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美國憲法第5及第14修正案規定：未經法律正當程序，任何人的生命、自由或財產不得被剝奪。最高法院裁定，該禁令僅僅適用于政府作出的行為，也即“政府行為”。實際上，第14修正案的重要結果之一是授權聯邦法院去控制各州政府（包括其立法機關），以撤銷其違反“正當程序”和“平等保護”的法律或決定。[1]（318）但是，作為政府行為理論主要內容的正當程序條款最初來源于最高法院在1883年就1875年民權諸案所做的判決，明確指出私人行業拒絕為黑人提供保護并不違反憲法第14修正案的平等保護條款，因為該條禁止的是特定的政府行為。這樣，最高法院就在私行為與政府行為之間劃定了一條明確的界限，并在一系列判例基礎上搭建起了政府行為理論的基本框架。
由此可見，美國法中的政府行為理論即正當程序及平等保護條款盡管僅僅用來限制聯邦或各州的行為，但也約束了憲法自身的管轄范圍。1982年，美國聯邦法院在判決中指出，政府行為的理論基礎在于限制政府的權力，尤其是司法機關的權力，保障個人自由。[①]因此，政府行為理論通過確保個人行為不受憲法限制來保障個人自治，而保障個人自由與限制政府的權力是憲法的基本原則。實際上，政府行為理論通過限制聯邦法律來保障個人權利，但應避免要求政府對其所不能控制的行為承擔責任。所以，區分政府行為與私行為便成為不可避免的議題。
至于政府行為的范圍，既包括由美國聯邦和各州政府的立法、執法、司法以及行政部門所作出的行為，也包括在政治上下屬地區的縣、市和地區的政府部門的行為。具體來講，在判斷某一私實體的行為是否為政府行為或者能否接受憲法審查方面，美國最高院通過其判決發展出了以下幾種判斷標準：政府與有關私行為之間存在有充分的密切聯系；政府對有關私行為給予了脅迫或者鼓勵；私人行為者積極參與了政府或者其有關部門的合作行動；私人行為者從事了傳統上被認為是政府特權的行為；政府官員與私人行為者的管理人員互相交織以至于后者行為被認為是政府行為等。[2]（188）簡而言之，只有在所謂的政府行為侵犯聯邦權利或者政府對某一特定行為負責任的時候，憲法規定的標準才能適用。盡管如此，在衡量某一私行為是否為政府行為的時候，上述衡量標準并不是固定的和必需的，并沒有一個固定的范式，而是需要根據具體案件進行具體分析，而法院更青睞于在個案中予以認定。具體到業余體育運動而言，就需要考察政府與業余體育運動組織的關系，尤其是政府對業余體育運動的影響以及權力控制問題。
至于政府行為的認定方法，根據最高法院的判決，主要有以下幾種方式：首先是公共職能標準，法院考察的是私人行為者的行為是否屬于傳統意義上政府的公共管理職能。如果個人或其他私人行為者的行為被認為屬于傳統意義上政府的專屬權力范疇，那么該行為應被認定為“政府行為”，理應受到憲法修正案第14條及第15條關于正當程序條款的限制。其次是共生關系或者共同行為方法，指考察政府對私人行為者進行支持、指導及強迫的力度與強度以及雙方之間的關系。
此外，法院還認為，如果一個私人行為者由政府部門所控制，或被授權履行公共職能，那么私人行為者的行為屬于政府行為。在1991年的判決中，美國最高法院肯定“政府行為”是否存在的適當標準是有關行為是否來源于政府權力，且被指控違憲的私人行為者是否可被認為是政府行為者。有關考慮因素包括行為者依賴政府資助的程度、行為者是否履行傳統的政府職能以及政府權力是否一特殊方式導致傷害的加重。[3]（1）另外，政府官員普遍存在于一個私人行為者領導組織中的現象也可以認為構成政府行為。
正是由于在判定政府行為的理論上存在諸多分歧，并沒有一個固定的模式可以遵循，在對有關政府行為的爭議中，美國法院可以自由選擇自己認為比較合適的政府行為理論，法院作出的判決之間也缺乏一致性，其結果就使得一些有爭議的判決成為學界討論的重點。
2.若干體育運動判決對政府行為理論的解釋
盡管聯邦最高法院已經澄清，不管政府行為采取何種方法、何種方式，都應受到憲法的限制，但是政府行為理論在業余體育領域卻未體現其真正價值。業余運動員被困在聯邦最高法院所謂的“二分法”的牢籠中，也即，若某一實體屬于政府實體，則受憲法規制，反之，則不受其規制。有學者認為，這個對業余體育管理組織與政府之間的關系所持的靜止性觀念造就了法律的灰色地帶，即業余體育領域國家權力的行使并不受憲法調整。[2]（188）美國法院的若干判決對體育組織的私行為性質進行了分析，這里以三個主要的體育組織美國奧委會（USOC）、美國大學體育聯合會（NCAA）以及美國反興奮劑機構（USADA）為例加以說明，附帶分析其他有關的業余體育組織判決。
2.1美國奧委會的地位
與其他國家不同，美國并沒有負責體育管理的政府機構或部門，這是因為體育管理并不屬于傳統的政府職責。盡管體育管理并非政府架構的正式組成部分，但是對于美國政府來講，業余體育運動的重要性確實與日俱增。[4]（94）美國奧委會的創立源于1975年成立的一個總統委員會，研究美國如何在奧運賽事中更加具有競爭力。在該委員會的努力下，美國《業余體育法》將美國奧委會界定為聯邦特許的法人團體，并賦予其協調及管理美國奧林匹克運動的專有權力。后來，為應對管理失誤及違反倫理的指控，國會尤其是參議院開始關注美國奧委會的改革，并為美國奧委會重組提供具體的建議。因此，盡管美國奧委會在很多方面以私人行為者的方式運作，但是受到聯邦政府的影響很大。盡管如此，法院卻認為美國奧委會并非政府行為者，下面的兩個案例可以予以說明。
這方面最著名的一個案例是德弗朗茨（DeFrantz）訴美國奧委會案。[②]在美國國會及美國奧委會宣布不參加1980年莫斯科奧運會后，德弗朗茨針對美國奧委會提訟。證據表明，時任卡特總統及政府竭力抵制莫斯科奧運會，以作為對蘇聯入侵阿富汗的制裁。總統聲明，只要蘇聯軍隊仍在阿富汗境內，他便不會派代表團參加奧運會。此外，眾議院及參議院還通過一項反對美國運動員參加奧運會的決議。總統卡特也指出美國將不會派團參加奧運會。最后，總統致函奧委會，稱其將采取一切必要實施其決定，不派代表團參加奧運會。所以，美國奧委會投票同意不派代表團參加奧運會并不足為怪。
大量證據表明，聯邦政府尤其是總統卡特做出了不派團參加奧運會的決定。法院認為，總統及聯邦政府僅僅說服了美國奧委會，但對美國奧委會并沒有足夠的控制力以表明政府行為的存在。然而，相對來講，法院對“是否存在足夠的密切聯系”的分析較少，而過多地關注美國奧委會行為在實施之前是否必須經聯邦政府同意。法院指出，在聯邦政府及美國奧委會之間并不存在“共生關系”，因為美國奧委會并不接受聯邦政府的資金支持。如果說總統及政府對美國奧委會聯合抵制莫斯科奧運會的影響足以認定存在政府行為的話，將會將法院引入到大量的非司法領域，也即，在決定來自總統的、行政的或政治方面的壓力是否足以達到對某私人行為者的充分控制而引發聯邦管轄權時，法院的地位將會不堪一擊。
另外一個對美國奧委會的私行為性質進行分析的判決是洛杉磯藝術和運動協會（SFAA）訴美國奧委會案，[③]法院裁定美國奧委會不是政府機構。洛杉磯藝術和運動協會試圖舉辦“同性戀運動會”，美國奧委會，禁止其使用“奧林匹克”一詞。洛杉磯藝術和運動協會辯稱，美國奧委會對奧林匹克標志的專有權利違反了第五條修正案的平等保護條款。法院認為，洛杉磯藝術和運動協會不能證明美國奧委會行為是政府行為。法院判決指出，對某一私人行為者實行廣泛的管理行為并不能將被管理實體的行為轉化為政府行為；美國奧委會接受政府的資金支持也不能改變這種決定，政府可以資助私人行為者，卻不能要求其對后者的私行為承擔憲法上的義務；盡管美國奧委會的行為是為了“國家利益”，但這并不足以使其行為成為政府行為，而且沒有證據表明在美國奧委會拒絕洛杉磯藝術和運動協會使用奧林匹克標志的行為中政府起了“脅迫或促進”作用。
盡管如此，這兩個案件的判決有些勉強，即使有足夠的證據表明政府參與了某些私人行為者的工作，但法院還是不太愿意涉足業余體育組織的內部事務，或者從憲法的角度對其私行為進行審查。不管怎樣，法院不會通過允許提起憲法訴訟來涉足業余體育運動管理領域，這種做法得到了進一步鞏固，也為政府進一步干預業余體育領域打開了大門。
2.2學校體育運動組織的地位
聯邦最高法院對私人行為者的行為是否構成政府行為的認定不斷變化。二十世紀五十年代至七十年代，法院對政府行為的要求頗為自由寬松，幾乎在任何情形下，法院都能夠或很輕易地認定構成政府行為。然而，在七十年代及八十年代，法院大大改變其認定方式，認定要求也更加嚴格，所以認定政府行為的難度增加了。下面兩個有關學校體育組織的案例，能夠很好的說明七八十年代法院保守的態度。
第一個案例是美國大學體育聯合會訴塔卡尼亞（Tarkanian）案。[④]美國大學體育聯合會是一個非盈利的、成員自愿加入的民間團體，目的是將大學校際間的體育運動納入高等教育體系，使接受教育成為學生運動員的頭等大事。在1982年前，大多數聯邦法院的判決認為美國大學體育聯合會是一個政府機構，其主要根據是美國大學體育聯合會的管理行動是政府行為，與政府有著密切的聯系。然而，在該判決之后，聯邦法院采取的是截然相反的態度。[5]（1129）本案判決也正是在這種變革的情況下作出的，而其中美國大學體育聯合會的地位又是本案爭議的焦點。
內華達大學拉斯維加斯分校（簡稱UNLV）是美國大學體育聯合會成員。美國大學體育聯合會調查發現，內華達大學拉斯維加斯分校存在多項違反美國大學體育聯合會規則的行為，其中一些是由該大學的籃球首席教練塔卡尼亞作出的。美國大學體育聯合會要求內華達大學拉斯維加斯分校解聘塔卡尼亞，或者選擇接受更嚴厲的制裁。塔卡尼亞辯稱，通過迫使內華達大學拉斯維加斯分校將其停職處理，美國大學體育聯合會和內華達大學拉斯維加斯分校的行為構成聯合行動，美國大學體育聯合會的行為屬于政府行為。另外，根據美國憲法第14修正案，自己享有的正當程序權被剝奪，因此提訟。內華達州初審法院與高等法院均判決美國大學體育聯合會的行為屬于政府行為。然而，聯邦最高法院以5：4的微弱優勢判決認為美國大學體育聯合會的行為并不屬于政府行為，美國大學體育聯合會的處罰并沒有侵犯其所享有的憲法權利。法院認為，從形式上來看，美國大學體育聯合會并未行使政府權力，內華達大學拉斯維加斯分校的決策過程受美國大學體育聯合會的影響微不足道，并不足以使美國大學體育聯合會披上政府行為的外衣。另外，由于內華達大學拉斯維加斯分校拒絕美國大學體育聯合會要求的調查行動，并且內華達大學拉斯維加斯分?？梢赃x擇留用該教練而接受更大的制裁，或者干脆退出美國大學體育聯合會。所以，并沒有足夠的“聯合行動”來證明美國大學體育聯合會的行為是政府行為。
塔卡尼亞案表明，政府不應對私行為承擔責任，除非給予脅迫，或者對私行為起主要的促進鼓勵作用。[5]（1132）此外，判決美國大學體育聯合會不是政府機構還意味著，美國大學體育聯合會并不受那些試圖對其行為提供正當程序保護的法律的約束。事實上，美國大學體育聯合會的運作管理方式能夠保證把其看作憲法第14修正案意義上的政府部門，其實際上行使的是一個準政府組織的職能。[6]（1303）
布萊特學院訴田納西州中學體育聯合會（BrentwoodAcad.v.TSSAA）案[⑤]是有關政府行為和學校體育組織的第二個經典判決。憲法不適用于涉及業余體育運動的實體，這是一般性原則，大部分判決認為中學體育組織是政府部門，因為在大多數情況下其行使的政府代言人的角色，但該案件是個例外。[7]（133）1997年，田納西州中學體育聯合會認定私立中學布萊特學院違反了其招生規則，因此對該學院進行了一系列制裁。當事人不服，地區法院判決田納西州中學體育聯合會的行為屬于政府行為，應遵守美國法典1983條與第14條修正案的約束。美國聯邦上訴法院第六巡回審判庭了地區法院的判決，認為田納西州中學體育聯合會并非政府行為者，其行為并非傳統的政府專屬公共職能，也不是基于政府的強迫。案件上訴到聯邦最高法院。美國聯邦最高法院認為州政府應當對田納西州中學體育聯合會的行為負責，因為田納西州中學體育聯合會的管理層中普遍存在著政府官員。法院認為，從上到下，州政府與田納西州中學體育聯合會互相滲透，彼此不分。因為許多田納西州中學體育聯合會委員同時也是州教育委員會的雇員，并且享受州的退休待遇。不僅如此，田納西州中學體育聯合會的成員很大一部分是州立學校的校長或其他行使官方職權的人。
在認定私人行為者與政府的聯系在何種情況下足以構成政府行為的問題上，布萊特學院案提供了另一種考察方法。然而，不管其對整個政府行為理論的意義如何，該案已經對政府行為理論在業余體育領域的適用產生了重要影響。其結果是，除非違反了重要的憲法權益，聯邦法院不會輕易受理涉及學校體育聯合會的爭議。[8]（71）此外，該案表明，對宣稱為私人行為者但政府參與因素卻非常明顯的情況，法院不會置若罔聞。尤其是，自該案之后，美國最高法院認為政府行為也包括那些明顯屬于私人行為者或者民間組織的行為，因為在某些情況下它們與政府是互相交織的，但承認標準必須是普遍認可的。[⑥]
2.3美國反興奮劑機構的地位
在過去，禁止在體育運動中使用興奮劑并不是美國政府關注的事情。反對在體育運動中使用興奮劑經歷了一個從民間行為到政府關注的角色轉變，美國政界的許多人士認為美國政府有反對興奮劑的責任。二十世紀九十年代晚期，美國國家麻醉品控制政策辦公室（ONDCP）及國會將反對體育界興奮劑問題作為首要任務，主要原因首先在于關于優秀運動員使用藥物的持續不斷的報道導致使用興奮劑的年輕人越來越多，美國面臨著公共健康危機，還有就是國際社會認為美國政府反對使用興奮劑的力度不夠。為此，國會迫切希望改變美國以前的反興奮劑模式。美國國家麻醉品控制政策辦公室認為需要建立一個擁有一定的政府（準政府）權力的有效的、負責任的反興奮劑機構，政府地位可改善美國努力反對興奮劑的責任形象以及大大提高美國政府的可信度。[4]（98）2000年10月1日，美國反興奮劑機構成立并開始運作，責任是進行全美的反興奮劑規劃、檢驗、裁判、教育和研究，以及未來的發展政策。
作為非盈利的非政府機構，美國反興奮劑機構按照與美國奧委會的合同實施美國的藥物檢測計劃。盡管美國反興奮劑機構聲稱是由美國奧委會成立的，但是其真正的推動者是美國國家麻醉品控制政策辦公室和美國政府，它們為美國反興奮劑機構提供了發展藍圖和主要資金來源，尤其是美國政府承擔了幾乎60％的費用。[9]（D1）而且，在尋求證據和制裁服用興奮劑的運動員方面，美國反興奮劑機構經常與美國政府進行合作。
美國反興奮劑機構規章中規定的興奮劑檢驗依據是“非檢測陽性”標準，允許其在無法得到足夠的陽性檢測尿樣證據的條件下，僅憑自己掌握的情況就可以對運動員實施禁賽處罰。美國法律的基礎是，如果一個人被，他首先是無罪的。如果證據不足，排除合理懷疑，其就是無罪。但“非檢測陽性”標準與這個法律基礎背道而馳，它先認定一個人使用興奮劑，如果該人不能證明自己沒有使用興奮劑，那這個人就有可能被禁賽。因此，不需要檢驗陽性這個基本事實就可以給一個運動員“定罪”，就可以剝奪其參加比賽的權利。如果運動員認為該程序不公正，除了仲裁，他們別無選擇。但是，該制度如果是由政府機構實施，就有可能會引起憲法規定的隱私權以及正當程序保護的問題。例如，雅典奧運會之前，田壇女飛人瓊斯被疑從巴爾科（BALCO）實驗室獲取藥品，但其藥物檢測并未呈陽性。在指控使用興奮劑的過程中，適用的標準是“排除合理懷疑”。但在調查中，美國反興奮劑機構聲稱適用“滿意和認可”標準。如果美國反興奮劑機構是政府機構，其改變舉證責任標準的做法可能會導致運動員提出憲法上正當程序保護的異議。盡管如此，根據“非檢測陽性”標準，美國反興奮劑機構仍然成功說服幾個藥檢從未失敗的運動員接受處罰。[10]（655）
因此，認定美國反興奮劑機構的性質十分重要，因為如果美國反興奮劑機構作為非政府機構，被指控使用興奮劑的運動員所獲得的正當程序的保護將不會超過美國反興奮劑機構與業余體育法的范圍。反之，如果美國反興奮劑機構作為政府機構，運動員將獲得憲法上的正當程序保護。美國反興奮劑機構成立之后，許多人認為，美國業余體育法提供的正當程序保護應當改變，只有這樣，涉嫌使用興奮劑的運動員可以在聽證之前即被取消比賽資格。[2]（213）
運動員可利用正當程序條款在多方面質疑美國反興奮劑機構的行為。第一，美國反興奮劑機構采用嚴格責任標準，只要在運動員體內檢測出被禁物質，其就應對此負責。這樣，在制裁運動員時無需證明該運動員故意作弊，這對反興奮劑運動來說至關重要。第二，可疑物質是否可以提高運動表現水平、興奮劑標準問題，以及美國反興奮劑機構是否提供了可信的使用興奮劑的證據。第三，除了對藥物檢測程序進行質疑外，運動員還會對上訴程序進行質疑。[4]（110）
不管怎樣，美國聯邦政府對美國反興奮劑機構反興奮劑工作的幫助和合作可以說帶來了反興奮劑運動的一場“革命”，因為體育組織無權做所有的事情，而政府則可以做到一切。何況，美國國會已經將美國反興奮劑機構指定為美國的“官方反興奮劑機構”。盡管如此，如同美國奧委會那樣，美國反興奮劑機構仍然認為自己是私人行為者而不是政府機構。[2]（216）因此，有關判決不僅可以保護美國反興奮劑機構的私人行為者的地位，也可以保護政府利用自己的權力和地位來反對興奮劑，同時又能避免合憲性審查所帶來的副作用。
3政府行為理論在美國業余體育運動中的困境及出路
顯而易見，上述政府行為與業余體育運動有關的判例是與政府行為理論的目的一致的，也與提高美國大學體育聯合會、USO等管理業余體育運動的自由度的宗旨相符。類似美國大學體育聯合會與美國奧委會的業余體育組織可以自由地在其權力范圍內管理運動員和組織體育比賽，根本不用擔心會受到合憲性審查或者。如果根據政府行為理論而對業余體育組織的行為進行合憲性審查的話，將會帶來可怕的后果，可能會摧毀某些體育組織的基本制度，甚至使得它們無力管理有關的體育運動項目或者行使某些職務。以美國反興奮劑機構為例，合憲性的訴訟將會徹底摧毀該組織的預算以及開支規劃。
當然，上述判例也帶來嚴重的不良后果。首先，業余體育運動組織的憲法地位被固化了，這與政府越來越多地介入體育領域的現狀不符。其次，政府行為理論在體育領域的適用并未限制聯邦政府的權力，其不能為政府介入體育管理領域提供法律上的支持。再次，政府管理業余體育運動的權力可以不受憲法的約束，甚至可以在沒有憲法限制的情況下進一步插手業余體育運動問題。業余體育運動組織所從事的某些行為也可能涉及重要的隱私、平等保護以及正當程序權等，但是有聯邦政府的合作和保護，其可能也是獨一無二的。[2]（232-233）再以美國反興奮劑機構為例，通過由美國奧委會建立美國反興奮劑機構以此來規避憲法，并在運作過程中限制運動員依照憲法所享有的正當程序權利。由此一來，與運動員及他們的被管理者相比，美國大學體育聯合會、美國奧委會及美國反興奮劑機構等業余體育組織便處于一種不平等的優勢地位。
不管怎樣，如果政府行為理論適用于業余體育組織的話，一方面不會出現不公平或者不公正的問題，另一方面也不會阻礙這些體育組織管理自己所轄的體育運動的能力。而對于有關的業余運動員來講，政府行為理論則可以讓他們通過聯邦憲法訴訟來維護自己的權益。但是遺憾的是，上述有關的判決并不認可這一觀點。
也許，一種比較好的解決業余體育運動領域政府行為理論應用的困境是衡量合法權利與被訴行為的價值。如果合法權利的價值大于被訴私人行為者行為的價值，則該行為違反了憲法修正案。如果權利的價值是否大于被訴私人行為者行為的價值并不確定，則可認為該行為并未違反憲法修正案。因為法院在判決案件時，確實存在權衡權利與行為的做法。與其在上述幾種考察方法的掩蓋下進行權衡，不如直接將其公開化。當然，該方法并不能完全解決可預見性的問題。還有就是，考察具體問題的具體情況，在特殊情況下，可以考慮認定某些業余體育組織的行為屬于政府行為，盡管在一般情形下它們非屬于適用憲法的政府機構。
當然，更好的解決辦法便是認定此類組織的行為為政府行為，發揮憲法控訴的優點。首先，對業余體育組織適用憲法并非不公平，因為美國大學體育聯合會、美國奧委會及美國反興奮劑機構等并不是典型的不受政府直接影響的非政府機構。如果繼續堅持靜止的、過時的觀念，將會給這些組織以特殊待遇。其次，對業余體育組織適用政府行為理論不僅不會阻礙他們管理體育運動的能力，相反，會大大提高他們的效能。再次，通過承認在業余體育管理中存在國家權力，受業余體育管理組織影響的運動員將因此獲得法律救濟。
4結語及對中國的借鑒
前述對美國業余體育運動組織判決的分析表明，政府行為理論還沒有適用于業余體育運動領域。在德弗朗茨案、洛杉磯同性戀組織案以及塔卡尼亞案中，法院的判決認為美國大學體育聯合會和美國奧委會是法律上的私人行為者而不是“國家機構”，也就意味著這兩個部門可以不遵守國家憲法的某些規定，結果是一方面會減少針對它們的合憲性訴訟，另一方面也會促使政府部門更多地介入業余體育運動領域。另外，隨著時間的流逝，有關機構進行了重組以及改革，這幾個判決存在的某些法律根據已經喪失，需要對其憲法地位進行重新評價。事實上，自1988年的塔卡尼亞案后，就沒有出現過成功針對美國大學體育聯合會的政府行為指控。[2]（208）類似的情況是，在德弗朗茨以及洛杉磯同性戀組織案判決之后，也罕見針對美國奧委會的憲法指控。[2]（209）
雖然針對美國大學體育聯合會、美國奧委會以及美國反興奮劑機構等業余體育組織的政府行為指控訴訟能否獲得成功還是未知數，但是考慮到業余體育運動越來越明顯的職業化進程，能夠承認政府行為理論適用于這些業余體育組織也就足夠了。如果某運動員能夠得到正當程序的保護，也就會承認業余體育運動管理中的政府權力及其重要性，合憲性審查也就有存在的價值。既然政府越來越多地涉足業余體育運動領域，就應當承認政府行為理論可以適用于業余體育運動，那么有關運動員和體育組織的權益就可以得到憲法修正案規定的正當程序權的保護，也就可以更好地保護當事人的權益。
對于我國來講，隨著北京奧運會的成功舉辦，我國已經發展成為世界體育大國，業余體育運動的發展也呈強勁趨勢。但是，由于長期的計劃經濟影響，在向市場經濟轉軌過程中不可避免會出現一些始料不及的問題，其中政府行為的涉足占有很大的比例。由于中國奧委會、中國足協等名義上的業余體育組織的大多數官員實際上都是國家體育總局選派的人員組成，且中國奧委會與國家體育總局本身就是一個班子兩塊牌子，這種互相交織的現象使得類似體育組織的行為有政府行為的嫌疑。雖然有若干俱樂部提起針對中國足協的若干訴訟，但是毫無例外都以不受理的方式結案，更不可能以類似“政府行為”的理由提起違憲審查訴訟。主要的問題是，到目前為止，司法還不能介入業余體育運動的內部爭議。如果要說美國政府行為理論對中國業余體育運動的發展有什么借鑒作用的話，作者認為也就是希望中國有關當局能夠盡快允許司法介入體育爭議，還有就是從法律上盡早確定中國業余體育組織的性質及地位以及將其行為納入到司法審查的范圍之中。
【注釋】
[①]Lugarv.EdmonsonOilCo.，457U.S.922，936-37（1982）.
[②]DeFrantzv.U.S.OlympicComm.，492F.Supp.1181（D.D.C.1980）.
[③]SanFranciscoArts&Athletics，Inc.v.U.S.OlympicComm.，483U.S.522（1987）.
[④]NationalCollegiateAthleticAssociationv.Tarkanian，488U.S.179（1988）.
[⑤]BrentwoodAcad.v.Tenn.SecondarySch.AthleticAss’n.，531U.S.288（2001）.
[⑥]SeeBrentwoodAcad.v.Tenn.SecondarySch.AthleticAss’’n，531U.S.288，295-97（2001）.
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關鍵詞:法律行為;事實行為;無因性;善意取得;公示公信
一、物權行為理論及其原則
物權行為的概念公認為德國歷史法學派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學講學時提出,以履行買賣契約或其他轉移所有權為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實行為,而構成了一個特別的以轉移所有權為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權行為中抽離出來,特別賦予其以獨立的意思表示(即以物權變動為直接內容的“物的合意”),這就成為物權行為概念和理論的演繹基礎。從法律技術上看,創制物權行為概念的實際目的在于使物權行為與債權行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發展出物權行為的獨立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構成了物權行為理論的三大原則:
1.分離原則。根據薩維尼的主張,債權行為的效力在于使當事人承擔債法上的權利和義務,并不能發生物權的變動,而要發生物權變動,必須另有一個以直接發生物權變動為目的的法律行為,即物權行為。因此,債權行為與物權行為各有其獨立的意思表示和成立方式,它們是兩個分離的、不同的法律行為。
2.形式主義原則。因為物權具有排他性,若無可以使公眾知悉物權變動的外部征象,易造成對第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動產物權變動的公示方式,以交付作為動產物權變動的公示方式。由此又發展出公信原則:“凡信賴物權變動的外部征象,認為有其物權存在而有所作為者,即使該征象與真實權利存在不符,法律對于信賴該征象的人亦加以保護”。（李湘如編著:《物權法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）
3.無因性原則。物權行為的無因性是指債權行為(原因行為)的無效或撤銷不能導致物權行為(結果行為)的當然無效,所有權的受讓人仍保留標的物的所有權,而出讓人則喪失所有權返還請求權,只有不當得利返還請求權。
二、法律行為與事實行為的界定
自物權行為理論被1896年德國民法典采納以來,迄今已歷時百余年,但是該理論在各國法學界所引起的激烈批判和爭議至今仍然尚未止息。這些爭論大都局限于對其現實功效的評判,而缺乏深入的理論分析。無論支持者還是反對者都為自己設定了一個不證自明的前提:物權行為是一種法律行為。事實果真如此嗎?筆者認為,對此不宜妄下結論,惟有深入探討法律行為的若干重要問題之后,才能對此作出回答。
法律行為概念的創設曾被視為德國民法學最輝煌的成就,但同時它又是一個極端抽象、難以理解的概念。從法制史上看,嚴格意義上的法律行為概念便是在有約束力的意思表示無須靠即時交付來保障,并在時空上與后者相分離時才得以真正形成的。從德國民法學者對法律行為概念的描述中我們可以清楚地看到這一點。19世紀的多數德國學者認為,法律行為就是意思表示行為。盡管后來的德國學者原則上承認,意思表示僅僅是法律行為中某種更為基本的要素,具體的法律行為還可能包括其他事實要素,但是在理論上學者們從不否認:法律行為之本質乃意思表示。即使是現代德國民法學者,他們對于法律行為概念的表述也僅有用語上的改變而無實質性的變化,其目的僅在于強調法律行為與意思表示間具有包容關系。德國學者拉倫茲(Larenz)就認為,“法律行為是一項或幾項行為,它們中至少有一項是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。盡管法律行為與意思表示不再同義使用,但是法律行為的本質是意思表示這一點卻是無可否認的。也正是這一點決定了法律行為和事實行為的根本分野。行為是指有意識的活動,任何行為都具有主觀意思和客觀活動兩個要素。法律行為的核心在于主觀原因,客觀行為的核心要素卻在于客觀活動,這一實質性區別決定了兩者在特征上的一系列的差異:
第一,兩者發生法律效果的方式不同。法律行為依當事人的意思表示而發生法律效果,這一法律效果源自法律行為對行為人意思自治的容認,即法律對法律行為產生的意思后果只能給予合法性評價,而非在內容上的事先假設和規定。與此相反,事實行為僅僅取決于法律規定,當事人實施行為并不具有追求某種法律效果的意圖?；蛘哒f,這種意圖的有無并不影響法律效果的發生,而只要符合一定的規定便能產生法律效果。
第二,法律行為只能產生法律效果,事實行為卻能同時產生法律效果和事實效果。如,簽訂買賣合同是一種法律行為,它的法律后果是出賣人承擔交付標的物義務而買受人承擔支付價款的義務,但是事實效果——買受人成為標的物的所有人,出賣人成為價款的所有人——卻并不隨之發生。而拾得遺失物作為一種事實行為,其法律效果和事實效果是同時發生的,拾得人依法律規定取得該物的所有權是法律效果,拾得人對拾得物的實際占有則是事實效果。由此可見,法律行為的效力實際上來自法律的擬制,而事實行為的法律效果則以其事實效果為基礎。
第三,法律行為是從事實行為中分離出來的,它離開事實行為則無獨立的意義。從前述的法律行為概念產生的歷程可以得知,法律行為產生的基礎是設定權利義務的意思表示行為與履行義務的行為相分離,但分離只是針對“分步進行”而言,法律行為并不能離開事實行為而單獨起作用,因為法律行為不發生事實效果,它所設定的權利義務只能通過事實行為才能得到切實的履行。因此不需要履行的行為不可能是法律行為。
第四,從事實構成來看,事實行為必須具有法定的構成要件,如此才能體現其客觀性和法定性的特征。各國民法對事實行為一般作出詳盡而直接的規定,內容涉及行為的主客觀構成要件、持續狀態及其產生的后果。事實行為的各構成要件有機聯系,不相獨立,惟有符合全部法律規定的行為才構成這一類的事實行為。而法律行為實質在于意思表示,從一定意義上說不存在事實構成問題,因為法律不可能對其意思表示作出具體的規定,而只能抽象概括其意思表示的合法范圍。
第五,法律行為的主觀意思和客觀活動在內容上并不一致,再以買賣合同為例,合同當事人的主觀意思是互易貨物和價款,在客觀活動上卻表現為談判和簽訂文書;事實行為的主觀意思與客觀活動在內容上則是概括一致的,一致才能構成相應的行為。在即時交易這種事實行為中,當事人的主觀意思和客觀活動都是指向交付貨物和價款,不存在“表里不一”的現象。
從這些比較可以看出,事實行為的核心在于客觀活動,其主觀意思并無決定意義,僅僅影響事實行為的法律意義;與此相反,法律行為以意思表示為其必備因素和核心要件,其客觀活動的意義主要在于承載或傳達其主觀意思,并使法律行為成為一種獨立的行為,因為任何行為都必須具備主觀意思和客觀活動兩個要件。相對于客觀存在的事實行為而言,單純以在當事人之間設定權利義務為目的的法律行為更接近于一種思想行為。因此它在本質上是法律虛擬的行為。
法律行為的產生具有重大意義,它是一種行為,同時又是一種作為行為的法律,它對當事人而言就是活的法律。我們可以從以下幾個方面揭示法律行為的價值;第一,法律行為具有在當事人之間創設權利義務的功能,因而是法律實施的重要手段。由于實體法不可能窮盡現實所有的情況,而且無法適應社會的快速變化,法律為彌補這種缺陷,只好通過在法定的范圍內賦予當事人的意思表示以法律效力而成為當事人之間權利義務的實質調整手段。這樣法律行為就將抽象的、客觀的權利義務落實為具體的、主觀的、可實現的權利義務,從而彌補了實體法體系不確定性的缺陷。第二,法律行為是法律形成的一個必經階段?？疾旆梢幏懂a生的一般歷程可發現,人們在從事個別行為的過程中逐漸抽象出為眾人所認可的通用規則,并賦予其一定的強制力——這便是法律。其中法律行為對于形成法律的作用不容忽視。在民商法領域,人們正是從簽訂合同等法律行為中抽象出廣泛適用的普遍性規范,而這些法律規范又構成一系列民商法律的基礎。在行政法領域這一點也表現得非常明顯,通常總是先有具體的行政行為存在,再在客觀化普遍化之后上升為行政立法,最終形成法律。此外,盡管我國不承認判例法,但誰也不能否認,判決這種法律行為能為修改和制定法律積累經驗。因為判決能檢驗法律在現實適用中的漏洞和不足,具有典型意義的判決更能直接為未來法律的修訂提供指導作用。簡而言之,法律行為的價值在于能在當事人之間創設新的權利義務關系,并在此過程中形成潛在的、新的法律。
以上論證有助于理解物權行為的性質歸屬問題。在筆者看來,物權行為在概念、效力、特征和價值等諸方面均與法律行為不符,絕無理由將物權行為歸入法律行為的范疇。首先,物權行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。任何一種行為都必然具備主觀意思和客觀活動兩個要素,因此本文并不否認物權行為中存在意思表示。但如果把物權行為定義為轉移物權的合意,那么它只是某種行為的構成要素,尚不能構成獨立的行為;既非行為,也就談不上是什么“法律行為”了。如果將物權行為定義為物權合意和交付或登記相結合的行為,那么我們可以看到這更符合事實行為而非法律行為的特征。因為物權行為中的意思表示是法定的,當事人不能以意思自治為由法律規定,該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義,因而僅被當作整個行為的構成要件之一,同時物權行為中意思表示的內容還受到債權行為中意思表示的嚴格限定,它不能自主設定超出債權合意范圍之外的權利義務關系,因此物權行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用,將兩者混為一談將損害法律行為概念的準確性。
其次,物權行為的法律效力源自法律規定,這與法律行為的本質是根本相悖的。法律行為調整方式本來就是作為法定主義方式的對立面而存在的。眾所周知的物權法基本原則之一就是物權法定原則,即物權只能依照法律規定的權利義務類型設定或轉移。對此即使是支持物權行為理論的學者也不得不承認,“依此原則,民事權利主體達成設立或轉移一項物權的協議時,不可以依照法律行為自由的原則,——實質上即締約自由原則,按自己的意思選定的形式和內容設定或轉移權利,而只能按法定的形式設定或轉移權利”。1這充分說明了,如果將物權行為歸入法律行為之一類,必將導致物權法定原則與法律行為之間不可調和的沖突,因為物權法定原則的本義就是要排除當事人通過意思自治更改物權法律關系的效力,這是物權行為理論的支持者也無法否認的。
最后,從價值上看,物權行為并不具備在當事人之間設立權利義務關系的功能。因為根據物權法定原則,法律對物權變動的權利義務應作出明確而直接的規定,絕不存在引進當事人的意思表示予以調整的余地。
由此可見,物權變動行為實為一種事實行為,若要將其定義為法律行為則必然要片面夸大、扭曲物權變動中意思表示的效力,并引起物權法定原則與法律行為制度根本性的沖突。物權變動行為也不具備在當事人之間創設權利義務關系的效力,就其本質而言不符合法律行為的核心精神。從理論上說,創設物權行為這么一個與“法律行為”有種屬關系的概念,只能導致法律行為概念本身的混亂,并在法律行為規則(如意思表示推定規則)的適用上引起一系列的矛盾。因此,物權行為概念雖然?；罅瞬簧俾斆魅说难劬?但卻只不過是一個“美麗的錯誤”。
三、物權行為無因性理論
僅僅證明物權行為概念在理論上的謬誤尚不足以全盤否定物權行為理論,因為相當一部分學者推崇物權行為理論的原因不在于物權行為概念在法理上的價值,而在于物權行為無因性對交易安全的保護機能。可以說,物權行為理論的實踐意義即在于其無因性原則,因此我們有必要對其進行深入的剖析,以期在實踐的層面上了解物權行為是否有存在的價值。
就事實而言,任何有意義的法律行為都必然存在原因,而法律確認其有因或無因則體現了立法政策對該行為效力獨立性的不同立場。因此“物權行為有因或無因,不僅是邏輯的關系,而且是一項由價值判斷及利益衡量來決定的立法政策問題”。2德國民法典立法者正是為交易安全之目的,基于政策之考慮,而將原因從物權行為中抽離,使物權行為無因化。然而立法意圖與真正的法律適用畢竟存在著距離,無因性的應有功能能否順利在法律實踐中實現并不存在顯而易見的答案,而有待于更深層次的探討。
物權行為無因性理論最為人所稱道的功能,即是“物權交易的安全保護機能”,而正是這項機能決定了該理論有根本的存在價值。依據物權變動的無因構成,物權行為的效力不受原因行為瑕疵的影響,交易得以進行得安全、迅速、無后顧之憂。但在善意取得制度出現并獲得制定法之確立后,物權行為無因性的交易保護功能便絕大部分為此制度所吸收。只是因“重大過失”而發現第一受讓人取得原因有瑕疵而取得動產的人(第二受讓人)可基于無因構成而獲得保護;同時從對第一受讓人的調查范圍減少、交易容易化上考慮,善意取得制度不可彌補無因性構成的功能,因為善意取得之成立,以對前述取得原因之調查為必要。1贊成無因性的學者因此認為,第二受讓人盡管有重大過失,但在無因性原則的保護下仍能取得動產所有權,且不負任何債法上的責任,這一點確實保護了交易完全。但是德國學者Heck對此一針見血地指出,交易之際應避免這樣的重大過失,這正好是交易法原則的應有之義和基本要求,違反這種原則的基本要求來談謀求動產交易的安全已完全沒有必要。2而在公示公信原則獲得普遍承認和確立的今天,物權交易的簡單、快捷和安全的理想可籍此而輕易達到。即使確實存在非依無因性不能保護的領域,只要仔細考慮便可發現,這是無因性保護的不當擴大。最典型的莫過于第二受讓人基于惡意(針對不動產而言)或基于重大過失(針對動產)不能受公信原則保護的場合。首先考察不動產場合,由于惡意第二受讓人的行為在多數場合均構成侵權行為,因此其負有損害賠償義務,根據德國民法典應返還標的物,這樣無因性的不當擴大因受到相關法律的限制而仍不能保護第二受讓人。3至于動產場合,前文已論及此種情況的悖理之處,在此不再重復。物權行為無因性的最后一項功能是減輕舉證責任。
從物權行為無因性理論進入德國民法典的歷史背景來考察,該理論是肩負摒棄不動產之實質審查主義的歷史使命才于法律制度上確立來的。因為無因性理論使物權行為和債權行為在效力上相分離,于是不動產登記的審查范圍就可僅限于物權變動本身,登記程序得以客觀化和簡便化,登記官員對私法交易的過分介入也被排除了。由此可見,在德國民法史上,物權行為無因性正是為了用來排除登記實質審查主義所帶來的嚴重弊病才獲得制定法之確立。4實際上,物權變動之客觀化、明確化及隨之而來的舉證責任之減輕,嚴格而言系來自物權變動之公示方式——登記或交付所具有的功能,而不是來源于物權變動的無因構成。而物權行為無因性為登記實質主義奠定理論基礎之后,已經可以功成身退,公示公信制度完全可以獨立發揮減輕舉證責任的作用。
經由以上考察可以發現,物權行為無因性的諸多“應有功能”與其“實有功能”之間產生了極大的分離,其“應有功能”絕大部分已被善意取得制度和公示公信制度所抽空,而殘余部分也超出了交易安全保護的合理范圍,甚至有鼓勵不誠實交易的傾向,因此有違民法的根本宗旨。鑒于物權行為無因性的嚴重缺點,德國司法判例及學說理論不得不限制其適用范圍,從而引發了“無因性的相對化”之趨勢。依筆者觀之,“無因性的相對化”實與取消無因性無異。例如“共同瑕疵說”提出物權行為與債權行為得因共同的瑕疵而致無效或撤銷;“條件關聯說”則主張當事人得以其意思表示物權行為之效力系于債權契約之存在,如果原因行為非合法有效,則物權行為不能成立。這兩種學說形式不同但目的都是為了將物權行為的效力系于原因行為,在原因行為無效或被撤銷時,物權行為也隨之無效或被撤銷。因此無因性的相對化實際上反映了取消無因性的趨勢,這也是由無因性本身的致命缺陷所決定的。
一、組織公民行為及群體組織公民行為的定義
組織公民行為(OrganizationalCitizenshipBe2havior,簡稱OCB)是指一種員工自愿做出的角色外行為,例如工作中表現得主動積極、幫助同事、提出建設性意見、創造性地解決問題等都是OCB。由于OCB對于任務績效的完成和公司的有效運轉都非常有幫助,因而自Organ教授1983年提出OCB的概念以來,研究者們對其概念、維度、影響因素和影響作用等方面開展了大量的研究。近年來組織公民行為的研究領域和研究方法上都有了進一步拓展,其中組織公民行為的多層次理論和研究在這幾年中得到了迅速的發展。組織研究中存在多層次現象,例如群體中的個體,組織中的群體(團隊),行業內外的組織。每種概念都涉及到一個或多個組織層次,即個體、群體、組織、行業、市場;等等。因而只要是關于組織的研究,就會遇到層次的問題[1],例如,績效存在員工績效、群體(團隊)績效和組織績效等層次。雖然組織中的多層次問題已經為大家所熟知,但是組織研究中的大多數領域中還是忽略這些問題,許多理論模型都存在層次不清晰的問題,OCB的研究也面臨這個問題[2]。因而本文將對OCB多層次理論模型以及群體OCB給出新的定義和評述,希望能夠幫助研究者在OCB理論建構、數據收集和分析中避免出現層次模糊等問題。隨著組織研究中的多層次理論和分析方法的發展,研究者把越來越多的組織現象發展為多層次概念,例如集體效能感、群體領導行為、團隊人格等概念都是從個體水平的概念發展起來的。隨著組織公民行為研究的深入和拓展,其概念也從個體層次的OCB(Individual-levelOCB,簡稱個體OCB)拓展到群體層次的OCB(Unit-levelOCB,簡稱群體OCB)。這里的群體可以指工作小組(Workgroup)、團隊(Team)、工作單元(Workunit)或者整個組織(Organization)[2]。組織研究中,從不同層次拓展出來的新概念的定義和測量一直是比較困難的問題,盡管對群體OCB的研究不斷地得到重視,許多學者探索了群體OCB的影響因素和影響效果,但是大多數研究者未對群體OCB這個概念進行定義,并將其與個體OCB加以區分,而是直接就把個體OCB的平均值或者用領導對整個群體OCB水平的評論文格式估值來代表群體OCB的測量,然后進行分析。只有極少數研究者對群體OCB的概念進行闡述和定義,其中Ehrhart等人對群體OCB的定義和闡述最具有代表性[3]。他把群體OCB定義為:“群體內表現出的OCB的標準化水平(Normativelevel)”,他認為雖然群體OCB與個體實施的OCB有關,但群體OCB不一定要等同于群體內個體OCB的平均值。對群體OCB而言,其關注點應轉移到群體作為一個整體是如何被知覺的,即讓評價者評估某個群體整體OCB水平,而不一定要讓評價者分別評估每個群體成員的OCB水平,然而把所有成員的OCB相加求平均值。
二、組織公民行為的理論層次和模型
理論層次指的是理論家或研究者想要描述和解釋的層次(如,個體、群體、組織)。以往大多數的OCB研究是在個體層次上開展的,把OCB視為個體層次的變量,并且在研究其前因變量時,較多關注工作態度、個體特征等個體層次變量的影響作用,研究其結果變量時,也較多關注其對個體升遷、離職意愿等個體層次變量的影響效果。然而OCB本身是個多層次現象,OCB不但在個體間存在差異,而且有研究表明其在群體層次上也存在差異。此外OCB的前因變量和結果變量既可以是個體層次的變量,也可以群體層次的變量,如OCB的前因變量既可以是個體的工作態度,也可以是群體凝聚力、程序公平氛圍等群體情境。Klein和Kozlowski闡述了組織研究中的多層次模型[4],Schnake和Dumler在此基礎上介紹了OCB的多層次理論模型及其研究。
(一)個體層次的模型個體層次模型中,研究者感興趣和想要解釋的變量都是個體層次的變量,這些變量的關系也是在個體層次中產生和發展的[4]。以往有關OCB的前因變量的研究大多數都是在個體層次開展的。例如,大部分的個體態度變量(工作滿意感、組織承諾、組織公平感等)和個人特征(人格、價值觀等)對個體OCB影響作用的研究。在個體層次開展研究是很重要的,如繼續探索個體OCB的影響因素如個性特征等。然而,在此需要指出的是個體層次的模型過于簡單,因為OCB事實上是在組織情境中發生的,它的產生必然會受到工作情境的影響,與此同時它也會影響或改變工作情境。
(二)群體層次的模型群體層次模型中,研究者感興趣和描述的變量都是群體層次的變量,這些變量的關系也是在群體層次中產生和發展的[4]。有關OCB的群體層次模型中,研究者們把OCB視為群體層次的現象,并研究群體OCB的前因變量和結果變量。Organ指出個體OCB的跨時間的累積或者多個個體OCB的累計才有助于提升組織的整體績效。因而以往有一系列研究檢驗群體層次的OCB對群體績效或群體有效性的影響。例如Ehrhart等人在軍隊組織中研究表明:在控制凝聚力、沖突和領導有效性等群體過程的影響作用后,群體層次的幫助行為對群體有效性依然具有顯著的預測作用[5];另外,Koys對連鎖餐館進行研究,結果表明群體OCB對餐館的顧客滿意度和收益具有預測作用[6]。近年來研究者開始關注是什么因素會造成群體之間OCB的差異,這些研究主要探索群體凝聚力、程序公平氛圍、群體情感基調等群體情境因素對群體的OCB的影響作用。例如,Ehrhart研究表明程序公平氛圍與群體OCB之間具有顯著的關系;George證明群體層次的情感基調(Af2fectivetone)與親社會行為(一種OCB行為)之間具有顯著的相關,而大多數學者則把正向和消極情感視為個體層次的測量和分析[7]。
(三)跨層次的模型在組織科學中,“微觀現象”嵌套于宏觀情境中,而宏觀現象經常通過與更低層次的元素發生交互作用的形式出現。例如組織中員工的行為是在廣泛的組織情境中產生的,員工行為不但受到其個人因素的影響,而且也受到其所處的組織情境的影響,并且組織情境往往通過與個人因素發生交互作用的形式對員工行為產生影響。這種思想符合社會認知理論和勒溫有關個體行為是內在的個人因素和外在的環境因素共同作用的理論。因而OCB的影響因素不但具有個人因素,而且還有情境因素,研究者感興趣的變量可以存在于多個層次,并且這些變量的關系也是跨層次的,這種研究模型就是跨層次模型?？鐚哟文Ｐ桶ㄈN模型:(1)多層次決定模型(Mixed-determi2nantmodels),在該模型中,自變量是多層次的,而因變量是單個層次的,例如個體的OCB不但受到工作態度(工作滿意感),而且受到群體特征(群體凝聚力)的影響;(2)多層次效果模型(Mixed-ef2fectmodels),在該模型中,自變量是單層次的,因變量是多層次的,在實踐中,由于方法上的局限,至今我們還無法驗證該模型;(3)跨層次調節模型(Cross-levelmoderatormodels),在該模型中,更低層次的兩個變量間的關系受到更高層次變量的調節。Liao等人采用的就是跨層次模型,研究表明:在控制了公平感這個體層次變量的影響后,四種形式的程序公平氛圍與個體OCB等工作結果變量依然有顯著相關。另一項研究證明在控制了工作滿意感和組織承諾后,群體凝聚力對個體OCB的某個維度仍具有預測作用,并且揭示群體凝聚力對員工工作滿意感與個體OCB之間的關系起著調節作用[8]。從三個模型中可知,跨層次模型是最完整的模型,它能夠最清楚地揭示OCB不同層次上的影響因素?？鐚哟文Ｐ蜕婕暗絻蓚€或兩個以上層次:個體、群體或組織,然而在組織研究中,個體嵌套于群體中,群體又嵌套于組織中,個體、群體和組織之間存在相互嵌套的關系,以往研究由于統計方法上的限制,無法處理這種具有嵌套關系的數據。近十幾年來,統計分析方法的不斷發展為跨層次研究提供了統計方法上的支持,尤其是多層線性模型(HierarchicalLinearModeling,HLM)方法的發展,它較好地克服了傳統回歸分析方法中的一些缺陷,能夠處理含有嵌套關系的多層次數據,將變異分解為個體層次和群體層次等多個層次,可以清楚地看到不同層次上的影響效果。超級秘書網
三、結論
縱覽OCB的多層次理論建設和研究,我們發現還存在許多不足。其一,對群體OCB的概念內涵的問題,以往極少有研究對群體OCB這個概念進行定義,并探索它與個體OCB概念的聯系和區別,今后需要更多的研究對群體OCB的定義和測量問題進行探討,以便人們對群體OCB概念更清晰的了解,避免概念模糊和測量混亂等問題。其二,雖然近幾年來出現了一些OCB的群體層次和跨層次研究,研究證明了程序公平氛圍、群體凝聚力等群體變量分別對個體OCB和群體OCB的具有影響作用,然而這還遠遠不夠,研究者還需要繼續探索OCB群體層次的前因變量和結果變量,如領導行為和社會規范具有多層次性,在個體層次已經有許多研究證明這兩個變量對OCB的影響作用,今后我們還可論文格式以在群體層次研究它們對OCB的影響作用。有關OCB的結果變量的研究中,除了研究OCB對個人有效性或群體有效性的影響作用外,還可以探索更廣泛的結果變量,如群體OCB可視為群體的OCB規范,從而影響著群體成員的OCB。其三,中國文化的一個關鍵特征是高情境導向性,中國人對社會情境或社會規范的關注遠大于對自己態度的關注。然而在中國文化背景下,十分缺乏群體層次變量———情境因素對OCB影響作用的研究,因此我們亟需針對中國樣本,探索情境因素對個體OCB和群體OCB的影響作用及作用機制。
自凱恩斯1936年首先提出消費函數概念之后,西方經濟學者對于收入決定消費這一基礎命題的研究不斷深化,提出了許多新的消費函數假說和理論,消費函數理論得到了豐富和發展。
1.凱恩斯的絕對收入假說
凱恩斯在《通論》中提出了絕對收入假說,其主要理論觀點是認為,人們的消費支出是由其當期的可支配收入決定的。當人們的可支配收入增加時,其中用于消費的數額也會增加,但是消費增量在收入增量中的比重是下降的,因此隨收入的增加,人們的消費在收入中的比重是下降的,而儲蓄在收入中所占的比重則是上升的。
2.杜森貝里的相對收入假說
1949年,美國經濟學家杜森貝里(J.S.Duesenberry)從對消費者行為的分析和假定入手,提出了相對收入假說。該假說的核心內容是論證并揭示了了消費所存在的示范效應和棘輪效應的規律。杜森貝里認為,消費者的消費行為不僅受到自身收入的影響,還要受到他人的消費行為的影響,消費是有“示范效應”(DemonstraionEffect)的。基于這樣的假定:與絕對消費水平相比,人們更關心自己與他人相比的相對消費水平。同時,杜森貝利把消費行為的短期分析和長期分析結合起來,認為消費支出不僅受本人目前收入的影響,而且受過去收入和消費水平的影響,特別受過去“高峰”時期的收入和消費水平的影響。因此,消費支出的變化往往落后于收入的變化。這種由于消費習慣的慣性所導致的現象被稱為消費的“棘輪效應”(RatchetEffect)。
3.莫迪利阿尼的生命周期假說
莫迪利阿尼(F.Modigliani)是生命周期假說的主要代表人物之一。他認為,人類行為的經驗表明,個人消費或儲蓄行為并不僅與現期收入有關。人們總是試圖把自己一生的全部收入在消費和投資之間做最佳分配,從而獲得最大效用。一般而言,一個人在年輕時和年老時的收入水平相對較低,而在中年時的收入水平相對較高。為實現一生消費的效用最大化,一個人在其一生消費的現值不超過他一生收入的現值的條件下,會盡可能使他在一生中的消費保持恒定。這樣,一個人在生命的早期或晚期會是一個借款者或稱負儲蓄者,而在中年時則是一個正儲蓄者。因此,從總體上說,在一生中,雖然收入是不穩定的,但消費卻相對穩定。
4.弗里德曼的持久收入假說
美國經濟學家米爾頓·弗里德曼(Milton·Friedman)是持久收入假說的提出者。他在1957年出版的《消費函數理論》一書是持久收入假說的代表作。弗里德曼持久收入假說的基本出發點與莫迪利阿尼是相同的,即認為盡管收入在人的一生中是不穩定的,但消費卻是穩定的。假定消費者行為的目的是效用最大化。在弗氏持久收入理論中,持久收入和暫時收入是兩個十分重要的概念。持久收入的概念包含有預期的收入,因此沒有任何直接的方式來估算它。持久收入假定認為,消費者是從其可以支配和預期得到的全部收入的角度來安排現期消費的。一般而言,持久收入會提高消費支出水平。從理論上講,就是當前收入的邊際消費值低于長期平均消費值?；谠摷僬f的實證研究發現,收入變動大的人對長期收入估計偏低,收入穩定的人對長期收入預期看好。可以看出,弗里德曼是在假定消費者完全理性的前提下來分析這一問題的。
生命周期假說與持久收入假說本質上是相同的,兩者都是以消費者根據長期收入進行消費和儲蓄行為為基礎的,它們被合稱為前瞻的消費理論。后來,經濟學家把這兩個理論合起來稱之為“生命周期-持久收入假說”簡稱為LC-PIH。
與凱恩斯和杜森貝利的收入假說模型中的消費者不同,前瞻的消費理論中的消費者被假定為理性“前瞻”的主體,追求消費在不受當期收入預算約束下的效用最大化。
5.消費函數理論的發展前沿
把“不確定性”引入消費函數是霍爾(hall,robert)。1978年霍爾把理性預期的方法應用到消費者行為理論,融合持久收入假說、生命周期假說和理性預期,提出了具有重大理論創新意義的理性預期生命周期模型,即隨機游走假說(RandomWalkingHypothesis)。此后經濟學家們在對隨機游走假說進行實證檢驗的研究中卻發現,消費與勞動收入的變化呈顯著的正相關性,進而提出了有關消費對勞動收入具有“過度敏感性”以及實際消費變化小于理論估計值(基于消費與勞動收入變化正相關性模型計算的估計值)即所謂的消費“過度平滑性”。上述兩個實證檢驗結果對隨機游走假說提出挑戰,說明了該假說與實證研究結果之間的矛盾。
由于隨機游走假說不能完全解釋消費者的消費行為,為了彌補消費理論的缺陷,經濟學家們又提出了許多假說,其中最著名的是流動性約束假說(LiquidityConstraints,LC)、預防性儲蓄假說(PrecautionarySavings,PS)和λ假說。
預防性儲蓄假說和流動性約束假說都是在生命周期假說和持久收入假說基礎上,對隨機游走假說進行的修正。與這兩種假說不同,坎貝爾(Campbell,john·y)和曼丘(Mankiw,n?gregory)從總和消費入手,建立了一個所謂的“λ模型”,被稱之為“λ假說”。λ假說也可以對消費的“過度敏感性”和“過度平滑性”作出解釋。
二、詹姆斯·摩爾根的“消費決策影響收入假定論”
詹姆斯·摩爾根(James·N·Morgan)是美國最著名的消費經濟學家之一,他通過對美國居民消費的實證分析后,提出了“消費決策影響收入假定”。根據這一假定,他認為一個人或一個家庭的收入(包括現期收入和未來收入)包含有不確定的成分,消費者在作出消費決策后,通過一定的努力可以使收入中的不確定的部分變為確定的部分,從而使收入增加,亦即消費決策影響收入。
詹姆斯.摩根認為,現代消費者之所以能夠以消費決策來影響收入的根本原因在于社會經濟的迅速發展。因為只有經濟發展水平達到一定程度,才會給人們提供較多的賺取收入的機會。此外,消費信貸的大力發展也為收入中的不確定部分轉化為確定部分提供了必要條件。在這樣的前提下,消費者完全可以根據消費支出的需要去尋求收入的增加,使之在一個特定的時期內,家庭的消費支出超過已有的現期收入。
因此,消費決策影響收入假定被現代西方經濟學界認為是有關收入和消費關系理論的又一個新發展。
三、賀塔克和泰勒的“非流動資產假定”
英國經濟學家霍塔克(H·S·Houthakker)和泰勒(L·D·tayloy)提出了非流動資產假定,即消費品存量調整假定。其理論的核心內容是,現期消費依存于現期收入、消費品價格和已有的消費品存量,其理論的要義是非耐用消費品購買對收入變動的依賴程度小于耐用消費品的購買對收入變動的依賴程度。根據這一假定,霍塔克和泰勒還將消費者過去耐用消費品的支出所留下的已經貶值(折舊)的余量或存量假定為“情況變量”,從而將消費品存量調整的假定提升至動態的高度,把生產領域內的固定資本折舊和更新的概念引入了消費領域,并將消費習慣對消費者非耐用消費品支出的影響與消費品存量調整對耐用消費品支出的影響結合在一起,形成了消費者行為的一整套學說。
這一研究被西方經濟學界認為是霍塔克和泰勒在消費行為理論方面的突出貢獻。消費品存量調整假定對“絕對收入假定”是具有一定的補充與修正作用。
四、萊賓斯坦的外部消費效應問題的研究
美國著名經濟學家、哈佛大學經濟學教授哈維?萊賓斯坦(Harvey·Leibenstein)全面分析了消費者在消費過程中的外部效應問題,從而,在許多方面發展了消費行為理論,他的研究成果構成了后來炫耀性消費理論的基礎。
在《消費需求理論中的跟潮效應、逆潮效應和凡勃倫效應》(1950年)中,哈維·萊賓斯坦教授根據消費需求動機的不同,將消費需求分為功能性需求(functionaldemand)和非功能性需求(nonfunctionaldemand)兩大類。功能性需求是消費者對商品的內在品質需求,非功能性需求是由商品的內在品質以外的因素所產生的那部分商品需求,包括外部消費行為所引起的需求、預期的需求和非理性的需求等。外部消費行為引起外部消費效應即跟潮效應(bandwagoneffect)、逆潮效應(snobeffect)和凡勃倫效應(vebloneffect)。
綜上所述,西方經濟學有關消費理論的研究從單因素到多因素、從靜態到動態不斷深入和完善。在理論的發展過程中產生出的眾多研究成果和不斷發展、豐富的研究方法論,是現代消費經濟問題分析的重要基礎,對解決現代社會經濟中的消費問題有許多有益的啟迪。
參考文獻:
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國內已有學者就社會經濟環境對大學生就業狀況的影響做了深入的研究，發現我國經濟發展狀況和產業結構調整會直接影響大學生就業情況。社會經濟增長速度越快，國內大學生的就業狀況就越好。從影響程度來看，第一產業和第二產業對大學生就業的影響程度較小，第三產業則影響較大。從中國經濟的所有制結構、產業結構和區域結構入手，探究我國經濟結構不合理及高素質人才吸收力度不大等因素對大學生就業造成的影響。
（一）經濟結構的所有制形式對當代大學生就業的影響據，2012年我國大學生畢業找工作的第一選擇是國有企業，合資企業和事業單位也較受歡迎，而以前廣受追捧的外企跌出前三位，排到了第五名。公有制經濟的主導地位和不完善的社會保障制度造成了大學生在就業時對不同性質的所有制企業表現差異顯著。這是因為民營企業和外資企業與職業穩定性高、收入待遇好、壓力小的國有企業有著較大的差距。
（二）產業結構對當代大學生就業的影響產業結構直接影響人口就業結構，它對當代大學生就業的主要影響因素是不合理的產業經濟結構和粗放型的產業增長形式。目前大學生就業主要集中于第三產業和第二產業的部分行業。第三產業是吸納勞動力最強的行業，而我國目前第三產業規模小，層次低，發展滯后，以一般服務業為主，對大學生的需求程度較低，缺乏以技術型人才為標志的高端第三產業。從經濟效益上看，我國的郵電通信、交通運輸、金融保險以及衛生、文化、影視等行業被國家壟斷，降低了對大學生的需求度，導致其就業難度增大。
（三）區域經濟結構不平衡發展對當代大學生就業的影響目前我國國內的區域經濟發展有失均衡，東部、中部和西部地區的區域經濟結構呈現出嚴重的趨于同質化現象。我國大學多分布在經濟發達地區，加之三大區域的社會資源和政府政策的差異，這些情況使大學生就業呈現出顯著的方向性。目前要解決我國區域經濟結構發展的問題還需要很長的時間，它造成大中城市人才供過于求，而欠發達地區人才缺失。這種現狀將在未來很長的一段時期內存在。
二、構建當代大學生就業行為模型
隨著經濟的快速發展，從業人員對企業的影響程度越來越大，但是當前卻出現了人才需求和供給相背離的局面。計劃行為理論（TPB）是目前有關態度行為關系的國際知名理論，它認為執行某種行為的意向與個體行為態度、主觀規范和感知行為控制力呈現出正比例關系，并且該種行為的意向越強，最終越可能執行該種行為。根據計劃行為理論，針對大學生就業行為，把主要包含主觀態度、主觀規范、行為控制認知等行為意向的形成作為一個過程來研究，建立我國當代大學生就業行為模型，分析大學生就業決策過程。從當代大學生就業行為的主觀態度、主觀規范和行為控制認知這三個角度，基于計劃行為理論，通過系統分析，就業意向影響因素被歸納為國家、企業、大學生等三種類型。在當代大學生就業行為模型基礎上編制當代大學生就業行為度量表。根據基于TPB建立的模型，進行調查問卷數據分析，發現企業規模、信息透明度、國家政策導向以及家庭背景是影響當代大學生就業行為的主要影響因素
三、中國經濟結構視角下當代大學生就業對策分析
（一）健全政府宏觀調控機制加強政策演進與體制創新，促進深度開放。加快地區經濟結構升級優化的進度，以提升本地區對優秀人才的吸引力。大力增加對第一產業的投資，持續推進第一產業的發展速度和發展水平。調整第二產業內部投資結構，進一步梳理好第二產業中勞動密集型和資本密集型產業的關系。加快第三產業結構升級優化，落實產業政策引導，推動第三產業持續健康發展，以便進一步完善社會主義市場經濟體制建設。應加大對在經濟發展中占據重要地位的中小型企業的扶持力度。持續推進我國中小城市和西部地區的經濟建設，提高對當代大學生基層就業和創業經營的扶持力度，增加社會就業崗位。推進區域經濟協調發展，完善人才流動機制，加快社會保障制度改革，逐步均衡大學生就業分布。
（二）促進企業行為的優化實施技術創新，改善用人結構，發揮大學生的學歷優勢和素質優勢，注重人才的合理使用，避免出現“人才高消費”情況。以科學發展觀為指導，站在戰略高度適時進行人才儲備，在公平的用人機制和競爭機制的前提下，加強員工的在職培訓，提高大學生的就職能力，以吸引優秀人才。
（三）完善高校助推大學生就業舉措科研院校應加大對大學生引領科技發展能力的培育，一般院校和高職院校應著重培養大學生的學習技能和操作技能。高校大力發展大學生實踐動手能力，使其理論知識、動手能力、創造能力和創新能力得到同步發展。加大對大學生就業指導的力度，轉變其就業理念。通過設立就業指導機構，建立就業管理、教育、指導、服務四位一體的就業工作體系，提高大學生的就業競爭力。
金融投資行為理論悄然興起于上世紀80年代.其在博弈論和實驗經濟學被主流經濟學接納之際，對人類個體和群體行為研究的日益重視，促成了傳統的力學研究方式向以生命為中心的非線性復雜范式的轉換，使得我們看到了金融理論與實際的溝壑有了彌合的可能。金融投資行為理論以期望理論、行為組合理論和行為資產定價模型為其理論基礎，并將人類心理與行為納入金融的研究框架，具體體現為以下幾個模型：
首先，BSV模型。BSV模型認為，人們進行投資決策時存在兩種錯誤范式：其一是選擇性偏差，即投資者過分重視近期數據的變化模式，而對產生這些數據的總體特征重視不夠，這種偏差導致股價對收益變化的反映不足。另一種是保守性偏差，投資者不能及時根據變化了的情況修正自己的預測模型，導致股價過度反應。
其次，DHS模型。該模型將投資者分為有信息和無信息兩類。無信息的投資者不存在判斷偏差，有信息的投資者存在著過度自信和有偏的自我歸因。過度自信導致投資者夸大自己對股票價值判斷的準確性；有偏的自我歸因則使他們低估關于股票價值的公開信號。隨著公共信息最終戰勝行為偏差，對個人信息的過度反應和對公共信息的反應不足，就會導致股票回報的短期連續性和長期反轉。
再次，統一理論模型。統一理論模型區別于BSV和DHS模型之處在于：它把研究重點放在不同作用者的作用機制上，而不是作用者的認知偏差方面。該模型把作用者分為“觀察消息者”和“動量交易者”兩類。觀察消息者根據獲得的關于未來價值的信息進行預測，其局限是完全不依賴于當前或過去的價格；“動量交易者”則完全依賴于過去的價格變化，其局限是他們的預測必須是過去價格歷史的簡單函數。
最后，羊群效應模型。該模型認為投資者羊群行為是符合最大效用準則的，是“群體壓力”等情緒下貫徹的非理，有序列型和非序列型兩種模型。在序列型模型中，投資者通過典型的貝葉斯過程從市場噪聲，以及其他個體的決策中依次獲取決策信息，這類決策的最大特征是其決策的序列性。非序列型則論證無論仿效傾向強或弱，都不會得到現代金融理論中關于股票的零點對稱、單一模態的厚尾特征。
二、對金融投資者的個人行為分析
1.多為投機心理，短期行為嚴重
我國很多證券投資者入市并不是看重上市公司真實的投資價值，而是企圖從中獲取超額回報。絕大多數的投資者入市的主要原因是為通過股票的買賣價差而獲利，這類人群多是為賺錢買賣差價進行短線操作;只有少數投資者進入股市是為了獲得公司分紅收益;38%的投資者因有閑置資金而，把股市看成是一個長期投資場所。高比例的企圖賺取短期收益群體的存在是一個十分危險的信號。博取短線利潤群體的過大是我國證券市場行情波動幅度.驚人的重要原因，這也是造成證券市場不穩定的主要原因之一。從投資者入市動機上分析，就已經預示著我國證券市場投資者短期行為比較明顯。
我國個人投資者更多的是短線投資、投機，而沒有把股票作為長期的投資。另一方面，股票價格的劇烈波動誘發了一部分人的賭博心理，盲目追求短期利益。由于證券投資者容易產生羊群效應，使這種市場短期行為具有很強的蔓延性，從而極大地加重了投資者孤注一擲的心理，一旦認為找到了機會，就會過高地估計自己的能力，置自己的風險承受能力不顧，冒險參與高風險的證券投資活動。在我國證券市場中，我國投資者的短期行為特征表現為比較明顯的冒險心理和投機短期行為。
2.投資承受能力差
調查顯示，我國個人投資者以中等收入的工薪階層為主，家庭主要經濟來源為工資收入，參與證券市場的時間普遍較短，證券投資意識很強，但投資經驗相對缺乏，股市投入占家庭金融資產比例較大，這充分說明我國個人投資者的抗風險能力很弱，投資者對投資股市的“情感依托”強烈。
3.對股票專業知識了解不足
絕大多數個人投資者的股票投資知識來自于非正規教育，主要通過朋好友的介紹、股評專家的講解以及報刊、雜志的文章等獲得;在做投資決策時，投資者大多依據“股評推薦”、“親友引薦”，以及“小道消息”;在投資決策的方法上，兩成以上的個人投資者決策幾乎不做什么分析，而是憑自己的感覺隨意或盲目地進行投資。投資者進行投資決策時過于看重自己知道的或容易得到的信息，而忽視對其他信息的關注和深度挖掘。大多數投資者在評價投資失誤時，往往將失誤歸咎于外界因素，如國家政策變化、上市公司造假，以及莊家操縱股價等，而只有少數個人投資者認為是自己的投資經驗或投資知識不足;大部分投資者對新出現的金融品種如開放式投資基金的認知程度有限。
三、結語
總體來說，我國的股票市場中對于股票價格的影響因素過多，政策因素、大戶操作因素，這說明中國股市不符合經典金融理論對于市場是有效的基本假設;同時，投資者所表現出來的特點也不符合經典金融理論中，投資者對于風險總是厭惡的基本假定:在收益時，股民表現出對已有收益的貪婪，以及賭博心理，而在被“套牢”時，又寧愿苦苦等待，以待反彈機會.這些特點都說明中國股民的投資心理符合金融投資行為理論的期望理論。
參考文獻:
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關鍵詞:法律行為;事實行為;無因性;善意取得;公示公信
一、物權行為理論及其原則
物權行為的概念公認為德國歷史法學派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學講學時提出,以履行買賣契約或其他轉移所有權為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實行為,而構成了一個特別的以轉移所有權為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權行為中抽離出來,特別賦予其以獨立的意思表示(即以物權變動為直接內容的“物的合意”),這就成為物權行為概念和理論的演繹基礎。從法律技術上看,創制物權行為概念的實際目的在于使物權行為與債權行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發展出物權行為的獨立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構成了物權行為理論的三大原則:
1.分離原則。根據薩維尼的主張,債權行為的效力在于使當事人承擔債法上的權利和義務,并不能發生物權的變動,而要發生物權變動,必須另有一個以直接發生物權變動為目的的法律行為,即物權行為。因此,債權行為與物權行為各有其獨立的意思表示和成立方式,它們是兩個分離的、不同的法律行為。
2.形式主義原則。因為物權具有排他性,若無可以使公眾知悉物權變動的外部征象,易造成對第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動產物權變動的公示方式,以交付作為動產物權變動的公示方式。由此又發展出公信原則:“凡信賴物權變動的外部征象,認為有其物權存在而有所作為者,即使該征象與真實權利存在不符,法律對于信賴該征象的人亦加以保護”。（李湘如編著:《物權法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）
3.無因性原則。物權行為的無因性是指債權行為(原因行為)的無效或撤銷不能導致物權行為(結果行為)的當然無效,所有權的受讓人仍保留標的物的所有權,而出讓人則喪失所有權返還請求權,只有不當得利返還請求權。
二、法律行為與事實行為的界定
自物權行為理論被1896年德國民法典采納以來,迄今已歷時百余年,但是該理論在各國法學界所引起的激烈批判和爭議至今仍然尚未止息。這些爭論大都局限于對其現實功效的評判,而缺乏深入的理論分析。無論支持者還是反對者都為自己設定了一個不證自明的前提:物權行為是一種法律行為。事實果真如此嗎?筆者認為,對此不宜妄下結論,惟有深入探討法律行為的若干重要問題之后,才能對此作出回答。
法律行為概念的創設曾被視為德國民法學最輝煌的成就,但同時它又是一個極端抽象、難以理解的概念。從法制史上看,嚴格意義上的法律行為概念便是在有約束力的意思表示無須靠即時交付來保障,并在時空上與后者相分離時才得以真正形成的。從德國民法學者對法律行為概念的描述中我們可以清楚地看到這一點。19世紀的多數德國學者認為,法律行為就是意思表示行為。盡管后來的德國學者原則上承認,意思表示僅僅是法律行為中某種更為基本的要素,具體的法律行為還可能包括其他事實要素,但是在理論上學者們從不否認:法律行為之本質乃意思表示。即使是現代德國民法學者,他們對于法律行為概念的表述也僅有用語上的改變而無實質性的變化,其目的僅在于強調法律行為與意思表示間具有包容關系。德國學者拉倫茲(Larenz)就認為,“法律行為是一項或幾項行為,它們中至少有一項是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。盡管法律行為與意思表示不再同義使用,但是法律行為的本質是意思表示這一點卻是無可否認的。也正是這一點決定了法律行為和事實行為的根本分野。行為是指有意識的活動,任何行為都具有主觀意思和客觀活動兩個要素。法律行為的核心在于主觀原因,客觀行為的核心要素卻在于客觀活動,這一實質性區別決定了兩者在特征上的一系列的差異:
第一,兩者發生法律效果的方式不同。法律行為依當事人的意思表示而發生法律效果,這一法律效果源自法律行為對行為人意思自治的容認,即法律對法律行為產生的意思后果只能給予合法性評價,而非在內容上的事先假設和規定。與此相反,事實行為僅僅取決于法律規定,當事人實施行為并不具有追求某種法律效果的意圖。或者說,這種意圖的有無并不影響法律效果的發生,而只要符合一定的規定便能產生法律效果。
第二,法律行為只能產生法律效果,事實行為卻能同時產生法律效果和事實效果。如,簽訂買賣合同是一種法律行為,它的法律后果是出賣人承擔交付標的物義務而買受人承擔支付價款的義務,但是事實效果——買受人成為標的物的所有人,出賣人成為價款的所有人——卻并不隨之發生。而拾得遺失物作為一種事實行為,其法律效果和事實效果是同時發生的,拾得人依法律規定取得該物的所有權是法律效果,拾得人對拾得物的實際占有則是事實效果。由此可見,法律行為的效力實際上來自法律的擬制,而事實行為的法律效果則以其事實效果為基礎。
第三,法律行為是從事實行為中分離出來的,它離開事實行為則無獨立的意義。從前述的法律行為概念產生的歷程可以得知,法律行為產生的基礎是設定權利義務的意思表示行為與履行義務的行為相分離,但分離只是針對“分步進行”而言,法律行為并不能離開事實行為而單獨起作用,因為法律行為不發生事實效果,它所設定的權利義務只能通過事實行為才能得到切實的履行。因此不需要履行的行為不可能是法律行為。
第四,從事實構成來看,事實行為必須具有法定的構成要件,如此才能體現其客觀性和法定性的特征。各國民法對事實行為一般作出詳盡而直接的規定,內容涉及行為的主客觀構成要件、持續狀態及其產生的后果。事實行為的各構成要件有機聯系,不相獨立,惟有符合全部法律規定的行為才構成這一類的事實行為。而法律行為實質在于意思表示,從一定意義上說不存在事實構成問題,因為法律不可能對其意思表示作出具體的規定,而只能抽象概括其意思表示的合法范圍。
第五,法律行為的主觀意思和客觀活動在內容上并不一致,再以買賣合同為例,合同當事人的主觀意思是互易貨物和價款,在客觀活動上卻表現為談判和簽訂文書;事實行為的主觀意思與客觀活動在內容上則是概括一致的,一致才能構成相應的行為。在即時交易這種事實行為中,當事人的主觀意思和客觀活動都是指向交付貨物和價款,不存在“表里不一”的現象。
從這些比較可以看出,事實行為的核心在于客觀活動,其主觀意思并無決定意義,僅僅影響事實行為的法律意義;與此相反,法律行為以意思表示為其必備因素和核心要件,其客觀活動的意義主要在于承載或傳達其主觀意思,并使法律行為成為一種獨立的行為,因為任何行為都必須具備主觀意思和客觀活動兩個要件。相對于客觀存在的事實行為而言,單純以在當事人之間設定權利義務為目的的法律行為更接近于一種思想行為。因此它在本質上是法律虛擬的行為。
法律行為的產生具有重大意義,它是一種行為,同時又是一種作為行為的法律,它對當事人而言就是活的法律。我們可以從以下幾個方面揭示法律行為的價值;第一,法律行為具有在當事人之間創設權利義務的功能,因而是法律實施的重要手段。由于實體法不可能窮盡現實所有的情況,而且無法適應社會的快速變化,法律為彌補這種缺陷,只好通過在法定的范圍內賦予當事人的意思表示以法律效力而成為當事人之間權利義務的實質調整手段。這樣法律行為就將抽象的、客觀的權利義務落實為具體的、主觀的、可實現的權利義務,從而彌補了實體法體系不確定性的缺陷。第二,法律行為是法律形成的一個必經階段?？疾旆梢幏懂a生的一般歷程可發現,人們在從事個別行為的過程中逐漸抽象出為眾人所認可的通用規則,并賦予其一定的強制力——這便是法律。其中法律行為對于形成法律的作用不容忽視。在民商法領域,人們正是從簽訂合同等法律行為中抽象出廣泛適用的普遍性規范,而這些法律規范又構成一系列民商法律的基礎。在行政法領域這一點也表現得非常明顯,通?？偸窍扔芯唧w的行政行為存在,再在客觀化普遍化之后上升為行政立法,最終形成法律。此外,盡管我國不承認判例法,但誰也不能否認,判決這種法律行為能為修改和制定法律積累經驗。因為判決能檢驗法律在現實適用中的漏洞和不足,具有典型意義的判決更能直接為未來法律的修訂提供指導作用。簡而言之,法律行為的價值在于能在當事人之間創設新的權利義務關系,并在此過程中形成潛在的、新的法律。
以上論證有助于理解物權行為的性質歸屬問題。在筆者看來,物權行為在概念、效力、特征和價值等諸方面均與法律行為不符,絕無理由將物權行為歸入法律行為的范疇。首先,物權行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。任何一種行為都必然具備主觀意思和客觀活動兩個要素,因此本文并不否認物權行為中存在意思表示。但如果把物權行為定義為轉移物權的合意,那么它只是某種行為的構成要素,尚不能構成獨立的行為;既非行為,也就談不上是什么“法律行為”了。如果將物權行為定義為物權合意和交付或登記相結合的行為,那么我們可以看到這更符合事實行為而非法律行為的特征。因為物權行為中的意思表示是法定的,當事人不能以意思自治為由法律規定,該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義,因而僅被當作整個行為的構成要件之一,同時物權行為中意思表示的內容還受到債權行為中意思表示的嚴格限定,它不能自主設定超出債權合意范圍之外的權利義務關系,因此物權行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用,將兩者混為一談將損害法律行為概念的準確性。
其次,物權行為的法律效力源自法律規定,這與法律行為的本質是根本相悖的。法律行為調整方式本來就是作為法定主義方式的對立面而存在的。眾所周知的物權法基本原則之一就是物權法定原則,即物權只能依照法律規定的權利義務類型設定或轉移。對此即使是支持物權行為理論的學者也不得不承認,“依此原則,民事權利主體達成設立或轉移一項物權的協議時,不可以依照法律行為自由的原則,——實質上即締約自由原則,按自己的意思選定的形式和內容設定或轉移權利,而只能按法定的形式設定或轉移權利”。1這充分說明了,如果將物權行為歸入法律行為之一類,必將導致物權法定原則與法律行為之間不可調和的沖突,因為物權法定原則的本義就是要排除當事人通過意思自治更改物權法律關系的效力,這是物權行為理論的支持者也無法否認的。
最后,從價值上看,物權行為并不具備在當事人之間設立權利義務關系的功能。因為根據物權法定原則,法律對物權變動的權利義務應作出明確而直接的規定,絕不存在引進當事人的意思表示予以調整的余地。
由此可見,物權變動行為實為一種事實行為,若要將其定義為法律行為則必然要片面夸大、扭曲物權變動中意思表示的效力,并引起物權法定原則與法律行為制度根本性的沖突。物權變動行為也不具備在當事人之間創設權利義務關系的效力,就其本質而言不符合法律行為的核心精神。從理論上說,創設物權行為這么一個與“法律行為”有種屬關系的概念,只能導致法律行為概念本身的混亂,并在法律行為規則(如意思表示推定規則)的適用上引起一系列的矛盾。因此,物權行為概念雖然?；罅瞬簧俾斆魅说难劬?但卻只不過是一個“美麗的錯誤”。
三、物權行為無因性理論
僅僅證明物權行為概念在理論上的謬誤尚不足以全盤否定物權行為理論,因為相當一部分學者推崇物權行為理論的原因不在于物權行為概念在法理上的價值,而在于物權行為無因性對交易安全的保護機能。可以說,物權行為理論的實踐意義即在于其無因性原則,因此我們有必要對其進行深入的剖析,以期在實踐的層面上了解物權行為是否有存在的價值。
就事實而言,任何有意義的法律行為都必然存在原因,而法律確認其有因或無因則體現了立法政策對該行為效力獨立性的不同立場。因此“物權行為有因或無因,不僅是邏輯的關系,而且是一項由價值判斷及利益衡量來決定的立法政策問題”。2德國民法典立法者正是為交易安全之目的,基于政策之考慮,而將原因從物權行為中抽離,使物權行為無因化。然而立法意圖與真正的法律適用畢竟存在著距離,無因性的應有功能能否順利在法律實踐中實現并不存在顯而易見的答案,而有待于更深層次的探討。
物權行為無因性理論最為人所稱道的功能,即是“物權交易的安全保護機能”,而正是這項機能決定了該理論有根本的存在價值。依據物權變動的無因構成,物權行為的效力不受原因行為瑕疵的影響,交易得以進行得安全、迅速、無后顧之憂。但在善意取得制度出現并獲得制定法之確立后,物權行為無因性的交易保護功能便絕大部分為此制度所吸收。只是因“重大過失”而發現第一受讓人取得原因有瑕疵而取得動產的人(第二受讓人)可基于無因構成而獲得保護;同時從對第一受讓人的調查范圍減少、交易容易化上考慮,善意取得制度不可彌補無因性構成的功能,因為善意取得之成立,以對前述取得原因之調查為必要。1贊成無因性的學者因此認為,第二受讓人盡管有重大過失,但在無因性原則的保護下仍能取得動產所有權,且不負任何債法上的責任,這一點確實保護了交易完全。但是德國學者Heck對此一針見血地指出,交易之際應避免這樣的重大過失,這正好是交易法原則的應有之義和基本要求,違反這種原則的基本要求來談謀求動產交易的安全已完全沒有必要。2而在公示公信原則獲得普遍承認和確立的今天,物權交易的簡單、快捷和安全的理想可籍此而輕易達到。即使確實存在非依無因性不能保護的領域,只要仔細考慮便可發現,這是無因性保護的不當擴大。最典型的莫過于第二受讓人基于惡意(針對不動產而言)或基于重大過失(針對動產)不能受公信原則保護的場合。首先考察不動產場合,由于惡意第二受讓人的行為在多數場合均構成侵權行為,因此其負有損害賠償義務,根據德國民法典應返還標的物,這樣無因性的不當擴大因受到相關法律的限制而仍不能保護第二受讓人。3至于動產場合,前文已論及此種情況的悖理之處,在此不再重復。物權行為無因性的最后一項功能是減輕舉證責任。
從物權行為無因性理論進入德國民法典的歷史背景來考察,該理論是肩負摒棄不動產之實質審查主義的歷史使命才于法律制度上確立來的。因為無因性理論使物權行為和債權行為在效力上相分離,于是不動產登記的審查范圍就可僅限于物權變動本身,登記程序得以客觀化和簡便化,登記官員對私法交易的過分介入也被排除了。由此可見,在德國民法史上,物權行為無因性正是為了用來排除登記實質審查主義所帶來的嚴重弊病才獲得制定法之確立。4實際上,物權變動之客觀化、明確化及隨之而來的舉證責任之減輕,嚴格而言系來自物權變動之公示方式——登記或交付所具有的功能,而不是來源于物權變動的無因構成。而物權行為無因性為登記實質主義奠定理論基礎之后,已經可以功成身退,公示公信制度完全可以獨立發揮減輕舉證責任的作用。
論文關鍵詞：物權行為；無因性；獨立性；善意取得
物權行為制度在羅馬法中已經存在。如羅馬法里的交付。交付，即要求當事人一方移交物權于另一方，方能產生移轉所有權之法律效果。此外，羅馬法里的要式買賣行為中合意契約行為和物權移轉行為并不具有獨立的法律意義，二者結合為一項要式交易行為。才生所有權之移轉。
真正把物權行為作為一個獨立的法律概念提出的，當屬德國著名的羅馬法學家、歷史法學派創始人薩維尼。早在1820年，薩維尼在大學講義中談到，“以履行買賣契約或其它以移轉所有權為目的的契約，而踐行的交付，并不是一個單純的事實行為，而是含有一項以移轉所有權為目的之物權契約?！薄窃谶@里，薩維尼創設了物權行為(物權契約)概念。這一概念是極端的法律抽象思維的產物，其本身難以令人理解。不同學者有不同的觀點。史尚寬先生認為，“物權行為謂以物權之設定、移轉、變更或消滅為目的之法律行為?！敝x在全先生認為，：‘物權行為系物權變動之意思表示，與登記、書面或交付相結合之法律行為?！蓖鯘设b先生則認為，“依法律行為而生之物權變動，必須具備意思表示及交付(動產)或登記(不動產)二項要件，則無疑問?！币陨嫌^點不無道理。
一、物權行為理論的價值
物權行為理論自產生以來，在學界引起廣泛的爭議，褒貶不一。我們應以科學的態度辯證地看待該理論，不能片面化和絕對化。惟有如此，才能對物權行為理論之價值有更明晰的認識。
1．有助于民法典體系建設，使民法典總則自成體系
物權行為理論“完全是德國概念法學的抽象思維的產物，滿足德國抽象化之偏好?！比魞H限于此來理解物權行為理論，則其價值將大打折扣。民法總則的核心是法律行為，舍此，民法總則就失去了存在的意義。法律行為無非就是對分則物權法中的物權行為和債權法中的債權行為的抽象。如果不承認物權行為，那么法律行為的惟一理論支柱就只有債權法上的合同(債權行為)了。這樣一來，法律行為作為民法總則中規定的一項制度就成了問題。既然法律行為僅僅是對債權法行為的抽象，那么，就把其只放在債權編足已。簡言之，否定物權行為就是對民法總則的否定。由此可以看出，高度抽象的物權行為及其理論在民法典體系中具有舉足輕重的地位。
2．有助于保護交易安全
民法的價值之一就是保護交易安全，這一價值是通過平衡交易主體利益實現的。交易雙方對安全的追求不同，出讓人渴望在商品交換中不輕易喪失其權利歸屬的利益，即靜態的交易安全；受讓人則期待法律保護其基于交易行為所取得的利益，即動態交易安全。物權行為理論應當兼顧此兩種交易安全，平等地保護各交易主體的利益。實際情況如何呢?
物權行為無因性在一定程度上具有保障交易安全的作用。例如，在買賣關系中，標的物交付后，如果買賣契約未成立，無效或被撤銷，若依物權行為有因性，則不發生標的物所有權移轉；買受人如果再轉讓給第三人時，屬于無權處分。基于羅馬法“任何人不得將大于自己的權利讓與他人”的原則，第三人即使為善意，也不能取得標的物所有權。反之，若依物權行為無因性，即物權行為不受債權行為影響，第三人仍能取得標的物所有權。
但是，物權行為無因性在保護買受人和第三人利益的同時，卻嚴重損害了出賣人的利益。依物權行為無因性，買賣契約(債權行為)即使未成立、無效或被撤銷，對物權行為不發生影響，買受人仍取得所有權。出賣人只能依不當得利的規定請求返還，其地位由物的所有人降為普通債權人，喪失了其在物權法上可主張的權利。這對出賣人極為不利。由此可見，只注重保護動態的交易安全卻忽視靜態的交易安全的物權行為理論，交易安全保護的不周延性昭然若揭。
二、物權行為無因性與善意取得制度
在對第三人的保護上，目前有物權行為無因性理論與善意取得之爭。善意取得的基本意思是，對交易中的第三人是否進行保護，取決于第三人對其前手交易的瑕疵是否知情。第三人對其前手的交易不知情的，其物權取得為善意取得，受到法律的承認和保護；反之，第三人對其前手的交易知情或應該知情的，則其物權取得為惡意取得，不受法律的承認與保護。而所謂物權行為無因性原則，即第三人作為物權取得人，其所取得的物權不受其前手交易的瑕疵的影響。直接受法律保護的原則。由此可見，善意取得實際采取“主觀善意主義”，而無因性原則則采取“客觀善意主義”。
在筆者看來，一方面，無因性原則與善意取得并無絕對的優劣之分，而是各有優點也各有缺陷。善意取得的優點在于排除了對惡意第三人的保護，其缺點是因善意取得之直接根據是法律的規定而非物權之公示所產生的公信力，也就是說其弱化了物權公示的效力，即弱化了不動產登記和動產交付在公示基礎上的公信力，或者說僅“從消極方面涉及公信力”。無因性原則的優點在于強化了物權公示公信原則，“從積極方面保障公信力”，從而強化了對第三人的保護，其缺點在于對主觀善意、惡意不加區分的保護，不合乎人們樸素的道德情感。另一方面，善意取得制度有客觀化的趨勢。在不動產領域，隨著不動產登記的建立和健全，任何人已經無法在不動產領域內提出自己不知或者不應知交易瑕疵的善意抗辯，從而使善意的認定明顯客觀化。在動產領域，由于現代市場交易的抽象性，要證明第三人的惡意是十分困難的，而且會越來越困難，這等于在向客觀善意不斷趨近。因此，物權行為無因性原則與善意取得并不像人們想像的那樣區別巨大，水火不容。從它們自身的功能來說，也并非誰可以絕對替代誰。在某種程度上，它們有殊途同歸的趨勢。對這樣的制度進行立法選擇就必須將它們放到整個物權法的背景當中予以考察。
筆者認為，在對第三人的保護上，應采用無因性原則，同時吸收善意取得制度的優點，即排除對惡意第三人的保護。這實際上等于使物權行為的無因性具有“推定”的性質，這也可以從舉證責任的角度證明，即推定第三人為“善意”，并發生“絕對無因”的效果，從而使第三人取得物權；只有當原權利人證明第三人屬“惡意”時，才排除“絕對無因”效果的發生，第三人不能基于無因性而取得物權。這樣既不違反無因性的基本價值取向，又抑制了存在極少的機會主義行為(即“惡意”第三人的行為)。對此，筆者將從以下幾個方面予以具體說明。
首先，公示是物權作為支配權、排他權本質的要求，是物權法的基本原則，甚至也是整個物權法體系架構和制度設計的基礎。因此，以公示為基礎的物權行為無因性原則能夠很自然地融人物權法體系，便于與物權法其他制度的銜接，而統一性和嚴密的邏輯性是包括我國在內的大陸法系國家民法的特點和一貫追求。在這一點上正體現了理解物權行為理論的宏觀性原則。
其次，現代社會是一個抽象的“非人格化”的社會，現代社會的市場，作為一種社會制度，它的重要特點就是交易的抽象性。發生在具體的交易場景中的每一次具體的交易活動，主要不再借助傳統的“面孔管理”(對一個熟人的具體的道德判斷)和各種具體的根植性網絡，而是借助現代市場的抽象機制(對一個陌生人的范疇性理解或類型化知識)來消除交易成本，解決信任問題，避免機會主義行為。在每一次“購物”過程中，都市中的普通人都從陌生的銷售者手中，用各種貨幣形式換取來自陌生的生產者的商品，這種交易形式并沒有給現代人帶來任何不安，因為他們對整個抽象市場具有一種盧曼所謂的“系統信任”?！跋到y信任”在很大程度上消除了市場交易陷入無序和不可知、不可信的狀態的危險。這種現實生活中普遍存在的“系統信任”，在物權法中就表現為物權公示原則和公信原則。所謂公示原則，即物權的變動必須以一種客觀可以認定的方式加以展示，從而獲得他人、社會和法律認可的效力。公信原則主要指權利正確性推定效力，即凡是符合法定公示形式的物權對于社會公眾而言，就是權屬正確的物權，他人信賴這種形式所取得的物權應受到法律的保護。物權法通過公示原則及其權力正確性推定保護人們的這種“系統信任”，就是鼓勵、保護人們的交易信心，減少交易成本，而交易信心和交易成本往往決定一個交易的規模、成敗，進而決定整個交易秩序，因為市場正是由無數個這樣的交易構成。第三人是市場交易秩序的化身，物權行為無因性原則以公示原則為基礎，強化了對第三人的保護，其實質是保護交易秩序自身。在交易中，只要按照正常的交易規則辦事，第三人一般就沒有交易上的過錯。第三人沒有義務了解其前手交易是否具有法律上的瑕疵，法律只能要求他們充分給付與及時給付，而不能提出其他的苛刻要求。
最后，在合同被撤銷或無效而買受人又將標的物出賣于第三人時，若不采納物權行為無因性原則而采納善意取得制度來保護第三人，就會出現“無權處分”問題，而“無權處分”被認為是一個“法學上之精靈”J。物權行為無因性原則則成功地繞過了“無權處分”，使法律關系更加簡明。
三、物權行為理論的平民基礎
在物權行為理論的論戰中，理論與生活、精英與平民的關系問題也直接或隱含地提了出來。如否定派認為，物權行為理論是人為的擬制，不是生活現實；物權行為理論過于玄妙，老百姓接受不了，等等。筆者不僅關注這些觀點本身的正確與否，更關注這些觀點所展示出來的法律對理論與生活、精英與平民的定位問題。理論源于生活，為了生活。
因為生活需要解釋，正如美國著名學者房龍所指出的那樣：“這個世界的大多數人要求對不能理解的事物有一個合理的解釋，如果沒有，他們就創造一個。”這就要求理論必須“高于”生活，即理論絕不是對生活的直觀的簡單的描述，因為直觀無法解釋直觀。社會需要治理，而治理不可能是全民的治理，因此，精英治理成為必然的選擇。雖然精英來源于平民，服務于平民，但精英又必須“高于”平民(主要是知識、技能等素質)，否則根本無法承擔社會治理的重任。理論不能“高于”生活，就不是真正的理論，從而失去理論所應具有的意義；精英不能“高于”平民，就不是真正的精英，從而失去精英所應能發揮的作用。一個沒有理論的社會。一個沒有精英的社會是不可想象的。理論“高于”生活，精英“高于”平民；必須區分于理論脫離實踐，精英脫離群眾，而后者是我們必須克服的。社會需要理論，需要精英，但那種脫離現實的理論和自娛自樂的精英，對社會是無用甚至是有害的。平民并不反對精英，生活并不反對理論，只要理論和精英定位在服務于現實的生活和樸素的平民。正如魯迅教導我們的那樣：“利導，卻并非迎合。他不看輕自己，以為是大家的戲子，也不看輕別人，當作是自己的。”以“物權行為理論過于玄妙，老百姓接受不了”為由來否定物權行為理論，犯了兩個錯誤：一是低估了精英，二是低估了老百姓。一方面，理論應當是精英的，正是精英創造著理論(當然這并不是否定理論來源于平民大眾的實踐，因為不經過抽象的單純實踐無法成為理論，而且理論在某些情況下具有超前性)，并將這些理論予以具體化，從而指導平民大眾的實踐。另一方面，平民百姓其實并不像精英想像得那么無知，而且百姓更看重的是某種理論指導下的制度能否為交易的公平和效率提供適當的規則和明確的判斷，百姓不去糾纏制度背后復雜的理論問題。實踐中，老百姓只要知道法律規定物權的公示手段及其效力，足以滿足其交易的需要。
四、物權行為理論對民法典制定的啟示
物權行為理論是大陸法學家精心構建的理論，其優劣參半，所以，在大陸法系國家中。各國的態度不一。與德國不同，法國民法不承認物權行為理論。而瑞士民法既不同于德國也不同于法國，乃是有條件承認，即只承認物權行為理論的獨立性，但不承認其無因性，其態度令人回味。我國的具體做法則只有從相關法條中窺見端倪。
論文關鍵詞：語言哲學；言語行為理論；意向性
現代語言學的發展與哲學有著密切的關系。語言學與哲學從理論上來說分屬于兩個不同的學科，彼此之間相距甚遠。但是由于語言是思想的工具，哲學必須借助于語言來思考問題。因此，它們之間的關系又是如此之近。無論對于語言學家來說，還是對于哲學家來說，語言的本質問題實際上在深層次上涉及到的并不是一個純語言學的問題，而是一個關于語言的哲學問題。語言哲學的產生是19世紀末20世紀初西方哲學發展中的一個比較重大的事件。語言哲學在這一時期產生的一個重要表現就是許多哲學家們把自己關注和研究的哲學中心問題紛紛由認識論轉向了語言。因此，這種語言轉向從一開始就與哲學認識論所解決不了的問題緊緊纏繞在一起，從而也就使哲學家們探討的語言問題帶上了哲學的色彩。
語言哲學是一門以哲學語言為研究對象的學科，它的主要任務在于通過語言分析，澄清語詞和語句的意義，使我們能夠以適當的、準確的方式使用哲學語言，從而有效地表達我們的哲學思想。語言哲學的研究既要從哲學的角度分析語言問題(研究哲學語言學)，又要能夠從語言或語言學的角度探討哲學問題(研究語言學哲學)，并從中尋找出共同問題。
一、植根于日常語言哲學中的語用學
19世紀末20世紀初，西方哲學研究發生了一次根本性的語言轉向。語言取代認識論成為哲學研究的中心課題，哲學家們認識到不論研究存在還是研究認識，都必須首先弄清語言的意義。他們把哲學問題歸結為語言問題，把語言看作是哲學的首要研究對象，語言問變成哲學研究的中心和出發點。尤其是從理想語言回歸于自然語言的轉向致使日常語言哲學產生。以維特根斯坦、奧斯汀、塞爾為代表的日常語言學派著眼于對日常語言一自然語言的分析，這一分析遵循一個從日常語言范疇分析一日常語言用法(使用規則)分析一言語行為分析的過程，這個過程同時也是一個從批判的、治療的語言分析向建設性的言語行為分析發展的過程，其中維特根斯坦后期的語用分析是一個轉折點。日常語言哲學的發展對語言學尤其是語用學產生了深遠的影響。從一定程度上講，當代語用學正是在日常語言哲學研究中孕育發展起來的。
(一)后期維特根斯坦的語言哲學思想
后期維特根斯坦放棄“語言是世界的邏輯圖像”這一基本觀點，提出他的“語言游戲說”。語言游戲說是貫穿于《哲學研究》的中心學說。他認為語言是一種現實活動、一種游戲，并力圖通過觀察語言在日常生活中的實際使用來探究語言的意義問題。語言的意義由語言的具體使用來規定。使用語言必須遵守語言規則。不同的語言規則產生不同的語言游戲。各種言語游戲就像家族相似的不同成員，不存在一般或概括的可能性。具有家族相似性的各種語言游戲通過約定形成我們的生活方式，構成整個人類生活的一部分，有什么樣的生活形式就會有與之對應的語言游戲。語言游戲的語法規則植根于生活形式中?！跋胂笠环N語言就意味著想象一種生活方式?！闭Z言游戲說從根本上排除從語言與實在的對應中尋求意義的觀念，使對語言的分析從語形和語義的層面轉向語用層面。
(二)奧斯汀的言語行為三分說
言語行為理論是20世紀中期以來西方最有影響力的語言哲學理論之一，是哲學家們研究的最有聲有色的一個課題。該理論的發起人是英國著名的哲學家、日常語言學派的代表人物之一——Austin(奧斯汀)。奧斯汀早期區分了敘事句和施為句。前者陳述事實，有真有假；后者通過說出一句話來完成某種行為，并不描述世界，沒有真假，但有適當和不適當之分。后來奧斯汀進一步提出了言語行為三分說的新言語行為理論，使該理論趨于系統化和精確化。他把言語行為區分為三類：(1)敘事行為或言內行為(1ocutionaryact)，即“說某事的行為”，主要是陳述一個事實；(2)施事行為或言外行為(illocutionaryact)，即“在說中實施的行為”，如：警告等，它們普遍具有語力(illocutionaryforce)，傳達言者的用意和意圖；(3)成事行為或言后行為(perlocutionaryact)，即通過說出一個句子有意無意地對自己或別人產生某種效果。在這三層意義中，施事行為是他的意義理論的核心。同時，他還強凋意義對于現實語境的依賴，離開具體語境，單純的意圖、意向不可能構成言語行為。“我們必須注意現實語境的情況，注意我們能說什么不能說什么，以及究竟為什么。”
奧斯汀的哲學研究新方法不僅為哲學研究注入了活力而且啟發了語言學家，這使奧斯汀成為當之無愧的現代語用學之父。他的言語行為理論成為現代語用學理論的基石，隨著這種看待語言和世界的言語行為理論的發展，語用學逐漸在20世紀70年展成為一門顯學，借助語言哲學家對哲學的洞察解決語言問題，成為一種風尚，導致了對行為中的言語和語言中行為的交流和社會研究的語用學轉向。
(三)塞爾對言語行為理論的發展
由于奧斯汀對施事行為的分類缺乏明確的標準，招致了很多學者的批評，但他的～些看法為后來的研究奠定了基礎。作為奧斯汀的學生，美國語言哲學家塞爾繼承并發展了奧斯汀的言語行為理論，提出了著名的間接言語行為理論。他認為：“當一個施事行為問接地通過另外一個言語行為表達時，間接言語行為就發生了。”
塞爾對言語行為的另一個突出的貢獻就是對奧斯汀提出的以言行事分類作了修訂調整，在奧斯汀分類的基礎上提出了自己的分類，即1、斷言類(assertives)：包括陳述、描繪、報道、斷言、說明等；2、指令類(direc—tives)：包括建議、要求、請求、命令、邀請等；3、承諾類(commissives)：包括允諾、答應、打賭、發誓、保證等；4、表達類(expressives)：包括感謝、祝賀、道歉、歡迎、哀悼等；5、宣告類(declatatives)：包括任命、辭職、解雇、命名、宣布等。塞爾的這種分類旨在表明，在我們稱作以言行事的動詞中，有許多動詞并不是以言行事目的的標志，而是以言行事行為的其它某些特征的標志，譬如完成以言行事行為的某種風格或方式，所以，我們必須把對以言行事的分類與對以言行事的動詞的分類仔細區分開來。
言語行為經過維特根斯坦的啟蒙，奧斯汀的系統研究以及塞爾的修改、豐富，逐漸發展成為一種成熟的理論。最終成為一種在哲學界和語言學界自成一派且頗有影響力的語言哲學理論，尤其是直接導致了語用學的誕生。
二、言語行為理論中的意向性問題
為深入界定言語行為概念，塞爾引入意向性概念：言語行為不僅使用語言符號，而且表達說話人的意向。
(一)意向性和意義
意向性和意義的關系問題，是目前許多語言哲學家熱烈爭論的一個焦點。最早把意向性問題和意義問題聯系起來考察的是塞爾。在他看來，“表達式”和“記號”這兩個概念是有區別的，這一區別在于，盡管每個記號與它所表示之物具有某種關系，但并不像表達式那樣具有“意義”。而表達式之所以具有意義，是由于它明確地提出某種思想的意向，換句話說，是意向賦予表達式以意義。他認為，意義問題和意向性問題是緊密相連的。
在當代，相當多的哲學家，特別是日常語言學派的哲學家以及他們的追隨者，大多強調意向性在確定語詞或語句的意義中的作用，主張從語言與其使用者的關系來考察意義問題，重視研究意義的語用方面。他們認為，語句的意義必定隨語境而變化，不以語境為轉移的所謂語句字面意義是不存在的。塞爾就是這種觀點的積極支持者。他認為，不能把語句本身的字面意義與說話者在不同場合下使用語句表達的不同意義混為一談，更不能根據說話者在不同場合下使用同一語句表達不同的意思這一點來否認語句本身具有它們的字面意義。他的意向性理論強調“意義是意向性的派生形式”，突出語言意向性意義的重要性。他試圖用意向性說明語言和意義問題，即用心理學概念分析言語行為。他說“我相信語言哲學是心靈哲學的一個分支。根據這一觀點，基本的語言概念，如指稱、意義、陳述等等可以用更基本的心理學概念如信念、意向、愿望來分析”。塞爾既強調意向性又不忽略言語行為規則的重要性，從而比較全面地看到意義是內在意向和外在言語行為規則統一的產物。到了20世紀80年代，塞爾對于意向性和意義問題的研究已經形成了一個相對比較系統的學說。
(二)言語行為與意向性問題
由于以言行事和以言取效都涉及到了說話者的說話意圖、意向，所以塞爾又進一步深入研究了意向性(intentionality)問題。塞爾在研究和分析言語行為的過程中發現以言行事中的語旨力與意向有著密切關系。他說：“在以言行事行為的完成中，意向性有雙重層次，一層是行為的完成中所表達的意向狀態，一層是完成行為的意向。”就后一層意向性來說，正是由于說話者把表達某種意義的意向賦予了話語，話語才具有了各種言語行為功能；就前一層意向性來說，塞爾認為，話語有意向性就如愿望、擔心、信念等精神狀態有意向性一樣。這一層意向性就是一個人的某些精神狀態指向自身之外的外部世界的特征：如果我有一個愿望，那么它就表現為我精神狀態上愿意做某事或希望某事發生；如果我有一個擔心，那么它就表現為我精神狀態上不愿意做某事或害怕某事發生；如果我有一個信念，那么它就表現為精神狀態上我相信某種東西等等。
就言語行為和意向狀態的關系來講，任何以言行事行為都必然表達某種相應的意向狀態。意向狀態是言語行為的真誠條件。不過，以言行事行為表達出的意向狀態與說話者內心實際的意向狀態并不一定全都一致。例如，撒謊這種言語行為表達出的意向狀態與說話者內心世紀的意向狀態就不一致。這時，我們說，說話者完成的是一個非真誠的言語行為，所表達的意向狀態也是一個非真實的意向狀態。但是，我們不能因此而把言語行為和意向狀態等同起來。言語行為講的是行為，而意向狀態講的是狀態，前者與物理現象有關，而后者只是某種心理內部的意向。
言語行為理論從言語行為分析發展到探討語言使用者的語言行為意向，把意義歸結到語言使用者支配其言語行為意識的能動作用，在一定程度上恢復了心靈主義的傳統。塞爾認為，正是在意向性這一點上，語言哲學和心靈哲學會和起來了：人通過自己的意向把那些使意向狀況得到滿足的條件轉移給了相應的對象，從而把自己的意向加給了本身并不存在意向的對象身上。言語行為只不過是人類行為的一部分；心靈通過意向，從而通過言語行為使人類和外部世界聯系在了一起。不難看出，作為當代語用學基本理論奠基人之一的塞爾是在哲學軌道上研究語言的，是在用語言解決哲學問題。
三、小結
