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第1篇

論文關(guān)鍵詞：工程項(xiàng)目安全管理責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對

工程項(xiàng)目安全法律責(zé)任來源于法律法規(guī)及工程建設(shè)合同。控制事故隱患是項(xiàng)目安全管理的最終目的，系統(tǒng)危險(xiǎn)的辨別預(yù)測、分析評價(jià)都是危險(xiǎn)控制技術(shù)。以工程技術(shù)措施和管理措施為主，加強(qiáng)有關(guān)的安全檢查和技術(shù)方案審核工作，通過利用危險(xiǎn)控制技術(shù)，做到預(yù)知危險(xiǎn)、杜絕危險(xiǎn)，把安全事故及法律風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生降到最低。

1三全原則防范工程安全事故責(zé)任

三控制原理借鑒于美國管理學(xué)全面質(zhì)量管理(TQC)的思想，對于安全管理同樣適用

1．1全面安全控制

要求做到：縱向組織管理角度，安全目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，有賴于項(xiàng)目組織的上層、中層、低層乃至一線員工的通力協(xié)作，尤以高層管理能否全力支持和參與，起著決定作用。高層側(cè)重安全決策，制定安全方針、政策、目標(biāo)和計(jì)劃，并統(tǒng)一組織協(xié)調(diào)各部門、各環(huán)節(jié)、各類人員的安全控制活動，中層要落實(shí)領(lǐng)導(dǎo)層的安全決策，運(yùn)用一定的方法找到各部門的關(guān)鍵、薄弱環(huán)節(jié)或必須解決的重要事項(xiàng)，確定出本部門的目標(biāo)和對策，更好的執(zhí)行本部門的安全控制職能，基層則要求每個(gè)員工都要嚴(yán)格按標(biāo)準(zhǔn)、按規(guī)范進(jìn)行施工和生產(chǎn)，相互分工合作，互相支持協(xié)助，開展群眾合理化建議和安全管理小組活動，建立健全項(xiàng)目的全面安全控制體系。橫向項(xiàng)目各部門職能間的配合角度，要保證安全目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，必須使項(xiàng)目組織的所有安全控制活動構(gòu)成一個(gè)有效整體。廣義上，橫向配合協(xié)調(diào)還包括業(yè)主、勘察設(shè)計(jì)、施工及分包、監(jiān)理材料設(shè)備供應(yīng)方之間，各相關(guān)方應(yīng)都制定安全控制的方案并互相支持。

1．2全過程安全控制

建設(shè)工程的完成要經(jīng)歷一定的周期。安全控制應(yīng)從源頭開始，貫穿始終，進(jìn)行全過程控制。為保證安全目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，必須把影響安全的所有環(huán)節(jié)和因素都控制起來，主要有項(xiàng)目策劃與決策過程、勘察設(shè)計(jì)過程、施工采購過程、施工組織與準(zhǔn)備過程、檢測設(shè)備控制與計(jì)量過程、施工生產(chǎn)的檢驗(yàn)試驗(yàn)過程、安全目標(biāo)的評定過程、工程竣工驗(yàn)收與交付工程及工程回訪維修過程。全過程控制要強(qiáng)調(diào)預(yù)防為主、不斷改進(jìn)思想，將安全管理重點(diǎn)從“事后把關(guān)”轉(zhuǎn)移到“事前預(yù)防”上來；還要強(qiáng)調(diào)為顧客服務(wù)思想，在項(xiàng)目組織內(nèi)要樹立“下道工序是顧客”、“努力為下道工序服務(wù)”的思想，使全過程安全控制一環(huán)扣一環(huán)，貫穿整個(gè)項(xiàng)目過程。

1．3全員參與安全控制

全員參與安全控制是工程項(xiàng)目各方面、各部門、各環(huán)節(jié)安全工作的綜合反映。其中任何一環(huán)節(jié)、任何一個(gè)人的安全工作質(zhì)量都會不同程度的直接或間接影響工程項(xiàng)目的整個(gè)安全目標(biāo)。全員參與安全控制要求必須抓好全員的安全教育與培訓(xùn)，要制定各部門、各級各類人員的安全責(zé)任制，明確任務(wù)和職權(quán)，各司其職，密切配合，以形成一個(gè)高效、協(xié)調(diào)、嚴(yán)密的安全管理工作系統(tǒng)，要開展多種形式的群眾性安全管理活動，充分發(fā)揮廣大職工的聰明才智和當(dāng)家作主的進(jìn)取精神，采用多種形式激發(fā)全員參與安全控制工作的積極性。

2綜合控制原則防范工程安全事故責(zé)任

2．1法律手段

市場經(jīng)濟(jì)條件下，國家主要通過法律手段來規(guī)范建筑建設(shè)市場的安全，盡可能的減少直接行政干預(yù)。安全生產(chǎn)法律法規(guī)是國家以強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范，安全標(biāo)準(zhǔn)，以保障職工在生產(chǎn)過程中的安全和健康。企業(yè)應(yīng)當(dāng)以國家法律法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)為基準(zhǔn)，細(xì)化制定出符合本企業(yè)實(shí)際的安全生產(chǎn)管理制度、具體操作規(guī)程和管理流程，尤其是各類強(qiáng)制性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)?shù)扔诨蚋哂趪覙?biāo)準(zhǔn)。依法治企是市場經(jīng)濟(jì)條件下企業(yè)的必修課。實(shí)踐證明，絕大多數(shù)安全事故是由于不守法而造成的，所以依法生產(chǎn)、依規(guī)范操作是減少或消除安全事故的根本保障。

2．2經(jīng)濟(jì)手段

經(jīng)濟(jì)手段通過建設(shè)市場內(nèi)在的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，調(diào)整各安全主體之間的利益，從而保證安全管理的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。經(jīng)濟(jì)手段是各類安全生產(chǎn)責(zé)任主體通過各類保險(xiǎn)和擔(dān)保來維護(hù)自身利益，同時(shí)國家通過經(jīng)濟(jì)杠桿使質(zhì)量好、信譽(yù)高的企業(yè)得到經(jīng)濟(jì)利益，這是市場機(jī)制發(fā)揮基礎(chǔ)作用的手段。工傷保險(xiǎn)、建筑意外傷害保險(xiǎn)、建筑工程一切險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)懲罰制度、提取安全費(fèi)用和提取風(fēng)險(xiǎn)抵押金等經(jīng)濟(jì)手段，是在建設(shè)建筑業(yè)中普遍使用的經(jīng)濟(jì)手段各種經(jīng)濟(jì)手段通過經(jīng)濟(jì)刺激方式促進(jìn)企業(yè)安全管理系統(tǒng)的改善，促進(jìn)企業(yè)安全業(yè)績的提高。

2．3科技手段

安全管理需要安全科技的推動，安全科技的使用可以幫助人們帶來更低廉的成本和更有效的安全防護(hù)。要實(shí)現(xiàn)安全生產(chǎn)，必須依靠科技進(jìn)步，大力發(fā)展安全科技技術(shù)，以改造傳統(tǒng)工程建設(shè)建筑業(yè)的生產(chǎn)過程，從設(shè)計(jì)、施工、技術(shù)裝備、勞動保護(hù)用品等方面保障安全生產(chǎn)，從本質(zhì)上為促進(jìn)企業(yè)安全管理水平的提高提供技術(shù)手段支持，最終提高安全管理水平和管理效率。在安全技術(shù)問題上，除國家增大投入外，企業(yè)也應(yīng)在可能的前提下，增加科技研發(fā)的人力、物力、財(cái)力的投人，如果研發(fā)成功，對企業(yè)、對國家、對社會都是貢獻(xiàn)，也能為企業(yè)帶來一定的經(jīng)濟(jì)效益，應(yīng)當(dāng)引起重視。

2．4文化手段

企業(yè)應(yīng)當(dāng)重視安全文化建設(shè)：安全文化手段是企業(yè)進(jìn)行安全管理的內(nèi)在的驅(qū)動力，是企業(yè)通過對多年工程實(shí)踐中的成功管理經(jīng)驗(yàn)和失敗管理教訓(xùn)的總結(jié)，從而對安全生產(chǎn)管理指導(dǎo)思想問題進(jìn)行的理性概括。安全文化建設(shè)是企業(yè)滿足法律、道義、社會責(zé)任的基本前提，也是與國際勞工大會倡導(dǎo)的預(yù)防性國家安全與健康文化接軌、增強(qiáng)國際競爭力的必經(jīng)程序。

2．5行政手段

企業(yè)行政手段在安全管理控制方面也是不可或缺的手段，是配合企業(yè)安全生產(chǎn)責(zé)任制得到有效落實(shí)的重要保障。實(shí)踐證明，將安全工作績效作為考核員工的重要指標(biāo)，并與其職務(wù)的升降合理掛鉤，一般是能夠激發(fā)員工安全責(zé)任意識和工作積極性的，對于企業(yè)的安全管理工作會起到良好的促進(jìn)作用。

3資質(zhì)控制防范工程安全事故責(zé)任

實(shí)踐證明，無資質(zhì)或超越資質(zhì)等級承包工程，是造成安全生產(chǎn)事故的主要原因，必須嚴(yán)把資質(zhì)審查關(guān)。包括兩方面，其一是專業(yè)承包資質(zhì)，其二是安全資質(zhì)。要堅(jiān)決杜絕不符合資質(zhì)條件的單位參與工程建設(shè)，杜絕掛靠等多種形式規(guī)避國家資質(zhì)管理的違法行為。

4建立體系防范工程安全事故責(zé)任

影響工程項(xiàng)目安全的因素主要是施工中人的不安全行為、物的不安全狀態(tài)作業(yè)環(huán)境的不安全因素和管理缺陷，必須針對這些危險(xiǎn)因素的影響，建立完善的安全控制體系，形成組織系統(tǒng)、責(zé)任系統(tǒng)、要素系統(tǒng)、制度系統(tǒng)。遵循科學(xué)的安全控制程序，按照確定安全目標(biāo)——編制安全技術(shù)措施計(jì)劃——落實(shí)安全技術(shù)措施計(jì)劃(包括安全生產(chǎn)責(zé)任制、保證體系、管理要點(diǎn)、培訓(xùn)、技術(shù)措施、技術(shù)要求、安全檢查、傷亡事故應(yīng)急處理等)——安全技術(shù)措施的驗(yàn)證糾偏——持續(xù)改進(jìn)——完成工程的程序，形成具有安全控制和管理功能的有機(jī)整體。

5技術(shù)措施防范工程安全事故責(zé)任

科學(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力，要時(shí)刻關(guān)注施工技術(shù)的最新發(fā)展成果，將成熟的安全技術(shù)工藝應(yīng)用到工程實(shí)踐之中，最大限度保障避免或減少安全事故的發(fā)生。

6安全教育防范工程安全事故責(zé)任

安全教育能提高人的安全意識，增強(qiáng)人的安全自覺性和安全技術(shù)知識，防止或避免人的不安全行為，減少工作失誤。建立健全安全生產(chǎn)教育培訓(xùn)制度，加強(qiáng)對職工安全生產(chǎn)的教育培訓(xùn)，通過安全思想教育，使生產(chǎn)人員具有良好的自我保護(hù)意識，防范風(fēng)險(xiǎn)于未然；通過安全技術(shù)教育，使生產(chǎn)人員掌握安全生產(chǎn)知識，熟悉安全生產(chǎn)技術(shù)和安全操作規(guī)程；通過安全法制教育，使生產(chǎn)人員了解法律責(zé)任，自覺遵守各項(xiàng)安全生產(chǎn)法律法規(guī)和規(guī)章制度。把安全知識、安全技能、設(shè)備性能、操作規(guī)程、安全法規(guī)等作為安全教育培訓(xùn)的主要內(nèi)容，建立經(jīng)常性的安全教育培訓(xùn)考核制度。

7技術(shù)交底防范工程安全事故責(zé)任

工程項(xiàng)目開工前，項(xiàng)目部的技術(shù)負(fù)責(zé)人必須將工程概況、施工方法、工藝、程序及安全技術(shù)措施等向承擔(dān)施工作業(yè)任務(wù)作業(yè)隊(duì)負(fù)責(zé)人、工長、班組長等相關(guān)人員進(jìn)行交底；結(jié)構(gòu)復(fù)雜的分部分項(xiàng)工程施工前，應(yīng)有針對性的進(jìn)行全面、詳細(xì)的安全技術(shù)交底，參與各方均應(yīng)保存雙方簽字確認(rèn)的安全技術(shù)交底記錄。

8安全檢查防范工程安全事故責(zé)任

安全檢查的目的是及時(shí)發(fā)現(xiàn)、處理、消除不安全因素，提高安全控制水平。包括定期、突擊、特殊檢查。定期檢查是已列入安全管理活動計(jì)劃，有計(jì)劃、有目的、有準(zhǔn)備的檢查；突擊檢查是無固定檢查周期，對特殊部門、特殊設(shè)備進(jìn)行的安全檢查；特殊檢查指對預(yù)料中可能會帶來新的危險(xiǎn)因素的新安裝設(shè)備、新采用的工藝、新完成的項(xiàng)目，在投入使用前，以“發(fā)現(xiàn)”危險(xiǎn)因素為專題的安全檢查。安全檢查的主要內(nèi)容包括：安全生產(chǎn)責(zé)任制、安全生產(chǎn)計(jì)劃、安全保證措施、安全教育、安全設(shè)施、安全標(biāo)識、操作行為、違規(guī)管理、安全記錄等。

9證據(jù)保全防范工程安全事故責(zé)任

安全管理工作應(yīng)與信息管理工作密切配合，利用IT部門研發(fā)的工程項(xiàng)目管理軟件，對工程安全進(jìn)行現(xiàn)代化的管理，保全安全數(shù)據(jù)信息，保留有關(guān)安全管理過程中形成的一切書面資料證據(jù)，并制作備份，保留原件。這些工作在發(fā)生事故時(shí)認(rèn)定相關(guān)人員是否履行了法定職責(zé)，是否承擔(dān)事故責(zé)任將起到重要的證明作用。

第2篇

目前，中間業(yè)務(wù)是各商業(yè)銀行機(jī)構(gòu)極為重視的業(yè)務(wù)，也是金融創(chuàng)新的主要領(lǐng)域。中間業(yè)務(wù)是指銀行通過為客戶辦理支付結(jié)算，以及其他委托事項(xiàng)從中收取手續(xù)費(fèi)的各項(xiàng)業(yè)務(wù)，包括票據(jù)承兌、開出信用證、代客外匯交易、代客理財(cái)、匯兌等業(yè)務(wù)。由于無法對日新越異的銀行中間業(yè)務(wù)進(jìn)行有效的規(guī)范和管理，業(yè)內(nèi)逐漸出現(xiàn)了一種無奈：律師服務(wù)未能在中間業(yè)務(wù)領(lǐng)域發(fā)揮應(yīng)有的保駕護(hù)航作用，銀行開始從風(fēng)險(xiǎn)經(jīng)營型企業(yè)，演變成風(fēng)險(xiǎn)厭惡型企業(yè)，其中律師服務(wù)缺位成為重要的原因。如果說傳統(tǒng)存貸款尚有固定的法律服務(wù)模式可循，更多的中間業(yè)務(wù)和金融創(chuàng)新業(yè)務(wù)，正在成為沒有法律服務(wù)規(guī)范可循、具有巨大需要的領(lǐng)域。進(jìn)入銀行中間業(yè)務(wù)領(lǐng)域，需要重新定位銀行相關(guān)部門的職能，與律師服務(wù)協(xié)同發(fā)揮防范控制和化解中間業(yè)務(wù)法律風(fēng)險(xiǎn)。由于銀行中間業(yè)務(wù)法律規(guī)定很少，限制相對寬泛。律師應(yīng)當(dāng)積極建議銀行建立完善的中間業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制，以專業(yè)知識對合同性文件進(jìn)行法律審查。讓律師服務(wù)提前介入中間業(yè)務(wù)產(chǎn)品設(shè)計(jì)和交易，論證中間業(yè)務(wù)新產(chǎn)品的合法、合規(guī)性，客觀、公正、合理地安排中間業(yè)務(wù)法律框架，開展法律專題調(diào)研，研究中間業(yè)務(wù)法律風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防，建立法律風(fēng)險(xiǎn)評價(jià)制度，研究總結(jié)法律咨詢疑難問題，逐步形成中間業(yè)務(wù)法律指引。對中間業(yè)務(wù)合同及文件進(jìn)行法律審查，商業(yè)銀行總行或分行對多數(shù)傳統(tǒng)業(yè)務(wù)已經(jīng)制定了規(guī)范縝密的制式合同，但在中間業(yè)務(wù)方面，由于種類繁多、產(chǎn)品差異較大，客戶需求差異化，出于業(yè)務(wù)競爭的需要，需要為客戶提供個(gè)性化服務(wù)，因此較多業(yè)務(wù)沒有制定制式合同，在此情況下銀行相關(guān)部門與律師在開展中間業(yè)務(wù)過程中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)客戶實(shí)際需求擬訂合同。目前，中間業(yè)務(wù)立法仍有不少空白，對聯(lián)系廣、影響大的業(yè)務(wù)側(cè)重于監(jiān)管限制，忽視銀行與客戶關(guān)系的調(diào)整，缺乏對中間業(yè)務(wù)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的有效規(guī)范。基于上述實(shí)際，律師可以通過中間業(yè)務(wù)合同文本的審查、修訂、使用、管理，進(jìn)行合同履行及跟蹤監(jiān)督，規(guī)范當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，發(fā)揮合同文本的事前防范功能，進(jìn)而增強(qiáng)中間業(yè)務(wù)可預(yù)期性和確定性，規(guī)范銀行和客戶交易雙方的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，防范減少糾紛。

2.開展有效性審查———控制消費(fèi)貸款法律風(fēng)險(xiǎn)

銀行的個(gè)人消費(fèi)貸款(即銀行的零售業(yè)務(wù))業(yè)務(wù)領(lǐng)域，蘊(yùn)含著律師非訴訟法律服務(wù)的廣闊空間。以個(gè)人住房貸款為例，律師介入銀行按揭業(yè)務(wù)，運(yùn)用法律知識和經(jīng)驗(yàn)，對開發(fā)商、購房者的主體資格和文件進(jìn)行真實(shí)性、合法性、有效性審查，通過服務(wù)銀行、開發(fā)商和購房者三方，既能有效地防止虛假現(xiàn)象出現(xiàn)，盡可能控制信貸資金出現(xiàn)呆賬、壞賬；又能對銀行信貸資金安全、有效、及時(shí)地回收起到保障作用。通過對三方當(dāng)事人提供專業(yè)化的服務(wù)，從而保障消費(fèi)貸款的安全、便捷、合法、規(guī)范。具體來說律師的法律服務(wù)應(yīng)包括：協(xié)助銀行對房產(chǎn)開發(fā)商及樓盤開展調(diào)查確認(rèn)，出具法律意見書。協(xié)助銀行做好對購房者的調(diào)查核實(shí)，出具法律意見書。協(xié)助銀行、開發(fā)商、借款人三方擬訂個(gè)人住房按揭法律事務(wù)所需一切合同、協(xié)議及其他法律文件，并對三方簽訂的協(xié)議、合同及其他法律文件提供律師見證。協(xié)助各方辦理按揭貸款房屋的各項(xiàng)登記備案。根據(jù)借款人的還款日期，及時(shí)提醒借款人履行合同按時(shí)還款，對借款人遲延還款的，發(fā)出催款函督促購房者按時(shí)歸還本息，發(fā)現(xiàn)購房者無力歸還本息，盡早采取措施，要求開發(fā)商履行回購義務(wù)，或拍賣所抵押房產(chǎn)。

3.運(yùn)用法律文書工具———優(yōu)化律師服務(wù)

銀行對開發(fā)貸款項(xiàng)目、技改貸款項(xiàng)目的項(xiàng)目評估是貸款前的必經(jīng)程序，項(xiàng)目評估報(bào)告是商業(yè)銀行審貸會決定是否貸款的重要決策依據(jù)。項(xiàng)目評估報(bào)告通常包括：借款人評價(jià)、項(xiàng)目建設(shè)條件評價(jià)、市場評估、投資估算和籌資評估、償債能力評估、貸款風(fēng)險(xiǎn)評價(jià)等內(nèi)容。其中對于借款人資信狀況，經(jīng)過律師調(diào)查可以出具法律意見書；對于項(xiàng)目建設(shè)條件評價(jià)當(dāng)中的項(xiàng)目合法性審查，也可以通過律師調(diào)查、審查后出具法律文書。對于貸款風(fēng)險(xiǎn)評價(jià)當(dāng)中的擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)分析，律師可以對借款人擬提供抵押的抵押物合法性進(jìn)行審查。對該抵押物權(quán)屬調(diào)查之后出具法律意見書。銀行流動資金貸款中的律師法律服務(wù)，主要是由律師對抵押人提供的抵押物進(jìn)行合法性審查，以及到房地產(chǎn)抵押登記部門進(jìn)行調(diào)查，出具相應(yīng)的法律文書。另外律師還應(yīng)該參與對借款人的資信調(diào)查，介入對借款人借款投入的項(xiàng)目的合法性審查，以及對借款投入項(xiàng)目的聯(lián)建合同的審查、聯(lián)建方的資信調(diào)查等等。

4.提高律師綜合素質(zhì)———勝任法律服務(wù)

要求隨著金融一體化和自由化的逐步深化，商業(yè)銀行新業(yè)務(wù)、新品種和新經(jīng)營體制次第推出，經(jīng)營理念與業(yè)務(wù)范圍等發(fā)生了重大變化，其間所面臨的法律問題前所未有，要求律師不僅精通法律還要掌握金融業(yè)務(wù)知識，不僅精通本土金融法律事務(wù)運(yùn)作，還要掌握國際市場金融法律事務(wù)運(yùn)作方法。從國有的現(xiàn)狀看，我國商業(yè)銀行在衍生金融工具交易、投資銀行業(yè)務(wù)等方面缺乏人才，商業(yè)銀行為彌補(bǔ)缺陷，除了引進(jìn)人才之外，帶有明顯傾向性的選擇就是引進(jìn)高端法律人士。從律師業(yè)務(wù)與國際接軌的結(jié)果來看，就是商業(yè)銀行嘗試成立類似國外銀行的法務(wù)部門，實(shí)現(xiàn)法律事務(wù)自行處理。我國沿海地區(qū)外資銀行已經(jīng)試點(diǎn)取得了積極的效果，參與其間律師的優(yōu)勢主要體現(xiàn)在專業(yè)素質(zhì)方面。律師從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)不斷提高自身素養(yǎng)，選擇更高的定位，直接為銀行提供法律專業(yè)服務(wù)。

5.從規(guī)范貸款程序入手———開展法制業(yè)務(wù)培訓(xùn)

鑒于人民法院受理商業(yè)銀行為原告的民事訴訟案件逐年增加，執(zhí)行難度逐步加大不斷蔓延的趨勢。律師服務(wù)需要以《商業(yè)銀行法》《貸款通則》為教材，針對銀行客戶經(jīng)理工作經(jīng)驗(yàn)不足，人員素質(zhì)參差不齊開展銀行信貸法律事務(wù)全程培訓(xùn)：貸前階段培訓(xùn)重點(diǎn)放在掌握借款人的借款條件、借款用途、還款來源、擔(dān)保人及抵押物狀況、變現(xiàn)能力的調(diào)查方法。學(xué)會收集真實(shí)有效的客戶資料。貸中階段培訓(xùn)重點(diǎn)放在學(xué)習(xí)分析借款人的經(jīng)營狀況、財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)、信用狀況，考察擔(dān)保人的擔(dān)保能力，抵押物的權(quán)屬變化。貸款需求量的測算，適當(dāng)授信額度確定的計(jì)算方式。貸款發(fā)放合規(guī)性考核標(biāo)準(zhǔn)掌握，法律合同的簽訂標(biāo)準(zhǔn)，抵押物登記的程序確認(rèn)。貸后階段培訓(xùn)重點(diǎn)放在加強(qiáng)貸后管理要領(lǐng)掌握，走訪客戶、現(xiàn)場檢查的必備要素，貸后檢查報(bào)告格式文本，發(fā)現(xiàn)問題的上報(bào)程序，進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警的項(xiàng)目庫進(jìn)入等等。在培訓(xùn)的基礎(chǔ)上，協(xié)助銀行開展信貸合規(guī)法律審查，把防范銀行信貸風(fēng)險(xiǎn)落到實(shí)處。

6.根據(jù)商業(yè)銀行需求———豐富法律服務(wù)內(nèi)涵與形式

第3篇

(一)影響合同管理的外部因素

并非所有的法律風(fēng)險(xiǎn)都可以防范，比如在自身?xiàng)l件限制和外界因素的制約下。合同法律風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避需要采取下列措施，在不同的層面展開。首先，資源的稀缺程度對于合同風(fēng)險(xiǎn)的影響。合同標(biāo)的無論是資金、產(chǎn)品還是服務(wù)，都是資源。在任何時(shí)代，掌握著合同交易的稀缺資源必定在合同中處于優(yōu)勢地位，可以迫使處于劣勢地位的交易方接受相對苛刻的條件，從而獲得最大利益。其次，獲得成本、交易安全等對交易的影響。只有在交易中處于優(yōu)勢地位才能全面控制法律風(fēng)險(xiǎn)，而獲得成本與交易安全等方面的優(yōu)勢，在不掌握稀缺資源的情況下，通過只在稀缺資源的方式增強(qiáng)優(yōu)勢，從而使合同交易方處于優(yōu)勢地位，以便控制法律風(fēng)險(xiǎn)。

(二)合同生效前法律風(fēng)險(xiǎn)管理

基于合同法以及其他的法律規(guī)定，即使合同沒有成立，在合同談判中的不當(dāng)行為同樣會導(dǎo)致民事責(zé)任，對于合同交易雙方這些風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避，就必須建立在合同生效前法律風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避的基礎(chǔ)上。1．對要約承諾的應(yīng)對要約與承諾是合同成立之前的關(guān)鍵步驟，要約是合同成立的前提，當(dāng)賣家發(fā)出要約，買家接受賣方的要約內(nèi)容，則合同成立。而賣方在買方承諾后毀約，則要承擔(dān)違約責(zé)任。2．交易安全的相關(guān)事項(xiàng)在交易安全方面，除了考慮通過合同鎖定交易內(nèi)容、方式、平臺、問題的處理以外，還有考慮條款以外其他因素對交易安全的影響。主要方式有:①通過盡職調(diào)查分析等手段，選擇實(shí)力良好的交易對象;②由交易對方或者第三方提供擔(dān)保，直到合同履行完畢;③約定后履行義務(wù)等等。當(dāng)上述的方法無法確保交易安全時(shí)，應(yīng)采用資信調(diào)查的方式。資信調(diào)查，是要知曉交易方的詳細(xì)信息，然后再根據(jù)所掌握的情況，做出選擇進(jìn)行交易即對方應(yīng)當(dāng)具有履行能力和較好的商業(yè)信譽(yù)。②3．避免簽署效力待定的合同效力待定的合同是一種存在缺陷的合同，這種缺陷不直接導(dǎo)致合同無效，但是合同存在無效的可能性，因此可能影響到交易安全以及合同主體簽訂合同時(shí)的可預(yù)測性，妨礙交易的及時(shí)合法取得。針對效力待定的合同，要求律師在操作過程中，加強(qiáng)對對方的行為能力、權(quán)限等方面進(jìn)行徹底詳盡的審查。盡量避免因不詳盡的審查而出現(xiàn)效力待定合同，造成委托方利益受損。③4．慎對締約過失責(zé)任在合同尚未簽訂之前是不可能存在違約責(zé)任，因?yàn)檫`約責(zé)任是建立在合同成立的基礎(chǔ)之上，但是出現(xiàn)締約過失責(zé)任卻是可能的。合同談判中，雖然交易雙方尚未簽訂合同，不存在違約責(zé)任確極有可能承擔(dān)締約過失責(zé)任，我國合同法中規(guī)定，以下情況需要交易一方或者雙方承擔(dān)締約過失責(zé)任:①故意隱瞞與訂立合同有關(guān)事項(xiàng)或者重要內(nèi)容;②假借訂立合同的借口，惡意進(jìn)行磋商;③其他有違背誠實(shí)信用原則的行為。

(三)合同生效后的法律風(fēng)險(xiǎn)管理

1．代位權(quán)和撤銷權(quán)代位權(quán)和撤銷權(quán)的設(shè)立均是為了保護(hù)合同債權(quán)人在債務(wù)人違反合同項(xiàng)下之義務(wù)時(shí)采取的自我救濟(jì)與自我保護(hù)措施，由于這些權(quán)力的行使超出常規(guī)的權(quán)利義務(wù)范圍，因?yàn)閷ζ湫惺狗蛇M(jìn)行了相對嚴(yán)格的限制。④此處對限制不再多做贅述。代位權(quán)和撤銷權(quán)的行使雖然受到諸多客觀條件的限制，但是對于合同法律風(fēng)險(xiǎn)控制如果沒有涉及這兩個(gè)領(lǐng)域，則仍然屬于未將權(quán)利用盡。而這兩項(xiàng)權(quán)利又是非常適合合同履行階段的動態(tài)法律風(fēng)險(xiǎn)管理，對于債務(wù)人以消極或者積極的方式規(guī)避債務(wù)的行為起到很好的防范作用。2．隨附義務(wù)與合同隨附義務(wù)是指在合同約定或者法律規(guī)定都不很具體的情況下，為了維護(hù)交易對方的利益，依照一般社會交易觀念和誠實(shí)信用原則而應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)。由于合同的性質(zhì)、目的交易習(xí)慣基本上都屬于主觀標(biāo)準(zhǔn)，隨附義務(wù)具有極大的不確定性，而且不同性質(zhì)的合同其隨附義務(wù)也不盡相同，除了合同法總則規(guī)定了隨附義務(wù)之外，其還散見于合同分則中的各種有名合同規(guī)定當(dāng)中。為了解決這個(gè)問題，就需要經(jīng)常查閱各種法律規(guī)定以及行政法規(guī)，以分清主合同義務(wù)和從合同義務(wù)，避免由于過失而沒有履行應(yīng)盡義務(wù)。在此同時(shí)，律師應(yīng)該將隨附義務(wù)轉(zhuǎn)化成主合同義務(wù)，以規(guī)避合同實(shí)施過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)。⑤

二、結(jié)語

第4篇

論文關(guān)鍵詞：注冊會計(jì)師審計(jì)法律責(zé)任

從2o世紀(jì)60年代起，美國等注冊會計(jì)師審計(jì)比較發(fā)達(dá)的國家，出現(xiàn)了許多投資者和債權(quán)人等審計(jì)報(bào)告使用人對注冊會計(jì)師的法律訴訟案件，當(dāng)時(shí)就引起了會計(jì)職業(yè)界和社會公眾的關(guān)注。進(jìn)入2o世紀(jì)9o年代以來，這種法律訴訟案有增無減，而且數(shù)量越來越多，賠償金額越來越高，迫使注冊會計(jì)師更為關(guān)切其法律責(zé)任，以維護(hù)自身的利益。在我國，近幾年來，由于審計(jì)和其他鑒證業(yè)務(wù)而引起的法律訴訟越來越普遍，從舊三大案(“原野公司案”、“長城機(jī)電公司案”和“中國水利國際集團(tuán)公司案”)到新三大案(“瓊民源寨’、“紅光實(shí)業(yè)案”和“東方鍋爐案”)，以至最近轟動全國的“銀廣夏”案件，注冊會計(jì)師都涉案其中，遭受各方面的猛烈抨擊。為了合理應(yīng)對法律訴訟，提高審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)意識，必須充分了解注冊會計(jì)師應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任及其成因。

一、形成我國注冊會計(jì)師法律責(zé)任的根本原因

發(fā)生法律訴訟案，注冊會計(jì)師要么被委托人控告，要么被相關(guān)的第三者控告，但導(dǎo)致其法律責(zé)任的原因很多。有的是被審計(jì)單位(上市公司等)的責(zé)任，有的是注冊會計(jì)師自己的責(zé)任，有的很可能是雙方共同的責(zé)任，也有的可能是會計(jì)報(bào)表的使用者對注冊會計(jì)師的法律責(zé)任的錯誤理解而造成的，還有的與注冊會計(jì)師執(zhí)業(yè)的法律環(huán)境相關(guān)，而其中最根本的原因則是由被審計(jì)單位和注冊會計(jì)師自己造成的。

(一)因被審計(jì)單位導(dǎo)致法律責(zé)任的原因

1．錯誤、舞弊和違法行為。被審計(jì)單位對其所報(bào)送的會計(jì)報(bào)表負(fù)有披露其真實(shí)性、合法性、完整性的會計(jì)責(zé)任。當(dāng)被審計(jì)單位出于某種目的或無意識的錯誤使其會計(jì)報(bào)表出現(xiàn)虛假信息或重大錯報(bào)，但注冊會計(jì)師在實(shí)施審計(jì)的過程中未能查出被審計(jì)單位的這些錯誤、舞弊和違法行為，而給第三者或其他有關(guān)各方造成經(jīng)濟(jì)損失，就有可能遭受他人的控訴，而承擔(dān)相關(guān)的法律責(zé)任。

所謂錯誤(ers)E，是指客戶財(cái)務(wù)報(bào)表無意錯報(bào)或遺漏，可能涉及以下行為：編制會計(jì)報(bào)表所用的數(shù)據(jù)收集或處理出錯；由于疏忽或誤解事實(shí)，造成會計(jì)估計(jì)不正確；有關(guān)金額、分類、表達(dá)方式或披露的會計(jì)原則應(yīng)用錯誤。

所謂舞弊(ineodarities)E1J，是指被審計(jì)單位會計(jì)報(bào)表故意錯報(bào)或遺漏。主要包括：篡改、偽造或變造編制會計(jì)報(bào)表所依據(jù)的記錄和會計(jì)憑證；有意用錯誤會計(jì)原則來處理金額、分類、表達(dá)方式或披露等。

所謂違法行為(indiaacts)uJ，是指賄賂、不合法政治捐助和違反特定法律及政府規(guī)定的行為。

對于上述被審計(jì)單位的錯誤、舞弊和違法行為，被審計(jì)單位應(yīng)該負(fù)直接的會計(jì)責(zé)任。而注冊會計(jì)師只能負(fù)審計(jì)責(zé)任。注冊會計(jì)師在實(shí)施審計(jì)的過程中，只要嚴(yán)格遵守獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則的要求，應(yīng)該可以將財(cái)務(wù)報(bào)表中存在的重大錯誤、舞弊和違法行為查出來。但由于現(xiàn)代審計(jì)是以內(nèi)部控制制度為基礎(chǔ)的抽樣審計(jì)，注冊會計(jì)師不可能對被審計(jì)單位的每一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)進(jìn)行詳盡審查，只能采用抽樣審計(jì)的方式，這樣就必定存在一定的風(fēng)險(xiǎn)。因此，不能苛求注冊會計(jì)師發(fā)現(xiàn)和披露會計(jì)報(bào)表中的所有錯誤和遺漏。當(dāng)然，這并不是說注冊會計(jì)師不必對會計(jì)報(bào)表中未查出的所有事項(xiàng)負(fù)任何責(zé)任，其關(guān)鍵在于看未能查出錯誤的漏報(bào)的原因是否源于注冊會計(jì)師自身。

2．經(jīng)營失敗。也稱作營業(yè)失誤。在變幻莫測的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，當(dāng)投資者或債權(quán)人將其資本投入或者借給企業(yè)后，就面臨著某種程度的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。而當(dāng)一個(gè)企業(yè)由于決策失誤或其他原因面臨破產(chǎn)或破產(chǎn)倒閉，使投資者和債權(quán)人蒙受巨大損失，這就是經(jīng)營失敗J。這時(shí)相關(guān)各方蒙受損失的責(zé)任應(yīng)當(dāng)歸于經(jīng)營環(huán)境或管理當(dāng)局來承擔(dān)，與注冊會計(jì)師所執(zhí)行的審計(jì)并無聯(lián)系。而審計(jì)失敗則是由于注冊會計(jì)師本身原因?qū)е碌膶徲?jì)報(bào)告使使用人蒙受損失。這時(shí)各方蒙受的損失則應(yīng)視情節(jié)輕重由注冊會計(jì)師來承擔(dān)。

但是由于有些報(bào)表使用人分不清經(jīng)營失敗和審計(jì)失敗的區(qū)別，再加上投資者、債權(quán)人等相關(guān)各方為了彌補(bǔ)自己的損失，總是想找到一個(gè)替罪羊?yàn)槠涑袚?dān)責(zé)任，這樣也會引起法律訴訟，使注冊會計(jì)師背負(fù)法律責(zé)任。

(--)因注冊會計(jì)師自身導(dǎo)致法律責(zé)任的原因

由于注冊會計(jì)師或會計(jì)師事務(wù)所本身的一些原因，比如專業(yè)能力、素質(zhì)水平不夠高，在執(zhí)業(yè)過程中沒有遵循獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則，或者由于違約、過失和欺詐等原因，致使客戶或第三者遭受經(jīng)濟(jì)損失，那么，注冊會計(jì)師就必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

1．違約。違約是指合同的一方或幾方未能達(dá)到合同條款的要求L3J。當(dāng)由于違約給他人造成損失時(shí)，注冊會計(jì)師應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。例如某會計(jì)師事務(wù)所在商定的期限內(nèi)，未能提交納稅申報(bào)表或違反了與客戶訂立的有關(guān)協(xié)議等。

2。過失。過失是指在一定的條件下，缺少人們應(yīng)具有的合理的謹(jǐn)慎[。評價(jià)注冊會計(jì)師的過失，是以其他注冊會計(jì)師在相同條件下可達(dá)到的謹(jǐn)慎為標(biāo)準(zhǔn)的。按其程度的不同，可分為普通過失和重大過失。普通過失是指沒有保持職業(yè)上應(yīng)有的合理的謹(jǐn)慎。如注冊會計(jì)師未按特定審計(jì)的項(xiàng)目取得必要和充分的審計(jì)證據(jù)，這就是一種普通過失。重大過失是指連最基本的職業(yè)謹(jǐn)慎都不保持，對業(yè)務(wù)或相關(guān)事務(wù)漠不關(guān)心，滿不在乎。對注冊會計(jì)師而言，是指根本沒有遵循《獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》或沒有按照準(zhǔn)則的專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行審計(jì)。

3．欺詐(也稱作注冊會計(jì)師舞弊)。欺詐是一種以欺騙或坑害他人為目的的一種故意的錯誤行為J。具有不良動機(jī)是欺詐的重要特征，對注冊會計(jì)師而言，欺詐就是為了達(dá)到欺騙他人的目的，以謀取自己的私利，明知被審計(jì)單位的會計(jì)報(bào)表有重大錯報(bào)，卻加以虛假的陳述，出具無保留意見的審計(jì)報(bào)告。

二、現(xiàn)階段我國注冊會計(jì)師法律責(zé)任發(fā)生變化的特殊原因

我國注冊會計(jì)師法律責(zé)任發(fā)生變化的根本原因，主要是社會經(jīng)濟(jì)機(jī)制的轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變使注冊會計(jì)師的工作發(fā)生了一系列的變化，也使得注冊會計(jì)師的法律責(zé)任發(fā)生了變化。

(一)會計(jì)目標(biāo)的多元化，提高了審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)

當(dāng)經(jīng)濟(jì)體制由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時(shí)，一方面，會計(jì)目標(biāo)由過去單一的經(jīng)管責(zé)任向多元化發(fā)展，既為經(jīng)營管理責(zé)任服務(wù)，又為經(jīng)營決策服務(wù)。此時(shí)，會計(jì)處理不得不在這兩種要求之間予以平衡，從而增加了對會計(jì)信息解釋的可爭議性。另一方面，市場經(jīng)濟(jì)中經(jīng)管責(zé)任的關(guān)系人帶有很大的不確定性，受托人和委托人之間的經(jīng)濟(jì)責(zé)任關(guān)系也成為具有雙向約束力的約定權(quán)責(zé)關(guān)系。這種平等權(quán)利，既給了受托方自主處理會計(jì)信息的機(jī)遇，也增強(qiáng)了委托方要求獲得合理保證的會計(jì)信息的需求。這就給會計(jì)信息的理解沖突埋下了伏筆。可見在市場經(jīng)濟(jì)條件下，由于經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化，會計(jì)信息處理的復(fù)雜化以及不同階層理解沖突的增加，必然導(dǎo)致審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)。而解決這些審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)的最根本的方法之一，就是依靠法律手段來調(diào)節(jié)雙方的理解沖突。

(二)市場經(jīng)濟(jì)條件下，會計(jì)信息的經(jīng)濟(jì)后果性增加了審計(jì)法律責(zé)任

在傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，會計(jì)信息的經(jīng)濟(jì)后果及影響范圍是相當(dāng)有限的，而在市場經(jīng)濟(jì)條件下，證券市場的存在使得委托方與受托方的關(guān)系變得不確定，雙方的關(guān)系是否建立與解除，在很大程度上要依賴于會計(jì)信息的反映內(nèi)容。因此，會計(jì)信息的決策作用變得非常重要。一項(xiàng)小小的錯誤會計(jì)信息，可能會導(dǎo)致整個(gè)社會資金幾萬、幾十萬甚至幾個(gè)億的錯誤流向。正是由于會計(jì)信息的經(jīng)濟(jì)后果性日益突出，一旦產(chǎn)生不應(yīng)出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)后果性，或者鑒定會計(jì)信息與使用會計(jì)信息的雙方對這種經(jīng)濟(jì)后果性產(chǎn)生不同看法時(shí)，必將帶來法律上的沖突。因此，會計(jì)信息經(jīng)濟(jì)后果性的增大，也會引起相關(guān)的審計(jì)法律問題。

(三)市場經(jīng)濟(jì)主體的平等性，強(qiáng)化了各主體的法律責(zé)任

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，法律已成為詞節(jié)個(gè)人與社會、秩序與自由、權(quán)威與服從三大矛盾的準(zhǔn)則。法律地位的平等表明了受托方與委托方具有相同的經(jīng)濟(jì)權(quán)利。當(dāng)對會計(jì)信息的理解發(fā)生沖突時(shí)，雙方不再依據(jù)行政權(quán)力與級別，而更多的是依據(jù)原先制定的“游戲規(guī)則”——法律條文來處理有關(guān)的爭議。由于權(quán)利的保障及法制的完善，使得各方都有了依法自衛(wèi)的勇氣與能力。因此，運(yùn)用法律手段來詞節(jié)會計(jì)信息處理與理解的沖突，必將成為市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境中最為常見的手段之一。

(四)注冊會計(jì)師相關(guān)法律條文的矛盾性，導(dǎo)致了法律責(zé)任的復(fù)雜化

第5篇

中國人民銀行頒布施行的《支付結(jié)算辦法》第14條第4款規(guī)定：“本條所稱的偽造是指無權(quán)限人假冒他人或虛構(gòu)他人名義簽章的行為。簽章的變造屬于偽造”。據(jù)此可知，所謂票據(jù)偽造是指無權(quán)限人為了行使票據(jù)權(quán)利，假冒他人名義或者虛構(gòu)他人名義簽章的行為。最常用的分類是將票據(jù)偽造分為出票偽造和背書偽造。下面分析風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)問題時(shí)就將以出票偽造和背書偽造分別展開。

二、兩大法系下票據(jù)偽造的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)

由于偽造的票據(jù)并不是被偽造人的真實(shí)簽章，因此通常情況下被偽造人絕對免責(zé)，而此時(shí)持票人或者承兌人如果發(fā)現(xiàn)了票據(jù)偽造的事實(shí)，該由誰來承擔(dān)損害賠償責(zé)任呢？如果持票人可以追索到偽造人，顯然可以要求偽造人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但是大多數(shù)情況下，偽造人在取得不法利益后往往會攜款潛逃或者已經(jīng)將不法利益揮霍殆盡無法歸還他人所受損失，因此此種情況下產(chǎn)生了由誰承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的問題。

下面就將結(jié)合大陸法系和英美法系的規(guī)定具體對出票偽造和背書偽造兩種情況下的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行分析。

(一)出票偽造的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)

大陸法系國家和英美法法系國家關(guān)于出票偽造風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任負(fù)擔(dān)的原則非常相近，都主張由持票人或付款全國公務(wù)員共同的天地－盡在（）人負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。

1.持票人負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任

持票人負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的時(shí)點(diǎn)主要在出票偽造的票據(jù)未獲承兌或付款之時(shí)。根據(jù)各國票據(jù)法的規(guī)定，當(dāng)票據(jù)在提示承兌或提示付款時(shí)，如果付款人發(fā)現(xiàn)了出票偽造事實(shí)，則可以拒絕承兌或拒絕付款，因?yàn)槌銎眰卧斓钠睋?jù)是無效票據(jù)，付款人自無付款之責(zé)。在無法查找偽造人或偽造人無力賠償?shù)那闆r下由持票人負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。

2.付款人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任

由付款人負(fù)擔(dān)出票偽造的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任具體分為兩種情形：

第一種情形是付款人對于票據(jù)已經(jīng)付款的情形。對于出票偽造的票據(jù)，持票人如果提示付款的，付款人雖進(jìn)行了審查但是未發(fā)現(xiàn)偽造的事實(shí)而善意地付款給持票人，付款行為有效，付款人不得要求被付款人償還所付款項(xiàng)，而只能向偽造人追償。但是，如果持票人明知出票人的簽名系偽造仍提示付款，付款人善意地予以支付的，則持票人應(yīng)將取得的款項(xiàng)返還給善意付款人。

第二種情形是付款人對偽造的出票已經(jīng)承兌的情形。在匯票制度中，匯票到期前，持票人一般都會根據(jù)票據(jù)提示請求付款人承兌。若付款人未能發(fā)現(xiàn)出票偽造的事實(shí)而予以承兌，并且承兌之后才發(fā)現(xiàn)偽造的事實(shí)，則他對承兌后已付對價(jià)的善意持票人不得以該匯票系偽造為由撤銷承兌或拒絕付款，而仍應(yīng)向承兌后的持票人履行付款義務(wù)。付款人此時(shí)若要挽回?fù)p失只能要求偽造者賠償損害。

3.出票偽造風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任負(fù)擔(dān)的例外

如果將出票偽造的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任全部歸由付款人承擔(dān)顯然可能會導(dǎo)致不公平的情形，因此各國規(guī)定了出票偽造風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任負(fù)擔(dān)的例外規(guī)定，也就是由出票人負(fù)擔(dān)出票偽造的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。在大陸法系國家，這種例外主要是通過是允許雙方約定將原由付款人負(fù)擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給被偽造人(出票人)。在英美法系國家，關(guān)于出票偽造風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的例外規(guī)定主要分為以下幾種情況：⑴適用禁反言原則。此種情況主要指如果被偽造人明知票據(jù)上出票人的簽名是偽造他的簽名，他卻以行為或沉默方式有意使別人相信該簽名為其真實(shí)簽名，之后他就不能對善意購買人或其他善意第三人否認(rèn)簽名的真實(shí)性，以簽名偽造為抗辯拒絕承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。⑵出票人對偽造簽名的追認(rèn)。出票人一經(jīng)追認(rèn)，即應(yīng)承擔(dān)票據(jù)上的責(zé)任。⑶被偽造人有過失。顯然此種情況下出票偽造的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任就應(yīng)由被偽造人負(fù)擔(dān)。⑷支票客戶違反審查、通知義務(wù)。客戶如不履行審查義務(wù)，或發(fā)現(xiàn)偽造事實(shí)不及時(shí)通知銀行，銀行錯誤付款的損失就將由客戶承擔(dān)。

(二)背書偽造的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任

1.付款人的風(fēng)險(xiǎn)主要有以下三種情形：第一，偽造人偽造了出票人的簽章并且以收款人的身份取得票款。因?yàn)槭芪械母犊钊耸腔谖嘘P(guān)系對票據(jù)持票人(此時(shí)為偽造人)為付款業(yè)務(wù)，而在背書偽造中被偽造人并未進(jìn)行真正授權(quán)，因此最終的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該落在付款人身上；第二，偽造人偽造了出票人的簽章并且以自己為收款人，卻以收款人的身份將票據(jù)轉(zhuǎn)讓給第三人，由第三人取得票款。因?yàn)榈谌藢偕埔馊〉闷笨畈⒅Ц读藢r(jià)，此時(shí)付款人沒有審查出出票的偽造，進(jìn)行了錯誤的付款，責(zé)任理所應(yīng)當(dāng)自己承擔(dān)，因此最終的風(fēng)險(xiǎn)仍然由付款人承擔(dān)；第三，出票人的簽章是真實(shí)的，但是偽造人偽造了原合法持票人的背書將票據(jù)轉(zhuǎn)讓給第三人，付款人在不知情的情況下向第三人付了款，此時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)仍由付款人承擔(dān)。

2.持票人的風(fēng)險(xiǎn)持票的風(fēng)險(xiǎn)有以下兩種情形：第一，偽造人偽造出票人的簽章，以自己作為收款人并將票據(jù)轉(zhuǎn)讓給善意第三人，到第三人提示付款時(shí)，如果付款人發(fā)現(xiàn)出票偽造而拒絕付款，相對于付款人而言，由于持票人更容易發(fā)現(xiàn)票據(jù)偽造的事實(shí)，因此應(yīng)由持票人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；第二，出票人的簽章全國公務(wù)員共同的天地－盡在（）是真實(shí)的，偽造人偽造了原合法持票人的背書并將票據(jù)轉(zhuǎn)讓給第三人，此時(shí)付款人如果審查出票據(jù)上有背書偽造的存在，同時(shí)拒絕付款的，此時(shí)應(yīng)當(dāng)由持票人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。原因在于持票人最易防范和發(fā)現(xiàn)票據(jù)背書偽造，因此其只能依民法原理向偽造人請求賠償或追回?fù)p失，如果無法實(shí)現(xiàn)此項(xiàng)請求權(quán)，最終的風(fēng)險(xiǎn)由善意持票人承擔(dān)。

3.被背書人的承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的情形主要有兩種：第一，偽造人偽造了出票人的簽章并以自己為收款人，并將票據(jù)背書轉(zhuǎn)讓給被背書的第三人，第三人又將票據(jù)背書轉(zhuǎn)讓給最后持票人，最后持票人為善意，而付款人在不知情的情況下向最后持票人付了款。此時(shí)真實(shí)簽章人應(yīng)就其在票據(jù)上的任何記載事項(xiàng)承擔(dān)票據(jù)責(zé)任；第二，出票人的簽章是真實(shí)的，但是偽造人偽造了原合法持票人的簽章并將其背書轉(zhuǎn)讓給被背書的第三人，隨之第三人又將票據(jù)背書轉(zhuǎn)讓給善意的最后持票人，付款人在不知偽造背書的情況下向最后持票人付了款，此時(shí)最終的風(fēng)險(xiǎn)落在從偽造人手中取得票據(jù)的被背書人(也就是真實(shí)簽章人)身上。

三、我國票據(jù)偽造風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的完善

我國現(xiàn)行票據(jù)法中對票據(jù)偽造并未明確區(qū)分出票偽造與背書偽造。在票據(jù)偽造的法律效力上，也基本上是采納大陸法系國家的規(guī)定，即堅(jiān)持“無簽名無責(zé)任”原則，因而偽造人和被偽造人都不承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。但在實(shí)踐中，最終風(fēng)險(xiǎn)落在付款人身上的要多一些。并且票據(jù)法的相關(guān)規(guī)定也不夠直接、細(xì)致，因而使得法律在適用過程中缺乏可操作性，導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)很多的糾紛，因此很有必要借鑒其他國家的做法來對票據(jù)偽造進(jìn)行系統(tǒng)的規(guī)定。

(一)出票偽造風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的完善

在出票偽造的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)上，我國應(yīng)堅(jiān)持最高人民法院的司法解釋，原則上應(yīng)當(dāng)由付款人承擔(dān)，此外可以進(jìn)行司法解釋，規(guī)定以下幾點(diǎn)，以完善出票偽造的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)：

1.允許出票人與付款人之間以事前約定方式風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由出票人承擔(dān)。根據(jù)我國票據(jù)法的規(guī)定，出票人與付款人之間須有資金關(guān)系，且資金關(guān)系的性質(zhì)為委托關(guān)系，因而出票人與付款人(主要是銀行)之間是平等主體之間的關(guān)系。那么雙方可以通過協(xié)議的方式就票據(jù)偽造的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)問題進(jìn)行約定。但是由于實(shí)務(wù)中都是付款人為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)往往約定風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由出票人承擔(dān)，因此應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同中免責(zé)條款的規(guī)定。也就是，應(yīng)當(dāng)規(guī)定，協(xié)議約定可以免除付款人的一般過失，而對付款人的故意行為或重大過失免除責(zé)任的條款無效。

2.承認(rèn)被偽造人追認(rèn)的效力。基于被人對于無權(quán)人的無權(quán)行為的追認(rèn)的理論，可以規(guī)定，對票據(jù)上的偽造簽章，被偽造人可以追認(rèn)，即偽造的票據(jù)經(jīng)出票人追認(rèn)后就成為有效票據(jù)出票人(也即被偽造人)應(yīng)承擔(dān)出票責(zé)任。

3.采納英美法上的禁反言原則。也就是說如果被偽造人對票據(jù)偽造明知并且以明示或默示的方法向他人表示票據(jù)上的出票簽章并非偽造，那么對于善意第三人，被偽造人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。

4.被偽造人管理不嚴(yán)等自身失誤造成票據(jù)被偽造的，應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。比方說被偽造人對于票據(jù)管理不嚴(yán)、曾經(jīng)公開表示授權(quán)偽造人某項(xiàng)權(quán)利等過錯，此類情況下顯然票據(jù)偽造的風(fēng)險(xiǎn)歸由被偽造人承擔(dān)。

5.被偽造人未盡通知義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)由被偽造人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。也就是說被偽造人在知道其簽章被偽造后，應(yīng)負(fù)有通知付款人的義務(wù)。因?yàn)楸粋卧烊送亲钕戎榔睋?jù)可能被偽造的人，如果他及時(shí)將此情況告知付款人，他們將會對提示付款的票據(jù)更加認(rèn)真地審查，盡量避免錯誤付款。至于未盡通知義務(wù)的舉證責(zé)任，應(yīng)由付款人承擔(dān)。

6.被偽造人違反審查通知的義務(wù)。按照銀行工作流程，銀行應(yīng)向客戶按時(shí)發(fā)送票據(jù)付款對賬單，在銀行向客戶發(fā)送已作廢票據(jù)及對賬單一定時(shí)間之后，如該客戶未提出異議，客戶便無權(quán)再要求將銀行錯誤劃出的賬款劃回。

(二)背書偽造風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的完善

第6篇

健全和穩(wěn)定的法律制度是風(fēng)險(xiǎn)投資得以順利發(fā)展的重要保證。而在對我國風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度進(jìn)行設(shè)計(jì)之前，應(yīng)該清楚地認(rèn)識到我國現(xiàn)行風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度的現(xiàn)狀及存在的主要缺陷。惟有如此，才能有的放矢、對癥下藥，對我國的風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度進(jìn)行合理的設(shè)計(jì)，進(jìn)而為我國風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)的發(fā)展提供良好的制度保證。

1.我國風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度的現(xiàn)狀。我國的風(fēng)險(xiǎn)投資從萌芽到現(xiàn)在已經(jīng)有十幾年的歷史，其間，我國也陸續(xù)制定了一些與風(fēng)險(xiǎn)投資相關(guān)的行政法規(guī)，如《關(guān)于促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化的若干規(guī)定》、《國家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)證條件和辦法》、《關(guān)于設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)制的若干意見》等。這些法規(guī)為我國高技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)投資的發(fā)展起了積極的作用，為高技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)投資法的制定打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。但隨著我國高技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)投資的不斷發(fā)展，新問題的不斷出現(xiàn)，已不能適應(yīng)社會發(fā)展的需要。我國目前還缺乏風(fēng)險(xiǎn)投資的基本法，與其密切相關(guān)的輔助法律制度也很不完善。這種立法滯后的狀況嚴(yán)重制約了我國風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)的運(yùn)作和發(fā)展。

2.我國風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度存在的主要缺陷。

(1)關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)投資公司組織形式的限制。《公司法》規(guī)定：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司。”《合伙企業(yè)法》為合伙企業(yè)設(shè)計(jì)了一套既要承擔(dān)無限責(zé)任，又要雙重征稅的具有中國特色的組織形式。這使得我國的合伙企業(yè)這種組織形式對風(fēng)險(xiǎn)投資者來說毫無吸引力可言。目前在國際上已被證明最有效率的風(fēng)險(xiǎn)投資公司的組織形式是有限合伙制。在采取有限合伙制的公司中，少數(shù)掌握廣泛專業(yè)知識的風(fēng)險(xiǎn)投資家作為普通合伙人對內(nèi)管理公司，對外承擔(dān)無限責(zé)任，在承擔(dān)高風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)也享受高回報(bào)，能夠有效地激發(fā)其工作熱情；大多數(shù)提供風(fēng)險(xiǎn)資金絕大部分的投資者作為有限合伙人，對內(nèi)不參與管理，對外承擔(dān)有限責(zé)任，亦可以獲得相對穩(wěn)定的回報(bào)，從而保證了風(fēng)險(xiǎn)投資基金的來源。可見，有限合伙制是組建風(fēng)險(xiǎn)投資公司最行之有效的組織形式。另外，《合伙企業(yè)法》第九條規(guī)定：“合伙人應(yīng)當(dāng)為具有完全民事行為能力人。”這一限制顯然不合理。有限合伙是投資的組合，為了促進(jìn)風(fēng)險(xiǎn)投資的發(fā)展，允許“機(jī)構(gòu)”充當(dāng)合伙人使之與國際慣例接軌應(yīng)是可行的立法方向。《合伙企業(yè)法》的這一規(guī)定限制了風(fēng)險(xiǎn)投資規(guī)模的進(jìn)一步擴(kuò)大。

(2)關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)投資公司投資金額的限制。《公司法》第十二條規(guī)定：“公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%。”這一限制無疑將造成大量資金閑置，無法充分發(fā)揮風(fēng)險(xiǎn)投資基金的增值作用，限制了各種資金采用風(fēng)險(xiǎn)投資形式支持高新技術(shù)企業(yè)的發(fā)展。

(3)關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)投資公司設(shè)立條件的限制。《公司法》對股東人數(shù)作了如下限制：“有限責(zé)任公司由二個(gè)以上五十個(gè)以下股東共同出資成立。”這里對股東人數(shù)規(guī)定了上限，而“五十個(gè)”股東的上限顯然不足以為風(fēng)險(xiǎn)投資公司籌集大量的風(fēng)險(xiǎn)投資資金，風(fēng)險(xiǎn)投資資金的籌集需要更多的股東參與。對于股份有限公司而言，雖然在股東人數(shù)上尚未規(guī)定上限，但是卻對發(fā)起人認(rèn)購的股份作了如下限制：“以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%，其余股份應(yīng)向社會募集。”事實(shí)上，在國外發(fā)起成立風(fēng)險(xiǎn)投資公司的大多為專業(yè)性人才，他們組建風(fēng)險(xiǎn)投資公司主要是為風(fēng)險(xiǎn)投資公司提供專業(yè)化的管理，并不是也不可能是風(fēng)險(xiǎn)投資資金的主要提供者。《公司法》對于風(fēng)險(xiǎn)投資公司發(fā)起應(yīng)認(rèn)購股份的規(guī)定未免過高。

(4)關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)投資基金供給的限制。風(fēng)險(xiǎn)投資運(yùn)作的重要條件是有巨大的風(fēng)險(xiǎn)資本來源和通暢的風(fēng)險(xiǎn)資本籌集渠道。風(fēng)險(xiǎn)投資多是以分散投資以降低風(fēng)險(xiǎn)，這就要求風(fēng)險(xiǎn)資本較為雄厚，渠道來源較為多樣。在美國及歐洲其他國家，風(fēng)險(xiǎn)投資基金供給來源不僅包括個(gè)人和政府基金，更為重要的是諸如養(yǎng)老基金、保險(xiǎn)公司、投資銀行等機(jī)構(gòu)投資者。我國的養(yǎng)老基金、保險(xiǎn)公司和商業(yè)銀行等也是目前最有實(shí)力參與風(fēng)險(xiǎn)投資的機(jī)構(gòu)投資者。但是我國的《商業(yè)銀行法》、《養(yǎng)老基金管理規(guī)定》都不允許其參與風(fēng)險(xiǎn)投資活動。《保險(xiǎn)法》對保險(xiǎn)基金的運(yùn)用雖然有所放開，可以以一定方式投入股市，但是對從事高風(fēng)險(xiǎn)、高收益的風(fēng)險(xiǎn)投資行業(yè)則缺乏合理的規(guī)范和指導(dǎo)，極有可能導(dǎo)致保險(xiǎn)基金從事風(fēng)險(xiǎn)投資的盲目性和過度性。這在很大程度上影響了我國風(fēng)險(xiǎn)資本的有效供給量和風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)的發(fā)展規(guī)模和速度。

(5)關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)投資退出機(jī)制的限制。《公司法》第一百四十九條規(guī)定：“公司不得收購本公司的股票，但為減少公司資本而注銷股份或者持有本公司股票的其他公司合并時(shí)除外。”很顯然，按照這條規(guī)定，風(fēng)險(xiǎn)投資家無法要求風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)回購其持有的股份。《證券法》第七十八條規(guī)定：“上市公司收購可以采用要約收購或協(xié)議收購的方式。”這條規(guī)定是允許風(fēng)險(xiǎn)投資家采用邀約收購方式的退出策略。但現(xiàn)行的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第四十七條和第四十八條同時(shí)又規(guī)定，收購方在持有目標(biāo)公司發(fā)行在外的普通股達(dá)到5%時(shí)要作出公告，以后每增持股份2%時(shí)要作出公告，且自該事實(shí)發(fā)生日起兩日內(nèi)不得購買該股票，當(dāng)持股數(shù)達(dá)到30%時(shí)應(yīng)當(dāng)發(fā)出要約收購。由于初次公告時(shí)持股比例偏低，只有5%，致使收購者目的過早暴露；持續(xù)購買的比例只有2%，當(dāng)購買股數(shù)達(dá)到30%發(fā)出要約收購時(shí)，收購方要公告13次，這樣必然會使收購目標(biāo)的股票價(jià)格持續(xù)不斷上漲，給收購方帶來巨大的成本障礙。因而這顯然是不利于風(fēng)險(xiǎn)投資家采用要約收購的方式從被投資企業(yè)退出風(fēng)險(xiǎn)資本。

(6)缺乏專門的稅收優(yōu)惠制度。為了鼓勵風(fēng)險(xiǎn)投資的發(fā)展，大多數(shù)國家對風(fēng)險(xiǎn)投資有各種稅收優(yōu)惠，即向投資于風(fēng)險(xiǎn)投資行業(yè)的人傾斜，靠對個(gè)人所得的免稅政策來吸引更多的人愿意把資金投向風(fēng)險(xiǎn)投資領(lǐng)域，即使投資失敗了還有稅收減免來減少損失。而我國目前沒有專門針對風(fēng)險(xiǎn)投資的稅收法律和政策，我國現(xiàn)行稅法對企業(yè)所得稅納稅人的判斷標(biāo)準(zhǔn)是采用“獨(dú)立核算”原則。根據(jù)《企業(yè)所得稅暫行條例》第二條的規(guī)定，在我國境內(nèi)除外商投資企業(yè)和外國企業(yè)以外的實(shí)行獨(dú)立核算的企業(yè)或組織，都是企業(yè)所得稅的納稅人。風(fēng)險(xiǎn)投資公司要執(zhí)行一般實(shí)業(yè)投資公司的稅收規(guī)定，對投資公司的收入征一次稅，同時(shí)對投資人分得的收入又征一次稅，這種重復(fù)征稅的行為顯然不符合國際通行的做法。顯然，我國現(xiàn)行的稅收政策，不利于境外資金進(jìn)入我國風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)。

(7)缺乏有限合伙法律制度。1997年頒布的《合伙企業(yè)法》是繼《公司法》之后，按照訂立協(xié)議、區(qū)別處理出資方式和投資者責(zé)任形式等法律要求制定的又一重要的市場主體立法。它為我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展理應(yīng)提供一個(gè)有利健康的法制環(huán)境。該法為普通合伙制建立了完善的法律框架，卻完全沒有考慮到有限合伙制這種企業(yè)組織形式，也沒有估計(jì)到我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展對這一企業(yè)組織形式的需求。所以，該法為普通合伙制量身定制，卻限制了有限合伙制的發(fā)展。該法第五條規(guī)定：“合伙企業(yè)在其名稱中不得使用有限或者有限責(zé)任字樣。”第八條規(guī)定：所有合伙人“都是依法承擔(dān)無限責(zé)任者”，這就排除了部分合伙人承擔(dān)有限責(zé)任的合法性。

(8)知識產(chǎn)權(quán)法律制度不完善。在風(fēng)險(xiǎn)投資運(yùn)作中，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是一個(gè)重要的內(nèi)容。沒有嚴(yán)密的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，就不可能有效保護(hù)風(fēng)險(xiǎn)投資的創(chuàng)新規(guī)律，風(fēng)險(xiǎn)投資的迅速發(fā)展也就無從談起。目前，我國已經(jīng)建立了包括《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)法》、《反不正當(dāng)競爭法》等一系列法律法規(guī)在內(nèi)的比較健全的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，并參加了若干國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)公約，在相關(guān)制度上逐步與國際接軌。但是，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和更新對現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法律制度以及整個(gè)法律體系產(chǎn)生了巨大沖擊，以他人商標(biāo)或商號搶注為域名、將他人的著作放入互聯(lián)網(wǎng)供公眾閱覽下載、擅自將他人在互聯(lián)網(wǎng)上的信息收編成書、利用互聯(lián)網(wǎng)侵害他人人身權(quán)、名譽(yù)權(quán)或散布法律禁止的其他信息等問題，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度均未涉及到。另外，在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)執(zhí)法過程中，有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)的問題仍普遍存在，尤其在風(fēng)險(xiǎn)投資的重要領(lǐng)域之一——軟件業(yè)內(nèi)，盜版猖獗，屢禁不止，必須進(jìn)一步完善相關(guān)法律，加大執(zhí)法力度。另外，關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的配套法規(guī)尚顯不足，應(yīng)進(jìn)一步完善。

二、我國風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度的設(shè)計(jì)構(gòu)想

針對目前我國風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度存在的上述缺陷，并借鑒世界各國風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度的成功經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面來設(shè)計(jì)我國的風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度。

1.修改完善現(xiàn)行法律為風(fēng)險(xiǎn)投資的發(fā)展掃除障礙。風(fēng)險(xiǎn)投資是知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代的產(chǎn)物，其運(yùn)行規(guī)則與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行規(guī)則有重大差異，而我國現(xiàn)有法律體系是建立在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的，是對傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的法律調(diào)整。由于新舊兩種經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行方式和運(yùn)行機(jī)制的差異，使調(diào)整兩種經(jīng)濟(jì)運(yùn)行方式的法律制度也有所不同。新經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)對現(xiàn)有法律體系造成巨大沖擊，也是對現(xiàn)有法律體系突破。現(xiàn)有法律體系由于時(shí)代局限，并為對新經(jīng)濟(jì)時(shí)代的風(fēng)險(xiǎn)投資加以調(diào)整，現(xiàn)有法律的許多內(nèi)容甚至對風(fēng)險(xiǎn)投資的運(yùn)行構(gòu)成法律障礙。這已在上面進(jìn)行了詳細(xì)的論述。為了培育我國風(fēng)險(xiǎn)投資市場，逐步建立風(fēng)險(xiǎn)投資運(yùn)行機(jī)制，指導(dǎo)、規(guī)范、推動風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)的健康發(fā)展，我國應(yīng)該對現(xiàn)行的法律進(jìn)行修改完善，消除現(xiàn)行法律法規(guī)對風(fēng)險(xiǎn)投資設(shè)置的障礙。具體來說：

(1)修訂《公司法》。《公司法》雖然為規(guī)范風(fēng)險(xiǎn)投資奠定了最基本的法律基礎(chǔ)，但在某些具體規(guī)定上存在著不少與風(fēng)險(xiǎn)投資發(fā)展相沖突的地方，因此，應(yīng)該對之進(jìn)行修訂。具體來說：修改關(guān)于我國現(xiàn)有公司組織形式的規(guī)定，加入有限合伙這種公司形式，給予有限合伙以合法的法律地位；修改關(guān)于有限責(zé)任公司股東不能自由轉(zhuǎn)讓出資的條款；第一百四十七條關(guān)于發(fā)起人持有股份有限公司的股份，自公司成立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓的條款；第一百四十九條關(guān)于公司不得收購本公司的股票的條款；第一百五十二條規(guī)定上市公司條件的條款。刪除第十二條關(guān)于一般有限公司和股份有限公司對外投資時(shí)，累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%的條款或者修改為由公司根據(jù)自身的具體情況自行確定其對外投資的數(shù)額和比例；改統(tǒng)一資本金實(shí)收制為例外資本金承諾制；擴(kuò)大知識產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額在公司注冊資本的比重，以知識產(chǎn)權(quán)入股的比例可由出資人協(xié)商確定，法律不作硬性規(guī)定；放寬風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)上市的條件等等。

(2)修訂《合伙企業(yè)法》。《合伙企業(yè)法》作為一部規(guī)范投資者出資方式、協(xié)調(diào)投資者權(quán)利與責(zé)任的重要法律，理應(yīng)為推進(jìn)我國風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)的發(fā)展提供強(qiáng)有力的法律保障。因此，應(yīng)該修訂《合伙企業(yè)法》，明確規(guī)定有限合伙制為我國合伙的一個(gè)重要組織形式，以充分發(fā)揮有限合伙制在處理出資方和投資者責(zé)任形式方面的重要作用。另外，從合伙制在美國的運(yùn)作可以看出，合伙企業(yè)的行為所受的約束是合伙內(nèi)部有限合伙人和普通合伙人、普通合伙人和普通合伙人之間的相互約束。這種合伙內(nèi)部約束的執(zhí)行比法律更及時(shí)和有效。同時(shí)，這種約束的內(nèi)容由合伙人之間討價(jià)還價(jià)決定，有利于形成自發(fā)性的制度創(chuàng)新。所以，修訂《合伙企業(yè)法》的目的應(yīng)該在于明確社會對合伙的約束，同時(shí)明確合伙的合法權(quán)益，而不應(yīng)該對相關(guān)細(xì)節(jié)規(guī)定過細(xì)。

(3)修改有關(guān)限制風(fēng)險(xiǎn)投資供給的法律法規(guī)。包括《商業(yè)銀行法》、《保險(xiǎn)法》、《養(yǎng)老基金管理辦法》。對這些法律法規(guī)予以修改，適當(dāng)放寬對這些機(jī)構(gòu)投資者的投資限制，允許它們適度地參與風(fēng)險(xiǎn)投資，如允許一定比例的養(yǎng)老基金、保險(xiǎn)金和商業(yè)銀行存貸差額資金參與風(fēng)險(xiǎn)投資，同時(shí)規(guī)定只能通過高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)投資基金或創(chuàng)業(yè)投資基金的形式進(jìn)行。這樣做不僅可以滿足養(yǎng)老基金、保險(xiǎn)費(fèi)用長期保值增值和增強(qiáng)商業(yè)銀行自身生存與長遠(yuǎn)發(fā)展的需要，同時(shí)也能解決我國目前風(fēng)險(xiǎn)資本有效供給不足和風(fēng)險(xiǎn)投資公司風(fēng)險(xiǎn)資本規(guī)模偏小的現(xiàn)實(shí)難題。

2.制定風(fēng)險(xiǎn)投資核心法律——《風(fēng)險(xiǎn)投資法》和《風(fēng)險(xiǎn)投資基金法》。在對現(xiàn)有的法律法規(guī)進(jìn)行修訂、補(bǔ)充和完善的基礎(chǔ)上，一旦條件成熟，可制定風(fēng)險(xiǎn)投資基本法——《中華人民共和國風(fēng)險(xiǎn)投資法》。《風(fēng)險(xiǎn)投資法》是指導(dǎo)我國未來風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)發(fā)展的基本法，在風(fēng)險(xiǎn)投資法律體系中處于主導(dǎo)地位，對于推動我國風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)的發(fā)展起著關(guān)鍵和決定性的作用。這部法律主要是調(diào)整投資人、基金公司、基金管理公司、基金托管銀行以及監(jiān)管部門之間的投資權(quán)益和義務(wù)關(guān)系，應(yīng)該對風(fēng)險(xiǎn)投資主體、對象、運(yùn)行機(jī)制、退出機(jī)制、法律責(zé)任等作出詳細(xì)的規(guī)定。從指導(dǎo)思想上應(yīng)該是保護(hù)投資人的權(quán)益和規(guī)范基金的運(yùn)作為核心，鼓勵和支持風(fēng)險(xiǎn)投資，充分保障風(fēng)險(xiǎn)投資參與者的正當(dāng)權(quán)益，以促進(jìn)高新技術(shù)的產(chǎn)業(yè)化，推動社會主義市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定、快速、高效發(fā)展。

風(fēng)險(xiǎn)投資基金作為投資工具，通過專業(yè)人員的管理進(jìn)行分散的組合投資，從而分散風(fēng)險(xiǎn)。因此，風(fēng)險(xiǎn)投資基金是風(fēng)險(xiǎn)投資制度迅速發(fā)展的必要準(zhǔn)備和關(guān)鍵。而我國目前還缺乏這方面的專門性法律。因此，針對我國風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)發(fā)展的客觀實(shí)際并借鑒世界各國風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)發(fā)展的成功經(jīng)驗(yàn)來制定《風(fēng)險(xiǎn)投資基金法》顯得尤為必要。制定《風(fēng)險(xiǎn)投資基金法》時(shí)應(yīng)充分賦予其對基金的發(fā)起、募集、設(shè)立和運(yùn)作全過程進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管的法律權(quán)威。這就要求《風(fēng)險(xiǎn)投資基金法》應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)投資基金的運(yùn)作監(jiān)管作出盡可能具有可操作性的規(guī)定。《風(fēng)險(xiǎn)投資基金法》至少應(yīng)該規(guī)定以下內(nèi)容：(1)投資主體；(2)基金的組織形態(tài)；(3)基金的募集方式；(4)基金的交易方式；(5)基金投資的監(jiān)管，等等。

3.建立風(fēng)險(xiǎn)投資輔助法律制度和政策。在風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)運(yùn)作過程中還需要包括稅收、知識產(chǎn)權(quán)、政府采購、風(fēng)險(xiǎn)投資保險(xiǎn)等輔助法律制度的支持，因此，應(yīng)該盡快建立完善的風(fēng)險(xiǎn)投資輔助法律制度體系，以促進(jìn)風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)的加快發(fā)展。

(1)修改完善稅收法律制度。首先，生產(chǎn)型增值稅應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)橄M(fèi)型增值稅。我國目前主要實(shí)行的是生產(chǎn)型增值稅。生產(chǎn)型增值稅不允許企業(yè)固定資產(chǎn)所含的進(jìn)項(xiàng)稅額得到抵扣，不利于鼓勵投資和鼓勵資本密集型、技術(shù)密集型的高新技術(shù)企業(yè)發(fā)展，因此有必要借鑒大多數(shù)實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)的WTO成員的經(jīng)驗(yàn)，考慮生產(chǎn)型增值稅向避免投資重復(fù)征稅的消費(fèi)型增值稅轉(zhuǎn)變。這意味著本期購入的固定資產(chǎn)已納稅金可以在本期憑發(fā)票全部抵扣，盡管固定資產(chǎn)的價(jià)值并不會全部轉(zhuǎn)化到當(dāng)期的產(chǎn)品或服務(wù)中去。所以，盡管總的稅額不會減少，但會減輕當(dāng)期納稅負(fù)擔(dān)，從而有利于鼓勵高技術(shù)企業(yè)的設(shè)備更新和技術(shù)改造，消除增值稅重復(fù)征收帶來的弊端。另外還應(yīng)該適度降低增值稅的稅率，加強(qiáng)增值稅的稅收征管等等。其次，應(yīng)該將判斷納稅人的標(biāo)準(zhǔn)由“獨(dú)立核算”原則改為“獨(dú)立法人”原則，以解決合伙的雙重稅負(fù)問題，引導(dǎo)民間資金流入風(fēng)險(xiǎn)資本市場。

(2)制定《高技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法》。相對于美、日等風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)比較發(fā)達(dá)的國家，我國在高技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的立法較為落后。政府有關(guān)部門應(yīng)組織高技術(shù)專家和法學(xué)家調(diào)查評估我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法及相關(guān)的法律對高技術(shù)保護(hù)的能力，發(fā)現(xiàn)存在的問題；對高技術(shù)領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在的問題進(jìn)行跟蹤研究；探討符合中國高技術(shù)發(fā)展實(shí)際需要又與國際水平一致的保護(hù)模式。在上述研究的基礎(chǔ)上，調(diào)整和完善現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法的相關(guān)內(nèi)容，進(jìn)而制定專門的《高技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法》。

(3)制定新的《破產(chǎn)法》。在實(shí)踐中，總會有一部分風(fēng)險(xiǎn)投資難免失敗，其中一部分甚至是血本無歸的，這就使得破產(chǎn)清算成為風(fēng)險(xiǎn)投資退出方式的一種明智決策。因?yàn)槿绻患皶r(shí)將投資退出，只能帶來更大的損失。目前我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》僅僅適用于國有企業(yè)的破產(chǎn)案件，《民事訴訟法》所規(guī)定的破產(chǎn)還債程序的規(guī)定過于粗疏，因而應(yīng)加緊制定新的《破產(chǎn)法》，其中對于風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)和風(fēng)險(xiǎn)投資公司的破產(chǎn)問題應(yīng)做相應(yīng)規(guī)定。

(4)完善風(fēng)險(xiǎn)投資中介機(jī)構(gòu)的法律制度。一是確立嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度；二是填補(bǔ)法律空白；三是加強(qiáng)對中介機(jī)構(gòu)法律控制力度。目前最重要的是有關(guān)法律規(guī)定的具體化和可操作性，這是有關(guān)法律控制能落實(shí)到位的關(guān)鍵。

三、結(jié)束語

風(fēng)險(xiǎn)投資的有效運(yùn)作對法律制度環(huán)境有著較高的要求，完善的風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度是風(fēng)險(xiǎn)投資事業(yè)得以正常高效運(yùn)作的重要制度保證。然而我國奉行投資法律制度存在的諸多缺陷決定了我國風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度設(shè)計(jì)任務(wù)的艱巨性。因此，為了充分發(fā)揮法律對風(fēng)險(xiǎn)投資事業(yè)的保駕航護(hù)作用，我國尚需抓緊立法，彌補(bǔ)原有法律制度的漏洞和缺陷。爭取在短期內(nèi)為風(fēng)險(xiǎn)投資事業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造一個(gè)良好的法律制度環(huán)境。

【參考文獻(xiàn)】

第7篇

法律風(fēng)險(xiǎn)是企業(yè)經(jīng)營發(fā)展過程中不可回避，也難以避免的一個(gè)問題。在多元化的社會環(huán)境之下，企業(yè)所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)是多樣化的，這也就為企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理帶來了巨大的難度。從實(shí)際來看，企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的具體表現(xiàn)主要體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)。

1.1違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)

違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)是指企業(yè)所發(fā)生的行為違背了現(xiàn)行法律法規(guī)，所需要承擔(dān)的法律后果。從實(shí)際來看，企業(yè)違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)在：

(1)企業(yè)設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)。如企業(yè)設(shè)立不符合法律規(guī)定，并存在不規(guī)范運(yùn)行等問題。

(2)并購風(fēng)險(xiǎn)。隨著企業(yè)的發(fā)展需求，企業(yè)在實(shí)施并購的行為中，由于并購涉及的法律面廣，且程序比較復(fù)雜，這就增加了法律風(fēng)險(xiǎn)的可能性。

(3)用工風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)與職工簽訂勞動合同，既是自我保護(hù)的一種形式，也是確保職工合法權(quán)利的有力舉措。但是，由于用工行為不規(guī)范，在違約、辭職等方面，存在違反法律的問題較多。

1.2違約風(fēng)險(xiǎn)

違約風(fēng)險(xiǎn)是指企業(yè)在經(jīng)營發(fā)展中，不按交易的約定履約，進(jìn)而需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。對于現(xiàn)代企業(yè)而言，違約風(fēng)險(xiǎn)比較頻發(fā)，其是影響企業(yè)發(fā)展的重要因素。具體而言，企業(yè)違約風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)為：企業(yè)在合同訂立、轉(zhuǎn)讓以及生效、履行中，由于某些因素導(dǎo)致企業(yè)難以履行約定，造成違約風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)。

1.3侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

在法治社會，侵權(quán)行為的發(fā)生對于企業(yè)的發(fā)展影響較大。如企業(yè)在發(fā)展中發(fā)生環(huán)境污染等侵權(quán)事件，或企業(yè)在發(fā)展過程中侵犯知識產(chǎn)權(quán)等。

1.4不當(dāng)行為風(fēng)險(xiǎn)

企業(yè)在發(fā)展的過程中，出于對利益的追求，進(jìn)而在經(jīng)營發(fā)展過程中采取不當(dāng)行為，謀求自身的利益，由此所帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)并存。一方面，企業(yè)法律意識淡薄，在相關(guān)行為的發(fā)生過程中，缺乏對所做行為的正確認(rèn)識。如在涉外反傾銷中，缺乏應(yīng)對的積極性。另一方面，在經(jīng)營發(fā)展的過程中，企業(yè)缺乏自我保護(hù)，且對外部法律環(huán)境不是十分了解，進(jìn)而在法律問題的處理等方面比較缺乏。

2企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理的現(xiàn)狀

現(xiàn)代企業(yè)改革發(fā)展的重要著力點(diǎn)在于可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的有效實(shí)施，這就強(qiáng)調(diào)法律風(fēng)險(xiǎn)管理的狠抓落實(shí)。但是，從實(shí)際情況來看，現(xiàn)代企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理仍存在諸多的問題與不足，如企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理缺乏重視、管理機(jī)構(gòu)職能不完善等現(xiàn)實(shí)問題，在很大程度上制約了現(xiàn)代企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的戰(zhàn)略步伐。

2.1法律風(fēng)險(xiǎn)管理落實(shí)不到位，管理機(jī)構(gòu)職能不完善

當(dāng)前，不少企業(yè)尚未建立專門的法律機(jī)構(gòu)，未使法律風(fēng)險(xiǎn)管理得到有效落實(shí)。一方面，所建立的法律部門缺乏獨(dú)立職能的體現(xiàn)，受制于企業(yè)部門的管理或影響；另一方面，管理機(jī)構(gòu)缺乏完備的規(guī)章制度，法律風(fēng)險(xiǎn)管理更多的是一時(shí)之風(fēng)，缺乏長效工作機(jī)制的構(gòu)建。因此，企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理缺乏足夠的重視，流于形式下的管理狀態(tài)，無益于企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理作用的有效體現(xiàn)。

2.2法律風(fēng)險(xiǎn)意識不強(qiáng)，合同風(fēng)險(xiǎn)偏高

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)意識的提高，是防范法律風(fēng)險(xiǎn)的重要基礎(chǔ)。而不少企業(yè)缺乏法律風(fēng)險(xiǎn)意識，在主觀能動性上缺乏行為的支撐。首先，企業(yè)合同法律意識薄弱，在合同行為的過程中，規(guī)范程度不高、內(nèi)容漏洞百出，潛在的風(fēng)險(xiǎn)明顯增加；其次，企業(yè)缺乏有效的合同審查論證，尤其是違約責(zé)任條款的落實(shí)，是合同風(fēng)險(xiǎn)偏高的重要因素。在實(shí)際中，一些企業(yè)在合同簽訂的過程中，前期的調(diào)研論證工作不足、簽約行為草率等，都在很大程度上增加了企業(yè)經(jīng)營發(fā)展的風(fēng)險(xiǎn)，不利于企業(yè)可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的實(shí)施。

2.3法律風(fēng)險(xiǎn)管理缺乏重視，相應(yīng)的投入不足

法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，一方面影響了企業(yè)正常的經(jīng)營發(fā)展；另一方面不利于企業(yè)品牌的構(gòu)建。因此，注重法律風(fēng)險(xiǎn)管理的實(shí)施，是企業(yè)不可或缺的重要管理內(nèi)容。但是，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)層缺乏對法律風(fēng)險(xiǎn)管理重要性的認(rèn)識，管理工作缺乏實(shí)質(zhì)性構(gòu)建。首先，專業(yè)人才缺乏，不利于法律風(fēng)險(xiǎn)管理的落實(shí)；其次，缺乏資金的投入，尤其是在管理人員的教育培訓(xùn)等方面，缺乏相應(yīng)的制度構(gòu)建。

3強(qiáng)化企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理的應(yīng)對措施

法律風(fēng)險(xiǎn)管理的強(qiáng)化，關(guān)鍵在于如何夯實(shí)其實(shí)施的內(nèi)外環(huán)境，并逐步建立完善的法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，健全監(jiān)督體系，從本質(zhì)上優(yōu)化企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理。那么，具體而言，強(qiáng)化企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理，應(yīng)切實(shí)做好以下幾個(gè)方面的工作。

3.1強(qiáng)化法律風(fēng)險(xiǎn)管理意識，夯實(shí)實(shí)施的內(nèi)外環(huán)境

良好的意識形態(tài)，是提高法律風(fēng)險(xiǎn)管理實(shí)施效率的重要保障。一方面，企業(yè)管理層要認(rèn)識到法律風(fēng)險(xiǎn)管理的重要性，并作為企業(yè)內(nèi)部管理控制的重要內(nèi)容，狠抓落實(shí)；另一方面，企業(yè)管理層要提高文化素質(zhì)，尤其是在法律知識、風(fēng)險(xiǎn)防范等方面，要提高相應(yīng)的防范意識，確保企業(yè)可持續(xù)發(fā)展。因此，首先，夯實(shí)法律風(fēng)險(xiǎn)管理在企業(yè)內(nèi)部控制管理中的重要地位，并建立相應(yīng)的工作機(jī)制，確保法律風(fēng)險(xiǎn)管理落實(shí)到位；其次，企業(yè)要營造良好的氛圍，擴(kuò)大宣傳力度，提高企業(yè)上下參與其中的積極主動性；最后，企業(yè)管理層要強(qiáng)化法律知識學(xué)習(xí)，提高法律知識水平，將企業(yè)經(jīng)營管理、法律糾紛處理等納入法制化軌道。

3.2建立完善的法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，嚴(yán)格法律把關(guān)

現(xiàn)代企業(yè)要適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求，逐步建立完善的、專門的法律防范管理機(jī)構(gòu)，切實(shí)將法律風(fēng)險(xiǎn)管理納入新的發(fā)展軌道。這就需要：

(1)強(qiáng)化人才培養(yǎng)與引進(jìn)，建立一支高素質(zhì)、專業(yè)化的法律管理隊(duì)伍；

(2)推進(jìn)以總法律顧問制度為核心的法律顧問制度建設(shè)，全方位完善企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制；

(3)立足企業(yè)發(fā)展改革的需求，嚴(yán)把企業(yè)決策、知識產(chǎn)權(quán)等方面的法律風(fēng)險(xiǎn)，確保企業(yè)可持續(xù)發(fā)展；

(4)堅(jiān)持事前防范、事中控制的工作原則，確保工作落實(shí)到位。

3.3建立動態(tài)監(jiān)督體系，提高法律風(fēng)險(xiǎn)管理的有效性

第8篇

健全和穩(wěn)定的法律制度是風(fēng)險(xiǎn)投資得以順利發(fā)展的重要保證。而在對我國風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度進(jìn)行設(shè)計(jì)之前，應(yīng)該清楚地認(rèn)識到我國現(xiàn)行風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度的現(xiàn)狀及存在的主要缺陷。惟有如此，才能有的放矢、對癥下藥，對我國的風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度進(jìn)行合理的設(shè)計(jì)，進(jìn)而為我國風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)的發(fā)展提供良好的制度保證。

1.我國風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度的現(xiàn)狀。我國的風(fēng)險(xiǎn)投資從萌芽到現(xiàn)在已經(jīng)有十幾年的歷史，其間，我國也陸續(xù)制定了一些與風(fēng)險(xiǎn)投資相關(guān)的行政法規(guī)，如《關(guān)于促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化的若干規(guī)定》、《國家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)證條件和辦法》、《關(guān)于設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)制的若干意見》等。這些法規(guī)為我國高技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)投資的發(fā)展起了積極的作用，為高技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)投資法的制定打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。但隨著我國高技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)投資的不斷發(fā)展，新問題的不斷出現(xiàn)，已不能適應(yīng)社會發(fā)展的需要。我國目前還缺乏風(fēng)險(xiǎn)投資的基本法，與其密切相關(guān)的輔助法律制度也很不完善。這種立法滯后的狀況嚴(yán)重制約了我國風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)的運(yùn)作和發(fā)展。

2.我國風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度存在的主要缺陷。

(1)關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)投資公司組織形式的限制。《公司法》規(guī)定：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司。”《合伙企業(yè)法》為合伙企業(yè)設(shè)計(jì)了一套既要承擔(dān)無限責(zé)任，又要雙重征稅的具有中國特色的組織形式。這使得我國的合伙企業(yè)這種組織形式對風(fēng)險(xiǎn)投資者來說毫無吸引力可言。目前在國際上已被證明最有效率的風(fēng)險(xiǎn)投資公司的組織形式是有限合伙制。在采取有限合伙制的公司中，少數(shù)掌握廣泛專業(yè)知識的風(fēng)險(xiǎn)投資家作為普通合伙人對內(nèi)管理公司，對外承擔(dān)無限責(zé)任，在承擔(dān)高風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)也享受高回報(bào)，能夠有效地激發(fā)其工作熱情；大多數(shù)提供風(fēng)險(xiǎn)資金絕大部分的投資者作為有限合伙人，對內(nèi)不參與管理，對外承擔(dān)有限責(zé)任，亦可以獲得相對穩(wěn)定的回報(bào)，從而保證了風(fēng)險(xiǎn)投資基金的來源。可見，有限合伙制是組建風(fēng)險(xiǎn)投資公司最行之有效的組織形式。另外，《合伙企業(yè)法》第九條規(guī)定：“合伙人應(yīng)當(dāng)為具有完全民事行為能力人。”這一限制顯然不合理。有限合伙是投資的組合，為了促進(jìn)風(fēng)險(xiǎn)投資的發(fā)展，允許“機(jī)構(gòu)”充當(dāng)合伙人使之與國際慣例接軌應(yīng)是可行的立法方向。《合伙企業(yè)法》的這一規(guī)定限制了風(fēng)險(xiǎn)投資規(guī)模的進(jìn)一步擴(kuò)大。

(2)關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)投資公司投資金額的限制。《公司法》第十二條規(guī)定：“公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%。”這一限制無疑將造成大量資金閑置，無法充分發(fā)揮風(fēng)險(xiǎn)投資基金的增值作用，限制了各種資金采用風(fēng)險(xiǎn)投資形式支持高新技術(shù)企業(yè)的發(fā)展。

(3)關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)投資公司設(shè)立條件的限制。《公司法》對股東人數(shù)作了如下限制：“有限責(zé)任公司由二個(gè)以上五十個(gè)以下股東共同出資成立。”這里對股東人數(shù)規(guī)定了上限，而“五十個(gè)”股東的上限顯然不足以為風(fēng)險(xiǎn)投資公司籌集大量的風(fēng)險(xiǎn)投資資金，風(fēng)險(xiǎn)投資資金的籌集需要更多的股東參與。對于股份有限公司而言，雖然在股東人數(shù)上尚未規(guī)定上限，但是卻對發(fā)起人認(rèn)購的股份作了如下限制：“以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%，其余股份應(yīng)向社會募集。”事實(shí)上，在國外發(fā)起成立風(fēng)險(xiǎn)投資公司的大多為專業(yè)性人才，他們組建風(fēng)險(xiǎn)投資公司主要是為風(fēng)險(xiǎn)投資公司提供專業(yè)化的管理，并不是也不可能是風(fēng)險(xiǎn)投資資金的主要提供者。《公司法》對于風(fēng)險(xiǎn)投資公司發(fā)起應(yīng)認(rèn)購股份的規(guī)定未免過高。

(4)關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)投資基金供給的限制。風(fēng)險(xiǎn)投資運(yùn)作的重要條件是有巨大的風(fēng)險(xiǎn)資本來源和通暢的風(fēng)險(xiǎn)資本籌集渠道。風(fēng)險(xiǎn)投資多是以分散投資以降低風(fēng)險(xiǎn)，這就要求風(fēng)險(xiǎn)資本較為雄厚，渠道來源較為多樣。在美國及歐洲其他國家，風(fēng)險(xiǎn)投資基金供給來源不僅包括個(gè)人和政府基金，更為重要的是諸如養(yǎng)老基金、保險(xiǎn)公司、投資銀行等機(jī)構(gòu)投資者。我國的養(yǎng)老基金、保險(xiǎn)公司和商業(yè)銀行等也是目前最有實(shí)力參與風(fēng)險(xiǎn)投資的機(jī)構(gòu)投資者。但是我國的《商業(yè)銀行法》、《養(yǎng)老基金管理規(guī)定》都不允許其參與風(fēng)險(xiǎn)投資活動。《保險(xiǎn)法》對保險(xiǎn)基金的運(yùn)用雖然有所放開，可以以一定方式投入股市，但是對從事高風(fēng)險(xiǎn)、高收益的風(fēng)險(xiǎn)投資行業(yè)則缺乏合理的規(guī)范和指導(dǎo)，極有可能導(dǎo)致保險(xiǎn)基金從事風(fēng)險(xiǎn)投資的盲目性和過度性。這在很大程度上影響了我國風(fēng)險(xiǎn)資本的有效供給量和風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)的發(fā)展規(guī)模和速度。

(5)關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)投資退出機(jī)制的限制。《公司法》第一百四十九條規(guī)定：“公司不得收購本公司的股票，但為減少公司資本而注銷股份或者持有本公司股票的其他公司合并時(shí)除外。”很顯然，按照這條規(guī)定，風(fēng)險(xiǎn)投資家無法要求風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)回購其持有的股份。《證券法》第七十八條規(guī)定：“上市公司收購可以采用要約收購或協(xié)議收購的方式。”這條規(guī)定是允許風(fēng)險(xiǎn)投資家采用邀約收購方式的退出策略。但現(xiàn)行的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第四十七條和第四十八條同時(shí)又規(guī)定，收購方在持有目標(biāo)公司發(fā)行在外的普通股達(dá)到5%時(shí)要作出公告，以后每增持股份2%時(shí)要作出公告，且自該事實(shí)發(fā)生日起兩日內(nèi)不得購買該股票，當(dāng)持股數(shù)達(dá)到30%時(shí)應(yīng)當(dāng)發(fā)出要約收購。由于初次公告時(shí)持股比例偏低，只有5%，致使收購者目的過早暴露；持續(xù)購買的比例只有2%，當(dāng)購買股數(shù)達(dá)到30%發(fā)出要約收購時(shí)，收購方要公告13次，這樣必然會使收購目標(biāo)的股票價(jià)格持續(xù)不斷上漲，給收購方帶來巨大的成本障礙。因而這顯然是不利于風(fēng)險(xiǎn)投資家采用要約收購的方式從被投資企業(yè)退出風(fēng)險(xiǎn)資本。

(6)缺乏專門的稅收優(yōu)惠制度。為了鼓勵風(fēng)險(xiǎn)投資的發(fā)展，大多數(shù)國家對風(fēng)險(xiǎn)投資有各種稅收優(yōu)惠，即向投資于風(fēng)險(xiǎn)投資行業(yè)的人傾斜，靠對個(gè)人所得的免稅政策來吸引更多的人愿意把資金投向風(fēng)險(xiǎn)投資領(lǐng)域，即使投資失敗了還有稅收減免來減少損失。而我國目前沒有專門針對風(fēng)險(xiǎn)投資的稅收法律和政策，我國現(xiàn)行稅法對企業(yè)所得稅納稅人的判斷標(biāo)準(zhǔn)是采用“獨(dú)立核算”原則。根據(jù)《企業(yè)所得稅暫行條例》第二條的規(guī)定，在我國境內(nèi)除外商投資企業(yè)和外國企業(yè)以外的實(shí)行獨(dú)立核算的企業(yè)或組織，都是企業(yè)所得稅的納稅人。風(fēng)險(xiǎn)投資公司要執(zhí)行一般實(shí)業(yè)投資公司的稅收規(guī)定，對投資公司的收入征一次稅，同時(shí)對投資人分得的收入又征一次稅，這種重復(fù)征稅的行為顯然不符合國際通行的做法。顯然，我國現(xiàn)行的稅收政策，不利于境外資金進(jìn)入我國風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)。

(7)缺乏有限合伙法律制度。1997年頒布的《合伙企業(yè)法》是繼《公司法》之后，按照訂立協(xié)議、區(qū)別處理出資方式和投資者責(zé)任形式等法律要求制定的又一重要的市場主體立法。它為我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展理應(yīng)提供一個(gè)有利健康的法制環(huán)境。該法為普通合伙制建立了完善的法律框架，卻完全沒有考慮到有限合伙制這種企業(yè)組織形式，也沒有估計(jì)到我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展對這一企業(yè)組織形式的需求。所以，該法為普通合伙制量身定制，卻限制了有限合伙制的發(fā)展。該法第五條規(guī)定：“合伙企業(yè)在其名稱中不得使用有限或者有限責(zé)任字樣。”第八條規(guī)定：所有合伙人“都是依法承擔(dān)無限責(zé)任者”，這就排除了部分合伙人承擔(dān)有限責(zé)任的合法性。

(8)知識產(chǎn)權(quán)法律制度不完善。在風(fēng)險(xiǎn)投資運(yùn)作中，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是一個(gè)重要的內(nèi)容。沒有嚴(yán)密的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，就不可能有效保護(hù)風(fēng)險(xiǎn)投資的創(chuàng)新規(guī)律，風(fēng)險(xiǎn)投資的迅速發(fā)展也就無從談起。目前，我國已經(jīng)建立了包括《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)法》、《反不正當(dāng)競爭法》等一系列法律法規(guī)在內(nèi)的比較健全的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，并參加了若干國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)公約，在相關(guān)制度上逐步與國際接軌。但是，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和更新對現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法律制度以及整個(gè)法律體系產(chǎn)生了巨大沖擊，以他人商標(biāo)或商號搶注為域名、將他人的著作放入互聯(lián)網(wǎng)供公眾閱覽下載、擅自將他人在互聯(lián)網(wǎng)上的信息收編成書、利用互聯(lián)網(wǎng)侵害他人人身權(quán)、名譽(yù)權(quán)或散布法律禁止的其他信息等問題，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度均未涉及到。另外，在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)執(zhí)法過程中，有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)的問題仍普遍存在，尤其在風(fēng)險(xiǎn)投資的重要領(lǐng)域之一——軟件業(yè)內(nèi)，盜版猖獗，屢禁不止，必須進(jìn)一步完善相關(guān)法律，加大執(zhí)法力度。另外，關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的配套法規(guī)尚顯不足，應(yīng)進(jìn)一步完善。

二、我國風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度的設(shè)計(jì)構(gòu)想

針對目前我國風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度存在的上述缺陷，并借鑒世界各國風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度的成功經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面來設(shè)計(jì)我國的風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度。

1.修改完善現(xiàn)行法律為風(fēng)險(xiǎn)投資的發(fā)展掃除障礙。風(fēng)險(xiǎn)投資是知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代的產(chǎn)物，其運(yùn)行規(guī)則與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行規(guī)則有重大差異，而我國現(xiàn)有法律體系是建立在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的，是對傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的法律調(diào)整。由于新舊兩種經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行方式和運(yùn)行機(jī)制的差異，使調(diào)整兩種經(jīng)濟(jì)運(yùn)行方式的法律制度也有所不同。新經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)對現(xiàn)有法律體系造成巨大沖擊，也是對現(xiàn)有法律體系突破。現(xiàn)有法律體系由于時(shí)代局限，并為對新經(jīng)濟(jì)時(shí)代的風(fēng)險(xiǎn)投資加以調(diào)整，現(xiàn)有法律的許多內(nèi)容甚至對風(fēng)險(xiǎn)投資的運(yùn)行構(gòu)成法律障礙。這已在上面進(jìn)行了詳細(xì)的論述。為了培育我國風(fēng)險(xiǎn)投資市場，逐步建立風(fēng)險(xiǎn)投資運(yùn)行機(jī)制，指導(dǎo)、規(guī)范、推動風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)的健康發(fā)展，我國應(yīng)該對現(xiàn)行的法律進(jìn)行修改完善，消除現(xiàn)行法律法規(guī)對風(fēng)險(xiǎn)投資設(shè)置的障礙。具體來說：

(1)修訂《公司法》。《公司法》雖然為規(guī)范風(fēng)險(xiǎn)投資奠定了最基本的法律基礎(chǔ)，但在某些具體規(guī)定上存在著不少與風(fēng)險(xiǎn)投資發(fā)展相沖突的地方，因此，應(yīng)該對之進(jìn)行修訂。具體來說：修改關(guān)于我國現(xiàn)有公司組織形式的規(guī)定，加入有限合伙這種公司形式，給予有限合伙以合法的法律地位；修改關(guān)于有限責(zé)任公司股東不能自由轉(zhuǎn)讓出資的條款；第一百四十七條關(guān)于發(fā)起人持有股份有限公司的股份，自公司成立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓的條款；第一百四十九條關(guān)于公司不得收購本公司的股票的條款；第一百五十二條規(guī)定上市公司條件的條款。刪除第十二條關(guān)于一般有限公司和股份有限公司對外投資時(shí)，累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%的條款或者修改為由公司根據(jù)自身的具體情況自行確定其對外投資的數(shù)額和比例；改統(tǒng)一資本金實(shí)收制為例外資本金承諾制；擴(kuò)大知識產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額在公司注冊資本的比重，以知識產(chǎn)權(quán)入股的比例可由出資人協(xié)商確定，法律不作硬性規(guī)定；放寬風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)上市的條件等等。

(2)修訂《合伙企業(yè)法》。《合伙企業(yè)法》作為一部規(guī)范投資者出資方式、協(xié)調(diào)投資者權(quán)利與責(zé)任的重要法律，理應(yīng)為推進(jìn)我國風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)的發(fā)展提供強(qiáng)有力的法律保障。因此，應(yīng)該修訂《合伙企業(yè)法》，明確規(guī)定有限合伙制為我國合伙的一個(gè)重要組織形式，以充分發(fā)揮有限合伙制在處理出資方和投資者責(zé)任形式方面的重要作用。另外，從合伙制在美國的運(yùn)作可以看出，合伙企業(yè)的行為所受的約束是合伙內(nèi)部有限合伙人和普通合伙人、普通合伙人和普通合伙人之間的相互約束。這種合伙內(nèi)部約束的執(zhí)行比法律更及時(shí)和有效。同時(shí)，這種約束的內(nèi)容由合伙人之間討價(jià)還價(jià)決定，有利于形成自發(fā)性的制度創(chuàng)新。所以，修訂《合伙企業(yè)法》的目的應(yīng)該在于明確社會對合伙的約束，同時(shí)明確合伙的合法權(quán)益，而不應(yīng)該對相關(guān)細(xì)節(jié)規(guī)定過細(xì)。

(3)修改有關(guān)限制風(fēng)險(xiǎn)投資供給的法律法規(guī)。包括《商業(yè)銀行法》、《保險(xiǎn)法》、《養(yǎng)老基金管理辦法》。對這些法律法規(guī)予以修改，適當(dāng)放寬對這些機(jī)構(gòu)投資者的投資限制，允許它們適度地參與風(fēng)險(xiǎn)投資，如允許一定比例的養(yǎng)老基金、保險(xiǎn)金和商業(yè)銀行存貸差額資金參與風(fēng)險(xiǎn)投資，同時(shí)規(guī)定只能通過高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)投資基金或創(chuàng)業(yè)投資基金的形式進(jìn)行。這樣做不僅可以滿足養(yǎng)老基金、保險(xiǎn)費(fèi)用長期保值增值和增強(qiáng)商業(yè)銀行自身生存與長遠(yuǎn)發(fā)展的需要，同時(shí)也能解決我國目前風(fēng)險(xiǎn)資本有效供給不足和風(fēng)險(xiǎn)投資公司風(fēng)險(xiǎn)資本規(guī)模偏小的現(xiàn)實(shí)難題。

2.制定風(fēng)險(xiǎn)投資核心法律——《風(fēng)險(xiǎn)投資法》和《風(fēng)險(xiǎn)投資基金法》。在對現(xiàn)有的法律法規(guī)進(jìn)行修訂、補(bǔ)充和完善的基礎(chǔ)上，一旦條件成熟，可制定風(fēng)險(xiǎn)投資基本法——《中華人民共和國風(fēng)險(xiǎn)投資法》。《風(fēng)險(xiǎn)投資法》是指導(dǎo)我國未來風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)發(fā)展的基本法，在風(fēng)險(xiǎn)投資法律體系中處于主導(dǎo)地位，對于推動我國風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)的發(fā)展起著關(guān)鍵和決定性的作用。這部法律主要是調(diào)整投資人、基金公司、基金管理公司、基金托管銀行以及監(jiān)管部門之間的投資權(quán)益和義務(wù)關(guān)系，應(yīng)該對風(fēng)險(xiǎn)投資主體、對象、運(yùn)行機(jī)制、退出機(jī)制、法律責(zé)任等作出詳細(xì)的規(guī)定。從指導(dǎo)思想上應(yīng)該是保護(hù)投資人的權(quán)益和規(guī)范基金的運(yùn)作為核心，鼓勵和支持風(fēng)險(xiǎn)投資，充分保障風(fēng)險(xiǎn)投資參與者的正當(dāng)權(quán)益，以促進(jìn)高新技術(shù)的產(chǎn)業(yè)化，推動社會主義市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定、快速、高效發(fā)展。

風(fēng)險(xiǎn)投資基金作為投資工具，通過專業(yè)人員的管理進(jìn)行分散的組合投資，從而分散風(fēng)險(xiǎn)。因此，風(fēng)險(xiǎn)投資基金是風(fēng)險(xiǎn)投資制度迅速發(fā)展的必要準(zhǔn)備和關(guān)鍵。而我國目前還缺乏這方面的專門性法律。因此，針對我國風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)發(fā)展的客觀實(shí)際并借鑒世界各國風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)發(fā)展的成功經(jīng)驗(yàn)來制定《風(fēng)險(xiǎn)投資基金法》顯得尤為必要。制定《風(fēng)險(xiǎn)投資基金法》時(shí)應(yīng)充分賦予其對基金的發(fā)起、募集、設(shè)立和運(yùn)作全過程進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管的法律權(quán)威。這就要求《風(fēng)險(xiǎn)投資基金法》應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)投資基金的運(yùn)作監(jiān)管作出盡可能具有可操作性的規(guī)定。《風(fēng)險(xiǎn)投資基金法》至少應(yīng)該規(guī)定以下內(nèi)容：(1)投資主體；(2)基金的組織形態(tài)；(3)基金的募集方式；(4)基金的交易方式；(5)基金投資的監(jiān)管，等等。

3.建立風(fēng)險(xiǎn)投資輔助法律制度和政策。在風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)運(yùn)作過程中還需要包括稅收、知識產(chǎn)權(quán)、政府采購、風(fēng)險(xiǎn)投資保險(xiǎn)等輔助法律制度的支持，因此，應(yīng)該盡快建立完善的風(fēng)險(xiǎn)投資輔助法律制度體系，以促進(jìn)風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)的加快發(fā)展。

(1)修改完善稅收法律制度。首先，生產(chǎn)型增值稅應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)橄M(fèi)型增值稅。我國目前主要實(shí)行的是生產(chǎn)型增值稅。生產(chǎn)型增值稅不允許企業(yè)固定資產(chǎn)所含的進(jìn)項(xiàng)稅額得到抵扣，不利于鼓勵投資和鼓勵資本密集型、技術(shù)密集型的高新技術(shù)企業(yè)發(fā)展，因此有必要借鑒大多數(shù)實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)的WTO成員的經(jīng)驗(yàn)，考慮生產(chǎn)型增值稅向避免投資重復(fù)征稅的消費(fèi)型增值稅轉(zhuǎn)變。這意味著本期購入的固定資產(chǎn)已納稅金可以在本期憑發(fā)票全部抵扣，盡管固定資產(chǎn)的價(jià)值并不會全部轉(zhuǎn)化到當(dāng)期的產(chǎn)品或服務(wù)中去。所以，盡管總的稅額不會減少，但會減輕當(dāng)期納稅負(fù)擔(dān)，從而有利于鼓勵高技術(shù)企業(yè)的設(shè)備更新和技術(shù)改造，消除增值稅重復(fù)征收帶來的弊端。另外還應(yīng)該適度降低增值稅的稅率，加強(qiáng)增值稅的稅收征管等等。其次，應(yīng)該將判斷納稅人的標(biāo)準(zhǔn)由“獨(dú)立核算”原則改為“獨(dú)立法人”原則，以解決合伙的雙重稅負(fù)問題，引導(dǎo)民間資金流入風(fēng)險(xiǎn)資本市場。

(2)制定《高技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法》。相對于美、日等風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)比較發(fā)達(dá)的國家，我國在高技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的立法較為落后。政府有關(guān)部門應(yīng)組織高技術(shù)專家和法學(xué)家調(diào)查評估我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法及相關(guān)的法律對高技術(shù)保護(hù)的能力，發(fā)現(xiàn)存在的問題；對高技術(shù)領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在的問題進(jìn)行跟蹤研究；探討符合中國高技術(shù)發(fā)展實(shí)際需要又與國際水平一致的保護(hù)模式。在上述研究的基礎(chǔ)上，調(diào)整和完善現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法的相關(guān)內(nèi)容，進(jìn)而制定專門的《高技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法》。

(3)制定新的《破產(chǎn)法》。在實(shí)踐中，總會有一部分風(fēng)險(xiǎn)投資難免失敗，其中一部分甚至是血本無歸的，這就使得破產(chǎn)清算成為風(fēng)險(xiǎn)投資退出方式的一種明智決策。因?yàn)槿绻患皶r(shí)將投資退出，只能帶來更大的損失。目前我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》僅僅適用于國有企業(yè)的破產(chǎn)案件，《民事訴訟法》所規(guī)定的破產(chǎn)還債程序的規(guī)定過于粗疏，因而應(yīng)加緊制定新的《破產(chǎn)法》，其中對于風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)和風(fēng)險(xiǎn)投資公司的破產(chǎn)問題應(yīng)做相應(yīng)規(guī)定。

(4)完善風(fēng)險(xiǎn)投資中介機(jī)構(gòu)的法律制度。一是確立嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度；二是填補(bǔ)法律空白；三是加強(qiáng)對中介機(jī)構(gòu)法律控制力度。目前最重要的是有關(guān)法律規(guī)定的具體化和可操作性，這是有關(guān)法律控制能落實(shí)到位的關(guān)鍵。

三、結(jié)束語

風(fēng)險(xiǎn)投資的有效運(yùn)作對法律制度環(huán)境有著較高的要求，完善的風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度是風(fēng)險(xiǎn)投資事業(yè)得以正常高效運(yùn)作的重要制度保證。然而我國奉行投資法律制度存在的諸多缺陷決定了我國風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度設(shè)計(jì)任務(wù)的艱巨性。因此，為了充分發(fā)揮法律對風(fēng)險(xiǎn)投資事業(yè)的保駕航護(hù)作用，我國尚需抓緊立法，彌補(bǔ)原有法律制度的漏洞和缺陷。爭取在短期內(nèi)為風(fēng)險(xiǎn)投資事業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造一個(gè)良好的法律制度環(huán)境。

【參考文獻(xiàn)】

第9篇

1、合同訂立和履行過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)

包括因合同訂立不夠規(guī)范和完整引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)以及合同履行中沒有完全按照合同全面履行的原則、誠實(shí)信用的原則來履行合同引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)。全面履行原則要求合同當(dāng)事人按合同約定的標(biāo)的、數(shù)量、期限、履行地點(diǎn)、履行方式全面完成合同義務(wù)，是一種完成比較徹底的合同履行方式;誠信履行的原則要求合同當(dāng)事人要做到講究信用、恪守諾言、誠實(shí)不欺，只能在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益，要以“誠實(shí)商人”的形象參加經(jīng)濟(jì)活動，要求按照合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)的一種履行方式。一旦合同當(dāng)事人不按照全面履行原則、誠信原則和合同法規(guī)定的其他原則履行合同就會產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)，就會對企業(yè)造成重大損失。

2、企業(yè)兼并、改制和上市中的法律風(fēng)險(xiǎn)

企業(yè)并購會涉及種類繁多數(shù)量巨大的法律法規(guī)，操作復(fù)雜，對社會影響巨大，潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)較高;在企業(yè)的改制過程中，由于企業(yè)管理者法律意識淡薄或不負(fù)責(zé)任，往往會出現(xiàn)用企業(yè)的財(cái)產(chǎn)對外擔(dān)保，形成各種隱性債務(wù)，導(dǎo)致企業(yè)財(cái)產(chǎn)大量流失，更有部分企業(yè)管理者利用企業(yè)改制機(jī)會，以非法占有為目的私分企業(yè)財(cái)產(chǎn)，一旦陷入訴訟，則會面臨受到法律懲處的風(fēng)險(xiǎn);企業(yè)上市可能涉及違法買賣國有資產(chǎn)等法律風(fēng)險(xiǎn);對已上市的公司而言，如果不遵守公司法等相關(guān)法律規(guī)定，那么上市公司、公司董事、高級管理人員等可能面臨訴訟，公司可能會出現(xiàn)被摘牌的法律風(fēng)險(xiǎn)。

3、知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險(xiǎn)

知識產(chǎn)權(quán)是一種非物質(zhì)形態(tài)的特殊財(cái)產(chǎn)，雖然肉眼看不見，但是能給企業(yè)帶來巨大經(jīng)濟(jì)利益，國外對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)特別重視，相對于國外來說國內(nèi)對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)重視遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，多數(shù)企業(yè)沒有意識到保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的重要性。由于保護(hù)不得力，導(dǎo)致企業(yè)自己的商標(biāo)被仿冒、自己的專利被別人搶注、創(chuàng)造發(fā)明成果被別人竊取，或者自己盜用別人的知識產(chǎn)權(quán)成果，不斷陷于被別人的泥沼中，這樣不僅給企業(yè)帶來巨大損失，還弄得管理人員身心疲憊。從法律風(fēng)險(xiǎn)的解決成本來看，避免他人制造侵權(quán)產(chǎn)品比事后索賠更為經(jīng)濟(jì)。

4、企業(yè)財(cái)務(wù)稅收、重大訴訟、人力資源管理方面的法律風(fēng)險(xiǎn)

財(cái)務(wù)稅收方面的法律風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)為企業(yè)隱瞞收入、虛報(bào)利潤、賬外資金循環(huán)、偷稅漏稅和上市公司違規(guī)披露財(cái)務(wù)信息;訴訟法律風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)為敗訴、無意義勝訴、勞動權(quán)益糾紛、群體性糾紛、公益訴訟和潛在的刑事訴訟風(fēng)險(xiǎn)。而人力資源法律風(fēng)險(xiǎn)涉及面試、試用、錄用、簽訂勞動合同、員工待遇、員工離職等系列問題，諸如此類問題都有相關(guān)法律法規(guī)約束，企業(yè)任何不遵守法律的行為都有可能給企業(yè)帶來法律風(fēng)險(xiǎn)，都有可能給企業(yè)造成不良影響和巨大損失。

二、產(chǎn)生企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的原因

導(dǎo)致企業(yè)產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)的原因眾多，但是主要的有以下幾方面的原因:

1、企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識不足

就我國目前企業(yè)管理現(xiàn)狀來看，大多企業(yè)忽視了法律風(fēng)險(xiǎn)的防控，企業(yè)內(nèi)部從上到下普遍缺乏法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識，大多數(shù)企業(yè)管理人員缺乏法律常識，輕視法律工作，他們普遍認(rèn)為法律事務(wù)工作不能產(chǎn)生直接經(jīng)濟(jì)效益，法律事務(wù)工作可有可無，因而在各種經(jīng)營活動中，完全憑感覺行事，由于企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的這種錯誤認(rèn)識，所以他們經(jīng)常懷著僥幸心理，無視國家法律，盜取資源、破壞環(huán)境、偷稅漏稅，甚至進(jìn)行肆無忌憚的違法亂紀(jì)活動。因而經(jīng)常受到法律懲處，嚴(yán)重影響企業(yè)長期健康、穩(wěn)定、可持續(xù)發(fā)展。

2、法律事務(wù)管理中出現(xiàn)的問題

由于法律高管法律意識淡薄，為了節(jié)省資金，大多企業(yè)既不設(shè)立法律事務(wù)機(jī)構(gòu)，也不聘用法律顧問，又缺少對員工法律知識的教育培訓(xùn)。即使有小部分企業(yè)設(shè)置法律事務(wù)機(jī)構(gòu)，聘用一些兼職人員擔(dān)任法律顧問，但也只是徒具其表而已，這種僅有形式的法律事務(wù)機(jī)構(gòu)由于領(lǐng)導(dǎo)不重視，經(jīng)費(fèi)投入嚴(yán)重不足，導(dǎo)致機(jī)構(gòu)不能正常運(yùn)轉(zhuǎn)，法律人員也不能完全參與到企業(yè)的重大經(jīng)營決策之中，對重大決策中隱藏的潛在法律風(fēng)險(xiǎn)沒辦法分析論證，因而也沒辦法對此提供正確的應(yīng)對化解之策，沒有充分發(fā)揮出法律事務(wù)機(jī)構(gòu)和法律顧問的應(yīng)有作用。

3、管理制度中存在的問題

不完善的內(nèi)部管理制度是企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的制度根源。大多數(shù)企業(yè)沒有健全的制度，在公司設(shè)立、變更、合并、上市中沒有一系列合理的制度進(jìn)行制約規(guī)范。眾所周知合同是企業(yè)經(jīng)營中最基本的法律文本，因合同引發(fā)的糾紛是企業(yè)最為常見的糾紛，合同風(fēng)險(xiǎn)是企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的最主要內(nèi)容。出現(xiàn)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的原因主要是由于大多數(shù)企業(yè)沒有一個(gè)完善的合同管理制度，也沒有一個(gè)專管合同運(yùn)作的管理機(jī)構(gòu)，導(dǎo)致在合同履行過程中，由于合同條款不完善而產(chǎn)生大量糾紛。由于企業(yè)沒有建立完善的法律制度，對于一些經(jīng)濟(jì)糾紛以及涉及到法律條例的事件，并沒有按照法律規(guī)則、制度進(jìn)行很好的處理，企業(yè)經(jīng)營活動沒有法律監(jiān)督和參與，導(dǎo)致企業(yè)損失巨大。

三、企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)控制體系的構(gòu)建

誘發(fā)法律風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的原因很多，防控企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)是每個(gè)企業(yè)管理部門的重要職責(zé)。企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控要從以下幾方面抓起:

1、提高企業(yè)中高級管理人員的法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識

企業(yè)中的高級管理人員要改變舊有的“法律事務(wù)不能直接產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益”的思維習(xí)慣，要提高法律防控意識。企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)不僅需要有效的法律風(fēng)險(xiǎn)控制環(huán)節(jié)來防范，而且還需要有企業(yè)高級管理人員較高的法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識來保障，只有企業(yè)高級管理人員具有較高的法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識才能加大對構(gòu)建法律防控體系的投資，才能加大對企業(yè)員工法律培訓(xùn)的力度，才能使所有企業(yè)員工信法、守法、執(zhí)法，才能使企業(yè)依法經(jīng)營。

2、建立法務(wù)部門，為企業(yè)依法經(jīng)營保駕護(hù)航

法務(wù)部門是企業(yè)進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)控制的主要機(jī)構(gòu)，其主要職能是承擔(dān)企業(yè)日常的法律事務(wù)，法務(wù)部門的設(shè)立對企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的防范與控制具有重要意義。要在企業(yè)中設(shè)立專門的法律機(jī)構(gòu)和專門的法律崗位，實(shí)行專職法律顧問制度。法律顧問列席企業(yè)重大會議，參與企業(yè)重大事項(xiàng)的研究、決策，對企業(yè)的重大活動中涉及法律事務(wù)的內(nèi)容進(jìn)行可行性論證，出具可行性的法律意見書，企業(yè)在進(jìn)行各項(xiàng)決策時(shí)參考法律顧問所提出的意見，并將有用的意見進(jìn)行歸納整理，為企業(yè)日后的經(jīng)營決策提供參考依據(jù)，確保企業(yè)重大決策的合法性。

3、完善企業(yè)管理制度和工作機(jī)制，為企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范創(chuàng)建有利條件

始終堅(jiān)持“制度化管理與規(guī)范化運(yùn)作”相結(jié)合原則，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照國家經(jīng)濟(jì)法、勞動法及企業(yè)經(jīng)營相關(guān)法律規(guī)定制定規(guī)章制度和管理辦法，不斷查找管理中的薄弱環(huán)節(jié)及時(shí)完善相關(guān)制度，堵塞管理漏洞。企業(yè)還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對規(guī)章制度的有效管理，細(xì)化經(jīng)濟(jì)活動中的法律事務(wù)，不斷完善企業(yè)行為的法律監(jiān)督制度，強(qiáng)化企業(yè)管理制度建設(shè)。

4、及時(shí)、有效、全面處理法律糾紛

企業(yè)法律糾紛，必須經(jīng)法務(wù)人員及時(shí)制定詳細(xì)的方案和步驟，準(zhǔn)備相應(yīng)的法律文件，及時(shí)解決處理。法律糾紛得不到及時(shí)解決或方法有誤，將會給企業(yè)造成不必要的損失。企業(yè)法務(wù)人員要根據(jù)實(shí)際情況綜合運(yùn)用訴訟、仲裁等有效途徑，依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，避免企業(yè)因法律糾紛造成重大損失。

5、從其他方面進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)控制

只是從增強(qiáng)企業(yè)員工的法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識、構(gòu)建法律事務(wù)部門、完善企業(yè)管理制度、全面處理法律糾紛對企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的有效控制還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，必須從多個(gè)角度出發(fā)，從多個(gè)方面進(jìn)行防范。要逐步完善包括企業(yè)法人治理機(jī)構(gòu)制度建設(shè)、企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)評估機(jī)制建設(shè)、合同管理制度建設(shè)、知識產(chǎn)權(quán)管理制度建設(shè)、商業(yè)秘密管理制度建設(shè)、重大決策法律論證可行性制度建設(shè)等在內(nèi)的各項(xiàng)適應(yīng)企業(yè)實(shí)際的法律管理制度建設(shè)。

四、結(jié)語