行為嚴重到使當事人訂立合同的目的落空，即嚴重違約或根本性違約的情況下，也不得援用免責條款，因為這種情況同屬于不履行合同的基本義務。
（四）免責條款不得違反公平原則。公平原則是民法的一項基本原則，它的要求之一就是民事主體在承擔民事責任上要合理。如果商品房銷售商憑借自己的優勢，訂立對購房人顯失公平的免責條款，購房人就可以向法院或仲裁機關申請撤銷或變更。例如在合同中訂立“對由于施工單位和設計單位的過錯造成的損失，售房方不承擔責任”，即屬顯失公平的條款。因為在施工單位或設計單位等第三人過錯造成售房方違約的情況下，售房方可以依據與第三人的合同追究其違約責任，獲得賠償。而買房人與第三人無直接法律關系。不能向第三人索賠，如果再免除了售房者的違約責任，則購房人的損失得不到任何補償，不公平性顯而易見。
（五）免責條款不得免除人身傷害責任。免責條款一般是對違約責任的限制或免除，目前隨著合同中違約責任與侵權責任競合情況的增多，一般認為免除人身傷害責任的條款是被嚴格禁止的。如英國1977年《不公平合同條款法》規定免除或限制過失造成的人身傷害或死亡責任的條款無效。我國合同法規定，造成對方人身傷害的免責條款無效。之所以這樣規定，是因為免除人身傷害責任的條款與法律基本原則及社會公共道德標準相違背。因此，在商品房預售合同中，售房方不得訂立免除給購房人造成人身傷害所應承擔的責任的免責條款。
三、商品房預售合同中免責條款的解釋
實踐中經常出現這樣的情況，合同雙方在訂立合同時對條款皆協商一致，但在發生糾紛時，卻由于各自對有關條款理解不一而各執一詞。因此，就需要對合同的條款進行解釋。在解釋商品房預售合同中的免責條款時，有以下幾個原則可供掌握：
（一）統一解釋原則。對免責條款的解釋應客觀合理，在銷售商使用了特殊的術語制定人定式合同，適用于所有購房人時，應以購房人的平均的、合理的理解作為解釋的依據，而不允許以銷售商單方面、不公平的理解為依據。對相同的情況不允許有不同的解釋出現。法院在審理一個開發項目中多個購房人與銷售商的預售糾紛時，應注意運用同一標準對免責條款進行解釋。
（二）符合合同目的的解釋原則。“依符合合同目的的解釋，要求在某一合同用語表達的意思與合同目的相反時，應當通過解釋更正合同用語；當合同內容暖昧不明或互相矛盾時，應當在確認每一合同用語或條款都有效的前提下，盡可能通過解釋的方式予以統一和協調，使之符合合同的目的；當合同文句有不同意思時，應按照符合合同目的的含義解釋，摒棄有背于合同目的的含義。”對預售商品房合同中免責條款的解釋，應符合合同的目的。如果將免除遲延交房責任條款理解為銷售商可以無限期地推遲交房日期，就違背了當事人訂立合同的本意。法院不應支持銷售商這樣的解釋。
（三）不利于制定者原則。對免責條款有疑義時，應對制定者作不利之解釋，以避免制定免責條款者利用免責條款損害對方利益。（見王利明、崔建遠著《合同法新論。總則》第492頁，中國政法大學出版社1996年第一版。）羅馬法即有“有疑義應為表意者不利益之解釋”原則，各國立法也多加以繼承。
（四）限制解釋原則。指對合同未規定或規定不完備的事項，不得推定適用免責條款。一旦擴張適用就會侵犯購房者的利益。例如：在一商品房預售合同中，對銷售商的免責事項一一進行了列舉，在最后一項規定了"其他事件"，這是個概括性的規定，不能擴大解釋為任何事件，而應解釋為與先前所列舉的事項同一種類的事件。
（五）非定式條款優先的原則。在銷售商與購房者訂立于定式預售合同，而后又別協商訂立了補充協議的情況下，如其中的免責條款發生沖突，應以補充協議為據。這是因為特別規定優于一般規定。
四、對商品房預售合同中免責條款的規制
針對目前商品房預售合同中免責條款較多，消費者權益受到重重限制的情況，應從社會各方面對免責條款進行規制。從各國的做法及我國的實際情況來看，可從以下幾個方面進行規制。
（一）立法規制。即從法律上規定免責條款訂入合同的條件、有效無效的要件、解釋規則、無效或被撤銷后的法律后果等。世界許多國家在民法典中對此問題加以規定，如《意大利民法典》第1341、1342條。還有的國家針對定式合同及免責條款制訂專門法律，如《英國不公平合同條款法》、《以色列標準合同法》等。我國以往的民事法律沒有對此問題的專門規定。新頒布的合同法增加了相關內容，如第三十九條、第四十條、四十一條、五十三條等，填補了立法上的空白。
（二）司法規制。司法規制是指人民法院對免責條款有司法審查權。法院可以根據受理的案件之具體情況，對免責條款是否已訂入商品房預售合同、免責條款有無違反國家強行性法律及社會公共利益的情況、是否有效等進行確認。法院還可以通過對免責條款進行解釋，保護購房人的合法權益不受侵害。對于顯失公平的免責條款，法院可以根據當事人的申請，確認其為可撤銷的條款，使它對當事人不生效。司法規制對于保證購房者免受不公平免責條款的侵害起著重要作用。
（三）行政規制。限制免責條款的消極作用還可以通過行政規制進行。行政機關可以建立事先審核制度，銷售商制訂的定式免責條款需先向主管行政機關——房地產管理機關申報核準后才可以使用。這樣，行政機關就可以在審核時發現不公平的免責條款。目前德國及日本即采用這種方式。此外，行政機關還可以采取事后監督的方法，如在法國，政府組織特別委員會調查不公平合同條款，依據委員會的建議命令，禁止使用特定類型的合同條款。目前我國許多地方的房地產管理機關要求轄區內的房地產預售使用規定的合同文本，防范不公平免責條款的出現，這也屬行政規制的一種。房地產管理機關還可以對使用不公平免責條款的銷售商進行處罰。
（四）社會團體規制。在我國，購房者還可以通過消費者協會，調解與銷售商的糾紛。消費者協會還可以建議銷售商停止使用對購房人不公平的免責條款。
一、保險格式條款簡介
保險合同，我國《保險法》第十條 第1款把保險合同界定為投保人與保險人約定權利義務的協議。保險合同屬于有名合同，是投保人與保險人在法律層面上就保險標的、保險責任和免責事項所達成的合意。說到保險合同，不得不提的就是保險合同格式條款、保險合同的格式化。
什么是格式條款，我國1999年制定的《合同法》第39條規定：格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。格式合同興 起于19世紀初期，當時的商人對于同一種類的合同以及合同中不斷重復的內容以書面形式予以定型化，出現了格式條款的雛形。伴隨著經濟的飛速發展，進入20世紀后，格式條款廣泛的應用于各行各業，尤其是保險、公共事業單位。例如，德國自第一次世界大戰以后，開始出現一種趨勢，保險公司、銀行、大公司以及聯合企業等，一反過去根據個別客戶的需求分別簽訂合同的一貫做法，改而采用標準統一并事先規定好合同條款的格式。①格式條款發展到今天已經成為合同中非常重要的一部分。尤其是是保險業，保險人與投保人簽訂的大部分合同中都包含格式條款。
保險格式條款之所以能夠發展迅猛，是因為保險格式條款適用了時代經濟的發展，節約了社會成本。以大量生產消費為內容之現代生活使得企業界與顧客都希望能夠簡化訂約程序，②而在保險業，這種特征尤為明顯，保險本身就具有團體性，如果每一個保險合同的訂立都要通過一次又一次的要約和承諾程序來完成，那么龐大的投保人與保險人之間合意形成的保險合同條款很難在保險費率、保險承保的風險范圍等方面達成合意，即使達成協議也會浪費很大的交易成本。而格式合同適應了這一時代的潮流，使用預先制定好的，內容一樣的格式條款，無需雙方對合同內容作進一步的切磋商討，節約了大量的交易成本。
二、免責條款介紹
免責條款的產生，原本是為了保護、促進某一產業的發展，使制定合同的一方可以有效的控制在未來履行合同時產生的風險。但是由于壟斷的出現，處于壟斷地位的商業主門往往在合同中使用免責條款，借此減少自己應當承擔的責任。而合同相對人處于弱勢地位，只能"要么接受，要么走開"。由此免責條款成為了法律上極具爭議的一個方面。下面我們來看一下免責條款的特征。
免責條款，就是當事人以協議排除或限制其未來責任的合同條款。我國法律做出了明確的規定，我國《合同法》第 39 條第 1 款規定"采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。"免責條款具有以下幾個特征：
（1）免責條款是合同的一部分，是一種合同條款。因此，免責條款必須經合同當事人達成一致，具有約定性。需要說明的是，我國法律有關不可抗力致使合同不能履行時不負責任的規定，因其是法定的，不屬于免責條款，應當屬于法定免責事由或者法定免責條件。
（2）免責條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許司法推定。免責條款排斥以默示的方式作出，即在書面合同中，免責條款需明文載入合同，在口頭合同中，免責條款的提供者必須采取合理的方式提醒對方留意該條款。
（3）在免責條款生效的情形下，具有排除或限制未來的民事責任的作用。免責功能是免責條款的核心，也是免責條款區別于其他合同條款的明顯特征。
免責條款中最為典型的便是保險合同的免責條款。保險合同中的免責條款，我國《保險法》將其表述為"免除保險人責任的條款"，但并未對其定義進行明確界定，有人認為是"當事人協議排除和限制其未來保險責任的合同條款，具有約定性，是當事人雙方協商同意的保險合同的組成部分"。有人則認為是"保險人在保單中規定的保險人無須對發生事故造成的損失給予賠償或給付保險金或承擔某項責任范圍的條款"。也有人認為是"保險合同中關于保險人在何種條件下不負賠償或給付責任的規定"。不難看出，上述第一種解釋不適用于格式免責條款，因為格式免責條款是由保險人單方提供，并未經雙方協商一致。第二種解釋將保險合同的形式僅限于保單，似有不妥，因為根據我國保險法的規定，保險合同的書面形式除了保單之外，尚有投保單、保險憑證、暫保單和其他書面協議。第三種解釋顯然將限制責任條款排除在外。本文認為，保險合同免責條款作為一種常見的免責條款，其定義應當與免責條款的概念相協調。因此可以對保險合同免責條款作如下定義保險合同免責條款是保險人與投保人協議排除或限制保險人未來保險責任的保險合同條款。"
三、保險免責條款的明確說明義務。
2009 年修訂《保險法》簡稱《保險法》17條第1款規定"保險人向投保人提供的投保單應當附格式條款"。即在原《保險法》"說明義務"的基礎上增加了保險人的"提供義務"。第 2 款規定，對免責條款保險人應在單證上作出足以引起投保人注意的提示并作出明確說明，否則無效。相比原《保險法》增加了保險人履行免責條款"提示"義務的方式、程度及違反義務的后果，具體規定了"明確說明"的方式。上述"提供格式條款"及"作出足以引起投保人注意的提示"的新規定具有實質意義。
我國保險格式合同中免責條款規定的明確說明義務的學理基礎，我國學者已在很多方面進行了解釋說明。今天，我們從法經濟學的角度來分析一下免責條款的明確說明義務。按照法經濟學的觀點，在交易成本不為零的情況下，產權將被分配到最珍視他的一方。通俗的來說也就是為了實現最少的投入而獲得最大的收益，降低總的社會成本。在保險合同這個產權分配的過程中，社會總成本主要包括信息成本與交涉說明的成本。保險公司與投保人之間通過相互博弈，最終將確定責任的分配。在投保人與保險人之間的這場博弈中，保險合同是由保險人未與投保人協商而自己單獨制定的格式合同。因而保險人掌握了合同內容的多有信息，其信息成本可以認定為零。在博弈中，保險方需要投入的只是說明交涉的交易成本。對于投保人而言，在接觸保險合同時，對其內容一無所知，需要大量的信息對保險合同進行理解，尤其是其中涉及到專業術語等內容，需要付出很大的信息成本。而保險人交涉說明的交易成本與投保人了解合同內容所需的信息成本是一種此消彼長的關系。經濟學追求的目標是總成本的最小化。因此，僅僅無限降低任何一方的成本都是不合理的。只有是投保人與保險人各方成本相加的函數中邊際成本為零時，才會達到交易總成本的最低。保險合同中的部分內容是投保人利用自己的生活常識可以理解的，保險人可以不必對合同的全部的內容進行解釋說明。略去明確的解釋說明投保人可以理解的內容，而對專業的術語及重要的條款進行明確說明，這樣才使得保險人與被保險人的社會總成本達到最低。由此觀之，我國《保險法》對保險合同中的免責條款規定了明確說明義務是完全符合法經濟學要求的。
從格式合同的產生，到其中免責條款的出現，對社會的發展都起到了積極的推進作用，大大節約了社會成本。但是由于格式免責條款的濫用，也使得格式免責條款在社會上產生了非常大的爭議，我們應該正確使用免責條款，對其加以規范與約束，這樣才會讓它發揮出最大的效力。
注釋：
[關鍵詞] 格式合同免責條款提請注意
隨著社會化程度的提高和公用事業的發展，格式條款合同越來越普遍地應用于現代社會經濟生活的各個領域。它在適應當今社會形勢、提高交易效率、降低交易風險等方面做出了很大的貢獻。但是，這種由一方當事人事先擬定的合同，常常會附帶一些不公平的免責條款，迫使處于弱勢地位的消費者被迫接受“不公平條約”。這種表面上看起來是依雙方合意而成立的合同，實際上已經破壞了契約自由、意思自治的社會基礎，危害了民法的基本原則和私法精神。因此，有必要對其進行嚴格的規制。
我國《合同法》第三十九規定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。這就是我國法律規定的格式合同的制定方應履行的提請注意的義務。加強對免責條款的規制，一般應從以下幾個方面來考慮：
一、 提請注意的時間
訂立合同的一般原則是雙方需要達成合意。盡管在格式合同中，雙方缺乏協商的條件，但是免責條款的提出一方當事人至少要在訂立合同之前向相對方當事人說明情況，讓相對方當事人能夠在充分了解情況的前提下做出“訂立或者不訂立”的決定。也就是說，相對方當事人在訂立這份合同時，有權利完全明白的了解自己和對方的權利和義務。尤其要知道自己的哪些權利被放棄或者對方的哪些義務被免除，這項重要的工作就是“提請注意”所要完成的。
因此，提請注意的時間條件，應該是在合同訂立之前或者訂立之中，延誤的提請注意是毫無價值的。除非有證據證明當事人根據不同的理由已經訂立了新的合同外，否則直到事情即將過去還未將合同條款傳達給對方的免責條款是不會有效的。
二、 提請注意的合理程度
提請注意是否達到合理的程度，一般應從以下幾個方面判斷:
第一，合同的外形。載有免責條款的合同外形應能夠提醒相對人注意，并促使其閱讀該條款，即在外觀上能夠吸引相對人的注意。如果合同的正面不足以羅列詳細的免責條款內容而放在合同的反面，那么提供免責條款的當事人應該采用合理的手段，提請對方當事人能夠注意到這些容易被忽略的條款。第二，清晰明白的程度。免責條款的語言或文字必須清楚、明白、易懂，尤其是專業名詞應當表達清楚，不能讓相對方產生誤解。如某心臟病患者，到某醫療機構安裝心臟起搏器。該醫療機構提供的格式合同中有一項承諾，“如果病人另交4000元就可以為其提供終身服務”。該病人認為交4000元自己即可享受終身服務，因此與該醫療機構簽訂了合同。在這里，“終身服務”是一種行業用語，是指心臟起搏器的終身，而非病人的終身。由于訂立合同時，醫療機構沒有表達清楚，導致病人的理解錯誤，最終產生糾紛。
需要說明的是，提請注意的合理程度是“足以”引起對方當事人的注意，而不是“必須”引起對方當事人的注意。如果提出免責條款的當事人在當事的情況下已經履行了必要的步驟，完全有可能使對方當事人注意到該免責條款，那么即使對方當事人忽略了免責條款的內容，仍然要認定提出條款的一方當事人已經進行了充分合理的提請注意義務。
三、 提請注意的方式
根據合同法的規定，提供格式合同的一方應采取合理的方式，提請對方注意該免責條款。根據交易的具體環境，提請注意的“合理方式”一般有二種，即個別提請注意或公開張貼公告提請注意。個別提請注意是原則，公開張貼公告是例外。也就是說，只有在個別提請注意事實上有困難時，才可以公開張貼公告。所謂個別提請注意有困難，主要發生在兩類交易場合：其一是與大眾消費者默示締結的大量合同，由于缺乏個別接觸而無法向消費者個別提請注意格式條款內容；其二是交易頻繁的大量合用，即使有向個別相對人提請注意格式條款內容的可能，但依其交易方式及形態，或有現實上的困難，或顯系多余。個別提請注意的方式應不必過于嚴格解釋，不限于書面，亦不限于在合同中作成。已為個別提請注意的情形，相對人是否為同意受其約束之表示亦無多大意義，因為此種情形下，使用人欲以格式條款作為合同的內容之意思可以確認，相對人若與之締結合同，客觀上可以推定其同意受其約束。公告明示的方法應采用顯著方式，即公告以使相對人可得察覺、閱讀、理解為原則。
文獻標識碼：A
文章編號：1006-0278（2015）05-093-01
保險合同免責條款是保險人在保單中規定的保險人無須對發生事故造成的損失給予賠償或給付保險金或承擔某項責任范圍的條款。免責條款存在的實質意義在于限定保險公司承保的責任范圍內的風險，是保險公司對于本屬于保險責任范圍內的保險事故所造成保險標的損失，因特殊原因不承擔或者少承擔保險給付責任的情形。合理分配雙方當事人之間的權益與風險是免責條款的主要功能，也是其合理性因素之所在。理論上對明確的標準有形式說和實質說。所謂“形式說”，顧名思義，指用外觀的方式證明履行了義務，表現在實務中，投保人如果在保險人提供的印有聲明的投保單上簽字就意味著其己履行了說明義務。所謂“實質說”，除“形式說”所要求的外，還應當對有關免責條款的概念、內容及其法律后果等以書而或者口頭形式向投保人或其人做出解釋，以使投保人了解該條款的真實含義和法律后果。
一、形式要求
《保險法》第十七條對免責條款明確了提示說明義務的對象、標準、方式和法律后果，對免責條款的效力做出了形式上的要求。《保險法》解釋二第十一條進一步規定保險人對保險合同中有關免除保險人責任條款的概念、內容及其法律后果以書而或者口頭形式向投保人做出常人能夠理解的解釋說明的，人民法院應當認定保險人履行了保險法第十七條第二款規定的明確說明義務。
二、實質要求
（一）合法性要求
首先，當事人訂立的保險合同免責條款必須符合法律法規和社會公共利益的要求，而不得通過其白行約定的條款排除法律的強制性規范。德國1976年通過的《一般合同條款法》中采用實體與程序并重的方式對于免責條款的規制，一方而對保險免責條款的定義、解釋、能否訂入等問題進行規定，另一方而對免責條款適用的訴訟程序做出了規定，而我國的保險法中并沒有關于限制或禁止免責條款運用的規定，這就導致保險人在制定保險合同條款時任意擴大免責條款的范圍，損害投保人、被保險人的利益，不利于保險業的健康發展。因而，我國立法機關對保險免責條款的運用進行適當限制或禁止，對于投保人、被保險人利益的保護及保險業的健康發展都具有重要的意義。
（二）合理性要求
其次，為了最大限度的維護投保人的利益，格式條款也不得違反公平合理的原則。比如美國保險法上的合理期待規則，美國著名法官Ke eton在其1970年于哈佛法學評論上發表的《保險法上存在的與保險單條款不一致的權利》一文中是這樣描述的：“被保險人或受益人對于保險單條款的客觀合理期待將得不到兌現和滿足，即使盡力閱讀保險單條款文義也不能支持這種期待”。合理期待原則，作為一種優先保護消費者權益的法律思潮，是指當保險人與投保人、被保險人就保險合同內容的解釋不一致時，要從維護投保人、被保險人根據合同的內容所產生的客觀合理的期待的角度來對條款做出適當的解釋。法院應重視投保人、被保險人對保險合同條款的客觀合理期待，即使保險單中相關用語的含義清楚明確，并將該種情況排除在外般保人、被保險人的這些期待也應得到支持。合理期待原則的適用，在一定程度上是對保險人進行了限制，為處于相對弱勢地位的投保人、被保險人利益的保護提供了更多的保障，體現了其本質要求。
三、免責條款無效情形及判斷標準
（一）無效情形
免責條款的設置必須是合理的分擔風險，如果保險人超出合理范圍，濫用免責條款，那么該免責條款也屬無效。《保險法》第十九條規定：采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同中的下列條款無效：1.免除保險人依法應承擔的義務或者加重投保人、被保險人責任的；2.排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權利的。被保險人、投保人責任的加重與其依法享有的權利被排除這二者之間通常具備一定的關聯性。
（二）判斷標準
去年7月7日，南京一家貨運公司的汽車在溫州高速公路發生了交通事故。經交警認定，該公司的司機負全責，損失為34500元。由于貨運公司早就在南京市一家保險公司為所有的車輛投保了機動車輛險，因此賠償之后貨運公司就向保險公司提出理賠申請。可是保險公司經過調查，認為該公司駕駛員在事發時還是實習駕駛員，根據保險合同屬于免責條款，保險公司作出拒賠決定，貨運公司把保險公司告到了白下區法院。
保險公司接到法院傳票的時候還信心十足，保險條款白紙黑字規定，實習駕駛員產生的損失保險公司不賠；況且交通法規也明確規定，駕齡未滿一年的駕駛員不得開車上高速。可是，法庭上貨運公司一方稱，他們根本不知道保險合同有這么一則免責條款，當初他們買保險的時候只是跟保險業務員聯系過，自己交了保費之后，業務員填寫了一份機動車輛保險單，連正式的保險合同自己到現在也沒有收到。
由此雙方的爭議焦點就在于保險公司是否向客戶交代了該項免責條款，保險公司稱，他們在保險單“明示告知”一欄別注明，要求投保人詳細閱讀粘貼在保單后面的保險條款，特別是有關責任免除和投保人、被保險人義務的部分。可是貨運公司出具的保險單正本，根本沒有附有保險條款，也沒有粘貼材料后被撕下的痕跡。保險公司的投保單復印件也沒有貨運公司的蓋章和簽名，也就是說保險公司根本沒有證據證明已將保險條款交給了客戶。根據《保險法》規定，保險合同中有關保險人責任免除的條款，未對投保人明確說明的，該條款不產生效力。據此法院判決，保險公司必須全額賠償貨運公司因事故產生的損失。
