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第1篇

關(guān)鍵詞：證券投資基金；投資理念；價值投資

證券投資基金是一種利益共享、風(fēng)險共擔(dān)的集合投資制度。通過發(fā)行基金證券，集中投資者的資金，交由基金托管人托管，由基金管理人管理，以資產(chǎn)組合方式進(jìn)行證券投資活動的基金。在全球基金業(yè)風(fēng)云變幻的今天，基金業(yè)弄潮于證券、產(chǎn)業(yè)、風(fēng)險市場變革發(fā)展的大潮中，行業(yè)機構(gòu)勵精圖治群雄逐鹿，基金業(yè)走到了國內(nèi)產(chǎn)業(yè)和金融業(yè)開放的最前沿，投資基金業(yè)倍受全球矚目。證券投資基金從20世紀(jì)70年代開始在全球范圍內(nèi)迅速發(fā)展。我國已加入wto，參與國際市場競爭已為大勢所趨，這為投資基金發(fā)展提供了條件，創(chuàng)造了機遇。大力發(fā)展投資基金已成為完善資本市場、推進(jìn)我國社會主義市場經(jīng)濟進(jìn)程的必然選擇。

一、證券投資基金對解決資本市場現(xiàn)存問題的重要作用

基金是適應(yīng)市場發(fā)展和社會財富增長對專業(yè)化理財服務(wù)需求的產(chǎn)物，反映了社會經(jīng)濟發(fā)展的必然趨勢。目前來講，雖然基金總量和單個規(guī)模均偏小，但其對資本市場的影響己初步顯現(xiàn)出來。在促進(jìn)資源配置效率、促進(jìn)上市公司完善治理結(jié)構(gòu)、培育成熟市場理念、增強證券市場與貨幣市場之間的溝通、改善宏觀經(jīng)濟政策和金融政策的傳導(dǎo)機制等方面，都起到了重要的作用，而且這些作用和影響愈見凸現(xiàn)。

1．加快儲蓄向投資轉(zhuǎn)化，擴大資本市場總量。國債市場經(jīng)過最近幾年的大規(guī)模發(fā)展，已接近臨界線。而股票市場仍處于資金貧乏、擴容過快、行市低迷狀態(tài)，這主要是由于股市風(fēng)險太大，上市公司整體素質(zhì)差，這在一定程度上損害了市場信心和投資者利益。投資基金這種新工具，風(fēng)險較股票低，收益又較債券高，由專家理財，選擇適當(dāng)?shù)耐顿Y組合，對穩(wěn)健投資者的吸引力尤其大。

2．對股票市場的作用。(1)通過組建各類投資基金，或直接購買國家股、法人股，或讓國家股、法人股以“證券充當(dāng)型”方式參與各類投資基金的發(fā)起，通過基金上市流通，在一定程度上可解決國家股、法人股流通難的問題。(2)股市的成熟，一個主要因素是機構(gòu)投資者成為股市的中堅力量。大量培植基金公司，可增加股市的機構(gòu)持股比例，同時又能解放大批個人持股者，使他們能安心從事本職工作，大大節(jié)約了證券投資的社會成本。(3)證券投資基金由專家管理，操作更富理性，大部分基金的投資傾向于中長期，避免了個人投資者入市不連續(xù)的缺陷，有利于證券市場向縱深發(fā)展。同時可以引導(dǎo)和促使市場形成理性的投資觀念，從而緩解個人投資者大量驟然進(jìn)出市場所造成的市場波動。(4)由于公司股權(quán)高度分散，決策的制定權(quán)被管理者所掌握，企業(yè)事實上被經(jīng)營者所控制，導(dǎo)致公司治理問題的產(chǎn)生。證券投資基金因其理性的操作，對所投資入股的企業(yè)要求較高，一般會選擇業(yè)績優(yōu)良的股票構(gòu)建投資組合，同時會積極參與公司治理并發(fā)揮積極的監(jiān)督作用，這樣就可對這些公司形成較強外部約束。為了獲得證券投資基金的青睞，上市公司必然要加強管理，提高經(jīng)濟效益。這會使證券市場形成真正的優(yōu)勝劣汰機制，提高整個證券市場的質(zhì)量。

3．對債券市場的作用。(1)當(dāng)前我國對外借款已達(dá)相當(dāng)規(guī)模，而進(jìn)一步吸引直接投資又受到國內(nèi)投資軟硬環(huán)境的制約，因此利用證券市場和投資基金已成為吸引外資的新選擇。中外合作證券投資基金可以使外國投資者以間接方式進(jìn)入我國證券市場，一方面可以促進(jìn)我國證券市場國際化，另一方面又能減少我國債務(wù)負(fù)擔(dān)，并可增加國內(nèi)資金供給。(2)國債投資基金可以參與國債的承購包銷和競爭招標(biāo)，還可為其它金融機構(gòu)融通資金，調(diào)動其國債發(fā)行承銷與招標(biāo)的積極性，增強其競爭能力，從而達(dá)到提高發(fā)行效率的要求。另外國債投資基金將個人手中的國債集中起來進(jìn)行交易，提高國債流動性，使得降低國債發(fā)行成本的操作空間更為寬余。

總之，證券投資基金迅速發(fā)展，對資本市場產(chǎn)生的影響也日益明顯，正在成為資本市場充滿勃勃生機的新興力量。

二、目前我國證券投資基金存在的主要問題

證券投資基金對解決資本市場現(xiàn)存問題能起重要作用，但由于我國基金業(yè)的起步較晚，還有許多問題沒有得到解決。被經(jīng)濟學(xué)家喻為“籠中虎”的巨額居民儲蓄存款，對基金產(chǎn)品產(chǎn)生了極大的推力。“基金井噴”態(tài)勢之下，也同樣暴露出跑馬圈地、投資嚴(yán)重重疊、銷售環(huán)節(jié)不規(guī)范等問題，非理性的繁榮背后，潛伏的是大量隱患。

1．基金性質(zhì)模糊不清。首先，大部分基金組織形態(tài)模糊不清。其次，許多名義上為封閉式基金，但在發(fā)起設(shè)立時卻未明確規(guī)定存續(xù)期。其中有的基金甚至任意擴大額度，其所謂的封閉式其實只對普通投資者封閉，而對基金管理者卻不封閉。再次，有的基金存在不同程度的債券化傾向。不少基金發(fā)行人對基金的收益做了不同程度的承諾，這與基金不承諾某一固定的最低收益回報，其收益完全取決于基金經(jīng)營的收益水平的基本要求不相符合。

2．基金組織結(jié)構(gòu)和運作不規(guī)范。一方面，基金關(guān)系人概念不清，管理人與信托人之間不能嚴(yán)格分離。另一方面發(fā)起人構(gòu)成不規(guī)范，其所持有的股本比例偏小。按照國際慣例，基金的發(fā)起設(shè)立必須有兩個或兩個以上獨立的法人，而且一般應(yīng)由有影響的大財團(tuán)或資深基金管理公司作為基金發(fā)起人。我國現(xiàn)已成立的基金中，相當(dāng)部分是由某家機構(gòu)獨立發(fā)起，甚至有政府參與其中，這都違反了基金的基本運作原則。

3．投資基金總體規(guī)模和單只基金的規(guī)模都普遍過小，不利于市場穩(wěn)定。投資基金規(guī)模嚴(yán)重偏小，使投資基金無法進(jìn)行有效的投資組合，分散投資風(fēng)險能力降低。同時，規(guī)模偏小，也使得投資基金無法在證券市場上抑制過分投機，起到市場“穩(wěn)定器”的作用，與其作為機構(gòu)投資者的身份不相稱。相反，相當(dāng)一部分基金反而成了市場發(fā)展的一種不穩(wěn)定因素。此外，現(xiàn)行許多基金規(guī)模過小還給以后實行規(guī)范化改造增加了很大難度。

4．投資基金投資方向偏離，投資工具單調(diào)，投資結(jié)構(gòu)失衡，投資組合不科學(xué)，影響了基金功能的發(fā)揮。從現(xiàn)有證券投資基金的實際投資對象來看，幾乎都是多元化投資。很多基金投向?qū)崢I(yè)、房地產(chǎn)等的比例偏大，對證券市場的投資比例偏小。證券投資基金投資方向偏離，一方面造成基金資產(chǎn)的流動性差，收益差，分散風(fēng)險的能力差；另一方面使得證券投資基金穩(wěn)定證券市場的功能弱化。

5．基金經(jīng)理通常關(guān)注同樣的市場信息，采用相似的經(jīng)濟模型、信息處理技術(shù)、組合及對沖策略，在投資行為上具有較高程度的同質(zhì)性。這導(dǎo)致證券投資基金的投資行為中存在著“羊群行為”，這在我國股市表現(xiàn)尤其明顯。當(dāng)許多基金在同一時間買賣相同的股票時，會導(dǎo)致單個股票的價格大幅波動，破壞市場的穩(wěn)定運行。

三、發(fā)展證券投資基金的建議

我國發(fā)展投資基金要以維護(hù)整個證券市場的穩(wěn)定發(fā)展為前提，要借鑒西方國家發(fā)展基金的成功經(jīng)驗，結(jié)合我國資本市場的實際情況，在發(fā)展過程中逐步與國際慣例接軌。

1．規(guī)范改造現(xiàn)有投資基金的規(guī)模和投資，適時適量推出新的證券投資基金。基金規(guī)模過小，難以發(fā)揮市場“穩(wěn)定器”的作用。只有集中了大量的資金，才能產(chǎn)生規(guī)模效應(yīng)。另外，投資基金只有擁有了足夠多的資產(chǎn)才能有效地分散風(fēng)險和進(jìn)行投資組合，從而達(dá)到降低投資風(fēng)險和提高投資收益的目的。可借鑒國際市場上這些成功經(jīng)驗，改變我國投資基金形式單一，投資工具和投資手段單調(diào)的現(xiàn)狀，推動我國證券投資基金品種的多元化。

2．積極引導(dǎo)海外中國基金，逐步建立中外合作基金。第一只中國概念基金始于1989年成立的“新鴻基中華基金”，隨著新興市場中國概念的興起，以中國b股、h股和非上市公司為投資對象的中國基金數(shù)量大增。但由于我同b股、h股市場相對狹小，可供國外投資基金選擇的品種與數(shù)量相當(dāng)有限。我國應(yīng)采取相應(yīng)措施鼓勵海外中國基金投資于b股、h股，也應(yīng)發(fā)展中外合作基金，引進(jìn)國外基金管理經(jīng)驗，實現(xiàn)我國證券市場國際化。

3．加快推進(jìn)投資基金管理體系的建設(shè)，健全對基金的監(jiān)管體系。首先，建立健全宏觀監(jiān)管體系，改變多頭管理、各自為政的管理局面。其次，建立證券投資基金業(yè)的自律性機構(gòu)，以加強內(nèi)部協(xié)調(diào)和業(yè)務(wù)管理。再次，在基金內(nèi)部建立微觀監(jiān)管體系，加強基金管理體系中信托人對基金業(yè)運作的監(jiān)管功能，提高基金受益人大會的權(quán)威，明確規(guī)定并在實踐上強化受益人大會對基金的監(jiān)督作用。

4．完善相應(yīng)法律法規(guī)，加強監(jiān)督管理。盡快完善基金監(jiān)管法規(guī)，將基金市場運作納入法制化軌道；明確基金主管機關(guān)行使審批和監(jiān)督職能；貫徹基金管理人和托管人相互獨立的原則，加強托管人對基金資產(chǎn)運作的監(jiān)督；規(guī)定基金信息披露，出版相應(yīng)的專業(yè)報刊，保護(hù)投資者利益。把經(jīng)營基金的管理公司置于嚴(yán)格的管理和社會公眾監(jiān)督之下，對侵害投資者利益的行為進(jìn)行有效的法律制裁。

5．把握尺度，保障基金業(yè)穩(wěn)健發(fā)展。在發(fā)展證券投資基金時，勢必形成基金、證券和銀行共同爭奪資金的局面。資金流向基金市場，雖然可以減輕銀行的存款利息負(fù)擔(dān)，但也有可能弱化中央銀行通過商業(yè)銀行進(jìn)行宏觀調(diào)控經(jīng)濟的能力。而且，鼓勵企業(yè)從向商業(yè)銀行間接融資轉(zhuǎn)為向資本市場直接融資，需要一個循序漸進(jìn)的過程。因此，既要積極發(fā)展證券投資基金，又要防止盲目冒進(jìn)，從而使我國的證券投資基金走向穩(wěn)定健康發(fā)展的道路。

第2篇

第二條、開放式基金活動及與該活動相關(guān)的自然人、法人和其他組織，應(yīng)當(dāng)遵守本辦法；本辦法未規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守《暫行辦法》及其他有關(guān)規(guī)定。

第三條、開放式基金可以按照本辦法，在規(guī)定的場所和開放時間內(nèi)，由投資人向基金管理人申請申購基金單位；或者應(yīng)基金投資人的要求，由基金管理人贖回投資人持有的基金單位。

第四條、開放式基金由基金管理人設(shè)立。

開放式基金的設(shè)立，必須經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“中國證監(jiān)會”）審查批準(zhǔn)。

第五條、申請設(shè)立開放式基金，除應(yīng)當(dāng)遵守《暫行辦法》第七條第（三）、（四）、（五）項的規(guī)定外，還應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）有明確、合法、合理的投資方向；

（二）有明確的基金組織形式和運作方式；

（三）基金托管人、基金管理人近一年內(nèi)無重大違法、違規(guī)行為。

第六條、申請設(shè)立開放式基金，除應(yīng)當(dāng)按照《暫行辦法》第八條的規(guī)定報送材料外，基金管理人還應(yīng)當(dāng)向中國證監(jiān)會報送開放式基金實施方案及相關(guān)文件。

第七條、基金管理人有下列情形之一的，中國證監(jiān)會不受理其設(shè)立開放式基金的申請：

（一）因有重大違法、違規(guī)行為正在受到國家有關(guān)部門的調(diào)查；

（二）因公司高級管理層變動、與公司有關(guān)的訴訟、仲裁等重大事件，可能或已經(jīng)對所管理的基金運作造成不良影響；

（三）中國證監(jiān)會認(rèn)定的其他情形。

第八條、基金管理人應(yīng)當(dāng)自開放式基金設(shè)立申請獲得批準(zhǔn)之日起6個月內(nèi)進(jìn)行設(shè)立募集；超過6個月尚未開始設(shè)立募集的，原申請內(nèi)容如有實質(zhì)性改變，應(yīng)當(dāng)向中國證監(jiān)會報告；原申請內(nèi)容沒有實質(zhì)性改變的，應(yīng)當(dāng)向中國證監(jiān)會備案。

第九條、開放式基金的設(shè)立募集期限不得超過3個月。設(shè)立募集期限自招募說明書公告之日起計算。

符合下列條件的，開放式基金方可成立：

（一）設(shè)立募集期限內(nèi)，凈銷售額超過2億元；

（二）在設(shè)立募集期限內(nèi)，最低認(rèn)購戶數(shù)達(dá)到100人。

不符合上述條件的，該基金不得成立。基金管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)募集費用，已募集的資金并加計銀行活期存款利息，應(yīng)當(dāng)自募集期滿之日起30天內(nèi)退還基金認(rèn)購人。

第十條、開放式基金成立后的存續(xù)期間內(nèi)，其有效持有人數(shù)量連續(xù)20個工作日達(dá)不到100人，或者連續(xù)20個工作日最低基金資產(chǎn)凈額低于5000萬元的，基金管理人應(yīng)當(dāng)及時向中國證監(jiān)會報告，說明出現(xiàn)上述情況的原因以及解決方案。

第十一條、開放式基金可以對單個帳戶持有開放式基金單位的比例設(shè)置限制，并應(yīng)當(dāng)在基金招募說明書中予以載明。

第十二條、開放式基金成立初期，可以在基金契約和招募說明書規(guī)定的期限內(nèi)只接受申購，不辦理贖回，但該期限最長不得超過3個月。

第十三條、開放式基金可在基金契約及招募說明書中載明預(yù)期的基金規(guī)模，在達(dá)到預(yù)期的基金規(guī)模后，可不再接受申購申請。

第十四條、開放式基金的基金托管人除應(yīng)當(dāng)遵守《暫行辦法》第十九條的規(guī)定外，還應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)：

（一）依法持有基金資產(chǎn)；

（二）采取適當(dāng)、合理的措施，使開放式基金單位的認(rèn)購、申購、贖回等事項符合基金契約等有關(guān)法律文件的規(guī)定；

（三）采取適當(dāng)、合理的措施，使基金管理人用以計算開放式基金單位認(rèn)購、申購、贖回和注銷價格的方法符合基金契約等法律文件的規(guī)定；

（四）采取適當(dāng)、合理的措施，使基金投資和融資的條件符合基金契約等法律文件的規(guī)定；

（五）在定期報告內(nèi)出具托管人意見，說明基金管理人在各重要方面的運作是否嚴(yán)格按照基金契約的規(guī)定進(jìn)行；如果基金管理人有未執(zhí)行基金契約規(guī)定的行為，還應(yīng)當(dāng)說明基金托管人是否采取了適當(dāng)?shù)拇胧?/p>

第十五條、開放式基金的基金管理人除應(yīng)當(dāng)遵守《暫行辦法》第二十六條的規(guī)定外，還應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)：

（一）依據(jù)基金契約，決定基金收益分配方案；

（二）編制并公告季度報告、中期報告、年度報告等定期報告；

（三）辦理與基金有關(guān)的信息披露事宜；

（四）確保需要向基金投資人提供的各項文件或資料在規(guī)定時間內(nèi)發(fā)出；并且保證投資人能夠按照基金契約規(guī)定的時間和方式，隨時查閱到與基金有關(guān)的公開資料，并得到有關(guān)資料的復(fù)印件。

第十六條、基金單位計價出現(xiàn)錯誤時，基金管理人應(yīng)當(dāng)立即公告、予以糾正，并采取合理的措施防止損失進(jìn)一步擴大；計價錯誤偏差達(dá)到基金資產(chǎn)凈值0.5％時，基金管理人應(yīng)當(dāng)通報基金托管人并報中國證監(jiān)會備案。

因基金單位計價錯誤給投資人造成損失的，基金管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；有關(guān)投資者獲得賠償?shù)姆椒☉?yīng)當(dāng)在基金契約中具體列明。

第十七條、開放式基金單位的認(rèn)購、申購和贖回業(yè)務(wù)可以由基金管理人直接辦理，也可以由基金管理人委托其他機構(gòu)代為辦理。

基金管理人委托其他機構(gòu)代為辦理開放式基金單位認(rèn)購、申購和贖回業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)與有關(guān)機構(gòu)簽訂委托協(xié)議。

第十八條、商業(yè)銀行以及經(jīng)中國證監(jiān)會認(rèn)定的其他機構(gòu)可以接受基金管理人的委托，辦理開放式基金單位的認(rèn)購、申購和贖回業(yè)務(wù)。

商業(yè)銀行開辦開放式基金單位的認(rèn)購、申購和贖回業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)中國證監(jiān)會和中國人民銀行審查批準(zhǔn)。

第十九條、申請開辦開放式基金單位的認(rèn)購、申購和贖回業(yè)務(wù)的機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

（一）設(shè)有專門管理開放式基金單位認(rèn)購、申購和贖回業(yè)務(wù)的部門；

（二）有足夠的熟悉開放式基金業(yè)務(wù)的專業(yè)人員；

（三）有便利、有效的商業(yè)網(wǎng)絡(luò)；

（四）有安全、高效的辦理開放式基金單位認(rèn)購、申購和贖回業(yè)務(wù)的技術(shù)設(shè)施；

（五）中國證監(jiān)會規(guī)定的其他條件。

第二十條、基金管理人或者其他機構(gòu)及其經(jīng)辦業(yè)務(wù)人員，在直接或者代為辦理開放式基金單位的認(rèn)購、申購和贖回業(yè)務(wù)過程中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守法律、法規(guī)、以及本行業(yè)公認(rèn)的道德標(biāo)準(zhǔn)和行為規(guī)范，不得誤導(dǎo)、欺騙投資人。

第二十一條、開放式基金單位的注冊登記業(yè)務(wù)可以由基金管理人辦理，也可以委托商業(yè)銀行或者中國證監(jiān)會認(rèn)定的其他機構(gòu)辦理。

商業(yè)銀行辦理開放式基金的注冊登記業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)中國證監(jiān)會和中國人民銀行審查批準(zhǔn)。

第二十二條、代辦注冊登記業(yè)務(wù)的機構(gòu)，可以接受基金管理人的委托，開辦以下業(yè)務(wù)：

（一）建立并管理投資人基金單位帳戶；

（二）負(fù)責(zé)基金單位注冊登記；

（三）基金交易確認(rèn)；

（四）發(fā)放紅利；

（五）建立并保管基金投資人名冊；

（六）基金契約或者注冊登記協(xié)議規(guī)定的其他職責(zé)。

第二十三條、基金管理人可以根據(jù)開放式基金運營的需要，按照中國人民銀行規(guī)定的條件，向商業(yè)銀行申請短期融資。

第二十四條、開放式基金每周至少有一天應(yīng)為基金的開放日，辦理基金投資人申購、贖回、變更登記、基金之間轉(zhuǎn)換等業(yè)務(wù)申請。

基金開放日期及時間應(yīng)在基金契約中規(guī)定。

第二十五條、開放式基金的基金管理人應(yīng)當(dāng)于每個開放日的第二天公告開放日基金單位資產(chǎn)凈值。

第二十六條、申購開放式基金單位的份額和贖回基金單位的金額，依據(jù)申購贖回日基金單位資產(chǎn)凈值加、減有關(guān)費用計算，具體計算方法應(yīng)當(dāng)在招募說明書中予以載明。

基金單位資產(chǎn)凈值，應(yīng)當(dāng)按照開放日閉市后基金資產(chǎn)凈值除以當(dāng)日基金單位的余額數(shù)量計算。具體計算方法應(yīng)當(dāng)在基金契約和招募說明書中予以載明。

第二十七條、投資人申購基金單位時，必須全額交付申購款項。款額一經(jīng)交付，申購申請即為有效；除有基金招募說明書載明的不接受投資人申購申請的情形發(fā)生外，基金管理人不得拒絕基金投資人的申購申請。

第二十八條、基金管理人應(yīng)當(dāng)于收到基金投資人申購、贖回申請之日起3個工作日內(nèi)，對該交易的有效性進(jìn)行確認(rèn)。

除本辦法另有規(guī)定外，基金管理人應(yīng)當(dāng)自接受基金投資人有效贖回申請之日起7個工作日內(nèi)，支付贖回款項。

第二十九條、除有下列情形外，基金管理人不得拒絕接受基金投資人的贖回申請：

（一）不可抗力；

（二）證券交易場所交易時間非正常停市，導(dǎo)致基金管理人無法計算當(dāng)日基金資產(chǎn)凈值；

（三）其他在基金契約、基金招募說明書中已載明并獲批準(zhǔn)的特殊情形。

發(fā)生上述情形之一的，基金管理人應(yīng)當(dāng)在當(dāng)日立即向中國證監(jiān)會備案；已接受的贖回申請，基金管理人應(yīng)當(dāng)足額兌付；如暫時不能足額兌付，可按單個帳戶占申請總量的比例分配給贖回申請人，其余部分按基金契約及招募說明書載明的規(guī)定，在后續(xù)開放日予以兌付。

第三十條、開放式基金單個開放日，基金凈贖回申請超過基金總份額的10％時，為巨額贖回。巨額贖回申請發(fā)生時，基金管理人在當(dāng)日接受贖回比例不低于基金總份額的10％的前提下，可以對其余贖回申請延期辦理。對于當(dāng)日的贖回申請，應(yīng)當(dāng)按單個帳戶贖回申請量占贖回申請總量的比例，確定當(dāng)日受理的贖回份額；未受理部分可延遲至下一個開放日辦理，并以該開放日當(dāng)日的基金資產(chǎn)凈值為依據(jù)計算贖回金額，但投資者可在申請贖回時選擇將當(dāng)日未獲受理部分予以撤消。

發(fā)生巨額贖回并延期支付時，基金管理人應(yīng)當(dāng)通過郵寄、傳真或者招募說明書規(guī)定的其他方式、在招募說明書規(guī)定的時間內(nèi)通知基金投資人，說明有關(guān)處理方法，同時在指定媒體及其他相關(guān)媒體上公告；通知和公告的時間最長不得超過三個證券交易所交易日。

第三十一條、開放式基金連續(xù)發(fā)生巨額贖回，基金管理人可按基金契約及招募說明書載明的規(guī)定，暫停接受贖回申請；已經(jīng)接受的贖回申請可以延緩支付贖回款項，但不得超過正常支付時間二十個工作日，并應(yīng)當(dāng)在指定媒體上進(jìn)行公告。

第三十二條、發(fā)生基金契約或招募說明書中未予載明的事項，但基金管理人有正當(dāng)理由認(rèn)為需要暫停開放式基金申購、贖回申請的，應(yīng)當(dāng)報經(jīng)中國證監(jiān)會批準(zhǔn)；經(jīng)批準(zhǔn)后，基金管理人應(yīng)當(dāng)立即在指定媒體上刊登暫停公告；暫停期間，每兩周至少刊登提示性公告一次；暫停期間結(jié)束，基金重新開放時，基金管理人應(yīng)當(dāng)公告最新的基金單位資產(chǎn)凈值。

第三十三條、開放式基金可以收取申購費，但申購費率不得超過申購金額的5％，申購費用可以在基金申購時收取，也可以在贖回時從贖回金額中予以扣除。

開放式基金可以根據(jù)基金管理運作的實際需要，收取合理的贖回費，但贖回費率不得超過贖回金額的3％；贖回費收入在扣除基本手續(xù)費后，余額應(yīng)當(dāng)歸基金所有。

開放式基金可以選用可調(diào)整的申購、贖回費率。開放式基金收取費用的方式、條件以及費率標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)在基金契約和招募說明書中予以載明。

第三十四條、基金的投資方向應(yīng)當(dāng)符合基金契約及招募說明書的規(guī)定；基金名稱顯示投資方向的，基金的非現(xiàn)金資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)至少有80％屬于該基金名稱所顯示的投資內(nèi)容。

第三十五條、開放式基金的收益分配，應(yīng)當(dāng)根據(jù)基金契約及招募說明書的規(guī)定進(jìn)行。

第三十六條、開放式基金的廣告、宣傳推介應(yīng)當(dāng)經(jīng)中國證監(jiān)會核準(zhǔn)；其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)真實、完整、準(zhǔn)確，不得有虛假、誤導(dǎo)性陳述和重大遺漏。

第三十七條、開放式基金的各相關(guān)機構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法保存基金業(yè)務(wù)活動的記錄、帳冊、報表和其他業(yè)務(wù)資料。

第3篇

證券投資基金作為一種大眾化的投資理財工具，體現(xiàn)了基金資產(chǎn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離。這種分離易產(chǎn)生基金管理人“內(nèi)部人控制”風(fēng)險，作為基金核心主體的基金管理人易于利用手中掌控的經(jīng)營權(quán)損害基金和基金份額持有人的利益。基金治理結(jié)構(gòu)失衡、基金運作管理缺乏有效監(jiān)督和制約等因素加大了基金管理人的道德風(fēng)險，于是下面這樣一種制度設(shè)計便成為證券投資基金體制中的關(guān)鍵：在賦予證券投資基金管理人極大權(quán)力的同時，如何對這種權(quán)力進(jìn)行有效約束？絕對的權(quán)力必然導(dǎo)致絕對的腐敗，如果基金管理人的投資權(quán)力得不到有效的制約和監(jiān)督，管理人便可能濫用其投資權(quán)力，甚至利用基金資產(chǎn)為其個人或有利害關(guān)系的第三人謀取私利，從而違反證券投資基金的本旨。在我國當(dāng)前情況下對基金管理人的權(quán)力進(jìn)行約束，確立基金管理人的法律義務(wù)顯得尤為必要。在我國，現(xiàn)有基金法規(guī)不完善，基金管理行業(yè)道德水平和基金管理人投資水平低下，基金管理人利益沖突交易時有發(fā)生，對基金持有人的法律救濟手段和證監(jiān)會對基金管理人的監(jiān)管都難有好的效果。因此，本文主張借鑒英美等基金業(yè)發(fā)達(dá)國家的做法，用英美等國證券投資基金管理人的法律義務(wù)——信賴義務(wù)來規(guī)范我國基金管理人的行為。

本文以四萬字的篇幅，試圖以宏觀和微觀相結(jié)合的角度，運用信托法、契約法、民法、公司法、證券法等多方面的法律知識對基金管理人信賴義務(wù)理論予以較為深入的闡述，并結(jié)合實際分析在我國確立基金管理人信賴義務(wù)的必要性和現(xiàn)實意義及如何對基金管理人的信賴義務(wù)進(jìn)行多方位監(jiān)控。全文共分五個部分：

第一部分：證券投資基金概論。這部分首先介紹了英美德日等國對證券投資基金的不同定義，以此反映各國法律對證券投資基金功能和形式的不同規(guī)制和各國立法技術(shù)的差異，接著文章介紹了證券投資基金的兩種基本分類，并闡述了各類證券投資基金的基本定義、當(dāng)事人構(gòu)成和彼此間的區(qū)別。證券投資基金的特征在這部分也有論述。總之，這部分內(nèi)容對證券投資基金進(jìn)行了初步的闡述，并為下文的展開墊定一個理論基礎(chǔ)和視角前提。

第二部分：證券投資基金管理人的法律義務(wù)——信賴義務(wù)。信賴義務(wù)是一個源自英美衡平法的概念，它與大陸法中的誠信義務(wù)、善良管理人的注意義務(wù)、信托法中的信托義務(wù)皆有區(qū)別。證券投資基金中所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離、基金管理人易產(chǎn)生“內(nèi)部人控制”風(fēng)險、基金管理人職務(wù)目標(biāo)與私人目標(biāo)的脫節(jié)等構(gòu)成了基金管理人信賴義務(wù)的制度性因素。英、美、日等國皆有信賴義務(wù)的立法實踐。在我國目前基金法規(guī)不完善、基金行為道德水平低下、基金業(yè)存在種種不規(guī)范行為乃至基金黑幕的情況下，確立基金管理人的信賴義務(wù)顯得尤為必要。

第三部分：證券投資基金管理人的注意義務(wù)。注意義務(wù)是基金管理人信賴義務(wù)中的積極作為義務(wù)，它的法律淵源大致來源于契約法、侵權(quán)法和衡平法三方面。注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以客觀標(biāo)準(zhǔn)為原則，以主觀標(biāo)準(zhǔn)為補充，并應(yīng)采用高于一般受托人的標(biāo)準(zhǔn)——專家標(biāo)準(zhǔn)。注意義務(wù)的內(nèi)容包括對投資對象的限制和對投資方式方法的限制。

第四部分：證券投資基金管理人的忠實義務(wù)。基金管理人的忠實義務(wù)即基金管理人應(yīng)防止自身與基金或基金持有人之間的利益沖突，其核心內(nèi)容即利益沖突之禁止。利益沖突交易可劃分為三種形式：本人交易、共同交易和交易，。本部分著重對這三種利益沖突交易的法律規(guī)制予以闡述，并分析了在我國明確基金管理人忠實義務(wù)的必要性。

第五部分：對證券投資基金管理人信賴義務(wù)的監(jiān)控。筆者主張：應(yīng)通過對證券投資基金監(jiān)管模式和證券投資基金立法模式的選擇建立對基金管理人信賴義務(wù)的宏觀監(jiān)控；通過發(fā)展開放式基金和公司型基金建立對信賴義務(wù)的機制性監(jiān)控；通過基金份額持有人和基金托管人的監(jiān)督建立對信賴義務(wù)的當(dāng)事人監(jiān)控；通過完善基金治理結(jié)構(gòu)和基金管理人治理結(jié)構(gòu)建立對信賴義務(wù)的結(jié)構(gòu)性監(jiān)控。這樣才能構(gòu)建筑起對基金管理人信賴義務(wù)履行的宏微觀相結(jié)合、內(nèi)外部制衡兼具的全方位、多層次、多角度的監(jiān)控體系，以切實維護(hù)基金投資者的利益。

Abstract

As a popular investment tool，the securities investment fund embodies the separation of the ownership from the management of the fund assets. It means the danger of the insider control of the manager. The manager is inclined to take advantage of the power of the management to infringe upon the interests of the fund and the fund unit holder. So it is important to create the institution to control the manager‘s power efficiently whereas such power is so great. In our country，it is even more necessary to regulate the manager’s behavior since the imperfect fund legislation，the low investment level and the low moral level of the manager，the frequent occurance of the interests conflict contracts of the manager，etc. In this thesis it is adovocated to adopt the fiduciary duty to regulate our country‘s fund manager’s legal duty. This thesis is about 40000 words. It can be divided into five chapters. Chapter I：the introduction to the securities investment fund. The definitions of different countries，the basic classification and the character of the securities investment fund are introduced in this part. The theory foundation and the visual angle are formed for the ensuing paragraphs. Chapter II：the securities investment fund manager‘s legal duty——fiduciary duty fiduciary duty is a concept arise from the equity law. The following factors necessitate the fiduciary duty of the manager：the separation of the ownership from the management，the insider control of the manager，the divorce between the private aim and the occupational aim of the manager，etc. The legislation of the fiduciary duty exist in the foreign country such as England，America and Japan. It’s more necessary to establish the manager‘s fiduciary duty in our country. Chapter III：the duty of care of the manager of the securities investment fund. The duty of the care originates from the contractual law，the tort law and the equity law. The standard of the duty of care must be objective and be supplemented by the subjective aspect. The contents of the duty of care comprise the limitation on the investment objects and the limitation on the investment way and method. Chapter IV：the securities investment fund manager’s duty of loyality. The manager should prevent the interest conflict between himself and the fund and the fund unit holder. Non-conflict is the core. The conflicts of interest transactions may be divided into three types：principal transaction，joint transaction and agency transaction. This part would emphasize the legal regulation of the three types of transactions. Chapter V：the supervision to the securities investment fund manager‘s fiduciary duty. The macroscopic supervision should be founded through the choice of the fund supervison style and the fund legislation style. The mechanism supervison should be founded through the development of the open-end fund and the statutory type fund. By means of the control of the fund unit holders and the fund custodians the client supervision can be established. Also the structural supervision can be set up through the refinement of the fund administrative structure and the fund manager administrative structure. So the comprehensive，many-sided supervision system can be founded to safeguard the fund investors’interests.

目錄

第一章證券投資基金概論1

一、證券投資基金的定義1

1.美國對證券投資基金的定義1

2.英國和我國香港對證券投資基金的定義2

3.日本、德國的證券投資基金定義2

4.我國證券投資基金的定義2

二、證券投資基金的種類3

1.契約型證券投資基金和公司型證券投資基金3

2.封閉式證券投資基金和開放式證券投資基金4

三、證券投資基金的特征5

1.專家理財、專業(yè)管理

2.集體投資，投資起點較低，收益較高

3.組合投資，分散風(fēng)險

4.節(jié)約投資成本

第二章證券投資基金管理人的法律義務(wù)——信賴義務(wù)6

一、證券投資基金管理人6

二、信賴義務(wù)的基本理論7

三、各國有關(guān)信賴義務(wù)的立法實踐10

四、證券投資基金管理人信賴義務(wù)的制度性因素和在我國確立基金管

理人信賴義務(wù)的必要性和現(xiàn)實意義11

第三章證券投資基金管理人的注意義務(wù)14

一、基金管理人注意義務(wù)的法律淵源14

1.基金管理人注意義務(wù)的契約法法源14

2.基金管理人注意義務(wù)的侵權(quán)法法源15

3.基金管理人注意義務(wù)的衡平法法源16

二、基金管理人注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)容17

1.基金管理人注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)17

2.基金管理人注意義務(wù)的內(nèi)容18

（1）對投資對象的限制18

（2）對投資方式方法的限制20

第四章證券投資基金管理人的忠實義務(wù)22

一、對本人交易的法律規(guī)制23

二、對共同交易的法律規(guī)制25

三、對交易的法律規(guī)制26

第五章對證券投資基金管理人信賴義務(wù)的監(jiān)控28

一、對信賴義務(wù)的宏觀監(jiān)控：證券投資基金監(jiān)管模式和證券投資基金

立法模式的選擇29

二、對信賴義務(wù)的機制性監(jiān)控：基金類型選擇——發(fā)展開放式基金和

公司型基金31

三、對信賴義務(wù)的當(dāng)事人監(jiān)控：基金份額持有人和基金托管人的監(jiān)督33

四、對信賴義務(wù)的結(jié)構(gòu)性監(jiān)控：完善基金治理結(jié)構(gòu)和基金管理人治理

結(jié)構(gòu)38

參考書目43

第一章、證券投資基金概論

“基金”一詞來源于英文中的“fund”，意為“把自己財產(chǎn)委托給他人，由他人進(jìn)行管理、運用”。而所謂投資基金，是指由某些機構(gòu)通過發(fā)行受益憑證募集資金，將所募資金專門投資于有價證券或其他投資項目的一種投資工具。現(xiàn)資基金制度在發(fā)達(dá)國家已經(jīng)成為整個金融體系的重要組成部分。在美國，它甚至已取代了商業(yè)銀行的傳統(tǒng)優(yōu)勢地位，對金融制度和企業(yè)制度的演變與創(chuàng)新產(chǎn)生了非常積極的影響。在發(fā)展中國家基金產(chǎn)業(yè)亦方興未艾。投資基金的強勁發(fā)展勢頭使對投資基金法律規(guī)制的研究顯得尤為重要。作為投資基金的一種，證券投資基金是將所募集資金投資于各種有價證券的一種投資工具形式，其重要性在投資基金中不言而喻。

一、證券投資基金的定義

證券投資基金在各國有不同的稱謂，在美國稱為投資公司，在英國和我國香港被稱為集合投資計劃，在日本、韓國和我國臺灣稱為證券投資信托，在我國則稱為證券投資基金。各國證券投資基金亦有不同的定義，反映了各國法律對證券投資基金功能和形式的不同規(guī)制，也體現(xiàn)了立法技術(shù)的差異。以下就不同國家不同方式的定義形式予以闡述。

1.美國對證券投資基金的定義

美國有關(guān)法規(guī)的定義側(cè)重于規(guī)制證券投資基金的投資方式，其定義為：“任何主要從事和擬主要從事投資、再投資和證券交易的發(fā)行人，并且該發(fā)行人擁有或擬購買的投資證券（不含政府證券）不低于其本身資產(chǎn)總值的40%”該定義主要闡述了證券投資基金的投資方式和所投資的證券在基金總資產(chǎn)中的比重，而沒有反映投資公司的內(nèi)部機構(gòu)組成和各當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

2.英國和我國香港對證券投資基金的定義

英國有關(guān)證券投資基金的定義為：“有關(guān)某些資產(chǎn)的任何安排，通過這種安排使參與者能夠得到由于獲取、占有、管理或處置這些資產(chǎn)所帶來的利潤或收益，而且參與者并不對資產(chǎn)進(jìn)行日常控制。”我國香港將集合投資計劃定義為單位信托或互惠基金法團(tuán)。單位信托是指：“任何具有以下目的或效果的安排，即：為在進(jìn)行收購、持有、管理或出售證券或其他任何財產(chǎn)而賺取利潤或收入的信托受益者提供便利”。互惠基金法團(tuán)是指：“任何主要參與或意欲主要參與證券投資、再投資或交易業(yè)務(wù)的公司，以及任何提供銷售或擁有自己作為發(fā)行者可回贖股票的公司。”從以上可看出，英國與我國香港有關(guān)證券投資基金的定義一脈相承，顯得比較抽象，僅僅強調(diào)投資基金這種制度安排的功能，而對證券投資基金的形式、結(jié)構(gòu)，有關(guān)權(quán)利義務(wù)等統(tǒng)統(tǒng)沒有涉及。

第4篇

根據(jù)產(chǎn)生的法律基礎(chǔ)不同，證券投資基金可以分為公司型和契約型兩類。而新出臺的《證券投資基金法》則從法律上明確了我國的證券投資基金類型——契約型投資基金，其法律構(gòu)架主要是建立在信托法律制度上的。在契約型投資基金中，受益人（基金份額的持有人）、基金管理人（基金管理公司）和基金托管人（托管銀行）之間訂立有基金契約（信托契約），在基金契約的約束下，基金管理人設(shè)立基金，投資人（受益人）通過購買基金憑證而成為基金份額的持有人。基金管理人將募集到的資金（基金財產(chǎn)）交由基金托管人保管，通過指示基金托管人進(jìn)行具體的基金投資活動而達(dá)到管理基金財產(chǎn)的目的。證券投資基金的一大優(yōu)點就在于通過基金管理人（受托人）的專業(yè)管理而提升效益。在證券投資基金設(shè)立后，基金份額的持有人原則上不介入投資基金的運作，受托人對基金的管理享有極大的空間。而這種管理和收益分離功能的發(fā)揮，固然要求受托人對信托財產(chǎn)的管理享有自治自由。但是，由于受托人和受益人之間存在明顯甚至激烈的利益沖突，對利益沖突進(jìn)行防范以保護(hù)受益人的利益，必要的法律規(guī)范不可少。

證券投資基金利益沖突的成因分析

利益沖突是指一個人的自身利益 （self-interest）與其對他人所負(fù)的信賴義務(wù)相沖突的情形，或是一個人對兩個或兩個以上的人負(fù)有相互沖突的信賴義務(wù)的情形。

根據(jù)我國《證券投資基金法》的規(guī)定，證券投資基金內(nèi)部有三個關(guān)系人：基金投資人（基金份額持有人）、基金管理人（基金管理公司）、托管人（一般為托管銀行）。這三者之間的法律關(guān)系是建立在信托制度基礎(chǔ)上的，但是又具有不同于傳統(tǒng)信托關(guān)系的一些新特征：其一，證券投資基金是自益信托，所以在證券投資基金中委托人和受益人身份重合，均為基金份額的持有人。其二，在證券投資基金中，信托關(guān)系中的受托人在基金運作中出現(xiàn)了分離，管理信托財產(chǎn)與受讓、保管信托財產(chǎn)的職能分開，產(chǎn)生了與此對應(yīng)的專門管理基金財產(chǎn)的管理人和負(fù)責(zé)受讓并保管基金財產(chǎn)的托管人。因此在證券投資基金中，基金管理人和基金托管人為共同受托人，管理人專門負(fù)責(zé)對基金財產(chǎn)的投資管理，而托管人負(fù)責(zé)保管基金財產(chǎn)并依照管理人的指示運用基金財產(chǎn)進(jìn)行投資活動。另外，托管人還負(fù)有監(jiān)督基金管理人的投資活動的職責(zé)。

從信托法理上來說，信托實行的是一種所有和管理分離的模式，受托人實際上控制了信托財產(chǎn)，而委托人完全依賴于受托人的技術(shù)以及忠誠來實現(xiàn)其信托目的。受托人對信托財產(chǎn)進(jìn)行管理中，可能利用其名義所有人的優(yōu)勢地位而與信托財產(chǎn)進(jìn)行交易或是與委托人、受益人進(jìn)行交易。一方面，受托人在為自己爭取一個好買賣的同時會與受托人為受益人利益管理信托財產(chǎn)的職責(zé)相沖突，從而有可能損害到受益人的利益。另一方面，由于存在信息不對稱和能力不足問題，受益人在此類交易中往往處于弱勢，從而使自身利益受損。

而在證券投資基金中，同樣也可能存在此類交易。這是因為，首先，隨著金融業(yè)務(wù)的多元化，基金管理人和基金托管人業(yè)務(wù)范圍的不斷擴大，利益沖突產(chǎn)生的可能性也增多。其次，在分業(yè)經(jīng)營體制下，會產(chǎn)生利益沖突的多為基金管理人與基金財產(chǎn)或受益人。而在混業(yè)經(jīng)營體制下，作為托管人的托管銀行也可以從事證券等其他業(yè)務(wù)，所以其也有可能和基金財產(chǎn)或是受益人進(jìn)行交易，從而產(chǎn)生利益沖突。最后，在金融集團(tuán)盛行的今天，基金管理人大多不是以單個機構(gòu)身份出現(xiàn)，而會以大型金融機構(gòu)的附屬成員或是多家金融機構(gòu)的集合體身份出現(xiàn)。在這種情況下，利益沖突將更為常見，且類型復(fù)雜。

利益沖突法律防范的信托理論基礎(chǔ)

證券投資基金的利益沖突主要體現(xiàn)在基金受托人和基金財產(chǎn)或是受益人之問的利益沖突。從信托法上來看，為了防范此類利益沖突，立法者一般通過以下兩種法律制度安排來保護(hù)受益人的利益：

一、在法律上課以受托人“信賴義務(wù)”（fiduciary duty）

在英美法上，信賴義務(wù)是受托人行為規(guī)范的原則，更是達(dá)成信托目的的關(guān)鍵。從內(nèi)涵上來看，信賴義務(wù)是指受托人作為信托財產(chǎn)的實質(zhì)管理人或作為被信任考，其行為應(yīng)當(dāng)從受益人的利益出發(fā)，負(fù)有受益人信賴其行為時所應(yīng)履行的義務(wù)，包括“注意義務(wù)”和“忠實義務(wù)”。

1.注意義務(wù)（duty of care），是指信托關(guān)系的受托人應(yīng)以通常的技術(shù)與謹(jǐn)慎的注意運用該基金財產(chǎn)的義務(wù)。在證券投資信托中，主要是指基金管理人應(yīng)當(dāng)符合一個審慎投資人的要求，包括注意的需要、謹(jǐn)慎的需要、技能的需要。

2.忠實義務(wù)（duty of loyalty），是指受托人應(yīng)以受益人的利益為處理信托事務(wù)的唯一目的，而不能在處理事務(wù)時，考慮自己的利益或是為他人圖利，以避免與受益人產(chǎn)生利益沖突。就此原則，衡平法發(fā)展兩個基本原則，即“沖突禁止”原則和“圖利禁止”原則。 “沖突禁止”原則是指受托人不得將自己置于與信托財產(chǎn)或受益人的利益相沖突的地位，包括事實上的和潛在性的利益沖突。而“圖利禁止”原則要求受托人不得利用其地位為自己或第三人謀利益，其所謀利益受益人有權(quán)主張歸入權(quán)。

對于信賴義務(wù)的規(guī)定，有不同的立法例。有的國家是在信托法中明確規(guī)定了受托人的信賴義務(wù)，如日本的《信托法》規(guī)定，受托人對受益人負(fù)有善良管理人的義務(wù)。而有的國家則是在證券投資基金相關(guān)法規(guī)中明確了基金受托人的信賴義務(wù)，如美國的《1940年投資顧問法》中確定了投資顧問的“聯(lián)邦信賴義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”‘。

我國的《信托法》第二十五條規(guī)定，受托人應(yīng)當(dāng)遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)。受托人管理信托財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)。而在《證券投資基金法》第九條規(guī)定，基金管理人、基金托管人管理、運用基金財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)恪盡職守，履行誠實信用、謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)。所以說，無論是《信托法》還是《證券投資基金法》均明確課以受托人以忠實義務(wù)，為保護(hù)受益人的利益提供了第一層法律保護(hù)。

二、對利益沖突的限制

受托人在信托法下對受益人負(fù)有絕對忠實的義務(wù)，即受托人絕不能將自己放在與受益人可能相沖突的地位，所以其要盡可能地避免利益沖突。但是，由于受托人作為“經(jīng)濟人”，其具有追求自身利益最大化的本性，在此本性趨使下，僅靠法律作一個概括性信賴義務(wù)的規(guī)定是無法有效防范利益沖突發(fā)生的，所以大多數(shù)國家的立法者通過對相關(guān)利益沖突的禁止或是限制來保護(hù)受益人利益。從各國立法內(nèi)容上來看，對于利益沖突的限制一般從以下兩個層面來進(jìn)行：

1.受托人禁止與信托財產(chǎn)交易。即受托人既不能以自有資金買人信托財產(chǎn)，也不能以信托資金買人自己的自有財產(chǎn)。同樣，受托人也不得向信托財產(chǎn)借貸或是貸款于信托財產(chǎn)。對于此限制，有的國家采用的是絕對禁止原則，如英美國家。但也有國家采用相對禁止原則，即規(guī)定了一些例外原則，如規(guī)定在公開市場交易的除外。同時也賦予受益人以選擇權(quán)，讓其可以承認(rèn)或撤銷此交易。

2.與受益人交易（交易標(biāo)的物非信托財產(chǎn)），除非受托人能證實交易是在完全公平且透明化的情況進(jìn)行的，否則受益人可以隨時撤銷該交易。

利益沖突的具體類型及其法律防范

從信托法理分析出發(fā)，證券投資基金中的利益沖突主要包括：

一、基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財產(chǎn)之間的交易

基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財產(chǎn)之間的交易是最典型的利益沖突。這一類型交易具有先天的不對等性，這主要是因為，基金受托人在此身份重合，其既作為基金財產(chǎn)的實際控制者又作為交易的另一方，這實質(zhì)上就為“一人交易”，極易導(dǎo)致利益沖突從而損害到受益人的利益。

一般來說，基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金的交易主要有三種形式：

1.基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財產(chǎn)之間的交易。

對此，大多數(shù)國家的基金法均原則性地禁止此類交易，但又規(guī)定了例外原則，即在符合特定條件下，授權(quán)證券監(jiān)管機關(guān)或基金受益人對該種交易進(jìn)行豁免或批準(zhǔn)。大多數(shù)國家在判定此類交易是否有效時，一般采取兩種原則：一是要求這類交易必須符合基金的投資策略，二是要求必須在公開市場以正常的市?黽鄹窠?薪灰住?/P>

以美國法為例，依《1940年投資公司法》section17（a）以及《1940年投資顧問法》section206（3）規(guī)定，禁止基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士以委托人身份故意利用基金財產(chǎn)購買基金管理人或關(guān)聯(lián)人士的證券，也不得向基金財產(chǎn)借款或是向基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士貸款。但是也有例外原則，即此類交易如果滿足以下七種條件，則可以被允許進(jìn)行：（1）證券的賣方收到的惟一對價必須是現(xiàn)金；（2）交易價格必須是獨立現(xiàn)行的市場價格；（3）不必支付傭金；（4）符合基金政策；（5）基金董事會，包括獨立董事的多數(shù)，必須采取合理設(shè)計的程序以保證對本規(guī)則其他條件的遵守；（6）董事會應(yīng)每年審查該程序，每季審查這種交易；（7）基金必須保存這種交易的書面程序和記錄6年以上。而我國的香港地區(qū)則采取了較為寬松的態(tài)度，如《單位信托及互惠基金守則》規(guī)定，基金管理人及其關(guān)聯(lián)人士與基金之間的交易必須事先得到代管人的書面同意，所有這種交易必須在基金年報上公布（在香港，代管人獨立于基金管理人）。

而我國對此類交易的限制散布在具體的法律法規(guī)中，對此我們進(jìn)行具體的分析。

（1）基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財產(chǎn)之間的買賣，在實踐中主要是指兩種情況：第一種情況是指基金管理人利用基金財產(chǎn)向其基金管理人、基金托管人出資或買賣基金管理人、基金托管人發(fā)行的股票或者債券；第二種情況是指買賣與基金管理人、基金托管人有控股關(guān)系的股東或者與基金管理人、基金托管人有其他重大利害關(guān)系的公司發(fā)行的證券或者承銷期內(nèi)承銷的證券。可以說，對于利用基金財產(chǎn)向基金受托人出資的禁止，主要是考慮到此可能構(gòu)成自我交易，造成基金財產(chǎn)和受托人的固有財產(chǎn)混合，從而使受益人利益受損。而對于用基金財產(chǎn)購買基金受托人承銷或發(fā)行的證券的限制，主要是考慮到此種交易會造成基金受托人作為承銷中的人和作為基金受托人的職責(zé)沖突。因為，這兩種身份均要求受托人必須為委托人的利益最大化服務(wù)，這類似于中的“雙方”，勢必會損害到一方委托人的利益。。

對于這兩種交易，我國《證券投資基金法》采取了完全禁止立法例，沒有留有例外的余地，。筆者認(rèn)為，在我國證券投資基金市場發(fā)展初期對基金管理公司監(jiān)管水平較弱的情況下，采用此類立法更有利于保護(hù)中小投資者的合法權(quán)益，但是從長遠(yuǎn)發(fā)展來看，此種規(guī)定不利于證券投資基金發(fā)展，且在一個監(jiān)管法制完善的市場中，也有可能存在此類交易對投資者有利的情形。所以筆者認(rèn)為，可以借鑒國外的立法例規(guī)定例外條款，即首先要求符合基金的投資策略，其次要求在公開市場以正常的市場價格進(jìn)行交易，最后可以賦予證券監(jiān)管機構(gòu)對于此類交易的核準(zhǔn)權(quán)。同時賦予投資者（主要通過基金份額持有人大會行使）以選擇權(quán)，由其決定是否撤銷此類交易。如果投資者選擇承認(rèn)此種交易，那么應(yīng)要求基金受托人將其從此類交易中的所得歸人基金財產(chǎn)。

（2）基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士向基金財產(chǎn)借款，或是基金財產(chǎn)從基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士處貸款。禁止此類交易，主要是因為受托人與受益人就利息金額立場相反，有可能會損害受益人利益。對于基金管理人而言，比較多會出現(xiàn)的是將基金財產(chǎn)借貸給關(guān)聯(lián)人士。而對于基金托管人而言，由于托管人多為商業(yè)銀行，所以最經(jīng)常可能出現(xiàn)的就是貸款予基金財產(chǎn)。我國《證券投資基金法》第五十九條第二款規(guī)定，基金財產(chǎn)不得用于下列投資或者活動：向他人貸款或者提供擔(dān)保，對此則限制了基金管理人將基金財產(chǎn)借貸于其關(guān)聯(lián)人士。而《證券投資基金法》第二十條規(guī)定，基金管理人不得有下列行為：將其固有財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)從事證券投資……基金托管人也適用于以上條款。而無論是基金管理人向基金財產(chǎn)借款，還是基金受托人貸款子基金財產(chǎn)，都會將其固有財產(chǎn)或第三人的財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)。從以上分析可知，我國目前立法對此類交易也是持完全禁止的態(tài)度的。

2.同一基金管理人管理的兩個基金之間的交易。

一般而言，基金管理人的主要業(yè)務(wù)是設(shè)立基金和管理基金，所以一般一個基金管理人往往管理有多個基金。因為要求基金管理人只管理一個基金不符合成本效益原則，也有損于基金管理行業(yè)效率并最終損害投資者利益。然而這種“一主多仆”的結(jié)構(gòu)會導(dǎo)致兩種形式的利益沖突：（1）同向交易，即兩個或多個基金同時或先后買入或賣出同一種證券。（2）異向交易，即兩個或多個基金之間互相進(jìn)行買賣，或是兩個或多個基金間買賣同種證券，一個為買方，一個為賣方。

在同向交易中，主要產(chǎn)生的矛盾是基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士與第三人的利益沖突，不屬于兩個基金或多個基金之間的交易沖突，這將在下文論述。在此主要探討異向交易中的兩種情形。在第一種情形中，相當(dāng)于受托人旗下A基金的投資人既為A基金的受益人又為其投資的B基金的受益人。在此，基金管理公司作為兩只基金的受托人可能會為了滿足B基金的募集需要而購買B基金憑證，損害到A基金投資人利益。在第二種情況中，基金管理人均是在同一交易中代表交易雙方，這種情形類似于中的雙方，作為賣方的受托人有義務(wù)抬高價格，而作為買方則期望能以低價買人，所以不可避免產(chǎn)生利益沖突。

對于這兩種交易情況，各國（地區(qū)）所持的態(tài)度不同。臺灣地區(qū)的《證券投資信托基金管理辦法》則對基金間的相互交易持全面禁止態(tài)度，其規(guī)定，證券投資信托事業(yè)應(yīng)該依本辦法及證券投資信托契約之規(guī)定，運用證券投資信托基金，不得對本證券投資信托事業(yè)經(jīng)理之各證券投資信托基金為證券交易行為。而日本在《證券投資信托法》中規(guī)定了對此類交易的限制性原則，但在證券投資信托協(xié)會《業(yè)務(wù)規(guī)則》中又對該類交易規(guī)定了例外原則，即在符合一定條件下，可以進(jìn)行基金之間的股票交易。可以說，大部分國家對于此類交易都沒有完全禁止，而是規(guī)定了一些豁免條件，包括實質(zhì)條件和程序上的條件。實質(zhì)條件一般要求，交易的條件要公平合法，不得損害基金受益人的利益。有的國家另有要求程序上的條件，如美國《1940年投資公司法》section 17（b）規(guī)定必須得到證券監(jiān)管委員會的批準(zhǔn)。

從我國現(xiàn)行的立法來看，《證券投資基金法》第五十九條第四條規(guī)定，基金財產(chǎn)不得用于下列投資或者活動：買賣其他基金份額，但是國務(wù)院另有規(guī)定的除外。從此我們可能得出，我國對于基金之間相互投資是持原則性禁止態(tài)度，還留有“基金中基金”這種新型基金品種的發(fā)展余地。而對于第二種情況，1997年的《證券投資基金管理暫行辦法》第三十四條第一款規(guī)定，基金之間不得相互投資。此條規(guī)定可以說是對第一種和第二種情況的完全否定。但是在2003年新頒布的《證券投資基金法》并無此規(guī)定。相反，在《信托法》第二十八條則規(guī)定，受托人不得將其固有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)進(jìn)行交易或者將不同委托人的信托財產(chǎn)進(jìn)行相互交易，但信托文件另有規(guī)定或者經(jīng)委托人或者受益人同意，并以公平的市場價格進(jìn)行交易的除外。對此，筆者認(rèn)為，由于證券投資基金實質(zhì)上為一種信托基金，所以對于《證券投資基金法》中未規(guī)定的可以適用《信托法》的規(guī)定，所以我國對于第二種情形的基金相互交易應(yīng)是持一種原則上禁止而特殊情況例外的態(tài)度。另外， 《證券投資基金管理法》的第二十條規(guī)定，基金管理人不得有下列行為：不公平地對待其管理的不同基金財產(chǎn)。因此，如果這類交易會導(dǎo)致基金受托人不公平地對待不同的基金財產(chǎn)，厚此薄彼，則可以視為禁止的行為，因此造成受益人損失的，受益人可以要求賠償。

可以說，這種立法態(tài)度是值得稱贊的，因為有時候基金相互交易是有利的。譬如某基金因基金契約屆滿，必須處分股票，而另一基金此時又要購進(jìn)某種股票時，允許基金間相互交易則能保護(hù)受益人取得最大限度的收益。相反，全部禁止不但會有損基金運作的效率，也可能有損受益人收益。但美中不足的是，在實踐操作時僅靠新法中第二十條的原則性規(guī)定以及《信托法》中的一般性規(guī)定，仍是無法有效地防范此類利益沖突損害受益人利益。因此筆者認(rèn)為，相關(guān)監(jiān)管機關(guān)應(yīng)借鑒國外的立法例，盡快出臺相關(guān)的監(jiān)管指南或是指引，具體明確此類交易必須符合的條件，以引導(dǎo)規(guī)范基金管理人的基金管理運作。

二、基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士和基金與第三人的利益沖突

此類交易較常見的表現(xiàn)形式有：

1.基金管理公司旗下的各基金共同與第三人交易。

譬如，基金管理公司旗下的兩個基金同時買進(jìn)A、B同一證券，在此同向交易下，兩個基金 A、B競爭同一基金管理人不可分割的忠誠。如果兩個基金的投資標(biāo)準(zhǔn)均要求購得同一股票，基金管理人必須決定將不同成本的股票在兩個基金之間進(jìn)行分配，這就不可避免地會導(dǎo)致利益沖突。同樣，在出售股票時也會碰到類似情況。

對于此類交易，大多數(shù)國家基金法規(guī)中沒有涉及， 目前有規(guī)定的主要是美國法。美國法認(rèn)為，在此種情況下基金管理人應(yīng)基于衡平法即平等原則，按比例對不同價位的投資在基金之間進(jìn)行分配。根據(jù)證券交易委員會 （SEC）的觀點，如果投資顧問不能在交易分配中公平對待不同的基金財產(chǎn)，則其行為可能構(gòu)成違反《1940年投資顧問法》Section 206規(guī)定的忠實義務(wù)。SEC雖然沒有指定在不同賬戶間分配投資的具體方法，但是要求投資顧問必須有明確的分配政策，該政策必須建立在公平、平等對待不同基金賬戶的基礎(chǔ)上，并在實踐中貫徹始終。

我國《證券投資基金法》雖沒有相關(guān)條文對此類交易有所規(guī)范，但是我們可以從《證券投資基金法》規(guī)定的基金受托人的忠實義務(wù)以及第二十條第二款“基金管理人不得不公平地對待其管理的不同基金財產(chǎn)”的規(guī)定來看，對于此類交易我們也可采用美國法中的“公平原則”來進(jìn)行處理，要求基金管理人在進(jìn)行投資策略安排時，應(yīng)當(dāng)本著從每個受益人的最大利益出發(fā)，公平對待每一個基金財產(chǎn)。

2.基金托管人與基金財產(chǎn)和第三人的利益沖突。

這主要是指基金托管人與基金財產(chǎn)同時購進(jìn)或賣出相同證券所產(chǎn)生的利益沖突……這種情況主要是在混業(yè)經(jīng)營條件下，基金托管人（一般是托管銀行）不僅可以從事傳統(tǒng)的銀行業(yè)務(wù)，也可以從事證券和保險業(yè)務(wù)，在此時其有可能同時和基金財產(chǎn)購進(jìn)或賣出相同的證券品種。因為基金管理人所作出的投資策略是通過基金托管人來完成的，所以基金托管人有可能事先知道相關(guān)的投資策略，當(dāng)基金正買人、準(zhǔn)備買人或者是考慮買入某一證券時，基金托管人如果在明知的情況下而同時買入同一種證券，則可能會抬高該類證券的交易價格，提高基金的投資成本，從而可能造成基金財產(chǎn)的損失，威脅受益人的利益。

對此，美國法認(rèn)為，只要基金受托人與基金在該交易中存在共同利益（joint interest），而“共同”的認(rèn)定是只要存在“某種聯(lián)合因素”即可，即使基金受托人并未參與到該基金所進(jìn)行的交易，只要基金受托人可能從該交易中獲利，而基金財產(chǎn)可能受損，那么就將這類交易視為是有違忠實義務(wù)的利益沖突。

我們國家由于目前還實行分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管，作為基金托管人的商業(yè)銀行目前尚無開展投資買賣證券的業(yè)務(wù)，所以目前此類交易出現(xiàn)的可能性為零。但是，從長遠(yuǎn)來看，混業(yè)經(jīng)營是中國金融業(yè)發(fā)展的必然趨勢，所以此種交易的出現(xiàn)只是時間的早晚問題，在此仍有探討的價值。從我國《證券投資基金法》中規(guī)定的基金受托人的忠實義務(wù)可以推導(dǎo)出，如果此類交易直接或間接地使基金財產(chǎn)受損，則應(yīng)視為被禁止。但是僅此概括性的規(guī)定是不能完全防范此類利益沖突的，對此只能有待于日后證券監(jiān)管機關(guān)的相關(guān)監(jiān)管規(guī)則的出臺。筆者認(rèn)為，一方面，可以借鑒美國對“共同利益”的規(guī)定，同時判定此類交易還應(yīng)掌握另一原則，即托管人進(jìn)行相同的證券買賣是在明知基金財產(chǎn)正要或?qū)⒁M(jìn)行同種證券買賣的前提下，而故意為同種證券買賣行為的。對此，應(yīng)采取舉證責(zé)任倒置原則，由托管人證明其行為不是在明知情況下所為。另一方面，監(jiān)管機關(guān)可以要求基金托管銀行在開展相關(guān)證券投資業(yè)務(wù)前建立完備的“內(nèi)部防火墻”制度，將自營業(yè)務(wù)和經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)分離。

三、基金管理人與受益人之間的交易（交易標(biāo)的非基金財產(chǎn)）

第5篇

關(guān)鍵詞：證券投資基金；持有人保護(hù)；治理結(jié)構(gòu)

證券投資基金是一種通過發(fā)行基金單位，集中眾多投資者的資金，匯集成資本池，交由基金托管人托管，由基金管理人管理和運用資金，從事股票、債券等金融投資獲取收益的行為方式[1]。

根據(jù)組織形態(tài)的不同，證券投資基金分為公司型、契約型兩種。契約型基金，依據(jù)基金契約，通過發(fā)行受益憑證的方式募集基金資產(chǎn)而組建成。契約型投資基金不具有股東會、董事會等公司機構(gòu)，不具備法人資格，是通過基金契約來規(guī)范基金當(dāng)事人的行為。我國目前采用的正是契約型基金這種運作模式。在我國目前的基金結(jié)構(gòu)中，存在三方當(dāng)事人：基金管理人、基金托管人和基金份額持有人。

一、我國證券投資基金的立法現(xiàn)狀

目前我國關(guān)于證券投資基金的立法主要有以下幾個層次：

（1）在法律層面，我國于2003年制定了《證券投資基金法》（下稱《基金法》），該法律于2004年6月1號生效。此外，《證券法》《公司法》《信托法》等法律也對證券投資基金進(jìn)行規(guī)范。

（2）在法規(guī)層面，國務(wù)院于1997年頒布的《證券投資基金管理暫行辦法》目前仍然有效。

（3）在規(guī)章方面，證監(jiān)會、中國人民銀行、財政部、國家稅務(wù)總局就基金發(fā)行、基金托管、代銷、會計核算、信息披露、稅務(wù)問題等頒布了一系列規(guī)章，比如《證券投資基金管理公司內(nèi)部控制指導(dǎo)意見》、《基金管理公司進(jìn)入銀行間同業(yè)市場管理規(guī)定》等規(guī)范。

（4）在行業(yè)自律規(guī)范方面，基金行業(yè)工會和證券交易所等頒布了《證券投資基金上市規(guī)則》《證券投資基金行業(yè)公約》等規(guī)范。

二、 我國證券投資基金治理結(jié)構(gòu)上的問題

在基金治理結(jié)構(gòu)上，在持有人、管理人和托管人三方權(quán)利義務(wù)關(guān)系上，目前主要存在以下兩個問題：

1  持有人大會虛置

一個中等規(guī)模的基金，持有人數(shù)量龐大。法律雖然規(guī)定了持有人大會這一證券投資基金的最高權(quán)力機關(guān)，但是實踐中，持有人大會這一最有效制約管理人和托管人、維護(hù)持有人自身利益的機構(gòu)，嚴(yán)重被“擱置”。究其制度上的原因，筆者認(rèn)為，主要有如下幾點：

第一， 基金份額的高度分散與流動，使基金持有人大會的成本過于高昂。

第二，基金管理人可以對基金持有人會議權(quán)利行使的路徑進(jìn)行限制。基金持有人會議的具體召集方式、出席方式、召集事由、議事程序均由基金管理人、基金托管人與基金發(fā)起人協(xié)商確定，由于基金管理人與基金發(fā)起人基金托管人的利益關(guān)系，基金管理人完全可以在法律的框架下為基金持有人大會設(shè)置有利自己的表決權(quán)程序。

第三，基金持有人大會的規(guī)定過于嚴(yán)格。（1）《基金法》第71條規(guī)定了需要召開持有人大會的事由，但是這些事由僅限于“修改基金合同、更換管理人、托管人”等重大情況，并沒有類似股份公司股東大會需每年召開一次等類似的規(guī)定。（2）《基金法》規(guī)定基金份額持有人大會就審議事項做出決定時，在召開程序和表決人數(shù)等問題上的規(guī)定都比較嚴(yán)格。《證券投資基金法》賦予了一定比例的基金持有人召開持有人大會的權(quán)力，卻附加了不合理的限制：①數(shù)量上的限制。《基金法》規(guī)定須代表基金份額10%以上的基金份額持有人達(dá)成審議同一事項的一致時才能召開持有人大會。②前置程序的限制。《證券投資基金法》規(guī)定只有在基金管理人、基金托管人拒不召集的情況下，持有人才可自行召集。在會議召開以及決定人數(shù)上，《證券投資基金法》規(guī)定必須由50％以上基金單位持有人才能召開會議，并且須由出席會議持有人代表的基金份額超過50％才能通過決議。

2   托管人獨立性和職責(zé)履行過程中的問題

《基金法》第29條和第30條規(guī)定了托管人的責(zé)職，從實際運作情況來看，基金托管人難以履行這一職責(zé)，表現(xiàn)在:① 事前無法審查。在交易之前，托管人根本無法知曉交易行為發(fā)生與否以及交易的內(nèi)容；② 事后無法糾正。如果托管人經(jīng)過審查之后，發(fā)現(xiàn)基金管理人的交易行為存在問題，從而對已經(jīng)發(fā)生的交易“拒絕執(zhí)行”，這必然將導(dǎo)致整個交易系統(tǒng)的混亂。由于交易所的證券交易必須是無條件的，所以即使是基金托管人發(fā)現(xiàn)基金的投資有違法、違規(guī)的，但是交易既然已經(jīng)做出，就必須執(zhí)行，必須進(jìn)行基金的投資清算。③ 托管人權(quán)利和能力有限。如果要求托管人對基金管理人的行為進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)督，在市場瞬息萬變的證券市場，這樣做將會嚴(yán)重限制基金的運作。

三、 基金保護(hù)機制的完善：基于治理結(jié)構(gòu)的分析

1、建立受托委員會制度

基金治理結(jié)構(gòu)中，持有人由于制度原因以及理性冷漠等心理原因，所有者利益代表缺位的現(xiàn)象十分明顯。健全基金治理結(jié)構(gòu)的重點就是解決所有者缺位問題，而解決所有者缺位的最行之有效的方式就是通過建立一個代表機構(gòu)來解決持有人的利益代表問題。在設(shè)立這樣的代表機構(gòu)的時候，必須考慮兩條原則：（1）代表機構(gòu)必須與持有人的基本利益一致，真正能基于持有人的利益而行動。（2）該代表機構(gòu)有足夠的能力維護(hù)持有人的利益。對此，有學(xué)者提出在持有人大會內(nèi)部建立“受托委員會”的制度[2]。其設(shè)計是設(shè)想在持有人大會之上，建立一個類似于常務(wù)委員會的受托委員會，作為持有人大會的常設(shè)機構(gòu)，享有廣泛的職權(quán)，代表持有人維護(hù)其利益。受托委員會是針對我國基金治理結(jié)構(gòu)目前存在的問題，借鑒國際上同類基金治理模式的創(chuàng)新而提起的一種治理設(shè)計。這種制度是通過對澳大利亞的監(jiān)察委員會制度進(jìn)行改造而得來的[3]。

2   健全持有人大會制度

（1）健全會議召開制度。首先，《基金法》的規(guī)定增加了基金持有人自行召集會議的成本。筆者認(rèn)為，立法對持有人法定召集權(quán)規(guī)定百分之十的最低比例不太合理。其次，應(yīng)當(dāng)取消前置規(guī)定。廢除需管理人和托管人不愿意召開會議的這一前置程序。第三，賦予受托委員會召開持有人大會的權(quán)力。受托委員會是一個代表持有人大會的機構(gòu)，其與持有人利益是一致的，而且受托委員會也有這個能力召開會議，因此賦予其持有人大會的召集權(quán)也是理所當(dāng)然的。第四，《基金法》規(guī)定必 須有50％基金單位的持有人出席方能召開，這個比例也顯得比較高。立法應(yīng)當(dāng)降低這個比例。實際上，《公司法》對于股東大會召開所代表的最低股份比例也沒有任何規(guī)定。

（2）健全會議形式。因為持有人會議通常是由管理人主持召開的，而管理人很可能在會議形式、會議地點、時間等做手腳，使得持有人在獲取會議信息、前往參加會議的意愿上產(chǎn)生抗拒心理，從而為管理人控制持有人大會提供了便利。法律或者法規(guī)，應(yīng)該對此做出更加細(xì)致的規(guī)定。

（3）健全會議決定制度。這里主要涉及的是持有人大會審查范圍的問題。《證券投資基金法》第71條：“下列事項應(yīng)當(dāng)通過召開基金份額持有人大會審議決定：……（六）基金合同約定的其他事項。”該條款最后做了一個兜底的規(guī)定，擴充了持有人大會審議的范圍，但是范圍仍然過于狹隘。持有人大會是基金最高權(quán)力機關(guān)，是管理人、托管人權(quán)力的所有來源。法律不應(yīng)該通過列舉的方式對其權(quán)力范圍進(jìn)行限制，更好的做法是通過做出一般的禁止性規(guī)定來充分保證持有人大會權(quán)力的范圍。

3  完善托管人監(jiān)督制度

（1）改變托管人的選任方式。法律必須明確規(guī)定基金持有人對托管人的選任權(quán)以及具體的選任程序。

（2）取消基金管理人對托管人的解任權(quán)。從平衡管理人和托管人之間的力量以及制衡管理人一權(quán)獨大問題的角度出發(fā)，必須取消管理人對托管人的解任權(quán)。

（3）強化托管人的監(jiān)督權(quán)。細(xì)化《基金法》對托管人監(jiān)督的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，是得托管人的監(jiān)督權(quán)利范圍明確而可操作。

參考文獻(xiàn)：

[1]何孝星,《證券投資基金運行論》，北京：清華大學(xué)出版社，2004年9月版.

[2]黃東凌,凌忠果：《中國開放式基金的法律設(shè)計——美國共同基金發(fā)展的啟示》，載于《法律與生活》，2002年第1期.

[3]王寶樹,《投資者利益保護(hù)》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2003年12月版.

第6篇

關(guān)鍵詞：證券投資基金；利益沖突；基金管理人名立法

中圖分類號：D922．291 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673－291X（2008）01－0128－02

證券投資基金作為一種利益共享、風(fēng)險分擔(dān)的集合證券投資方式，是通過專業(yè)的證券投資基金管理人集合具有相同投資目標(biāo)的大眾投資者的資金，根據(jù)證券組合投資理論，將基金資產(chǎn)分散投資于各種有價證券及其他金融工具，通過獨立的基金保管機構(gòu)對基金財產(chǎn)進(jìn)行保管，投資人按照投資于基金的資產(chǎn)份額大小分享收益、分擔(dān)風(fēng)險。在我國契約型證券投資基金法律關(guān)系中，基金投資者基于對基金管理人、托管人的信賴，通過購買基金份額成為基金份額持有人，分享基金財產(chǎn)收益；基金管理人享有管理基金財產(chǎn)，利用基金財產(chǎn)進(jìn)行證券投資的權(quán)利；基金托管人是基金財產(chǎn)法律上的所有者，負(fù)責(zé)監(jiān)督基金管理人的投資行為。這種制度安排一方面使投資者能夠輕松享受專家理財帶來的收益，另一方面，由于基金管理人、托管人權(quán)限極大，為之濫用優(yōu)勢地位、利用基金財產(chǎn)為自己或其關(guān)聯(lián)人士謀利創(chuàng)造極大便利，極易產(chǎn)生基金管理人、托管人與基金之間的利益沖突。

一、我國證券投資基金利益沖突法律規(guī)制的現(xiàn)狀

我國規(guī)范證券投資基金組織、運作、管理的法規(guī)主要為2004年6月1日正式實施的《證券投資基金法》（以下簡稱《基金法》）以及中國證監(jiān)會頒布的《證券投資基金管理公司管理辦法》、《證券投資基金托管資格管理辦法》、《證券投資基金行業(yè)高級管理人員任職管理辦法》、《證券投資基金銷售管理辦法》、《證券投資基金運作管理辦法》和《證券投資基金信息披露管理辦法》六個行政規(guī)章。這“一法六規(guī)”構(gòu)成了我國基金法律體系的核心，是我國證券投資基金業(yè)跨入法治建設(shè)時代的標(biāo)志，同時也確立了基金利益沖突規(guī)制的法律基礎(chǔ)。從利益沖突規(guī)制角度來看，我國的法規(guī)體系的現(xiàn)狀具有如下特點：

1．《基金法》以信托制度構(gòu)建證券投資基金的基本法律關(guān)系

我國作為沿襲大陸法系傳統(tǒng)的國家，在引進(jìn)信托法的同時沒有引入被信任者法。2001年10月1日《中華人民共和國信托法》正式實施，將基金關(guān)系納入信托框架符合我國的立法現(xiàn)狀及法律體系特點，從而最終明確了各基金當(dāng)事人的法律地位。根據(jù)《基金法》的相關(guān)規(guī)定，我國證券投資基金具有自益信托的法律特點，即基金份額持有人承擔(dān)信托委托人和受益人的雙重角色，基金管理人與基金托管人以平行受托人的身份共同履行受托職責(zé)，分別對各自的行為承擔(dān)責(zé)任。基金財產(chǎn)作為信托財產(chǎn)，與管理人、托管人及持有人的固有財產(chǎn)相分離，具有強烈的獨立性，其一切運作僅服從于信托目的。

2．建立了比較完整的基金當(dāng)事人內(nèi)部制衡框架

第一，嚴(yán)格的基金財產(chǎn)托管制度。

商業(yè)銀行作為我國法定的基金財產(chǎn)托管人，對基金持有人負(fù)有信賴義務(wù)，不得從事?lián)p害基金財產(chǎn)和基金份額持有人利益的活動，不得利用基金財產(chǎn)為自己或基金份額持有人以外的第三人謀取利益。同時，基金托管人還要承擔(dān)信托法中的共同受托責(zé)任，保護(hù)基金安全，特別強調(diào)托管人負(fù)有監(jiān)督基金管理人行為的職責(zé)。

第二，建立了比較完整的基金份額持有人對基金管理人和托管人的監(jiān)督制衡機制。

《基金法》第九章“基金份額持有人權(quán)力及其行使”就基金持有人的受益權(quán)、知情權(quán)、表決權(quán)、訴訟權(quán)、剩余財產(chǎn)分配權(quán)等作了明確規(guī)定。尤其是在基金份額持有人大會制度上，不但賦予了代表基金份額10％以上的基金持有人自行召集大會的權(quán)利，而且明確了大會可以采用通訊（如網(wǎng)絡(luò)）等方式召開，降低了投資者的參會成本，使投資者能夠更加便利地對基金運營的重大事項行使“用手投票”的權(quán)力，對管理人和托管人形成有效的監(jiān)督機制。

3．在外部規(guī)制方面

第一，嚴(yán)格防范利益沖突交易。《基金法》為了保證基金管理人、托管人忠實處理基金事務(wù)，防止將自身及其關(guān)聯(lián)人士的利益置于與基金利益相沖突的地位，概括性地規(guī)定基金管理人、托管人不得不公平地對待其管理、托管的不同基金財產(chǎn)，不得利用基金財產(chǎn)為基金份額持有人以外的第三人謀取利益；基金管理人、托管人的董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他從業(yè)人員不得從事?lián)p害基金財產(chǎn)和份額持有人利益的證券交易及其他活動；并就幾種常見的利益沖突交易行為作了嚴(yán)格的禁止規(guī)定，如防止共同交易行為、防止本人交易行為等。

第二，嚴(yán)格的信息披露制度。明確將重大關(guān)聯(lián)交易事項和管理費用、托管費等費用的計提標(biāo)準(zhǔn)、計提方式和費率變更，作為信息披露義務(wù)人必須公告并報證監(jiān)會備案的重大事件。

第三，嚴(yán)格的行政監(jiān)管權(quán)。《基金法》及其配套規(guī)章均設(shè)有專章明文規(guī)定國務(wù)院證監(jiān)會監(jiān)督管理機構(gòu)的職權(quán)范圍，具體包括市場準(zhǔn)入審查和資格管理，基金募集、交易、運作和清算過程中的行政監(jiān)管和介入，監(jiān)管機關(guān)的調(diào)查和處罰權(quán)。

第四，詳盡的法律責(zé)任。《基金法》對受托人的法律責(zé)任，特別是民事責(zé)任的規(guī)定比較具體，如基金份額凈值計價錯誤的賠償責(zé)任、管理人、托管人損害責(zé)任的承擔(dān)、民事責(zé)任承擔(dān)在先原則、管理人與托管人以固有財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任等。

但是，與成熟市場相比較，我國基金利益沖突的法律規(guī)制尚不夠完善，隨著我國證券市場和證券投資基金的快速發(fā)展，規(guī)范基金利益沖突的重要性日趨凸現(xiàn)。

二、完善我國基金利益沖突規(guī)制的思考與建議

（一）明確基金管理人、托管人的忠實義務(wù)

忠實義務(wù)的規(guī)定作為受益人利益的第一層次法律保護(hù)，是防范利益沖突之根本所在。無論法律對具體交易行為的規(guī)范多么詳盡，隨著基金市場的發(fā)展、金融品種的創(chuàng)新，必然會出現(xiàn)更多新型的利益沖突類型。法律是相對穩(wěn)定的，僅以法律明文逐項規(guī)定的方式不能起到有效防范利益沖突的效果。明確規(guī)定基金管理人、托管人的忠實義務(wù)，要求管理人、托管人以受益人的利益為處理基金事務(wù)的唯一目的，不得為自己或他人圖利，就能起到防止掛萬漏一的作用，“得濟列舉規(guī)定之窮”。

（二）改革利益沖突的規(guī)制政策

《證券法》和《基金法》對利益沖突基本采取了絕對禁止的態(tài)度，沒有規(guī)定豁免情形。這固然與我國證券市場運行不夠規(guī)范，治亂“市”用重典有關(guān)，但這種過度的管制不但不易達(dá)到理想的效果，有些情況還會導(dǎo)致新的道德風(fēng)險。同時絕對禁止的做法在客觀上遏制了金融品種的創(chuàng)新，阻礙了市場發(fā)展的進(jìn)程。筆者建議，在基金市場取得長足發(fā)展的情況下，對利益沖突的規(guī)制應(yīng)當(dāng)逐步過渡到原則禁止、適度豁免政策上來。通過嚴(yán)格限定利益沖突交易生效的實質(zhì)和程序要件，對符合生效要件的交易行為予以確認(rèn)和保護(hù)，對不符合的予以撤銷和制裁，從而達(dá)到抑弊揚利的效果。

（三）充實和完善具體利益沖突形式的法律規(guī)制

1．基金關(guān)聯(lián)交易利益沖突

主要是明確基金關(guān)聯(lián)人的范圍，當(dāng)對“控股關(guān)系”、“重大利害關(guān)系”等概念予以比較明確的解釋和界定。筆者建議，應(yīng)從關(guān)聯(lián)人士的界定標(biāo)準(zhǔn)、界定方式、管制程度三方面對關(guān)聯(lián)人士的范圍進(jìn)行界定。

2．基金管理費利益沖突

我國的基金管理費水平通常由基金管理人和托管人在訂立基金合同時確定，實際上是基金管理人單獨決定的。我國目前的基金管理費普遍采取固定費率方式，通行的做法是按基金資產(chǎn)凈值的1．5％計提，從形式上看其符合國際通行做法，但由于我國目前流通股市場規(guī)模還有待進(jìn)一步擴大，市場監(jiān)管存在不少缺陷，像證券投資基金這樣的大型機構(gòu)投資者很有可能通過操縱股票價格和基金凈資產(chǎn)值提高管理費水平。因此，筆者建議應(yīng)規(guī)定基金管理人在管理費方面對基金負(fù)有忠實義務(wù)，基金管理人操縱資產(chǎn)凈值抬高管理費等做法應(yīng)被視為違反忠實義務(wù)的行為而承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

3．基金個人交易利益沖突

（1）改革基金個人交易利益沖突

本文建議改革現(xiàn)行的絕對禁止基金經(jīng)理從事證券交易的做法，確立原則禁止，適度豁免的規(guī)制政策，使法律的規(guī)定更加切合實際。

（2）加強對基金個人交易的法律規(guī)制

應(yīng)當(dāng)對基金從業(yè)人員的行為規(guī)范制定具體的規(guī)章，強化對個人交易利益沖突的防范。如要求基金管理人在內(nèi)部建立和執(zhí)行有效的員工道德準(zhǔn)則；對高級管理人員、基金經(jīng)理、研究員、交易員等關(guān)鍵崗位人員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行定期報告制度，定期向公司董事會披露自己及其利害關(guān)系人的持有證券及與基金是否存在利益沖突交易的情形。基金管理人對內(nèi)部人執(zhí)行道德準(zhǔn)則的情況以及定期報告必須詳細(xì)記錄，并定期向監(jiān)管機關(guān)報告；在證券交易所建立對基金管理人關(guān)鍵崗位人員的交易賬戶的監(jiān)控系統(tǒng)。

4．完善證券投資基金利益沖突的內(nèi)部制衡機制

第一，完善基金份額持有人大會制度。包括：一是強化機構(gòu)投資者在基金持有人大會中的作用以實現(xiàn)基金持有人對管理人、托管人的有效制衡。二是要降低出席持有人大會的法定人數(shù)，從現(xiàn)在的基金份額持有人大會應(yīng)當(dāng)有代表50％以上基金份額的持有人參加降低到30％。三是要建立利害關(guān)系人回避制度，目的是防止作為基金發(fā)起人的管理人控制基金持有人大會，使大會的決議更能體現(xiàn)公眾投資者的意志。

第二，強化基金托管人的監(jiān)督職責(zé)，明確基金托管人獲得信息的權(quán)力和基金管理人提供信息的義務(wù)。

第7篇

一、香港單位信托簡介

1.單位信托的概念與信托契約（trust deed）

在香港注冊登記的500多種基金中，大多采用單位信托的方式。 根據(jù)香港的《證券條例》第二條，所謂“單位信托（unit trust）指任何安排，而其目的或效果是指提供設(shè)施，使人能以信托受益人的身份分享由取得、管理、處置證券或任何其它財產(chǎn)而產(chǎn)生的利潤或收入”。在香港《單位信托及互惠基金守則》（以下簡稱“《守則》”中），單位信托及互惠基金一起被統(tǒng)稱為“集合投資計劃”。雖然在香港法律規(guī)范中，單位信托被規(guī)定為“安排”、“計劃”，但從有關(guān)定義關(guān)鍵法律詞匯“單位信托”及“信托受益人”來看，實質(zhì)上，它是根據(jù)信托契約集合他人資金而進(jìn)行投資的組織。它通過向投資者出售基金單位（unit）而集合資金，待資金匯集后交由投資管理公司在受托人監(jiān)督下進(jìn)行投資。投資者因認(rèn)購基金單位而持有基金單位的證明書，并憑借基金單位證明書取得相應(yīng)的權(quán)力。

單位信托的信托契約是單位信托的基石，其地位相當(dāng)于公司的組織章程。《守則》對信托契約沒有硬性規(guī)定，它一般是由單位信托發(fā)起人（通常情況下為管理公司）在籌組基金過程中草擬的，由受托人、管理公司簽署，聲明基金單位持有人受信托契約規(guī)定的約束，并且由基金單位持有人授權(quán)及要求受托人和管理公司履行信托契約規(guī)定職責(zé)的協(xié)議。信托契約的內(nèi)容十分廣泛，主要有：（1）單位信托的名稱， 成立目標(biāo)，以及為達(dá)到成立目標(biāo)而采取的投資政策；（2）信托受托人。 受托人根據(jù)基金單位持有人的信托授權(quán)，代表基金單位持有人的權(quán)益，以受托人的名義托管單位信托中所有屬于基金單位持有人的財產(chǎn)；（3 ）信托管理公司。管理公司根據(jù)基金單位持有人的授權(quán)及信托契約的規(guī)定，以為基金單位持有人謀求利益為原則管理單位信托；（4 ）投資及借進(jìn)款項的限制；（5）資產(chǎn)的估值及定價；（6）暫停交易及延遲交易； （7）費用及收費；（8）基金單位持有人大會；（9）與關(guān)連人士交易的限制，目的是避免使單位信托因與受托人及／或管理公司相關(guān)連人上交易而受損失；（10）帳目報告及其審核；（11）基金單位的發(fā)行及贖回辦法；（12）派息政策及日期；以及，（13）契約的修訂及終止等。

2.單位信托的法律主體

單位信托的法律主體有三個，即基金單位的持有人，受托人及管理公司。

第一，基金單位的持有人。《守則》沒有對基金單位的持有人明文加以規(guī)定。一般認(rèn)為基金單位的持有人即通過認(rèn)購基金單位而持有基金單位證明書的公眾人士。持有人因在認(rèn)購基金單位時授權(quán)受托人及管理人信托其財產(chǎn)，與受托人及管理人之間形成了信托法律關(guān)系，持有人實際上就是信托的委托人。同時持有人因在認(rèn)購基金單位時即受信托契約的約束，并因持有基金單位而可享有對單位信托的權(quán)益，所以他又是單位信托財產(chǎn)的最終實益擁有人（beneficiary owner），即受益人。

第二，受托人，即根據(jù)信托契約中基金單位持有人授權(quán)及契約的約定，托管基金單位持有人財產(chǎn)，代表基金單位持有人權(quán)益，并監(jiān)督管理公司履行其信托契約之義務(wù)與責(zé)任的機構(gòu)。受托人須為香港證監(jiān)會接納的下列機構(gòu)，（1 ）根據(jù)《銀行條例》第十六條而獲發(fā)牌的銀行或其附屬信托公司；（2）根據(jù)《受托人條例》第viii部注冊的信托公司；（3）在香港以外地方成立的從事銀行業(yè)務(wù)的機構(gòu)或信托公司。根據(jù)《守則》第四章規(guī)定，受托人只負(fù)責(zé)持有單位信托的資產(chǎn)；以自己的名義將現(xiàn)金及可注冊資產(chǎn)注冊；確保基金單位在出售、發(fā)行、購回、贖回及注銷等方面符合信托契約的規(guī)定；以及在年報內(nèi)向基金單位持有人作出有關(guān)管理公司對單位信托的投資管理是否符合信托契約規(guī)定的報告，但單位信托的受托人并不具有一般信托受托人所擁有的對信托財產(chǎn)的管理權(quán)。

第三，管理公司，即公司主要任務(wù)為基金管理，公司發(fā)行及實收資本及資本儲備最少須為一百萬港幣或等值外幣，公司借出的款額不能占其資產(chǎn)重大比例，并在任何時候須維持資產(chǎn)凈值的專業(yè)投資管理公司。管理公司具體類型需根據(jù)公司在香港執(zhí)行的業(yè)務(wù)而定，通常情況下，它們是按照《證券條例》的規(guī)定注冊為投資顧問的公司，但如果其在香港擔(dān)任分銷職能或進(jìn)行證券交易，則必須同時根據(jù)《證券條例》注冊為交易商或豁免交易商。管理公司的責(zé)任主要是根據(jù)基金單位持有人的利益及信托契約的規(guī)定對單位信托的投資進(jìn)行管理。

3.單位信托的法律性質(zhì)

由上所述，單位信托的基本法律性質(zhì)是信托，即基金單位持有人為了自身利益，將自己的資金在法律上的權(quán)力轉(zhuǎn)移至受托人名下，委托受托人及管理人按照自己在信托契約中的授權(quán)及要求代其管理并處分財產(chǎn)的法律行為。 它通過將資金所有人人格分離為實益擁有人（beneficiary owner）及法律擁有人（legal owner），使受托人作為法律擁有人可以其名義在法律上擁有單位信托的財產(chǎn)（受托人因此也可稱作名義擁有人），而基金單位持有人作為實益擁有人享有單位信托的受益權(quán)。

單位信托具有獨立性。這首先是因為基金單位持有人是不特定的社會公眾人士，每個基金單位持有人根據(jù)具有同一目的的信托契約，與受托人及管理人建立信托關(guān)系，使個人基金單位持有人不能憑個人意志干涉單位信托的運作。這體現(xiàn)在信托契約中就是對持有人大會及獨立財務(wù)報告的約定。其次，因為英美法系中信托法可以通過分離基金單位持有人的人格，即實益擁有人與法律擁有人的分離，使單位信托的獨立性在法律上固定下來。根據(jù)對英美法系中信托法的理解，除非信托受托人違反在信托契約中的義務(wù)，受益人一般不得干涉受托人對信托財產(chǎn)的管理及運作。另一方面，由于信托法在英美法系中淵遠(yuǎn)流長，有關(guān)判例、成文法關(guān)于信托的裁決和規(guī)定可全面保護(hù)受益人的利益，因此人們可放心地接受單位信托這種投資方式。所以，雖然單位信托不是根據(jù)香港《公司條例》注冊的公司，不受《公司條例》的保護(hù)，但它仍是一個組織，并可獨立上市。

與一般信托不同的是，鑒于單位信托的對象是社會公眾人士，為保護(hù)社會公眾利益，香港有關(guān)法律規(guī)范規(guī)定了（1 ）信托財產(chǎn)管理權(quán)與受托人的分離；（2）投資項目的限制， 如禁止單位信托取得可使其承擔(dān)無限責(zé)任的資產(chǎn)或加入可使其承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)濟組織，禁止投資房地產(chǎn)，限制賣空，禁止提供空頭期權(quán)等等，但這并不影響其為信托的本質(zhì)。

二、中國內(nèi)地證券投資基金的法律地位及相關(guān)法律關(guān)系

第一，證券投資基金的定義與獨立性。《管理辦法》第二條規(guī)定，所謂證券投資基金“是指一種利益共享，風(fēng)險共擔(dān)的集合證券投資方式，即通過發(fā)行基金單位集中投資者的資金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和運用資金，從事股票，債券等金融工具投資。”這一定義雖然在某些技術(shù)術(shù)語上，如“集合證券投資方式”，“基金單位”，“托管人”及“管理人”等，與《守則》關(guān)于單位信托定義中的詞匯相同或類似，但它卻沒有可確認(rèn)證券投資基金法律地位的關(guān)鍵法律詞匯，因此其法律地位從定義角度看并不明確。

另外，《管理辦法》還規(guī)定，證券投資基金財產(chǎn)應(yīng)獨立于基金托管人和基金管理人的資產(chǎn)；證券投資基金應(yīng)有獨立的帳戶；證券投資基金應(yīng)具有持有人大會；證券投資基金持有人對基金的虧損或終止只承擔(dān)有限責(zé)任等。據(jù)此法律規(guī)定證券投資基金有獨立性。

第二，證券投資基金契約及托管協(xié)議。《管理辦法》沒有明確規(guī)定證券投資基金契約的含義。根據(jù)中國證監(jiān)會的《證券投資基金契約的內(nèi)容與格式（試行）摘要》（以下簡稱“《基金契約摘要》”）的內(nèi)容，證券投資基金契約是由發(fā)起人、托管人、管理人簽署的，由證券投資基金持有人接受并承認(rèn)的，規(guī)定發(fā)起人、托管人、管理人及持有人權(quán)利及義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。除當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系外，其內(nèi)容還有證券投資基金的目的、依據(jù)、原則；證券投資基金的基本情況（如名稱，類型等）；證券投資基金單位的發(fā)行；證券投資基金的成立和交易安排；證券投資基金的托管；證券投資基金的目標(biāo)、范圍、限制、信息披露；證券投資基金持有人大會；以及證券投資基金的終止和清算等。它與香港單位信托不同，一是，證券投資基金持有人、托管人及管理人職責(zé)及權(quán)利與義務(wù)不單獨由契約約定，而且也由法律規(guī)定。特別是《管理辦法》第十九條第七款，第二十六條第六款，第二十九條第六款規(guī)定管理人、托管人及持有人除應(yīng)履行或享有法定職責(zé)或權(quán)利外，還須履行或享有“基金契約規(guī)定的其它職責(zé)”或“基金契約規(guī)定的其它權(quán)利”。由于法律規(guī)定優(yōu)于合同約定，因此，基金契約并不單獨構(gòu)成證券投資基金所涉及法律關(guān)系的基礎(chǔ)。在香港，《守則》是由香港證監(jiān)會公布的指導(dǎo)性文件，其本身不具有法律效力，因此單位信托主要靠信托契約來規(guī)范。二是，《基金契約摘要》單獨規(guī)定發(fā)起人的權(quán)利與義務(wù)，并把發(fā)起人單獨引出作為基金契約的當(dāng)事人及簽署人。而在香港單位信托中，發(fā)起人只起到起草信托契約的作用，并且它因認(rèn)購基金單位而享有并承擔(dān)與一般基金單位持有人相同的權(quán)利與義務(wù)；它因被授權(quán)及被委托為管理人而享有并承擔(dān)信托契約規(guī)定的管理人的權(quán)利與義務(wù)。三是，《基金契約摘要》并沒有象《守則》一樣明確管理人及托管人是根據(jù)基金單位持有人的授權(quán)及委托管理及運用基金。

《管理辦法》第十九條第七款還規(guī)定，托管人應(yīng)履行托管協(xié)議規(guī)定的其它職責(zé)。根據(jù)《證券投資基金托管協(xié)議的內(nèi)容與格式（試行）摘要》（以下簡稱“《托管協(xié)議摘要》”）的內(nèi)容，托管協(xié)議是對證券投資基金托管的專門事項作出約定的協(xié)議，它在形式上應(yīng)是對證券投資基金契約有關(guān)托管規(guī)定的細(xì)化。而《守則》中并沒有托管契約的規(guī)定，有關(guān)受托人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系由信托契約約定。同時還應(yīng)注意的問題是，根據(jù)《托管協(xié)議摘要》對當(dāng)事人的規(guī)定，托管協(xié)議應(yīng)記載當(dāng)事人的名稱、住所、法定代表人、注冊資本、經(jīng)營范圍、組織形式、存續(xù)期限等。這一規(guī)定明顯把自然人排除在外。由于自然人構(gòu)成證券投資基金投資者的一部分，而托管須先有委托才能有保管，當(dāng)事人中如不包括自然人，托管人持有部分證券投資基金資產(chǎn)的權(quán)利從何而來就不明確。

第三，證券投資基金的法律主體。《管理辦法》規(guī)定了證券投資基金的四個當(dāng)事人，即持有人，托管人，管理人，及發(fā)起人。

（1）持有人。綜合《管理辦法》有關(guān)條文的規(guī)定， 所為持有人即通過認(rèn)購證券投資基金單位而持有基金單位證明書，并享有基金資產(chǎn)所有權(quán)，收益分配權(quán)及其他相關(guān)權(quán)利，承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的不特定的投資者。與單位信托不同的是，證券投資基金的持有人享有基金資產(chǎn)所有權(quán)及收益分配權(quán)，而不是信托法意義上的實益擁有權(quán)。

（2）托管人與管理人。所謂托管人是接受委托， 履行《管理辦法》及基金契約和托管協(xié)議規(guī)定的職責(zé)，保管經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立的證券投資基金資產(chǎn)，執(zhí)行管理人投資指令，監(jiān)督管理人投資運作的銀行。所謂管理人是經(jīng)證監(jiān)會批準(zhǔn)，接受委托作為證券投資基金管理人管理和運用證券投資基金資產(chǎn)的管理公司。由于《基金契約摘要》沒有明確托管人及管理人根據(jù)誰的授權(quán)而托管或管理證券投資基金資產(chǎn)，而《管理辦法》第十五條規(guī)定，經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立的證券投資基金應(yīng)委托托管人及管理人，所以，從字面含義看是“證券投資基金”來委托。但根據(jù)中國內(nèi)地一般的法學(xué)理論，證券投資基金第一不可能是自然人，第二由于證券投資基金資產(chǎn)歸其持有人所有，證券投資基金本身沒有自己的財產(chǎn)，也沒有自己的組織機構(gòu)和場所，所以它也不能成為法人，第三因為證券投資基金持有人對基金的虧損或終止只承擔(dān)有限責(zé)任，與合伙人在這一情況下需承擔(dān)無限責(zé)任相違背，所以它又不可能是合伙。因此，證券投資基金本身不具有民事主體資格，不能委托。在這里，盡管《管理辦法》與《守則》規(guī)定不同，但因為證券投資基金持有人是證券投資基金資產(chǎn)所有人，所以，有關(guān)委托應(yīng)是由持有人在承認(rèn)接受基金契約時授權(quán)予托管人與管理人的。

從托管人與管理人的關(guān)系看，在證券投資基金中并不是單由托管人為監(jiān)督管理人，并由托管人單獨代表證券投資基金持有人的利益。根據(jù)《托管協(xié)議摘要》托管人與管理人均有權(quán)力監(jiān)督對方，而《管理辦法》第二十條第二款和第二十七條第二款也規(guī)定，為了證券投資基金持有人的利益，只要托管人有充分理由認(rèn)為需要更換管理人，或管理人有充分理由認(rèn)為需要更換托管人，那么管理人或托管人則應(yīng)退任，所以二者之間的關(guān)系是制約平衡的關(guān)系。但《守則》規(guī)定受托人有權(quán)代表基金單位持有人監(jiān)督管理人，這一監(jiān)督權(quán)是單向的。

（3）發(fā)起人，顧名思義即為發(fā)起設(shè)立證券投資基金的人。 《管理辦法》第七條規(guī)定，證券投資基金主要發(fā)起人須為“按照國家有關(guān)規(guī)定設(shè)立的證券公司，信托投資公司和基金管理公司。”在中國內(nèi)地實踐中與香港不同的是，在中國內(nèi)地，發(fā)起人常常組建獨立于發(fā)起人的管理公司。因此，發(fā)起人的權(quán)利義務(wù)及法律地位具有獨特性，這一點反映到立法上，即是對發(fā)起人單獨的法律規(guī)定。

三、證券投資基金的法律性質(zhì)

根據(jù)上述證券投資基金與單位信托的比較，我們不難得出以下結(jié)論：

第一，證券投資基金的法律實質(zhì)不是信托而是委托。首先，證券投資基金的定義并沒有說明基金是信托關(guān)系。其次，從中國內(nèi)地現(xiàn)有法律規(guī)范看，中國內(nèi)地除人民銀行對信托金融機構(gòu)有關(guān)于信托的規(guī)定外，并無其他信托法律規(guī)范，所以除非在信托金融機構(gòu)作為委托人一種情況下，方可產(chǎn)生信托法律關(guān)系，其他情況均無產(chǎn)生信托關(guān)系的法律依據(jù)。《管理辦法》規(guī)定托管人須是商業(yè)銀行，根據(jù)《商業(yè)銀行法》第四十三條“商業(yè)銀行不得從事信托投資業(yè)務(wù)”的明文規(guī)定，排除了證券投資基金的托管人是信托法律關(guān)系上受托人的可能。其三，信托及委托最大的區(qū)別，是信托財產(chǎn)必須轉(zhuǎn)到受托人名下，以受托人名義管理，而委托財產(chǎn)不需轉(zhuǎn)到受托人名下來。根據(jù)《管理辦法》的規(guī)定，證券投資基金的持有人享有證券投資基金資產(chǎn)所有權(quán)。因中國內(nèi)地沒有信托法，以及證券投資基金的托管人不可能是信托法律關(guān)系上的受托人，所以證券投資基金持有人享有的基金資產(chǎn)所有權(quán)，也不會產(chǎn)生信托法律關(guān)系上的法律擁有和實益擁有的分離，在理論上，證券投資基金因而也不會由托管人以其名義管理。其四，從證券投資基金托管人與管理人相互監(jiān)督的關(guān)系上看，托管人并不是單獨代表持有人利益而監(jiān)督管理人的受托人。因此，在證券投資基金設(shè)立過程中，資金所有人是根據(jù)法律及基金契約規(guī)定，將其對資金的占有權(quán)授予托管人，將其對資金的經(jīng)營管理權(quán)授予管理人，并在他們之間形成了委托的法律關(guān)系。這一點體現(xiàn)在《管理辦法》中，就是《管理辦法》關(guān)于托管人及管理人需“接受委托”的規(guī)定。

第二，證券投資基金是具有法定獨立性的契約式組織。首先，證券投資基金持有人通過用自己所有的資金購買基金單位而接受并承認(rèn)其與托管人及管理人之間的委托關(guān)系，以使其把對自有資金的占有權(quán)委托給托管人，并把對資金的經(jīng)營管理權(quán)委托給管理人。由于證券投資基金具有集合性，托管人及管理人不能就每份證券投資基金單位單獨保管或經(jīng)營，因此《管理辦法》通過明文法律規(guī)定使其具有獨立性。其次，基金契約與一般的委托契約不同，它不但約定了委托法律關(guān)系中當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，還約定了與公司章程相似的諸如基金設(shè)立目的、依據(jù)、原則；基金的成立；基金的目標(biāo)、范圍、限制；持有人大會；及清算和終止等條款。這樣，由于證券投資基金持有人在購買證券投資基金單位時接受并承認(rèn)受基金契約約束，就使證券投資基金的獨立性在契約上固定下來，并使證券投資基金持有人通過組成基金而成為一個集合體。

第三，證券投資基金具有較強的法律規(guī)范性。除《管理辦法》本身比《守則》有較強的法律規(guī)范性外，由于證券投資基金的法律本質(zhì)是委托，并具有獨立性而與一般僅由合同約束的委托不同，《管理辦法》對其作了許多明示的法律規(guī)定。首先它體現(xiàn)在《管理辦法》對托管人及管理人主要職責(zé)，以有持有人主要權(quán)利與義務(wù)明文規(guī)定上；其次，這也體現(xiàn)在除頒布《管理辦法》外，還頒布《基金契約摘要》及《托管協(xié)議摘要》作為當(dāng)事人制定基金契約的指導(dǎo)。

第四，證券投資基金具有鮮明的中國內(nèi)地特色和創(chuàng)造性。首先它是證券投資基金在中國內(nèi)地實踐的結(jié)果，例如《管理辦法》對發(fā)起人的規(guī)定，以及對托管人及管理人相互監(jiān)督制約關(guān)系的規(guī)定；其次，從《管理辦法》立法整體來看，它參考了香港單位信托的有關(guān)法律規(guī)范，例如某些技術(shù)法律詞匯的采用，但《管理辦法》根據(jù)中國內(nèi)地大陸法系的一貫特點，并沒有采用信托的法律概念，而是在委托關(guān)系基礎(chǔ)上，以法定方式確認(rèn)證券投資基金具有獨立性。

總之，根據(jù)《管理辦法》，證券投資基金是具有法定獨立性的契約型組織。它的基本法律性質(zhì)是委托，即資金所有人（基金持有人）通過購買證券投資基金單位，而把其對資金的保管權(quán)委托給托管人行使，把其對資金的經(jīng)營管理權(quán)委托給管理人行使，并且保留自己對資金的所有權(quán)及根據(jù)持有的基金單位獲得收益的法律行為。

「參考文獻(xiàn)

〔1〕d.j.hayton：“the law of trust”， sweet  maxwell，1993.

〔2〕a.j.oakley：“parker and mellows： the modern law oftrust”，sweet  maxwell，6th edition.

第8篇

關(guān)鍵詞：證券投資基金；商業(yè)銀行；影響；策略

一、證券投資基金對銀行業(yè)的影響分析。

我國證券投資基金對商業(yè)銀行同樣具有雙向響效應(yīng)，一方面，它促進(jìn)商業(yè)銀行業(yè)務(wù)創(chuàng)新與中間業(yè)務(wù)的發(fā)展；另一方面，也對商業(yè)銀行的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)造成沖擊，進(jìn)而影響到我國的金融穩(wěn)定。

1.證券投資基金對商業(yè)銀行業(yè)務(wù)創(chuàng)新和利潤增長有積極影響。

一方面，證券投資基金托管業(yè)務(wù)中有利于組織低成本的存款。無論是基金開戶還是基金投資前的沉淀，基金的存款都是低成本穩(wěn)定的資金來源。而且不論基金是商業(yè)銀行通過為基金提供銷售、交易服務(wù)，在銀行系統(tǒng)內(nèi)部十分簡便地以低成本直接將存款劃轉(zhuǎn)為基金，這在降低交易成本的同時，也為自己擴大了客戶源。另一方面，證券投資基金托管業(yè)務(wù)，可以收取基金托管費，獲取中間業(yè)務(wù)收入。由于證券投資基金是發(fā)起、管理、托管三權(quán)分立的機制，根據(jù)我國的證券投資基金管理辦法，基金托管業(yè)務(wù)必須由商業(yè)銀行擔(dān)任。但基金托管要求托管人有熟悉托管業(yè)務(wù)的專職人員，而且要具備安全保管基金資產(chǎn)的條件，托管人必須有安全、高效的清算、交割能力，以保證基金發(fā)行、運營、贖回與清算的效率和質(zhì)量，目前主要由國有商業(yè)銀行如中國工商銀行、中國銀行、中國農(nóng)業(yè)銀行、中國建設(shè)銀行等來擔(dān)任，一些資本實力雄厚而且業(yè)務(wù)能力強的股份制銀行也加入這一行列，所以基金托管業(yè)務(wù)將是商業(yè)銀行之間的競爭業(yè)務(wù)，具體見下表。從證券投資基金歷年托管費收入來看，托管費收入上升速度很快，已經(jīng)從1998年的1600萬元上升到2006年的10.53億元。商業(yè)銀行通過介入基金托管業(yè)務(wù)，既可以改善其自身的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，促進(jìn)商業(yè)銀行中介業(yè)務(wù)的發(fā)展，增加無風(fēng)險業(yè)務(wù)收入，改善業(yè)務(wù)收入結(jié)構(gòu)，也可以促進(jìn)新型商業(yè)銀行業(yè)務(wù)人員素質(zhì)提高與知識結(jié)構(gòu)的改善，為商業(yè)銀行現(xiàn)代資本市場金融業(yè)務(wù)發(fā)展拓寬空間。

2.證券投資基金對銀行業(yè)的消極影響。

首先，證券投資基金對商業(yè)銀行傳統(tǒng)的存貸業(yè)務(wù)帶來了沖擊。證券投資基金作為一種金融創(chuàng)新品種，具有強大的專業(yè)理財功能，它的出現(xiàn)順應(yīng)了降低資源配置成本的需要，使得投資者和融資者都愿意通過直接融資市場進(jìn)行交易，從而出現(xiàn)存款“脫媒”

現(xiàn)象，使得商業(yè)銀行市場占有率不斷下降。我國作為發(fā)展中國家，同樣具有轉(zhuǎn)型經(jīng)濟國家的一般特征，正在實現(xiàn)從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變，間接融資仍占有極其重要的地位，商業(yè)銀行的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)仍具有極其重要的作用，如果在短期內(nèi)迅速削弱其傳統(tǒng)業(yè)務(wù)，中間業(yè)務(wù)又無法迅速跟上，銀行的不穩(wěn)定性增加，將會對我國的金融穩(wěn)定產(chǎn)生沖擊。進(jìn)而將直接影響到整個金融體系的穩(wěn)定。其次，證券投資基金對央行的貨幣政策提出了新的挑戰(zhàn)。投資基金的發(fā)展和變化，對傳統(tǒng)以商業(yè)銀行為主體的金融制度下的貨幣政策產(chǎn)生了重大影響，使貨幣政策中的M1、M2、M3等形式的貨幣定義不斷發(fā)生變化。毫無疑問，證券投資基金對貨幣政策工具和貨幣政策中介目標(biāo)的影響，增加了貨幣控制的難度，對央行實現(xiàn)貨幣政策目標(biāo)提出了新的考驗。此外，由于證券投資基金帶來的低風(fēng)險高盈利效應(yīng)，銀行同業(yè)競爭加劇，對銀行的服務(wù)和管理水平也提出了挑戰(zhàn)。

二、商業(yè)銀行發(fā)展證券投資基金托管業(yè)務(wù)的對策。

①發(fā)揮商業(yè)銀行優(yōu)勢，加大市場開拓力度。鑒于證券投資基金對商業(yè)銀行帶來的積極影響，大力發(fā)展基金托管業(yè)務(wù)勢在必行。一方面，要加強基金托管業(yè)務(wù)的市場開拓，不斷增加托管基金的數(shù)量和資產(chǎn)總量；另一方面，要加強銀行基金銷售業(yè)務(wù)的市場開拓，目的是將銷售的基金按照協(xié)議的要求推介出去、銷售出去。要運用現(xiàn)代技術(shù)手段銷售基金，順應(yīng)潮流盡快開通網(wǎng)上銀行、電話銀行、手機銀行等便利投資人投資的方式，讓投資者享受安全、高效、便利的基金代銷服務(wù)。還可以借鑒美國籌建類似于“基金超市”網(wǎng)站，銷售各個基金公司旗下的基金。也要充分考慮銀行卡在基金銷售中的作用，還可以通過電話銀行銷售基金，給投資者帶來便利。

②商業(yè)銀行爭取在政策指導(dǎo)下成立銀行系基金，開展多元化經(jīng)營。2005年2月20日，中國人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會聯(lián)合公布了《商業(yè)銀行設(shè)立基金管理公司試點管理辦法》，4月6日，確定中國工商銀行、中國建設(shè)銀行和交通銀行為首批直接設(shè)立基金管理公司的試點銀行。交銀施羅德、建信基金、工銀瑞信等銀行系基金應(yīng)運而生。到2008年底，這3家基金公司的排名大幅上升，管理規(guī)模逆勢增長，其中交銀施羅德排名12位，建信基金排名20位，工銀瑞信成為2008年規(guī)模增長最快公司，而且贏得市場和不俗的業(yè)績。商業(yè)銀行可以設(shè)立基金管理公司對銀行業(yè)帶來了新機遇，不僅有利于在分業(yè)框架下推動金融機構(gòu)的多元化經(jīng)營，而且有助于在中國金融體系中占據(jù)主要地位的商業(yè)銀行的儲蓄和資產(chǎn)的多元化。大量的儲蓄資金將有可能通過購買銀行基金的方式，間接進(jìn)入證券市場，有效轉(zhuǎn)化為投資性基金，為資本市場提供長期穩(wěn)定的資金渠道。因此，各家商業(yè)銀行要積極爭取盡快盡早設(shè)立基金管理公司，減少存差，促進(jìn)儲蓄———投資的轉(zhuǎn)化。一旦今后政策允許商業(yè)銀行從事投資銀行業(yè)務(wù)，銀行就可以轉(zhuǎn)換角色，成為基金管理人，直接管理經(jīng)營基金業(yè)務(wù)。

③向開放式基金提供融資便利，進(jìn)行業(yè)務(wù)創(chuàng)新，為混業(yè)經(jīng)營創(chuàng)造條件。證券投資基金的相關(guān)規(guī)定中允許基金管理人按照中國人民銀行規(guī)定的條件，向商業(yè)銀行申請短期融資，這使證券業(yè)與銀行業(yè)合作又增加了一個途徑。由于開放式基金可能面臨非正常巨額贖回壓力而產(chǎn)生流動性需要，往往需要借助于銀行的短期資金支持，在當(dāng)前商業(yè)銀行流動性過剩的條件下，銀證合作的前景十分看好。這也是商業(yè)銀行積極進(jìn)行業(yè)務(wù)創(chuàng)新，為將來實現(xiàn)混業(yè)經(jīng)營創(chuàng)造有利條件。

④為證券投資基金提供高質(zhì)量、全方位的托管業(yè)務(wù)服務(wù)。基金托管要求銀行在財務(wù)核算系統(tǒng)軟件、清算網(wǎng)絡(luò)、監(jiān)控手段、整體服務(wù)水平等方面進(jìn)行改進(jìn)和提高，提供快捷、便利、周到的基金銷售和服務(wù)。商業(yè)銀行龐大的儲蓄網(wǎng)點、豐富的儲戶資源、先進(jìn)的網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、良好的信譽等軟硬件條件，不僅為基金提供了理想的基金銷售平臺，而且商業(yè)銀行擁有完善的清算結(jié)算網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)、豐富的財務(wù)管理經(jīng)驗和完善的系統(tǒng)結(jié)構(gòu)，完全可以承擔(dān)基金托管人的職責(zé)。在基金托管業(yè)務(wù)服務(wù)過程中，一定要采用先進(jìn)的技術(shù)，發(fā)揮銀行的優(yōu)勢，為證券投資基金提供全方位的高質(zhì)量服務(wù)。

⑤加強對證券投資基金的監(jiān)管。目前基金托管業(yè)務(wù)存在的很大問題是商業(yè)銀行托而不管，過分注重基金的清算交割和保管功能，對證券投資基金的監(jiān)管職能還沒有充分發(fā)揮出來。因此，監(jiān)督管理基金規(guī)范運行，避免發(fā)生風(fēng)險，影響金融穩(wěn)定性，同樣是商業(yè)銀行義不容辭的責(zé)任和義務(wù)。

⑥加強銀行基金業(yè)務(wù)人員的培訓(xùn)，在基金銷售過程中進(jìn)行專業(yè)化的服務(wù)。由于基金是新業(yè)務(wù)，在分業(yè)經(jīng)營的體制下，商業(yè)銀行人員難免對基金業(yè)務(wù)產(chǎn)生陌生感，對基金業(yè)務(wù)銷售和托管過程中需要具有專業(yè)化的知識和技能的專門人才，因此加強崗前培訓(xùn)、人才引入和員工業(yè)務(wù)素質(zhì)學(xué)習(xí)才能保證證券基金業(yè)務(wù)的順利開展。

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[2]應(yīng)展宇。儲蓄———投資轉(zhuǎn)化中的資本市場：功能視角的經(jīng)濟分析［M］。北京：中國人民大學(xué)出版社，2004.

第9篇

日本、臺灣等亞洲投資人把越南視為最想投資的新興市場，名列日本提出［后BRIC］全球經(jīng)濟發(fā)展?jié)摿ISTA之首的國家，越南證券投資基金對投資者和越南金融的發(fā)展都至關(guān)重要。自從1868年世界上第一只封閉式基金在倫敦股票交易所面世，基金業(yè)一直在不斷發(fā)展壯大。中國大陸基金業(yè)的真正起步是從1991年開始，到2010年獲得了迅猛的發(fā)展。相對中國，越南證券業(yè)起步相對較晚。越南第一家證券交易中心———胡志明證券交易中心（主板，簡稱HOSE）于2000年7月28日開業(yè)，2005年3月8日成立第二間交易中心———河內(nèi)證券交易中心。胡志明市證劵交易中心起核心作用，河內(nèi)證劵交易中心僅提供場外交易服務(wù)。在2000年到2004年越南證劵市場成長速度緩慢，截止至2010年6月30日，越南證券市場共有上市公司247家、58種債券、4家基金，已成為一直重要的金融力量支持越南的經(jīng)濟發(fā)展。但作為證券市場不可或缺的重要組成部分的證券投資基金業(yè)卻發(fā)展緩慢，機構(gòu)投資者的培育已成為制約越南證券市場發(fā)展的重要束縛。關(guān)于證券投資基金業(yè)發(fā)展的研究，西方國家已有較多成果，觀點紛呈。中國證券投資基金業(yè)發(fā)展盡管較晚，但發(fā)展迅速，且對于中國證券投資基金發(fā)展的研究亦是成果豐碩。本文借鑒中、英、美三國的研究成果和證券投資基金發(fā)展經(jīng)驗，從考察越南證券投資基金現(xiàn)狀入手，分析存在的問題，進(jìn)而提出加快越南證券投資基金健康發(fā)展的建議。

二、越南證券投資基金現(xiàn)狀考察

越南證券投資基金成立于2004年，由VIETFUND越南證券投資基金聯(lián)營管理公司管理。這是一家集SACOMBANK銀行51%資金及DRAGONCAPITAL國外投資基金49%資金的聯(lián)營公司。VFMVF1是越南第一個獲得發(fā)行的基金及在越南證券市場上市的基金。各項活動包括投資于未上市，已上市的股票及債券，其中投資股票比重占基金總價值逾80%。獲得VF1投資的公司屬于眾多不同領(lǐng)域的公司，其中銀行財政領(lǐng)域占最大比重（2006年是25%）。越南證券市場可觀發(fā)展前景將為基金在未來時間里的活動帶來好的展望。盡管目前越南有匯率變動、通貨膨脹和利息不穩(wěn)定等困難，但許多投資基金對越南證券市場仍持樂觀態(tài)度，相信宏觀經(jīng)濟將逐步穩(wěn)定，使證券市場持續(xù)增長，2010年末越南政府對市場透明、完善法律法規(guī)框架、允許增加新產(chǎn)品及抵制操縱市場等方面所制定的政策和措施進(jìn)行了完善，外國投資資金呈增長回升的跡象、商品質(zhì)量得到提高以及國內(nèi)消費需求繼續(xù)增加等因素將為證券市場可持續(xù)發(fā)展創(chuàng)造新動力，這些都增加了投資者對市場的信心。許多投資公司的高層對越南證券市場的上升勢頭表示贊許，并提出本公司今后的發(fā)展計劃。越南相當(dāng)部分的證券投資基金投資名錄主要是大型公司的股票和政府的債券、上市公司、即將上市的公司和具有專業(yè)性的管理干部隊伍、增長贏利能力及高利潤等條件的股份化國營企業(yè)。該基金集中投資于消費類行業(yè)、食品行業(yè)、軟件和財政服務(wù)等。也有本地的證券投資基金投資于藍(lán)籌股票和有實力的中小企業(yè)、酒店、度假勝地、高爾夫球場和高級公寓等。

三、國外證券投資基金業(yè)發(fā)展的考察與啟示

（一）證券投資基金業(yè)對比研究———以中國、美國、英國為例中國從2001年推出了第一只開放式證券投資基金-華安創(chuàng)新，自此之后相繼又推出了貨幣型基金、股債平衡性基金、純債型基金、指數(shù)型基金等等基金。從中、美、英三國基金業(yè)的發(fā)展情況看，中國基金業(yè)所占股票市場的比重已略微超過英國，但還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及美國。考慮到英國股票市場的投資者主要為機構(gòu)投資者，對證券投資基金的需求并不旺盛。而中國股票市場的投資者主要為中小投資者，對基金這種專家理財、分散化投資的需求強于英國，甚至也強于美國，那么可以說中國的基金業(yè)還有很大的發(fā)展空間。英、美兩國證券投資基金的主要品種是開放式基金。這主要是因為開放式基金相對于封閉式基金在解決委托問題上有它獨特的優(yōu)勢：開放式基金的隨時贖回機制相當(dāng)于給股東提供了一個部分清算基金的機制，這種機制同時能夠提高基金管理者的管理績效，否則，他們所管理的基金將面臨大量贖回風(fēng)險。而中國的基金業(yè)目前主要還以封閉式基金為主，這與英、美兩國的情況不同。可以預(yù)見，公司治理機制更優(yōu)的開放式基金將成為以后基金業(yè)發(fā)展的主流。英國的公司較少投資于債券市場，而美國基金所管理的資產(chǎn)大約有43%投資于債券。中國有債券型基金、股票、債券復(fù)合型基金，但以股票投資為主。由于債券型基金收益穩(wěn)定，風(fēng)險較小，比較適合厭惡風(fēng)險型的中小投資者，尤其在熊市中相對股票基金來說更具優(yōu)勢，中國債券型基金的發(fā)展空間很大。從基金結(jié)構(gòu)上說，美國的證券投資基金均是公司型基金；英國的開放式基金有2/3強是契約型基金，少于1/3是公司型基金。英國的封閉式基金均是公司型基金。英、美兩國證券投資基金多采用公司型的理由在于公司型基金的治理結(jié)構(gòu)優(yōu)于契約型基金。契約型基金的管理者比較容易出現(xiàn)內(nèi)部人控制現(xiàn)象，從而背離所有者利益。而公司型基金的管理者受公司董事會雇用，公司董事會可以監(jiān)督甚至撤換基金管理人，這樣，可較好地解決證券投資基金的所有權(quán)與控制權(quán)分離問題。中國的證券投資基金都是契約型基金，中國的情況與國際主流模式是相違背的，這固然與中國的證券投資基金還處于發(fā)展的初級階段有關(guān)。

（二）中、美、英三國證券投資基金的稅收證券投資基金稅收問題主要是基金財產(chǎn)發(fā)生的投資收益的征稅關(guān)系，基金投資的特性決定了無論是公司型還是契約型均不適用對一般公司或信托財產(chǎn)的納稅原則。基金經(jīng)理公司是收益創(chuàng)造者，投資者是受益人，基金資產(chǎn)是收益來源。如對基金管理公司與投資人分別征稅，會形成重復(fù)征稅。目前各國普遍采用“實質(zhì)所得者征稅”的原則，也就是基金的收益只是由經(jīng)理人創(chuàng)造并由保管人控制，最終收益是按比例分配給投資者，因此實質(zhì)所得者應(yīng)在取得基金收益后按照所得交納所得稅，基金管理公司與保管人對基金收益則不負(fù)擔(dān)稅收，避免了重復(fù)征稅，同時鼓勵了證券投資基金的發(fā)展。在中國稅法體系下，證券投資基金共分配兩種收益給股東：資本利得收益和股利收益。股利收益在上市公司分配股利時已代扣20%所得稅，資本利得收益免稅。證券投資基金必須將資本利得收益和股利收益總和的90%分配給股東。證券投資基金通常每年分配一次收益。在美國稅法體系下，證券投資基金如果要免除公司稅，每年必須把已實現(xiàn)資本利得的90%分配給股東，證券投資基金必須把全部股利收益分配給股東。證券投資基金總共分配兩種收益給股東：資本利得收益和股利收益。股東的收益將按照這兩種形式來征稅：資本利得收益被征資本利得稅，股利收益被征一般所得稅。證券投資基金通常每半年或每季度分配一次收益。在英國稅法體系下，證券投資基金不允許向股東分配資本利得，所有資本利得必須用于再投資。1977年資本利得稅降低到10%，1980年起，不再對證券投資基金征收資本利得稅。證券投資基金必須把股利收益的85%以上分配給股東，不允許通過售出所持有股票的方式來提高可分配收益。

（三）中、美、英三國證券投資基金的股東結(jié)構(gòu)中國證券投資基金在1999年10月之前主要由個人投資者持有，1999年10月允許保險資金購買，機構(gòu)投資者所占比例逐步上升，從中國股市投資者結(jié)構(gòu)構(gòu)成看，個人投資者占絕大多數(shù)。但個人投資者購買基金的比例卻不高。原因是中國投資者的基金投資意識比較淡薄。美國證券投資基金的股東主要是個人投資者，英國的證券投資基金約有2/3由機構(gòu)投資者持有。

（四）中、美、英三國證券投資基金費用與基金有關(guān)的費用包括買賣基金的費用和基金運營費用兩部分，買賣封閉式基金的費用和買賣普通股票的費用是一樣的。在美國和英國，基金的這兩部分費用加起來通常不到基金資產(chǎn)凈值的4%。在英、美兩國，費用是可以協(xié)商的，買入量大費率就比較低。英、美兩國買賣封閉式基金的傭金通常在0%-4%之間，平均約為2%.這個數(shù)字看起來比較大，但傭金包括了咨詢費，就是說經(jīng)紀(jì)人會給投資者提供很多的投資咨詢服務(wù)。網(wǎng)上交易等模式可以節(jié)省交易傭金。封閉式基金的運營費通常在0.25%-1%之間，部分封閉式基金的運營費用甚至低至0.15%。大部分的基金運營費率都是隨著規(guī)模的擴大而降低，這體現(xiàn)了基金的規(guī)模效應(yīng)。買賣開放式基金的費用是申購費和贖回費。在英國，申購費通常為4%-5%，贖回都免費。而基金管理費通常在0.75%-1.5%之間。在美國，約有1/3的基金免申購費，另有2/3的基金收申購費。在收申購費的基金中，約有2/3是在初次購買是收取申購費，叫前端申購費，這個費率在1997年平均是2.3%.而其余收取申購費的基金是在贖回時收取，叫后端申購費。若持有超過一定期限，后端申購費可以免除。大多數(shù)的基金并不收取贖回費。開放式基金的運營費通常在0.5%-1.5%之間，1997年，美國開放式基金的運營費平均0.88%.大的開放式基金的運營費率通常比較低，這反映了基金的規(guī)模效應(yīng)。中國買賣封閉式基金的傭金為0.25%，買賣開放式基金的費用約為2.5%.基金管理費用通常為基金資產(chǎn)凈值的1.5%，另外還需要付0.25%的基金托管費。所以中國基金的運營費用合計約為1.75%。從中、美、英三國基金費用比較看，中國買賣基金的費用和英、美兩國相當(dāng)，但中國基金的運營費用高于英、美兩國，顯示中國基金的運營費用還有調(diào)低的空間。

（五）中、美、英三國封閉式基金折價封閉式基金價格通常不會恰恰是它的資產(chǎn)凈值，基金通常以折價或溢價交易。所以投資者有兩種可能收益或損失：一種是基金資產(chǎn)凈值的增長或降低；另一種是基金折價的縮小或放大。在英國和美國，封閉式基金的折價反映了投資者對基金的偏好。在英國，上世紀(jì)60年代，平均折價約在10%左右。在70年代，折價高達(dá)50%，80年代基金折價降低，到90年代初期，基金的折價約只有5%，然而，在2001年年初，基金的折價約在10%左右。美國的情況大致和英國類似，在基金剛開始出現(xiàn)時，封閉式基金平均折價約為20%，后來基金折價慢慢降低，到目前為止，基金折價約為5%。中國的封閉式基金上市始于1998年4月，從1998年4月到1999年11月，基金以溢價大約為5%，從1999年11月以后到2000年6月，基金以折價約15%交易，然后基金的折價回落至10%一直至今。從中國封閉式基金的折價看，中國封閉式基金折價幅度與英、美兩國的封閉式基金折價幅度相當(dāng)，體現(xiàn)了投資者整體對封閉式基金不看好。這也從另一個側(cè)面說明中國應(yīng)象英、美兩國一樣，大力發(fā)展開放式證券投資基金。從中、美、英三國證券投資基金業(yè)橫向比較，中國證券投資基金業(yè)雖然起步比較晚，但發(fā)展速度很快。證券投資基金資產(chǎn)的總體規(guī)模占證券市場流通市值的比重已超過英國，但與美國的證券投資基金業(yè)比較，無論證券投資基金的絕對規(guī)模還是相對于證券市場流通市值的規(guī)模，都還有很大差距，顯示了中國證券投資基金還有很大發(fā)展空間。從證券投資基金的組織結(jié)構(gòu)看，中國證券投資基金都是契約型基金，而英、美兩國的證券投資基金主要以公司型基金為主。鑒于公司型基金在治理結(jié)構(gòu)上的優(yōu)越性，中國在未來應(yīng)大力發(fā)展公司型基金。從證券投資基金的交易方式看，中國證券投資基金都是封閉式基金為主，而英、美兩國的基金主要以開放式基金為主。由于開放式基金相對于封閉式基金在解決委托問題上具有獨到的優(yōu)勢，中國的未來應(yīng)大力發(fā)展開放式基金。中國債券型基金在基金業(yè)中的比重遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及美國的債券型基金在基金業(yè)的比重，顯示在中國債券型基金還有長足的發(fā)展空間。基金費用方面的比較研究看，中國證券投資基金買賣的費用與英、美兩國相當(dāng)，但中國的基金運營費用高于英、美兩國，顯示中國基金的運營費用還有調(diào)低空間。中、美、英三國在基金稅收、股東結(jié)構(gòu)、封閉式基金折價方面表現(xiàn)出了相似的地方，顯示了基金業(yè)的共同特征。

四、越南證券投資基金業(yè)發(fā)展的政策建議

（一）降低基金市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)越南當(dāng)前投資基金市場的成熟程度不夠，投資者的風(fēng)險意識不強，對基金的市場準(zhǔn)入實施嚴(yán)格的審批制是一種必然的選擇，在實踐中也被證明是一種適當(dāng)?shù)倪x擇。但高效、市場化的注冊制，降低發(fā)起人的資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，降低基金的市場準(zhǔn)入限制，應(yīng)成為越南基金準(zhǔn)入的發(fā)展方向。控制投資發(fā)起人范圍，抬高基金公司的資本進(jìn)入門檻等不排除其在當(dāng)前誠信度不高、法制觀念不強的社會環(huán)境下的積極意義，但仍能反映基金業(yè)目前一個突出的問題，即基金業(yè)的市場化程度不高，行業(yè)競爭不充分，阻礙了行業(yè)進(jìn)步，制約了基金管理水平的提高和基金產(chǎn)品的創(chuàng)新步伐。

（二）加強誠信，加大基金行業(yè)的違約成本與法律相比，信譽機制是一種成本更低的機制。特別是在許多情況下，法律無能為力時，只有信譽能起作用。如果說法律是市場經(jīng)濟的一雙有形的眼，信譽則是一雙隱性的眼。投資基金要發(fā)展，就要求建立基金業(yè)良好的信譽。在降低基金業(yè)的市場進(jìn)入標(biāo)準(zhǔn)，使眾多投資基金和基金管理人進(jìn)入市場參與競爭的同時，除了法律制度的約束和管制外，信譽的作用致關(guān)重要，它能夠增強基金業(yè)的自律。同時，需要加大對違規(guī)行為的處罰力度，包括對基金管理人在經(jīng)濟方面的處罰、行業(yè)的禁入，以及對經(jīng)理人行業(yè)禁入的處罰。嚴(yán)厲的懲罰措施，有利于基金行業(yè)的規(guī)范運作，逐步樹立自身的誠信品牌，并最終增強投資者的信心，推動基金行業(yè)的發(fā)展。