時間：2023-03-13 11:23:41
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1、XXX公司人力資源部門：
2、本人系大學本科畢業生，于XXX被貴公司錄取成為新進員工，并于XXX接受到貴公司所蓋章的三方就業協議書。
3、由于XXX原因，本人過一段時間的慎重考慮之后，很遺憾地，我正式向貴公司提出解約申請，希望貴公司能夠考慮本人的特殊情況，準許本人解除與貴公司簽訂的三方就業協議，并出具解約函，聲明終止三方就業協議的法律效應。
4、對此，對貴公司在招聘過程中對本人的厚愛表示由衷的感謝，并對解約過程中給你們帶來的不便表示深深的歉意。
（來源：文章屋網 ）
畢業研究生李某，平時在校表現優秀，曾任研究生黨支部書記，研會副主席，深得老師和同學們的信任及肯定。研三上學期11月份經過精心挑選簽約了新疆某公司(家在甘肅)，之后就沒有再找工作。誰知后來又接到了深圳某公司的錄用通知(簽約之前的面試)，經過反復的比較與考慮，最終決定違約。向原公司提出了違約申請并支付了三千元的違約金，卻被告知解約函由公司在來年的三月統一辦理，而新公司的簽約在一周后。李某犯難了，拿不到解約函就不能申請新的就業協議。他首先向新單位表明了自己的想法，希望可以寬延期限，同時向原單位進行交涉，希望可以將辦理時間提前，得到的答案是不行的，而同時向原單位解約的畢業研究生共有十多人，他們共同面臨著拿不到解約函，申請不到新的就業協議，不能與新單位簽約的困境。在了解到了李某同學的困難之后，就業老師通過與同學、輔導員、導師、就業負責領導共同商定，由李某手寫《誠信承諾書》，保證會按程序與原單位解約并與預定的新單位簽約，向李某同學發放新的就業協議。第二年三月，在原公司統一辦理解約函后，李某補齊了相關材料。由上例子可見，高校就業工作的主要目的不是為了完成就業率，控制違約率，而是應該幫助學生找到自己滿意的工作。對于部分故意違約的畢業研究生，確實帶來了社會危害和不良影響的違約現象，學校和學院應該給予嚴厲批評及相應處懲。而對于部分因為家庭、個人、單位等原因非惡意違約的畢業生，學校和學院的就業部門應從關愛學生的角度出發，提供相應的便利。如在畢業生已經向原單位提出了解約申請，解約函還未辦理，又找了新的工作單位，必須在規定的時間內簽約時，可由畢業研究生簽訂《誠信承諾書》，保證解約程序的正常辦理和新的就業協議的正確使用。當然，中間學院和學校需要承擔一定的風險與責任，但只要把流程規范化、責任明確化，一定可以達到雙贏的目的。
二、畢業研究生違約現象的產生原因
現有的大部分研究成果都認為，畢業研究生違約現象產生的主要原因在于研究生本人，因此采取的工作方法大多以加大違約手續的困難度、對違約學生施以心理壓力、控制簽約及派遣時間等針對學生的防范措施。而在研究生就業工作的實際中，畢業研究生違約并不是一個研究生學生普遍的、主觀惡性的、隨意的行為。在畢業研究生實際違約過程中，本人內心往往是矛盾的，并不像大眾認為的自私隨意、不顧后果。畢業生在違約前，要經過一段深思熟慮，多方征求意見后才會做出最后的決定。其一是因為要支付相對高額的違約金，其二也因為違約流程的復雜。從心理因素來講，研究生與本科生的就業心態就有不同，研究生年齡比本科生大，大部分學生畢業就要承擔家庭的重擔，就業選擇范圍比本科生小，因為學歷原因眼光偏高，所以在簽約單位時顯得格外慎重。在選擇違約前，畢業生一般會仔細考察新單位，通過已經在單位的校友征求意見，考慮家庭因素和自己的職業規劃后才會正式做出決定。在違約過程中，畢業研究生要解決相應的難題，一是支付違約金拿到違約函，二是選擇新單位拿到接收函，如果在新單位要求的簽約時間內拿到不舊單位的解約函，就無法申請到新就業協議簽到新工作。往往有的單位為了防止違約的情況出現，故意將解約函的統一辦理時間推遲在學生提出解約后幾個月甚至半年，這給畢業研究生簽新的單位帶來了很大的不便。在實際工作中，大部分畢業生在辦理違約手續時的態度很誠懇，基本上沒有出現二次違約的情況。反倒是因為拿不到解約函導致新工作無法順利簽約的情況時有存在。
三、當前對畢業研究生違約現象的管理措施
大部分高校對研究生就業工作的重視程度并沒有本科生就業那么高，大部分高校開設的就業指導課程沒有專門針對研究生就業指導的課程體系，卻并沒有切實重視研究生的職業規劃，也沒有給研究生就業工作者開展相關培訓。學校研究生就業部門對二級學院研究生就業工作者的工作要求就是強調流程的規范性、就業率的完成和就業材料的上交。針對畢業研究生的違約，學校研究生就業部門也只是一直強調違約率的控制及在最后就業方案核對時上交違約學生的違約函(由原單位開出)即可，對學生違約的管理自都在各二級學院。為此，各二級學院探索了一系列方法來管理畢業研究生違約。如在發放就業協議書時就跟畢業生強調違約的危害，讓學生有心理預警;將違約流程復雜化，如果研究生要違約，就必須準備以下材料:違約函(由原單位開出)、接收函(由新單位開出)、四份原就業協議、親筆寫的申請書(個人信息、違約原因及只違約一次的保證)，畢業生想要取得違約函和四份原就業協議就必須與原簽約單位毀約，交納違約金，走單位正規違約流程，想要取得接收函就必須與新單位表明簽約意向，畢業生親筆寫的申請書更是給違約者以心理壓力，讓畢業生慎重選擇。這些措施在一定程度上預防和管理了畢業研究生的違約，但并沒有得到相應的制度保障，各二級學院也是各行其事，沒有相互交流經驗、總結成果、探索更完整有效的工作模式，所以工作效率不高，違約率沒有得到有效改善。這是值得廣大研究生就業工作者深思的問題。
四、加強對畢業研究生違約管理的有效方法
(一)立場堅定，態度鮮明
高校及學院要堅持畢業研究生違約是不對的態度。違約現象的發生對學校、個人及單位帶來的是資源的浪費，不能僅僅因為學生自身更好的發展而去損害眾多集體的利益。高校對學院、學院對學生都應該有盡量不違約的要求。
(二)加強教育，提高能力
高校要建立一套完整的研究生就業指導體系，從適應性教育、認知教育及專業教育等三個方面著手，幫助研究生正確定位、確立目標，增強就業競爭力，對畢業研究生要提供心理指導、求職技巧指導等方法，讓研究生能充分就業、自信就業［3］。值得重視的是，高校及學院對畢業研究生要加強職業規劃教育，提高其選擇能力，從畢業生選擇工作的心理源頭出發，教會其學會對比選擇最適合自身的工作。選擇成功率越高，違約率越低。
(三)程序嚴格，按章辦事
1） 猶豫期
為了保證客戶投保平安的險種純屬理性、自愿，平安為所有的新客戶提供一段猶豫期來對自己的投保行為作一冷靜的考慮。在猶豫期（投保人簽收保單后十日內）內，投保人要求解除保險合同的，公司退還已收全部保險費。但如經過公司體檢者將扣除相應的體檢費用。
2）按時支付保險費
按期支付保險費是投保人所承擔的最基本的義務，投保人支付第一期保險費是保險公司履行保險合同的前提條件，否則，保險合同將是無效的。第一期以后的續期保險費，投保人仍有按合同規定按期支付保險費的義務，以維持保單有效。公司現提供多種多樣的續期收費服務，客戶可以選擇最適合自己的繳費方式，避免因為遺忘或其他原因導致過了寬限期后仍未繳納保費，造成保單失效。
3）寬限期
續期保費雖然訂有繳費日期，但若是客戶一時資金周轉不靈，公司可容許客戶有一定的寬限期（從保單載明的繳費日期的此日起60天），在寬限期內，客戶的保單繼續有效，發生保險事故的，公司仍負保險責任，只要在寬限期內繳納保費，客戶的保險權益就不會受到影響。
4）如實告知
訂立保險合同時，保險公司將就投保人、被保險人的有關情況提出書面詢問，投保人、被保險人應當如實告知。投保人、被保險人故意不履行如實告知義務的，保險公司將有權解除保險合同；對于合同解除前發生的保險事故，保險公司不負給付保險金的義務，并不退還保險費。投保人、被保險人因過失不履行如實告知義務的，足以影響保險公司是否同意承保或提高保險費的，保險公司將將有權解除保險合同；對于合同解除前發生的保險事故，保險公司不負給付保險金的義務，但扣除手續費后退還保險費。
5）復效
在保險合同失效后兩年內，投保人可以申請恢復合同效力。復效時應填寫復效申請書，并按照公司規定提供被保險人健康聲明書或公司指定醫療機構出具的體檢報告書，經公司審核同意，雙方達成復效協議，自投保人補交保險費及利息（按預定利率計算）的次日零時起，合同效力恢復。 自合同失效之日起滿兩年雙方未達成協議的，公司有權解除合同。交足兩年保費的，公司退還保險單的現金價值，未交足兩年保費的，公司在扣除手續費后退還保險費。
6）解約
投保人于保險合同成立后，可以書面通知要求解除保險合同。保險公司在接到解除合同申請書之日起，保險責任終止。交足兩年保費的，公司在收到相關證明和資料之日起三十日內退還保險單的現金價值，未交足兩年保費的，公司在扣除手續費后退還保險費。
壽險前3年退保吃大虧
2007年，王先生在保險人游說下，并沒有仔細研究復雜的保險條款合同，就為自己購買了一份20年期的人壽保險，并交了第一期3365元的保費。后來，王先生聽懂行的朋友說買這個險不劃算，就不再續交保費。2011年4月，王先生想到保險公司退保，取回先前交納的3365元保費，但工作人員告訴他，退保要扣除80%的手續費，所以他只能拿到673元的退保費。保險公司還解釋說，給王先生的材料里有一份現金價值表，上面清楚地列出扣除手續費比例，這是完全合法的。
所謂現金價值，是指被保險人要求解約或退保時，壽險公司應該發還的金額。大多數保單在背后都會附有現金價值表，以提示在投保以后各年所退得的保費，但投保人大多對此并不在意。
據了解，個人長期壽險的保費分為純保費和附加保費兩部分。純保費用于承擔合同中約定死亡、傷殘、滿期生存、年金等的給付，在投保人要求退保時，需要按年度扣除相應保費。附加費分為管理和傭金兩部分，用于保險公司的各項開支：管理費用于保險公司本身的各項費用開支，傭金則用于保險人的開支。不同的險種，附加保費占總保費的比例不同；同一險種也會因交費年期不同等有所差別。一般來說，大多數險種的管理費占總保費的比例不超過10%，傭金不超過總保費的5%。
有了這些項目的開支，某些保險公司的一些長期性壽險險種，第一年度的保單現金價值極少甚至為零，如果保戶退保的話，有可能一分錢也拿不到，這時，退保手續費等于保戶所交的保費；第二年度的保單現金價值為所交保險費20%左右，如果保戶退保，保險公司將扣除保戶所交保險費的80%作為退保手續費。
【溫馨提示】不要輕易解除保險合同，以免帶來經濟損失。如出現暫時經濟困難，可將保單暫時失效。或者與保險公司協商采取降低保險金額、減少保險費交付的方式變更保險合同。這樣，盡管保險金額減少了，對被保險人還可得到一定的保障作用。
另外，在購買保險時一定要仔細考慮自己有沒有投保的需要，不能盲目聽信推薦購買；簽訂保單時也要睜大眼睛，仔細查看保單的條款，看是否有對自己不利的方面，如發現不合理的條款要咨詢專業人士或到工商機關辦理鑒定。
需要提醒投保人的是，保險公司會提供壽險投保人10天的猶豫期；如果在此期間對保單的現金價值產生疑問，應盡快跟保險公司聯絡尋求解釋，在這10天內退保是不會收取任何費用的。
兩年內盡量不退保。在每個保單年度，附加保險費占當年保費的比例是不同的，其變化規律一般是：在第一個保單年度附加保費占當年保費的比例最大，在第2～5個保單年度逐漸遞減，在第5個保單年度之后，則維持在一個較低的固定水平。假設某險種交費期為20年，每年交納保費100元，附加保費占12%，很可能是：在第一個保單年度附加保費占年保費60%，在第2、3、4、5個保單年度分別占30%、25%、15%、10%，以后各保單年度占8%。因此，只要堅持交到3年以后，退保的損失將會大大減少。
退保手續要及時辦理
李先生于2009年1月投保了某保險公司長期健康險和分紅險，投保時同時簽署了人壽保險費委托代收授權協議。2009年12月，李先生的公司為每位員工投保了健康醫療保險，于是李先生決定退保1月投保的長期健康險，而保留分紅保險。他撥打保險公司咨詢電話后，得知該險兩年內的退保金為零，認為退保沒有實際意義，就一直沒有向保險公司提出書面退保申請，更沒有前去保險公司辦理退保手續。
2010年2月，李先生發現公司通過其賬戶劃轉分紅保費的同時，也劃轉了他打算退保的長期健康險的保費，他于是馬上向公司提出異議，要求退回該筆保費。原來，由于李先生沒有到保險公司辦理退保手續，也沒有通知人辦理保費委托代收授權協議的解除手續，公司在2010年應繳日正常劃轉了保費。
【溫馨提示】如果決定退保，即使保險金為零，也一定要辦理退保手續，避免造成系統自動劃賬。另外需要說明的是，由于保險合同具有長期性，因此，在投保時要慎重，避免因短時間內退保而承擔責任。
車險退保三道坎
據媒體報道，去年11月，江先生為自己的“帕薩特”投保，共繳納保費8438.83元。今年4月15日，他把車賣掉了，到保險公司退保。保險公司給他算了算，可退的保費＝原實收保費－原標準保費×原收保費比例×已了責任對應短期費率，即5485.25－8438.83×100%×60%＝421.96元。工作人員解釋，車險是由某保險公司的，保費的35%作為手續費給了公司，保險公司實收保費只有65%，即5485.25元。
江先生不能接受保險公司的算法。他認為，客戶只與保險公司發生合同關系，如何退保，應按合同規定，應退款為8438.83－8438.83×100%×60%＝3375.53元。至于保險公司向公司如何支付手續費，與自己無關。隨后，江先生咨詢了保監部門以及律師，得知自己的算法有道理，再次來到保險公司，公司負責人張經理了解情況后，當即表示，因公司員工業務不熟，原來的算法不妥，應退保費3375.53元。
一般來說，保險公司計算車險應退保費是用投保時實繳的保險費金額，減去保險已生效的時間內保險公司應收取的保費，剩下的余額就是應退的保費。退保金額按“退保險費＝實繳保險費－應收保險費”的公式來計算。一般按月計算，保險每生效一個月，收10%的保險費，不足一個月按一個月計算。
車險退保的貓膩不只是計價方式上的不合理，辦理手續也相當繁瑣。據一位理賠負責人介紹，想要申請退保，投保人不僅需要備好相關的文件，還需要提供證明退保原因的相關材料。包括一份退保申請書，上面寫明退保原因和時間，被保險人是單位的需蓋章，是個人的需簽字，然后攜帶保險單原件（有時復印件也可）以及被保險人的身份證明等幾大證件。
互動網站:域名經濟•中國
1.《中國互聯網絡域名管理辦法》2004年12月20日修正版
《中國互聯網絡域名管理辦法》(信息產業部第30號令)自2004年12月20日起施行。
作為中國互聯網絡域名管理的部門法規,它就是目前中國互聯網絡域名管理的“基本法”。在這部5年前施行的部門法規中,它由總則、域名管理、域名注冊、域名爭議、罰則、附則共六章組成。其中:
第二條在中華人民共和國境內從事域名注冊服務及相關活動,應當遵守本辦法。
第三條定義了“域名”、“中文域名”、“域名根服務器”、“域名根服務器運行機構”、“頂級域名”以及本文有關兩個機構:域名注冊管理機構和域名注冊服務機構。
2.相關條款的責任界定
2004年《中國互聯網絡域名管理辦法》中,有3條是界定域名相關機構責任的:
域名注冊管理機構:是指承擔頂級域名系統的運行、維護和管理工作的機構(目前有兩個中心:CNNIC和CONAC)。
域名注冊服務機構:是指受理域名注冊申請,直接完成域名在國內頂級域名數據庫中注冊、直接或間接完成域名在國外頂級域名數據庫中注冊的機構(即“注冊商”)。
原信息產業部負責中國互聯網絡域名的管理工作,主要職責是:(一)制定互聯網絡域名管理的規章及政策;(二)制定國家(或地區)頂級域名CN和中文域名體系;(三)管理在中華人民共和國境內設置并運行域名根服務器(含鏡像服務器)的域名根服務器運行機構;(四)管理在中華人民共和國境內設立的域名注冊管理機構和域名注冊服務機構;(五)監督管理域名注冊活動;(六)負責與域名有關的國際協調。
3.工信部電管局角色缺陷
從工業和信息化部網站查出原信息產業部負責中國互聯網絡域名的管理工作是劃歸電信管理局負責。
我們來參考一下全球互聯網域名、地址資源的管理機構ICANN的職能:ICANN成立于1998年,是由來自全球范圍的合作伙伴參與的非營利性機構,致力于保持互聯網的安全性、穩定性和互操作性,該機構促進競爭并制定互聯網唯一標識符的相關政策。I-CANN不會控制互聯網上的內容,它無法阻止垃圾郵件,也不處理與互聯網訪問相關的事宜。不過,通過在互聯網命名系統中進行協調,ICANN對互聯網的發展和進步產生了實實在在的重大影響。
因此,我們也可以看到ICANN聲明自己不負責什么,接著,再看一下ICANN近兩年來的兩個公告:
在2008年10月3日,ICANN給北京新網互聯等兩家公司發出違約通知書,要求他們“限期15天解決域名數據庫(Whois)調查工作”。這兩家注冊商違反了ICANN注冊商認證協議RAA中的第3.7.8款,這個條款要求注冊商“……接到任何人有關已注冊的域名的聯系信息不準確的通知后,相應的域名注冊商要對投訴的不準確問題采取合理的步驟進行調查。如果注冊商掌握了被投訴域名信息不正確后,注冊商應該采取合理的措施進行修正。”如果北京新網互聯等兩家公司無法修正上述通知中違反合同條款行為,可能采取包括終止合同的措施。
2009年11月25日,三家注冊商失去了ICANN的認證資格,ICANN公告說終止了與三家認證注冊商的協議。
ICANN的CEO兼總裁在《2009年――域名界歷史性的一年》一文中回顧2009年工作中兩項有關本文主題:
2009年5月份ICANN董事會批準經修訂的注冊商資格協議(RAA),新協議增加了很多新的條款。
加強了注冊商合同履約監督工作。一年來處罰、解約的注冊商數量是近年最多的,解約原因包括:違反Whois規范,數據代管違規,未支付ICANN費用,企業破產和“統一域名爭議解決政策(UDRP)”違規等。
從ICANN的角色定位及近兩年來它修訂的注冊商資格協議(RAA)、處罰、解約的注冊商例子,再看一下《中國互聯網絡域名管理辦法》中實施“在中華人民共和國境內從事域名注冊服務及相關活動,應當遵守本辦法”的執法(規)機構自2002年《中國互聯網絡域名管理辦法》(第一版)頒布以來的首份罰單,是2009年3月13日執罰的《工信電管罰字第1》。那么是不是《中國互聯網絡域名管理辦法》界定的處罰事項,從2002年以來注冊商就從來沒有發生(或者沒有人向工信部電管局舉報過)呢?事實并不是如此。而且,筆者在2009年12月16日參加工信部在北京召開專項行動工作會議上,向王安平處長詢問“為何工信部電管局不學習ICANN,直接把注冊商除名”這個問題時,他說,《中國互聯網絡域名管理辦法》沒有寫上這個權限。因此,《中國互聯網絡域名管理辦法》中工信部負責中國互聯網絡域名的管理工作的“監督管理”主要職責其實都是不可操作、虛設的東西。
工信部是隔著CNNIC和CONAC兩個機構,在“監督管理”中國互聯網絡域名的管理工作,這就是工信部電管局角色缺陷,所謂:是可為,實難為也!
NIC角色含糊不清
CNNIC承擔的主要職責包括:互聯網地址資源注冊管理、互聯網調查與相關信息服務、目錄數據庫服務(Whois)、互聯網尋址技術研發、國際交流與政策調研等工作。本質上CNNIC就是一個域名注冊局的角色,類似美國的VeriSing公司(負責管理.com、.net兩個域名及A根服務器)。回顧一下CNNIC域名的審核歷史,看一下CNNIC作為域名注冊管理機構角色,這么多年來它都在干什么事:
前置審核,有限商制階段(2002年9月1日之前):由用戶或聯網注冊域名,將申請表和身份證明寄至CNNIC。CNNIC人員聯機對信息進行校對,按照審核標準對域名名稱進行審核。
后置抽查審核,放權注冊商審核制階段(2002年9月1日至2009年12月13日止):域名的注冊端給注冊商,用戶通過這些端口聯機注冊并開通域名繳費、CNNIC后置審核,變更信息由注冊商進行管控。
政府專用域名嚴格審核制(2005年11月14日至今):所有申請政府機構專用域名注冊,必須提交申請表和身份證明,嚴格審核申請者身份,變更則由注冊商進行管控,CNNIC不進行審核。從2009年8月開始,政府機構專用域名的注冊審核開始進行網上驗證代碼證、通過第三方查詢申請者電話號碼、進行電話回訪的方式確認實名制注冊。
筆者太太王秀玉從1999年進入CNNIC工作以來,主要從事域名審核工作,曾有不少海內外關注.CN域名審核工作朋友問她:何為域名審核工作?為什么不良網站還是可以通過審核?她的解釋就是:CNNIC審核域名,僅對域名的名字本身進行審核,對其用途、網站內容不進行審核和監控。但不理解的人太多了,因為只有CNNIC他們自己知道職責是什么,外界根本不知道,以為CNNIC的域名審核工作既是“法官”又是“警察”。
每年花很多費用做域名推廣的CNNIC一直沒有公布它的審核標準或申明,它是遵循ICANN基本原則工作的,它未能讓公眾明白它的審核工作能做什么,審核什么?也未通過大眾媒體將自己嚴謹的審核流程公開介紹給公眾,使公眾對它的域名審核工作一無所知、外人由此會產生CNNIC的審核工作是“不作為”或者“亂審核”的猜測和臆斷。這就是CNNIC域名注冊服務體系對外宣傳深度不夠造成的結果。
全部前置審核,有限注冊商制階段(2009年12月14日起):從這個階段起,所有中國域名注冊商都依一系列公告被剝奪了域名審核權及Whois更改權。
可以見到,這時的CNNIC已經承擔了“域名注冊管理機構”應盡的責任;“域名注冊服務機構”部分責任;工信部電管局(備案審核)部分責任。因此,我們有理由相信,CNNIC已經有了一個新的歷史角色,在這個階段,它已經忘記了自己應該依照《中國互聯網絡域名管理辦法》賦予的法律責任去做好自己應該做的工作,而不應該含糊不清“越俎代庖”,這將在法律上出現行政違規的危險階段。
5.注冊商法律責任不作為
正如上面所描述,由于CNNIC從2009年12月14日起的一連串由域名審核制度變更而剝奪了注冊商在中國域名申請、審核中的權限,造成了注冊商法律責任不作為的問題越來越嚴重,包括:
無法給用戶解釋申請的域名為何審核不通過。
不鼓勵用戶申請中國域名,甚至人為制造由CNNIC審核不通過的假象。
以審核成本上升為借口,任意漲價,打擊用戶申請中國域名購買、續費欲望。
鼓動域名商、域名終端用戶直接向CNNIC投訴審核不通過現象。
凡此種種問題,其實都是由于CNNIC近期角色含糊不清、在理解工信部電管局〔2009〕672號文件而采取的一些具體措施上,缺乏依法辦事這個關鍵原因造成的。再加上在實施全部域名申請注冊前置審核階段,標準解釋不清,缺乏調動公眾力量及注冊商資源及人力優勢積極性,造成惡性循環。
6.現法規設計上的缺陷
綜合以上事實,筆者認為《中國互聯網絡域名管理辦法》存在下列設計上的缺陷:
第一,工信部電管局的行政作為權限不足。例如,沒有賦予可以把注冊商直接解約的權限。
第二,工信部電管局存在過度授權。例如,把域名備案問題加進CNNIC及注冊商工作中,這是屬于IDC同注冊商合同條款的監管責任,從全球互聯網治理的經驗看,讓CNNIC做此前置審核工作,既不符合《中國互聯網絡域名管理辦法》賦予CNNIC的法規責任,也不符合網站建設的流程,更不符合域名的應用不僅僅是建立網站(難道開通郵箱專用域名也必須申請ICP備案嗎?)的事實。
第三,注冊商一直存在有疏于職責現象。從媒體已經公開的近幾年釣魚、詐騙、傳播病毒、手機作案及破案過程披露案情看,域名注冊商在遵守ICANN《注冊商認證協議(RAA)》中的第3.7.8款及CNNIC一直要求的域名注冊信息必須“真實、完整、準確”原則方面存在不足。這也是2009年12月9日CCTV“焦點訪談”《失控的域名》節目標題基本屬實,而責任主要來自注冊商疏于監管的原因。如何在《中國互聯網絡域名管理辦法》框架下,讓注冊商遵守ICANN的《注冊商認證協議(RAA)》及CNNIC《域名注冊服務機構申請書》及《域名注冊服務機構協議》條款,是值得各方面探討的。
在遞上一只敦實厚重的白色信封三分鐘后，劉嘉從財務手中接過一張狹長、單薄的收據。
和在中關村買鼠標、鍵盤時得到的收據沒有太大區別，紙條左側印著紅色的“收據”兩個字，字周圍裝飾著印刷模糊的花邊，只是在“交來”一欄中沒有填寫電子配件的名稱，取而代之的是“違約金”三個字。
劉嘉仔細地看了看人民幣小寫那一欄：一個“3”后面跟著四個“0”。確認無誤，他用力簽下自己的名字。
這是劉嘉27年人生中買的最貴的商品。他買下了他的自由。
觸手可及的辭職
自由是奢侈品，劉嘉只有在打折的時候才買得起。半年前這個價格是8萬，相當于劉嘉一年收入的1.5倍，存款的3倍。
2006年研究生畢業后，劉嘉來到北京某研究院工作，該研究院主要研制安全設備，這與劉嘉大學學習的化學工程專業沒太多聯系。
“總體而言，還不壞。事業單位，稅前收入8萬左右，解決北京戶口。”劉嘉算是中等行情，班上同學從大國企、著名外企到小民企都有分布。
研究院主要是為礦山研究安全和預警設備，避免各種礦難的發生。劉嘉只是完成分內工作，并不多投精力。“避免礦難，重點是在管理方面，如果嚴格執行安全管理規定，基本的安全設備就可以杜絕礦難了。投入這么大精力研究安全設備，是舍本逐末。”
上班朝九晚五，工作任務不多，同事們大多上網打發時間。院里為此發文件，鼓勵大家就自己感興趣的項目申請科研基金。
劉嘉一直醞釀著化工方面的設計，他立刻擬了一個化工項目科研的申請書，但院里的領導以資金等原因婉拒了這次申請。當他再次提交申請書時，領導告訴他：“不要做和本院主業相距太遠的研究，這樣不合適。”
這時是2007年6月間，劉嘉一下子覺得辦公室酷熱難耐。同班同學中，已經有四個跳槽了。消息仿佛是約好的，同時傳到劉嘉這里。一個同部門的同事，此時也辭職去香港念書，留下了空蕩蕩的桌子。劉嘉決定辭職，換回本專業。
因為這一年多的工作經歷和本專業無關，找化工專業方面的工作沒有半點優勢，“和應屆生比起來。我只是更老一點。”劉嘉在網上海投簡歷，終于在6個月后，迎來了唯一的offer，一家美國企業要一個化工項目工程師，薪水比研究院要高。
劉嘉興奮地在新單位附近租了套一居的房子，并把這個消息告訴關系要好的同事，一周之內，全院都知道他要另謀高就了。在走廊上遇到他，同事都會問一句“什么時候走啊?”他微笑點頭：“快了。”
違約金：辭職路上的障礙
劉嘉很快就后悔說“快了”。他遲遲沒能離開。
離職的手續并不復雜，因為是事業單位，人事檔案由單位人事部門保存。離職的時候只需把檔案轉到人才服務中心保管，并順便把戶口卡也寄存過去就大功告成。因為劉嘉已經找到新東家，他可以直接把養老保險、醫療保險、失業保險和住房公積金直接轉到新單位。最后再開一個離職證明，研究院就會成為劉嘉的前供職單位。
但是辦這一切手續之前，還要解決一個問題，那就是違約金。在與研究院簽署的合同上，劉嘉瀏覽過違約金那一項：服務期5年，未滿5年辭職者須繳納違約金8萬元。
違約金，亦稱違約罰款，是指合同當事人約定在一方不履行合同時向另一方支付一定數額的貨幣。這種民事責任形式只有在合同當事人有約定或法律有直接規定時才能適用，當事人一方不能自行規定所謂違約金。
“但多少錢和我有什么關系呢，我還打算好好干一番事業呢。”當年劉嘉花了不到一分鐘翻了翻合同，就在最后一頁簽下自己的名字。一年半后，他明白了這次簽字意味著什么。
真正直面違約金的是2007年12月15日在院長辦公室，在確定了劉嘉要辭職后，院長重申了8萬這個數字。
在來找院長之前，劉嘉并不認為單位真的會要8萬。半年前去香港讀書的同事只交了3萬。劉嘉覺得這個數可以接受，“5萬是我的心里底線。”
劉嘉認為院長應該參考這個同事的違約金數額，但院長對此的解釋是：工作的時間久，拿的工資多，自然應該多交。
劉嘉曾在網上看了即將實施的《勞動合同法》的報道，印象最深刻的就是取消違約金的規定。劉嘉拍著桌子大聲責問：“新勞動合同法還有十幾天就實行了，新法里規定取消違約金，你們收取違約金的行為是違法的。”
院長聽到這句話猛地拍桌子站了起來：“我一直給別人上課，這二十多年來還第一次有別人給我上課!我倒是問問你，我跟你簽的是勞動合同嗎?”
聘用合同，非勞動合同
劉嘉這才意識到，他回到了問題的原點：他和單位簽署的到底是什么合同，適用什么法律。
2002年35號文件《國務院辦公廳轉發人事部關于在事業單位試行人員聘用制度意見的通知》規定事業單位與職工應當按照國家有關法律、政策和本意見的要求，在平等自愿、協商～致的基礎上，簽訂聘用合同。
據35號文件，誠如院長所言，劉嘉與研究院簽署的是聘用合同，而非勞動合同。
劉嘉所在的研究院是國務院某部委下屬的事業單位，從2002年開始，事業單位逐步試行人員聘用制度。到2006年底，事業單位實行聘用合同的人員1700多萬，約占總人數的51％。簽訂聘用合同的事業單位員工，與所在單位因錄用聘用、辭職、辭退、考核等人事管理事項引發的爭議，被稱為人事爭議。
企業與員工簽訂的是勞動合同，二者之間的勞動爭議，適用于調整勞動關系的法律法規，其中最主要的是《勞動合同法》與《勞動法》。凡簽署勞動合同的員工，身份均為“工人”。勞動爭議可以申請勞動仲裁，對勞動仲裁不服的可以向法院提訟。
但從合同范本來看，聘用合同與勞動合同有許多相似的規定，但二者適用的范圍、適用的法律、監管部門都不相同。
目前，事業單位普遍為新來的員工設定了違約金。成都市人事爭議仲裁委員會委員何寧湘律師說，國家對事業單位實行編制管理，按照編制核算撥款的數額。前事業單位編制都是多年前核定的，基數多年不變。員工與事業單位簽訂聘用合同時，需要占用編制這一“稀缺資源”，同時事業單位一般都會為員工辦理戶口等手續。事業單位聘用一名員工的經濟成本要高于普通的企業，因此事業單位往往通過設定高額、帶有懲罰性的違約金，阻攔員工的離開。
某部委下屬雜志社人事處工作人員林安平說，事業單位一般都參照《公務員法》，設置3～5年的服務期限。北京的事業單位以5年的服務期限居多，違約金以5～8萬居多。
林安平大概是對違約金感情最復雜的人。入職三年來，他一次次向要離職的同事解釋，事業單位工資較低，但是通過落戶口給予補償。如果大家落了戶口就走人的話，單位難以正常
運作，違約金也是無奈之舉。但今年，他決定跳槽，面對他的是3萬元違約金。
但更多想離開的年輕人當初選擇事業單位并非單純為了戶口。劉嘉曾想過在單位“干一番事業”，但簽約時他并不了解單位的運作方式。商務部某下屬事業單位的張超，拒絕了渣打銀行的offer，“最終選擇了這個工作證上帶著國徽的單位”。但入職后他才發現自己每天的工作就是上網，金融專業知識變得生疏。“看看單位門口的那個老頭，會不會是自己若干年后的背影呢?”但5萬元的違約金令他的天平遲遲難以倒向辭職這一邊。
“市場經濟要求資源優化配置，其實，人才也應優化配置，而違約金正是人才正常流動、優化配置的最大障礙。”勞動法專家姚增坤律師說，“如果真的想留住員工，創造留人環境，遠比設置高額的違約金更有效。”
《勞動合同法》適用的兩難選擇
某出版社的職員楊拓曾一直苦苦等待2008年1月1日的到來，這一天《勞動合同法》生效。
《勞動合同法》第96條規定：事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規以及國務院另有規定的，依照其規定：未作規定的。依照本法有關規定執行。
在楊拓看來，這一條規定是她免除4萬元違約金的尚方寶劍。她仔細曾查找了人事方面的相關法律法規，但沒有發現任何法律、法規和國務院文件對事業單位員工因提前解約須繳納違約金進行規定。
這種情況下，關于違約金的規定理所當然適用《勞動合同法》廢除違約金的規定(除兩種特殊情況，解決違約金這種簡單的人事爭議可以通過單位內部的協商、調解，也可以通過人事仲裁和訴訟。有了法律支持，無論申請人事仲裁還是走司法程序，都有了保票。
但中央國家行政機關在京直屬事業單位人事爭議仲裁委員會仲裁員張月明律師否定了這種看法。“雖然聽起來符合邏輯，但實踐中并非如此。”張月明律師說：“盡管《勞動合同法》將聘用合同的部分內容納入其的適用范圍，但人事仲裁的處理特征更類似行政仲裁，仍然很難適用《勞動合同法》。在‘無法可依’的境地下，仲裁一般會依照合同約定。”這就意味著，“只要是沒有違背法律禁止性規定，或者數額過于不合理，員工都要按照合同支付違約金。”
楊拓已經快把她從當當上花1.8元買的《勞動合同法》翻爛了。她曾堅信這將是她收益最大的投資，1.8元可以贏得4萬元，但很顯然，這1.8元還是打了水漂。
何寧湘律師在多年的人事仲裁實踐中也一直面臨這個難題：國家雖然成立了人事爭議仲裁機構，但人事爭議在法律適用上一片空白，沒有任何專門的法律法規對此進行調整。人事爭議仲裁在實體上主要依據的是2002年35號文件。雖然這只是一個行政文件，但卻是關于人事爭議所有處理規定的“老祖宗”。何寧湘律師對這位“老祖宗”十分無奈，“太老邁了，規定十分粗糙，缺少細則，給實際操作帶來很大困難。還有很多沒有涉及的方面，員工提前解約的違約金問題就是其中之一。”
如果進入訴訟程序，人事爭議在適用法律方面會更困難。人民法院審理案件應當適用的法律依據只有法律、行政法規，規章只能是參考。而人事規定在形式上多為部門規章、地方性法規、地方規章及一些政策文件，這些規范性文件能否作為人民法院審理人事爭議案件的法律依據，在司法實踐中不統一。“法官也不知該用什么裁判案件，有的法院適用勞動法，有的則適用地方政府人事規定和政策文件，有的還依據事業單位的內部文件。”何寧湘律師說。
解決目前《勞動合同法》適用左右為難的情況，張月明律師認為最直接的辦法是完善人事爭議方面的立法。雖然國家制定統一法律規范還沒有時間表，但通過司法解釋來調整人事爭議，法學界都認為較為可行。
不久前，人事部和勞動與社會保障部的合并傳遞了另一個信號：隨著事業單位的改革，其人事爭議最終也將適用《勞動合同法》。何寧湘律師認為：如果事業單位最終通過民營化、股份制改造得以企業化，并逐步參加了醫療、失業、工傷保險，加之目前正全面推行養老保險的社會保障機制的建立，人事爭議與勞動爭議案件一樣統一適用《勞動合同法》是不存在任何問題的。
人事仲裁的尷尬境地
雖然人事爭議在適用《勞動合同法》上搖擺不定，但對于拿不出違約金又希望帶走檔案和戶口的劉嘉來說，人事仲裁和訴訟仍然是最后一條可以嘗試的道路。
但是還沒開始申請仲裁，劉嘉就遇到了麻煩，他找不到中央機關及所屬事業單位人事爭議仲裁委員會的地址。在網上搜索了半天，他在原人事部網站的一角，找到了關于這個單位的三行業務介紹和一個電話。
電話里，工作人員告訴他，仲裁委員會在和平里西區石油與化學工業研究院的113房間。這棟大樓的房間被不同的公司租下做辦公室。113房間只有十幾平米，被半堵墻隔成兩個開間，外間只放得下一只兩人座沙發，里間放著三張辦公桌。一位李姓的工作人員對劉嘉居然在網上找到他們的電話十分驚訝，“網上屆然有我們的電話。”
這里的工作人員只負責接收材料，確定是否立案，關于法律方面的咨詢，則一概表示不了解相關法律。北京市海淀區的仲裁委員會工作人員在提供咨詢時，也說不清楚相關的實體法律和規定：“不要問我，我不知道。”
“人事仲裁委員會在人事部門里是個很小的衙門，仲裁員都是律師兼職的，一般的工作人員并不了解相關法律，你能指望他們做什么呢?”何寧湘律師說。
在向仲裁委員會咨詢未果后，劉嘉開始找肯的律師。有兩三位律師一聽說他要申請人事仲裁，立刻就拒絕了，他們不“這么麻煩”的案子。還有一位律師在收下他幾百元咨詢費后，勸他“算了吧”。
姚增坤律師過一些人事爭議案件，他分析：“人事爭議涉及法律適用復雜，熟悉相關內容的律師非常少：而且人事爭議案件的報酬一般都不高，愿意的律師自然難找。”
北京是事業單位集中的城市，人事爭議要比地方城市多很多。楊拓在辭職后曾在水木社區論壇上發帖子講述自己的辭職經過，帖子發了之后，她收到了80多封郵件，其中有20多封是向她詢問違約金到底該如何處理的。大多數想辭職的事業單位員工，找不到提供咨詢的對象。
律師在人事仲裁中的作用也很有限，地方的人事仲裁委員會多為人事部門下屬的行政機關，需要完全執行上級的指示。何寧湘律師就遇到類似案例，成都市某區人事仲裁委員會曾裁決一位中學教師因提前解約須向學校支付3萬元違約金，在四川這筆違約金是少有的高。仲裁員告訴何寧湘，地方教委通過人事部門領導干預了這一仲裁，作為下級他們只得執行。
“行政干預人事仲裁的比例大約在60％～80％，”何寧湘說：“人事仲裁是政策性的、行政性的，不公平的，它的存在本身就很尷尬。”
違約金的私力救濟
兜了幾個圈子后，劉嘉的第一次辭職以失敗告終。同事們在走廊上見到他都尷尬的一笑，他調換了部門，搬出了宿舍。
2008年6月，他在網上偶然看到一家設計院招聘化工設計師的消息，忍不住又投了簡歷。設計院很快給了他答復，8月就可以來上班。劉嘉再次面臨違約金難題。
他仔細計算了自己的存款和證券，離8萬元還是差了3萬元，股市依舊低迷，他的心情也成了慘綠色。他開始去水木社區的“職業生涯”版溜達，各種各樣工作上失意的人在這里傾訴，看到這些帖子，他覺得自己的孤單會減輕一些。
7月初，他在版上看到楊拓連載的“辭職手記”。此時的楊拓已經從事業單位辭職，正不無得意地在版上指導大家如何處理違約金以及檔案等事項。
楊拓的違約金是4萬元，但最終只繳納了4000元。楊拓在網上總結描述自己談違約金的場景，“在大boss面前我聲淚俱下，他人很不錯。最后我電話和他協商，又降低了幾k。其實應該最早和他談，這樣我估計3k可以打住。”
劉嘉立刻給楊拓發信，說明了自己的情況，雖然對少交違約金并不樂觀，但他打定主意要走“我就不信我堂堂七尺男兒不值這8萬元錢。”在信的末尾劉嘉請楊拓幫忙出出主意。
楊拓立刻給他出了幾個方案，都是經過她“精心研究”的。
方案一：直接走人，遺棄檔案和保險、公積金。適用于要投靠對檔案沒要求的外企和國企的人。但先把戶口卡找借口拿到手里，以防不測。這一方案劉嘉也考慮過，可以作為底線方案。
方案二：提起勞動仲裁。這一方案劉嘉嘗試過，不現實。
方案三：向單位打欠條，然后領走檔案戶口。要求償還欠款的訴訟時效是兩年，兩年之后單位就無法通過訴訟要求還款了。這一方案的可操作性太小，基本沒有哪個單位愿意打欠條，但劉嘉覺得值得一試。
方案四：違約金談不攏就磨，平時不積極工作，讓領導無奈退讓。這個方案太耗時間，劉嘉耗不起。
方案五：找有決定權的大領導談，多說自己的困難，請對方憐憫自己，適當時候可以送東西和錢表示感謝，最好能找和領導熟的人替自己說好話。辭職理由以學習深造為佳。劉嘉豁然開朗，“我此前裝孫子裝得不夠，沒讓領導感覺到對權力的掌控感”，他決定立刻實施第五個方案。
劉嘉首先從院長秘書那里得到了重要信息――每天下午5點到6點，是一天中院長心情最好的時候。此時院長不工作，也沒人打擾，最適合提辭職。飯局結束時，秘書答應，哪天院長心情格外好，他就打電話通知劉嘉上去。
接著，劉嘉找到也在研究院工作的院長夫人，向她訴說了自己的困境，請院長夫人幫忙說好話。院長夫人是個溫和、善解人意的知識女性。她安慰劉嘉不要著急。劉嘉沒有送禮，因為院長一向不吃這一套。
劉嘉對違約金底線的希望仍然是5萬，他手上剛好有這么多錢。“就當被打劫了，破財消災。”
7月22日，下班時候，院長秘書打來電話，“今天心情不錯。”劉嘉上樓時正碰上匆匆離開的秘書，“等我走遠了你再去談。我怕院長拍完桌子出來見到我罵我。”
這次劉嘉沒打算爭吵。楊拓建議他“聲淚俱下，這樣感人”。但劉嘉做不出來，不是女生，哪能說哭就哭。“我要是周星星就好了，上前撲通跪地抱住大腿就哭：英雄，放過我吧!”
但一進門，劉嘉就知道自己多慮了。院長一臉嚴肅，沒等他開口就說“你的事情我都知道了，你可以走了，我會給你一個你能接受的答復。”第二天，人事部門告訴劉嘉，違約金是3萬。
【關鍵詞】融資租賃；買賣合同；租賃合同；締約過失責任
融資租賃業起源于20世紀中葉的美國，八十年代后期，融資租賃業開始迅猛發展。1981年4月，我國第一家專業的融資租賃公司―中國東方租賃有限公司成立，后來又誕生了中國租賃有限公司，這標志著我國融資租賃業的興起。作為當今世界五大金融支柱（銀行、租賃、保險、證券、信托）之一的融資租賃業在世界上已經獲得了較大的發展，融資租賃業務在發達國家GDP的滲透率為20%-30%，但是融資租賃業在國內發展的整體水平較低。其中一個原因是法律建設不完善，對相關制度的探討不徹底，導致在法律實施方面屢屢受挫。
融資租賃作為一種新型的契約，有其特殊性。就目前來講，學者多將融資租賃的著眼點放在比如：融資租賃物范圍（不動產能否成為融資租賃的標的物），融資租賃主體資格問題，融資租賃的解約、違約問題，但是對融資租賃的締約過失責任方面的研究較少。當承租人惡意協商的情況出現，在出租人和供貨商已經訂立了買賣合同后，承租人不能與出租人簽訂租賃合同時，究竟是否應當適用締約過失責任；當買賣合同和租賃合同均已成立時，出賣人因為各種原因不能交付，此時是適用締約過失責任還是違約責任，哪種責任形式的適用對當事人的保護力度更大，法律制度究竟該如何抉擇。這是我們有必要探究融資租賃合同中締約過失責任的理由。
一、融資租賃與締約過失責任
我國對于融資租賃的規定見于《合同法》第十四章，將融資租賃合同定義為：是出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。關于締約過失責任的規定見于《合同法》42條和43條，法律規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”締約過失責任是指締約一方基于誠實信用原則對先合同義務的違反，或者雖然合同成立但是事后因為不符合合同生效的法定要件而被宣告無效或者撤銷。先合同義務主要包括如協助、通知、告知、保護、照管、保密、忠實等義務。這就意味著，雖然融資租賃合同由出租人和承租人簽訂，但是在這個過程中，涉及到了三方當事人，其中包括著買賣合同的供應商（或者又稱為出賣人）。因此，對于融資租賃合同中締約過失責任的研究就具有很強的復雜性。
但是要想明確融資租賃中的締約過失責任，就要知道融資租賃合同何時成立，何時生效。依上文可知，融資租賃合同是由兩個合同構成的―租賃合同以及買賣合同，故而又要明確買賣合同和租賃合同之間的關系，以及它們的訂立過程。所以，筆者將首先簡述融資租賃的操作流程，以明確三方權利義務關系。
二、融資租賃操作流程
對融資租賃流程的了解，有助于理清在融資租賃合同成立或者生效之前雙方的權利及義務，有助于理清在哪些準備工作環節可能存在締約過失責任的風險承擔。
首先，由融資租賃公司對中小企業的融資項目進行初審，并對該項目的基本可行性進行評估。其次，商務談判的過程，也即買賣合同訂立的過程，一般承租人選定至少三位供貨商，由承租人和融資租賃公司共同進行詢價，從而選擇出來性價比最高的供貨商，三方進行協商談判（談判的過程并不能算作締約過失范圍，并沒有任何的信賴利益），出租人與供貨商簽訂買賣合同，在買賣合同中約定由供貨商直接向承租人交付標的物，承租人在合同上面簽字。再次，租賃談判的過程，包括確定租賃期、租賃資產余值等，簽訂租賃合同，辦理租賃合同審批手續，批準后對外簽字蓋章，并與購貨合同同時生效，租賃合同中約定租賃物的瑕疵擔保責任索賠由承租人直接向供貨商進行，但是租賃公司要予以必要的協助。
以上融資租賃的流程是來自于環球恒豐資本管理，對于這樣在實踐中操作的流程來說，其主要是采取了先訂立買賣合同，再訂立租賃合同。當然對于融資租賃過程還有另外一種方式，即先訂立租賃合同，再訂立買賣合同。
對于融資租賃的操作流程來說，是租賃申請書連接整個融資租賃的交易。如果出租人或者承租人違反租賃申請書規定的義務，致使買賣合同或租賃合同沒有訂立，對此，固然可依租賃申請書追究出租人或者承租人的責任，但這只能解決出租人和承租人之間的法律關系。
我們之所以要對兩種不同的流程進行區分，是因為，在后文中對買賣合同和租賃合同之間關系問題的探討需要與之相結合，從而判斷融資租賃合同何時成立何時生效。
（一）出租人的權利義務
按照承租人指定的供貨商，與其簽訂買賣合同。按時支付價款。在承租人收到租賃物，并且經承租人確認租賃物沒有瑕疵，質量、調試安裝標準均達到合同約定的要求時，出租人憑承租人出具的驗收合格證明，將尾款支付給供貨商。
出租人和供貨商訂立買賣合同，約定供貨商直接將標的物交付給承租人，承租人在買賣合同上簽字。
（二）承租人的權利義務
承租人要選擇適格的供貨商，負責在出租人和供貨商之間簽訂買賣合同的協調，對于日后租賃物的損毀滅失的風險由其自己承擔，其享有對供貨商提供不符合質量標準的租賃物的瑕疵擔保請求權和索賠權，索賠時出租人有協助的義務。承租人和出租人簽訂租賃合同，基本承擔了買賣合同中買方的權利義務。
（三）供貨商的權利義務
承擔瑕疵擔保責任，對于租賃物的質量瑕疵需要對出租人負責。供貨商與出租人簽訂買賣合同，約定由供貨商直接向承租人交付租賃物。承租人就租賃物的質量直接向承租人負責。
三、融資租賃中買賣合同和租賃合同關系
一般來說，融資租賃是這樣一種交易，由承租人和供應商（賣方）協商有關標的物的數量和質量上的要求，再由出租人和供應商簽訂買賣合同，出租人從供應商手中購買標的物，獲得標的物所有權，出租人與承租人簽訂租賃合同，將標的物出租給承租人使用，租賃期滿雙方可約定將租賃物所有權轉移給承租人或者承租人決定續租。
由此可見，融資租賃涉及了兩個合同，靜態地看這兩個合同可以說是兩個獨立的合同，但是從動態的角度看，這兩個合同的建立有著直接的聯系。這兩個合同在融資租賃中的關系的理清，兩個合同的成立生效時間以及他們的效力影響的問題，是明確在融資租賃中締約責任時間和空間范圍的前提。
那么融資租賃是一種交易行為還是一個合同呢？目前大多數學者認為融資租賃是一個合同，是一種不同于傳統合同的新式契約。其中學說又有：主從關系說、合同履行說、第三方受益合同說等。很多學者在承認融資租賃合同的同時，又認為兩合同是具有獨立性的，但是我們必須看到這兩個合同有其各自的生效要件，在實踐中存在并不可能同時訂立的情況，這時對責任的追究是適用締約過失還是違約就存在一定的混亂。中國銀行上海分行法律合規處郭振曾提出觀點“法定單一合同說”，認為租賃合同的當事人由出賣人、出租人、承租人三方構成；融資租賃合同同時包括買賣合同和租賃合同兩部分，兩合同可以分別訂立，也可以一并訂立，并不具有獨立性；在合同的生效問題上采取最后合同的訂立為融資租賃合同的生效時間節點。該理論突破了大陸法系中將合同類型化的障礙，也突破了傳統民法理論的桎梏，有效處理了兩協議中的銜接問題，適應了交易一體化的需求。筆者認為應當采用此種觀點。
四、融資租賃中的締約過失責任
（一）融資租賃中的締約過失責任的整體性分析
一個合同的成立過程傳統意義上認為是經歷了一下幾個階段：要約―承諾―成立―生效―履行―終止。人們對這一過程并無多大的爭議，但是往往忽略了承諾、成立、生效三者之間的時間距離，這一距離的確定有助于確定締約過失責任的時間和空間的維度。承諾的做出直接導致合同的成立，合同成立之前的要約和承諾是締約過失責任的勢力范圍，但合同的成立并不一定標志著合同的生效，合同是否發發生效力則在于國家是否賦予了其法律效力，若國家對該合同并不給予肯定性評價，那么該合同便是瑕疵的，這時候也應當存在締約過失責任。由此可見，締約過失責任適用的空間范圍主要包括：合同訂立階段和合同效力確定階段。在這兩個階段中，締約過失責任又被分為以下三種情形：一是在合同訂立階段，在合同成立之前即發現合同不具備成立要件，但是當事人基于信賴已為了一定的行為；二是在合同效力確定階段，在合同成立后發生效力之前發現合同不能成立或者不能生效；三是合同已經得到實際履行，但是卻發現合同存在本來不應該成立或者不應該生效的事由。
在一般的合同中，因為合同具有的相對性，無論是在締約的過程中，還是在約定生效后所產生的違約責任的問題方面，都只涉及到兩方主體，但是在融資租賃合同中（本文所指的融資租賃，是不包括回租租賃、融資轉租賃等新型的租賃形式，僅指存在供應商的融資租賃），涉及到的兩個合同的違約責任的承擔方面雖然按照合同的相對性理論進行，但是在締約過失責任承擔方面，主體的相對性卻并沒有那么明顯，也就是說對締約過失責任的承擔不僅僅限于出租人和承租人，還可能包括供應商。融資租賃中的先合同義務在我國的法律上并沒有規定，但是在德國法上對先合同義務所包含的內容進行了規制：出租人應當承擔融資租賃合同締結前的義務，包括解釋、告知、提醒租賃合同的內容，特別是有關價格、租金等條款的義務。
（二）融資租賃合同的成立生效對締約過失責任的影響
依據上文中對融資租賃合同中買賣合同以及租賃合同關系的分析，在采取法定單一合同說的基礎上，我們就能很好解決租賃合同的成立以及生效問題。對締約責任的分析也就更加簡單明了。
法定單一合同說認為融資租賃合同的生效以后一個合同的效力為時間節點，且認為該合同是諾成性合同。合同是否為諾成性合同對責任承擔的影響較大。在租賃合同先訂立，買賣合同后訂立的情況下，如果該融資租賃合同為諾成性合同，合同訂立并生效，若此時出賣人不能交付標的物，那么出租人有權依據合同讓其承擔違約責任；如果該合同為實踐性合同，以標的物的交付為合同的生效要件，當出賣人沒有交付標的物時，因合同沒有生效，當事人就不得基于合同請求出賣人交付標的物，這樣對承租人和出租人的保護都不利。因此當該合同為諾成性合同時對當事人的保護更加有利。
（三）融資租賃中締約過失責任的種類
1.按照買賣合同和租賃合同的生效情況來劃分。
內容提要: 不動產善意取得的時點應區分不動產登記簿錯誤的客觀時點和取得人善意的主觀時點，前者應以不動產登記時為準，后者一般情形下以提出登記申請時為準，如果不動產登記簿錯誤發生在提出申請之后的，則以該時點為準。不動產善意取得的善意為推定善意，取得人應負有必要注意義務。
根據《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第106條規定，在不動產善意取得制度中，取得人受讓不動產時應為善意，且轉讓的不動產已經登記。如何理解這一規定中取得人善意的時點，受到學界和實務界的廣泛關注。主流學說和判例認為，由于辦理不動產登記過戶手續是構成善意取得的前提條件 ，因此取得人善意的判斷時點應以不動產登記時為準。實踐中，不動產善意取得的情形相當復雜，有的案件取得人未及時辦理不動產登記，[1]也有的案件不動產登記簿與實際權利不一致（以下簡稱不動產登記簿錯誤）的情形發生在取得人提出登記申請之后，在這些情況下，難以依據主流見解確定取得人善意的時點。本文擬立足于我國的立法和司法實踐，并參酌德國、瑞士的立法和判例，對不動產善意取得制度中善意的時點進行分析，從而為完善我國不動產善意取得制度提供建議。
一、善意判斷時點的代表性觀點分析
概括地講，學術界和實務界有關不動產善意取得的善意時點，有登記說、申請說和受讓說三種代表性見解，以下結合我國現行法對這些觀點進行具體地分析。
（一）代表性學說簡述
1、登記說。此說是目前的主流學說，得到多數學者和法官的支持。該說認為，不動產善意取得中善意的時點，應以取得人辦理完畢不動產登記時為準，法律依據為《物權法》第9條和第106條。該說有兩個主要論點：(1)登記是取得不動產所有權的生效要件，也是善意取得的構成要件。以房屋買賣為例，根據《物權法》第9條第1款，房屋所有權以登記時為準，不登記不能取得不動產所有權，而第106條也將已登記作為不動產善意取得制度的構成要件。因此，買受人未辦理房屋登記的，不能構成善意取得。有的法官將這種學說簡化為：買受人辦理完不動產登記的，取得房屋所有權，構成善意取得；沒有辦理不動產登記的，不能取得房屋所有權，不構成善意取得。由于登記對不動產所有權取得及善意取得的構成都有重要影響，有學者甚至認為，登記是不動產物權存在的前提條件，如果受讓人沒有及時作權利的變更登記，則根本沒有善意取得適用的余地。[2](2)善意的時點以受讓時為準。有學者認為，由于《物權法》第106條將不動產善意取得的時點規定為受讓時，因此，取得人必須在最后取得行為那一刻是善意的。這一刻就動產來說是指交付，對不動產而言則是登記。不動產善意取得時的善意判斷，應以受讓人在受讓時信賴不動產登記為準。對于不動產交易來說，只要買受人相信了登記而與出賣人發生了交易，就應當認為買受人是善意的。反之，如果買受人在受讓之前，就知道登記是錯誤的，則不構成善意。[3]442從時間順序來看，不動產登記簿錯誤應發生在先，而不動產交易行為及取得人的善意取得發生在后，買受人只有信賴了不動產登記簿的登記并進行了交易才是善意的。
2、申請說。[4]這種學說認為，應借鑒《德國民法典》第892條第2款的規定，(對于應進行登記的不動產物權而言，取得人知道不動產登記簿不正確的時點以其提出登記申請時為準。Bassenge. Palandt BGB.Muenchen:Verlag C. H. Beck， 2010:1449.)將不動產善意取得制度中善意的時點確定為買受人提出不動產登記申請時。一般而言，不動產登記從提出申請到被記載入不動產登記簿之間還有相當長的時間間隔。登記申請人在提交登記申請后，對登記進程不能施加實質性的影響。我國的情況比較特殊，實行不動產登記和不動產權屬證書并行的體制。以房屋登記為例，買受人和出賣方提交了登記申請之后，房屋登記機構就在房屋所有權證上做出備注，并注明時間。對于一般買受人而言，在拿到了加了備注的房產證之后很少會再關注房屋登記機關在登記簿上的記載。不動產登記機關作出登記后一般也不會再對申請人履行通知或告知義務。因此，要求買受人和出賣方在提交登記申請之后，仍負有注意義務也不符合實際。雖有學者以當事人可以在申請登記事項記載入房屋登記簿前撤回登記申請（《房屋登記辦法》第21條）為由否定申請說，[5]但是，撤回登記申請只意味著暫時終結了房屋登記程序，并不表示該撤回否定了善意的存在。
3、受讓說。這一學說主張，受讓人只有從交易開始至變更登記完畢，整個時段均不知道無權處分的事實，且對此沒有重大過失，才是善意的。[6]這一理論比登記說更進一步，將不動產善意取得的時間點轉化為了時間段。據此，不動產善意取得的善意時點應從訂立不動產交易合同開始持續到不動產登記過戶完成時為止。依據受讓說，在不動產善意取得中，取得人只有在這種情況下才能受到保護：在訂立合同時，不動產登記簿錯誤的事實已存在，此時買受人不知道房屋登記不正確的事實且無重大過失，其善意一直保持到房屋過戶手續完成之時。缺少了這個環節中任何一個部分，不動產善意取得都不能發生。與登記說一樣，受讓說也強調不動產善意取得制度中三個組成部分的時間順序。
（二）分析
上述三個學說均希望為不動產善意取得制度中善意時點的確定構造一個模式。然而，這種過于理想化和單一化的思路難以應付復雜的交易狀況和繁瑣的法律糾紛。相比之下，申請說減輕了取得人的注意義務，對維護取得人的利益更為有利，但它和另兩種學說一樣存在共同的缺陷。這一缺陷就是：未考慮不動產登記簿在提出登記申請后變得不正確以及未辦理不動產過戶登記的情形。依據上述三種學說，不動產登記簿可能在提出登記申請后才變得不正確，或者前手登記和善意取得人的登記在同一天發生的情形均無法構成善意取得。因為在這種情況下，前手登記尚未完成，根本談不上取得人的善意問題。如果取得人未辦理過戶，或未支付房款，那么取得人也難以根據上述三種學說來主張其善意。
此外，登記說和受讓說還存在其他明顯的不足。登記說雖嚴格遵循了不動產物權變動的登記生效主義，但其將不動產善意取得中的善意時點僵化地依賴于不動產登記簿的記載，忽視了對取得人注意義務的要求。不同于德國法上不動產登記簿公信力制度采取的客觀善意標準，[7]我國《物權法》和司法實踐仍采取了主觀善意的判斷標準。這就要求取得人要盡到交易所要求的必要的注意義務。當房屋價格明顯低于市場價格，或者根據一般交易常識即可看出房屋登記存在瑕疵的情況下，應當排除取得人的善意。受讓說同樣對未辦理不動產登記的案件考慮不足，不僅如此，它還忽視了從合同訂立到履行期間屆滿，及至其后辦理登記過程中復雜多變的實際情況，人為地拉長了善意的時間跨度。這難免使得取得人自邁入不動產交易的圈子起，就要處處留心，時時在意，否則其善意將被否定，這實際上是對取得人提出了過高的、不必要的注意義務。
二、對《物權法》第106條關于善意時點的分析
在對我國有關不動產善意取得中判斷善意的時點的主要觀點做出相關分析之后，以下擬結合德國和瑞士關于不動產登記簿公信力制度的規定，詳細分析《物權法》第106條關于善意時點的規定。
（一）關于善意推定
對訴訟過程而言，善意時點的確定固然重要，但善意的舉證尤為關鍵。舉證責任的一般規則是，誰主張誰舉證。對于不動產善意取得時的舉證責任問題，我國法律沒有進行明確規定。學者們多認為，應由對善意持有異議的人進行舉證。從判例的情況來看，持登記說的法官也基本上采取了舉證責任倒置的做法，即當沒有明顯的情況表明取得人為惡意時，推定取得人為善意。《物權法》第106條并沒有對不動產善意取得時是否實行善意推定做出明確規定。2010年《北京市高級人民法院關于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導意見（試行）》（以下簡稱《指導意見》）第19條明確規定，房屋原權利人對于買受人為惡意負有舉證責任。這一規定無疑為善意取得中取得人善意的舉證和善意時點的推定提供了極為可貴的參考意見。
德國和瑞士法律皆明確地規定了不動產登記簿公信力制度的善意推定。德國運用法律擬制的方法，將不動產登記簿記載的內容視為正確，從而實現了對善意取得人善意的推定（《德國民法典》第892條）。瑞士則以一般條款的方式規定了善意推定，《瑞士民法典》第3條第2款規定，當法律將法律效果與當事人的善意聯系在一起時，應推定該善意存在。善意推定的主要作用是解決對善意的證明責任歸屬問題。根據善意推定，對取得人的善意持有異議的人應負舉證責任。《指導意見》僅對房屋買賣合同糾紛中善意取得的善意進行了推定，這一規定應對其他情況下的善意具有類推適用的作用。取得人無須證明自己在訂立合同時為善意，這大大降低了其對主觀善意舉證不能的風險。
（二）客觀善意時點和主觀善意時點的區分
德國和瑞士均建立了不動產登記簿公信力制度。根據該制度，不動產登記簿錯誤是取得人善意取得不動產物權的前提條件。這一前提條件雖不一定從當事人進行不動產交易時就存在，但至少應當在辦理不動產登記時存在，否則，取得人就沒有了信賴的對象，善意取得也失去了適用的可能性。不動產登記簿錯誤的時點可稱為客觀善意的時點，以與取得人主觀上知道不動產登記簿錯誤的主觀善意時點相區別。德國法和瑞士法均將不動產登記的時點作為客觀善意的時點。
就主觀善意時點而言，德國法和瑞士法的規定有所不同。一般情況下，兩國均要求取得人在提交登記申請時為善意，但是兩國對時點的規定方式并不相同。德國在不動產登記簿公信力制度中規定了主觀善意的時點。根據《德國民法典》第892條第2款，如果取得權利必須進行登記的，那么善意的時點以提出不動產登記申請為準。瑞士則通過不動產登記的溯及力實現了對主觀善意時點的規定。[8]《瑞士民法典》第972條第2款規定，不動產物權登記的效力可以追溯到不動產登記簿的日記簿上登記的日期，即取得人提出登記申請的日期。
此外，德國還通過判例，對取得人提出登記申請后發生的不動產登記簿錯誤時的善意時點提出了特別的要求。一般而言，不動產登記簿錯誤發生在取得人提出不動產登記申請之前，但有時也可能發生在取得人提出不動產登記申請之后。例如，不動產之上的權利負擔，如優先購買權等有可能在買受人提出不動產登記申請后被錯誤注銷。那么，對于買受人而言，其善意的時點既不是提出不動產登記申請之時，也不是已經辦理完登記申請時，而是該權利負擔被不當注銷之時。對于申請人提出申請后，不動產登記簿變得不正確的情形，德國法將不動產登記簿錯誤發生的時點作為判斷取得人善意的時點。[9]
從德國和瑞士的規定來看，區分客觀善意時點和主觀善意時點的最大作用在于：區分善意取得的客觀條件和主觀要件。不動產登記簿錯誤必須在登記時存在，這是構成善意取得的客觀條件，因此，法官必須在登記之時對這一客觀條件進行審查。這一客觀條件在德國法和瑞士法中的含義是不同的。在德國，具備了這種客觀條件就足夠了，即德國法不要求取得人負任何注意義務；在瑞士，僅具備不動產登記簿錯誤還不夠，取得人還必須對可能引起登記簿錯誤的情況進行調查，以盡到應有的注意義務，否則其主觀善意將被排除。因此，雖然德國和瑞士對善意時點的規定基本相同，但主觀善意的意義在兩國法上是完全不同的。
與德國法和瑞士法相比，我國《物權法》第106條對善意的時點規定并不明確，三種代表性學說也未區分客觀的善意時點和主觀的善意時點。不僅如此，法院關于不動產善意取得的判斷依據和標準各不相同。有的判例僅依據不動產登記簿錯誤事實，即判定取得人構成善意取得，并不考慮取得人主觀善意，且將不動產登記作為善意取得的唯一判斷依據，[10]也有的判例僅以交易價格明顯低于市場價作為否定善意取得的依據，根據此種判案思路，對市場價格的認定非常困難，因此也難以確定取得人主觀善意的時點，[11]還有的判例將未登記過戶的善意取得時點認定為合同訂立時。[1]
（三）地方審判意見對主觀善意時點和客觀善意時點的區分
盡管上述判例對主觀善意的認識和善意時點的判斷各不相同，而且未明確客觀善意的時點，但一些地方法院的審判指導意見仍區分了不動產善意取得的主觀善意時點和客觀善意時點。例如，《指導意見》第19條規定，取得人明知或因重大過失不知房屋登記簿中物權登記錯誤或者登記簿中存在異議登記的，不構成善意。這充分表明了取得人主觀善意的重要性，由此，取得人應履行必要的注意義務。雖然該意見將房屋善意取得以房屋所有權已經轉移登記到買受人名下為生效要件，但這一規定不應理解為善意取得的生效要件，而應理解為對客觀善意時點的規定。如果取得人在登記完成前撤回了登記申請，或者他人申請了更正登記，那么不發生善意取得。這說明，善意取得的客觀時點應以過戶時為準。該指導意見雖未明確主觀善意的時點，結合《北京市房屋產權登記申請書》的格式文本來看，交易雙方都必須在該申請書上簽字確認，該申請書可視為雙方就房屋權屬處分達成的合意，故應將提交登記申請的時點作為主觀善意的時點。
再如，上海市高級人民法院《關于審理“二手房”買賣案件若干問題的解答》第2條規定，“房屋出售時，權利登記僅為出賣人一人的，基于不動產的公示、公信原則，買受人有理由相信出賣人系房屋的完全權利人，其與出賣人之間簽訂的買賣合同，應認定為有效。”這種解答仍然僅解決了合同的效力問題，并沒有解決善意取得的判斷標準。眾所周知，善意取得不是根據合同而發生的取得，其法律效果取決于取得人是否為善意。實踐中，由于認定取得人的善意頗為困難，因此，多數善意取得的案件均是按合同有效，從而實現善意取得。[12]
不過，這種做法也說明了，不動產物權變動效果的發生取決于債權行為的效力，而《指導意見》第17條和第19條均以買受人知道前手登記的錯誤為否定善意的依據。這表明，我國實際上采取的是不動產物權變動的要因性原則，如果取得人知道了不動產登記簿錯誤的原因，那么他不能被認定為善意。可見，我國關于不動產善意取得中善意的判斷和時點的認定更接近瑞士法的模式。因此，認為我國采取了登記的絕對公信力，不必考慮取得人主觀善意的觀點是站不住腳的。
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三、善意取得時點的類型化分析
雖然就司法實踐而言，我國關于善意取得時點的判斷標準與瑞士法較為接近，但是，德國法關于事后不動產登記簿錯誤時善意時點的規定也有一定的借鑒意義。結合我國關于不動產善意取得的一些特殊案例，可將不動產善意取得時點的標準歸納為如下類型：
（一）客觀的善意時點
不動產登記簿錯誤應在不動產登記時存在，這是構成不動產善意取得必不可少的前提條件。這種關于善意時點的客觀標準不僅為德國法和瑞士法所采用，而且對于解決不動產登記申請提交后發生不動產登記簿錯誤時善意時點的判斷有至關重要的作用。然而，這一標準并未引起我國學界的足夠重視。不少學者認為，既然《物權法》第106條使用了“無權處分人”的表述方式，那么理所當然應將無權處分視為不動產善意取得的前提條件，對善意時點的判斷也應與這一條件相結合。雖然就文義解釋的角度而言，這種看法尚有可取之處，但若從不動產善意取得制度的立法宗旨、法律解釋的體系解釋和目的解釋的角度來看，此種觀點難以應對善意時點判斷的復雜情形，更無法為善意取得人提供周全的保護。
在立法過程中，“物權法草案”曾同時規定過不動產登記簿的公信力和不動產善意取得制度兩個制度，[13]后來關于不動產登記簿公信力制度的規定被刪除。這并不表示我國否認了不動產登記簿公信力制度，相反，不少學者認為，《物權法》第106條規定的不動產善意取得制度即不動產登記簿公信力制度。[3]434雖然從構成要件等方面來看，這兩個制度之間存在重大差異，但就立法目的而言，我國的不動產善意取得制度實際上承載了不動產登記簿公信力的制度價值。從法律解釋學的角度來講，不宜將“無權處分人”一語與“無權處分”進行簡單等同，其理由不妨由兩個方面進行分析：一方面，在德國法和瑞士法上，不動產登記簿公信力制度也被學者看作從無權利人處取得制度的表現形式之一，并且這兩個國家均以不動產登記簿錯誤作為客觀善意的時點。這表明，無（處分）權利人并不是無權處分的同義語。另一方面，無權處分的內涵十分有限，其難以涵蓋不動產登記簿錯誤所能包含的全部內容。不動產登記簿錯誤是客觀事實，包括了各種原因引起的不動產登記簿記載的法律關系與真實法律關系不一致的情形；而無權處分則屬主觀判斷，這一判斷只有在取得人能夠控制的范疇內才有意義。如果取得人已經向不動產登記機關提交了不動產登記申請，而之后發生了不動產登記簿錯誤的事實，那么根據無權處分的理論，此時根本沒有適用善意取得制度的可能性。
由上可知，《物權法》第106條的目的在于囊括不動產登記簿公信力制度之功能，以此作為理解和適用該條規定的出發點，無疑有助于更充分地探求不動產善意取得制度之立法趣旨。[14]因此，為了更好地以類型化的視角來解析善意時點的判斷標準，應當借鑒德國法和瑞士法上不動產登記簿公信力制度關于客觀善意時點的規定，將不動產登記簿錯誤作為不動產善意取得制度適用的前提條件。鑒于這一做法已在實踐中成為不少法院判案的共識，并為地方法院審判指導意見所接受，因此，未來可考慮由統一的不動產登記法對其予以明確規定，以取代無權處分。
（二）主觀的善意時點
一般來說，對于已發生不動產登記的善意取得，可參考申請說的觀點，將取得人善意的時點認定為提出登記申請時。我國不動產登記申請以雙方申請為原則，因此，在提交不動產登記申請表時，雙方還有可能就物權意思表示的真實性等問題重新進行確認。故將提出登記申請的時間作為主觀的善意時點極為必要。對于在不動產登記申請提出后發生的不動產登記簿錯誤，如不動產之上的負擔被不當注銷等情形，這種情況如前所述從內涵上雖然難以被《物權法》第106條規定的無權處分的含義所容納，但在有關司法解釋和法律未做出相關規定前，應準予類推適用關于不動產善意取得的規定，使取得人取得沒有負擔的不動產物權。此種情形下，取得人善意的時點應以不動產登記簿錯誤發生時為準。
（三）例外情形：未過戶登記如何判斷善意的時點
如果無權處分時，還涉及到一房多賣的情形，可參照《指導意見》第13條(“出賣人就同一房屋分別簽訂數份買賣合同，在合同均為有效的前提下，買受人均要求繼續履行合同的，原則上應按照以下順序確定履行合同的買受人：(1)已經辦理房屋所有權轉移登記的；(2)均未辦理房屋所有權轉移登記，已經實際合法占有房屋的；(3)均未辦理房屋所有權轉移登記，又未合法占有房屋，應綜合考慮各買受人實際付款數額的多少及先后、是否辦理了網簽、合同成立的先后等因素，公平合理的予以確定。”)進行處理：辦理了不動產登記的買受人構成善意取得，未辦理登記的其他買受人不構成善意取得。從這個意義上來看，《物權法》將不動產登記作為善意取得的構成要件是有道理的。然而，實踐中，法院并沒有嚴格地恪守以不動產登記來判定善意取得的情形。早在《物權法》頒布之前，就發生過將已發生事實居住、而未辦理不動產登記的買受人認定為善意取得人，并令其補辦登記的案例[15]。最高人民法院《關于貫徹執行＜民法通則＞若干問題的意見（修改稿）》第96條規定，部分共有人擅自處分共有財產或者非所有權人擅自處分所占有的財產，如果第三人是善意、有償、依法定手續取得該財產所有權的，第三人不負返還義務。但如何理解這一解釋中的合法手續不無疑問。在《物權法》頒布后，對于既未辦理過戶但實際合法占有房屋的買受人，以及未辦理過戶也未合法占有房屋，僅訂立了合同，并交付了一定定金或價款的情形是否構成善意取得，此時，主觀善意時點的重要性便凸現出來了。實踐中，有法院判決未過戶的不動產買賣合同有效，雙方應繼續履行合同，辦理過戶手續。這一判決的正當性值得推敲。[16]。因為一旦發生訴訟，取得人實際便知道了無權處分的事實，那么取得人即不應再被視為善意。不過，鑒于此種情形法律并未進行明確規定，且若買受人已經實際居住，又認定不構成善意取得對買受人十分不利，因此，建議司法解釋對此類情形應進一步予以明確。
注釋:
[1]黃平，肖祥丹．老公瞞妻賣別墅，法院判有效[N]．重慶商報，2010-12-16.
[2]康俊亮．物權法亮點：不動產適用善意取得制度[N]．檢察日報，2007-04-03.
[3]王利明．物權法研究（上卷）[M]．北京：中國人民大學出版社，2007.
[4]王澤鑒．通則所有權[M]．北京：中國政法大學出版社，2001:124.
[5]程嘯．論不動產善意取得之構成要件[J]．法商研究，2010，(5).
[6]崔建遠．物權法[M]．北京：中國人民大學出版社，2009:86.
[7]Karl-Heinz Gursky. Staudinger BGB Band：Buch 3 Sachenrecht§' 883-902[M]．Ber-lin : Sellier-de Gruyter，2008:439.
[8]Heinz Rey. Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum［M］．Bern：Staempfli Verlag AG. 2007:389.
[9]Juergen F. Baur， Rolf Stuerner. Sachenrecht[M]．Muenchen: Verlag C. H. Beck ，2009 ;301．
[10]金鎰．丈夫瞞妻把房賣妻子反悔也無奈[N]．哈爾濱日報，2010-01-10.
[11]張蕾．“老實人”瞞妻女賣房無效[N]．北京晚報，2010-12-03.
[12]蔣春燕，孫慧麗．女方開單身證明賣掉夫妻共有房法院判合同有效[N]．法制日報，2007-04-28.
[13]梁慧星．對物權法草案（第四次審議稿）的修改意見[C]//．梁慧星．中國民事立法評說．北京：法律出版社，2010:202，208.
[14]梁慧星．民法解釋學[M]．北京：中國政法大學出版社，1995 :226 -227.
1、問：什么是“滿金寶”交易?
答：“滿金寶”交易是指客戶按照與銀行約定的幣種和名義金額買入或沽空外幣，在開盤交易被平盤后雙方進行軋差清算。客戶需存入一定金額的保證金才能做“滿金寶”交易。客戶可以利用匯兌差價等獲取利潤．同時承擔相關風險。
2、問：“滿金寶”交易和傳統外匯寶交易比較有哪些特點?
答：“滿金寶”交易最顯著的優勢是：杠桿效應、雙向交易。
“滿金寶”交易利用杠桿投資原理，允許客戶存入一定比例保證金的前提下進行放大金額、多空雙向的外匯買賣交易。客戶可以較小的資金投入進行較大盤口的貨幣交易．自由選擇做多或做空外匯，交易幣種和多空方向不受其帳戶資金幣種的限制。
5、問：為什么說“滿金寶”的雙向交易增加了客戶的交易機會?
答：在傳統“外匯寶”交易中，客戶的交易方向受到其賬戶資金幣種的限制，如果客戶持有美元，而美元看漲，則客戶無法積極交易，只能繼續持有美元觀望。在“滿金寶”交易中，客戶雖存入的是美元保證金，但在交易時．能夠根據自己的市場判斷選擇交易方向．既可以在美元看漲時做多美元．也可以在美元看跌時做空美元。
二、市場背景
1、問：交通銀行為什么推出“滿金寶”交易?
答：隨著境內金融衍生產品與國際市場的逐步接軌．市場對大眾化的、可以雙向交易、具有一定放大作用的外匯理財產品存在很大的客觀需求。國際上．此類產品已經成為個人外匯理財的主流模式之一．但在國內類似產品仍十分缺乏。境外某些機構在境內開展的非法地下炒匯活動不僅被明確禁止．而且投資者的利益和資金安全得不到應有的保護。
交通銀行多年來堅持以客戶為中心．致力于通過金融創新向客戶提供多元化的理財服務．借助其在個人外匯買賣和衍生金融產品領域的豐富交易經驗和良好市場聲譽．擁有“外匯寶”、“得利寶”等知名個人理財業務品牌。此次交通銀行經監管部門許可．率先在國內市場推出“滿金寶”交易．正是為了順應市場需求．不斷豐富和提升大眾化外匯理財產品的功能．并為廣大個人投資者提供安全便捷的投資渠道。
三、風險提示
1、問：“滿金寶”交易適合哪類客戶?
答：由于“滿金寶”交易可通過杠桿比率放大一定倍數進行交易．在提供了更為靈活的交易方式的同時．也放大了匯率風險．獲利機會與虧損風險都成倍增加。因此．匯市存在風險．入市還需謹慎。這一產品比較適合對匯市風險認知度較高、對風險有一定的心理承受力、愿意承擔較高風險去追求高收益的客戶。
四、交易設置
1、問：開通交通銀行“滿金寶”交易．其最低保證金金額是多少?能放大幾倍?
答：根據“滿金寶”交易規則．客戶交易的單位是“手”．一手相當于一個交易貨幣對的左邊貨幣的10000貨幣單位．如：美元／日元時指10000美元．歐元／美元時指10000歐元．歐元／日元時指10000歐元。假設放大倍率為5倍．據此計算．客戶應至少存入2000美元的保證金才能進行交易。
交通銀行將在目前初設5倍杠桿倍率的基礎上．針對客戶不同的風險承受能力．適時增設多種倍率供客戶選擇。
2、問：目前“滿金寶”交易的交易幣種、交易方式．以及保證金賬戶幣種有哪些?
答：“滿金寶”的交易幣種目前為美元、日元、歐元、英鎊、瑞士法郎、澳大利亞元、加拿大元等7個外匯幣種．客戶可以進行直盤或交叉盤交易。交易方式上．客戶可以選擇即時交易和掛盤交易．掛盤交易方式又分為開盤掛盤、平盤掛盤和組合掛盤。
保證金賬戶幣種目前僅限于美元。
交通銀行將根據市場反應和客戶需求．適時逐步擴大交易幣種和保證金賬戶幣種范圍。
3、問：“滿金寶”交易有哪些匯率風險控制的設置?
答：當客戶“保證金比例”下降而分別觸及70％和50％(如有改動以交通銀行公告為準)．交通銀行通過客戶端交易系統進行預警．客戶應及時采取相應措施。如客戶“保證金比例”觸及或小于3O％．交通銀行有權按即時價格將所有未平盤合約全部強制平盤．并撤銷全部掛盤。“保證金比例”的定義以《交通銀行滿金寶交易規則》規定為準。
五、交易渠道
1、問：“滿金寶”有哪些交易渠道?
答：“滿金寶”交易目前可以通過網上下載安裝的客戶端界面進行。客戶申請并成為交通銀行網上銀行數字證書用戶、取得USBKey并生效以后．便可通過從交通銀行網銀下載安裝的客戶端界面進行交易。
2、交易渠道的安全性和效率如何?
答：“滿金寶”采用了國際流行的通過下載安裝客戶端界面進行電子化交易的模式．并使用交通銀行網銀證書版USBKey認證進行安全控制．為客戶提供了高效、安全、便捷的專業交易平臺．支持客戶在國際外匯市場開市期間的全天候不間斷交易．并使投資者的利益和資金安全得到應有的保障。
六、開戶手續
1、問：如何辦理“滿金寶”業務開戶手續？
答：客戶在辦理業務前．需持存有外幣資金的太平洋借記卡至交通銀行柜面簽署《交通銀行“滿金寶”簽約／修改／解約》申請書．承諾遵守《交通銀行滿金寶交易規則》．填寫《交通銀行滿金寶客戶風險評估表》．申請開辦交易．經銀行審核批準后獲得交易資格。
2、問：目前客戶可以在哪里辦理“滿金寶”業務開戶手續?
答：目前“滿金寶”業務已經可在上海、北京、廣州等全國各大主要城市的交通銀行網點辦理簽約．客戶可到任一開辦分行的網點進行咨詢、辦理開戶手續。交通銀行將不斷完善產品．逐步擴大開辦范圍。
七、交易技巧
1、問：剛開始“滿金寶”交易．需要學習嗎?
答：由于交易方式上的變化．會帶來一些分析思路和交易思路的轉變．建議投資者進行一些相關的學習．交通銀行也會安排一系列的講座和培訓．幫助大家熟悉“滿金寶”交易．學會在控制風險前提下的獲利。
對于初涉“滿金寶”交易的新手來講．重大數據時．價格往往變化劇烈．并且對交易心理是個嚴峻的考驗．所以不妨暫避重大數據時刻．以獲得一個相對平穩的市場環境來練習交易。
2、問：“滿金寶”雙向交易規則下如何選擇交易方向?
答：雙向交易使交易機會至少增加了一倍．交易機會的增加同時也意味著交易風險的增多。在任何一個時刻．我們都面臨兩個方向的交易選擇．即做多還是做空．如果交易方向選擇錯誤．可能帶來較大的虧損。交易方向的選擇可借助日線圖匯價的運行趨勢作出判斷。
3、問：“滿金寶”交易的止損設置有必要嗎?
答：很有必要。“滿金寶”是放大交易，旦交易錯誤，一定要及時離場，絕對不能出現虧損后，超短線變短線，短線變中線的情況。
4、問：“滿金寶”交易如何控制倉位?
答：“滿金寶”交易一定不要滿倉交易。建議根據是順勢交易、逆勢交易還是追買交易，嚴格區分交易倉位。一般順勢交易的倉位可稍大．逆勢交易和追買交易一定要小倉交易．并切記需要嚴格設置止損。任何交易都是有風險的，交易獲利需要長期穩定地積累．不應企望一夜暴富。
5、問：投資者如何控制交易風險？
