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第1篇

今天，人們用“互聯(lián)網(wǎng)+”來描述這一時(shí)代。在筆者看來，“互聯(lián)網(wǎng)+”即是互聯(lián)網(wǎng)化，它是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)向商業(yè)領(lǐng)域應(yīng)用與傳統(tǒng)行業(yè)網(wǎng)絡(luò)的應(yīng)用兩股力量的相互作用結(jié)果，是整個(gè)商業(yè)組織和運(yùn)行方式的變化，是商業(yè)模式和環(huán)境的網(wǎng)絡(luò)化。

筆者認(rèn)為，在“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代，電子商務(wù)應(yīng)更名為網(wǎng)絡(luò)商務(wù)。網(wǎng)絡(luò)商務(wù)要比電子商務(wù)具有更豐富的內(nèi)涵：網(wǎng)絡(luò)商務(wù)可以更加準(zhǔn)確地表述我們商業(yè)的生存基礎(chǔ)。電子商務(wù)強(qiáng)調(diào)的是商務(wù)手段電子化(在我國也稱為信息化)，而網(wǎng)絡(luò)商務(wù)更宜表達(dá)電子商務(wù)所不能反映出來的內(nèi)涵，它可全面描述現(xiàn)代商務(wù)生存和運(yùn)營狀態(tài)，具有電子商務(wù)不能涵蓋的內(nèi)容和意義，可以視為電子商務(wù)高級(jí)形式。

與電子商務(wù)相對(duì)應(yīng)的電子商務(wù)法核心，是解決電子形式的商務(wù)記錄具有書面形式效力、電子數(shù)據(jù)如何作為有效證據(jù)問題；與網(wǎng)絡(luò)商務(wù)對(duì)應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)商務(wù)法，可以實(shí)現(xiàn)對(duì)各種新形態(tài)的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營行為的規(guī)制、對(duì)網(wǎng)絡(luò)交易行為的規(guī)范。

聯(lián)合國定義電子商務(wù)示范法

電子商務(wù)的定義是由聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)(簡稱貿(mào)法會(huì))在制定《電子商務(wù)示范法》過程中創(chuàng)立的，被世界各國沿用。貿(mào)法會(huì)認(rèn)為，凡是使用數(shù)據(jù)電文的(data message)即為電子商務(wù)。數(shù)據(jù)電文是指由電子手段、光學(xué)手段或類似手段生成、儲(chǔ)存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子商務(wù)交換(EDI)、電子郵件、電報(bào)、電傳或傳真。

貿(mào)法會(huì)旨在解決計(jì)算機(jī)通信帶來的法律不確定性，但用了涵蓋各種電子通信手段的電子商務(wù)概念。之所以這樣，是因?yàn)橐敖枇Α保热粋鹘y(tǒng)電子通信手段的法律效力已經(jīng)得到解決，那么計(jì)算機(jī)通信手段法律效力亦應(yīng)當(dāng)援用相同的方式解決。只是聯(lián)合國并沒有采用擴(kuò)張書面合同解決的方法，而是采用獨(dú)立類型立法方式來解決其效力的。在這方面，貿(mào)法會(huì)在技術(shù)中立原則指引下，發(fā)明了“功能等同法”，認(rèn)為只要電子數(shù)據(jù)滿足傳統(tǒng)書面的功能時(shí)，即可在法律上受同等待遇，具備相同法律效力。基于此，貿(mào)法會(huì)早在1996年就推出了《聯(lián)合國電子商務(wù)示范法》，以解決國際貿(mào)易中電子通信手段應(yīng)用的法律不確定性問題。貿(mào)法會(huì)的“電子商務(wù)”和“電子商務(wù)法”一經(jīng)創(chuàng)立，迅速為各主要國家接受。雖然主要國家的立法模式不同，但其立法宗旨、內(nèi)容則大同小異，均移植聯(lián)合國示范法，解決電子通信技術(shù)應(yīng)用的法律效力問題，或者電子記錄等同于書面形式問題。因此，也有學(xué)者將電子商務(wù)法稱為形式立法。

網(wǎng)絡(luò)商務(wù)亟待法律規(guī)范

隨著2004年電子簽名法的實(shí)施，由聯(lián)合國貿(mào)法會(huì)開創(chuàng)的電子商務(wù)立法任務(wù)在我國已經(jīng)初步實(shí)現(xiàn)。“合同法+電子簽名法”立法模式，基本上解決了我國電子通信手段應(yīng)用于商務(wù)領(lǐng)域所引發(fā)的法律不確定性。

雖然電子商務(wù)應(yīng)用中，電子形式如何等同于書面形式，如何認(rèn)定電子數(shù)據(jù)的證明力等電子化引發(fā)的法律問題，在實(shí)踐中還沒有完全解決，但它是法律實(shí)施層面的問題，而不是需要再立新法的問題。在這個(gè)意義上，電子商務(wù)已經(jīng)不需要立法了。但是，電子商務(wù)的高級(jí)形態(tài)──網(wǎng)絡(luò)商務(wù)卻面臨巨大的法律不確定性。

舉例說明。首先，網(wǎng)絡(luò)商務(wù)的準(zhǔn)入問題。在營業(yè)自由是基本權(quán)利和自由的國家，利用網(wǎng)絡(luò)從事商務(wù)本身根本不是一個(gè)問題。如果商務(wù)活動(dòng)不落入增值電信服務(wù)，根本不需要政府許可(獲得ICP許可證)；如果按照現(xiàn)行法需要政府許可的營業(yè)，已經(jīng)獲得許可證的主體當(dāng)然地可以利用網(wǎng)絡(luò)從事經(jīng)營活動(dòng)，不需要再另行審批或許可。但在我國，許多政府部門將傳統(tǒng)準(zhǔn)入式的事前監(jiān)管延伸到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，似乎利用網(wǎng)絡(luò)從事商務(wù)需要準(zhǔn)入。因此，需要法律明確網(wǎng)絡(luò)營業(yè)自由原則，以鼓勵(lì)人們利用互聯(lián)網(wǎng)，創(chuàng)新商業(yè)模式。

其次，網(wǎng)絡(luò)交易法律關(guān)系界定問題。互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用，打破了地域和行業(yè)界線，創(chuàng)造產(chǎn)業(yè)融合、整合，產(chǎn)生新業(yè)態(tài)和新商業(yè)模式，如何界定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下不同商業(yè)模式的法律關(guān)系，就需要立法明確或者確立判斷規(guī)則，以指引人們從事交易行為，對(duì)行為后果事先預(yù)期。

再次，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營行為的法律規(guī)制問題。從法理上說，網(wǎng)絡(luò)上所有經(jīng)營行為必須遵守現(xiàn)行法，凡是現(xiàn)行法規(guī)定屬于違法行為，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下亦屬違法，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但是，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下有許多新類型的有違公平競爭的行為，就需要法律給予特別明確，有些侵害消費(fèi)者的行為，甚至欺詐交易就需要規(guī)范和打擊。

還有，在網(wǎng)絡(luò)商務(wù)中，存在著大量的非正式規(guī)范，比如用戶協(xié)議、政策和規(guī)則等，目前沒有法律對(duì)網(wǎng)站或網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)上的網(wǎng)絡(luò)用戶協(xié)議、網(wǎng)絡(luò)交易規(guī)則、網(wǎng)站政策等法律效力明確規(guī)范，其貫徹執(zhí)行面臨法律不確定性。需要法律明確這些協(xié)議、政策或規(guī)則在法院的可執(zhí)行力。我國是一個(gè)高度依賴制定法的國家，網(wǎng)絡(luò)商務(wù)發(fā)展和運(yùn)營中存在法律上的不確定性，成為亟待需要解決的問題。問題的解決，正是本次電子商務(wù)法要解決的重要問題。

法律不僅要解決現(xiàn)實(shí)面臨的問題，而且還有重要的引領(lǐng)產(chǎn)業(yè)或經(jīng)濟(jì)發(fā)展的功能。尤其是，“互聯(lián)網(wǎng)+”已經(jīng)成為我國產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型的基本戰(zhàn)略，迫切需要一部網(wǎng)絡(luò)商法勾勒未來的商業(yè)秩序，引領(lǐng)我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型和商業(yè)升級(jí)發(fā)展。雖然移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)、云計(jì)算、大數(shù)據(jù)、物聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)在商業(yè)中的應(yīng)用才剛剛開始，但是，未來的商業(yè)生存模式和環(huán)境已經(jīng)初步展現(xiàn)。如何在網(wǎng)絡(luò)商務(wù)初露端倪的時(shí)期，創(chuàng)制一些引導(dǎo)性規(guī)則，促進(jìn)我國網(wǎng)絡(luò)商務(wù)大發(fā)展，也應(yīng)當(dāng)成為本次立法的重要目的。

網(wǎng)絡(luò)商法是商法的特別法

如果電子商務(wù)法旨在解決商務(wù)電子化問題，解決商業(yè)手段形式問題，那么網(wǎng)絡(luò)商法即解決商務(wù)的網(wǎng)絡(luò)化問題，解決商業(yè)本身法律規(guī)則的問題。也就是說，網(wǎng)絡(luò)商法旨調(diào)整網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下經(jīng)營行為和交易關(guān)系，確立網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商事行為的基本規(guī)則和商事交易的基本秩序。簡言之，網(wǎng)絡(luò)商法即網(wǎng)絡(luò)商事行為的法律規(guī)范。

第2篇

隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的飛速發(fā)展，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)在各個(gè)領(lǐng)域得到廣泛應(yīng)用，它在給人們的生產(chǎn)生活帶來極大便利的同時(shí)，也對(duì)傳統(tǒng)的法律制度造成了沖擊，尤其是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系面對(duì)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所引起的日益增多的法律問題，已經(jīng)有些力不從心。

據(jù)2006年2月22日人民日?qǐng)?bào)報(bào)道，2005年央視春節(jié)晚會(huì)中備受關(guān)注的唐山皮影舞蹈“俏夕陽”成了中英文域名搶注的焦點(diǎn)。一時(shí)間，圍繞著“俏夕陽”的各種商標(biāo)、域名的搶注呈現(xiàn)出火暴趨勢(shì)。繼“俏夕陽”的英文、中文域名及網(wǎng)絡(luò)實(shí)名被搶注后，北京一男子將“俏夕陽”申注為服裝商標(biāo)，唐山也出現(xiàn)了“俏夕陽”搶注熱潮。新浪網(wǎng)報(bào)道：電影“滿城盡帶黃金甲”中“新謀女郎”李曼真的一夜成名了，有成都的域名炒家居然從她的名字中捕捉到了商機(jī)！有關(guān)“李曼”的多項(xiàng)域名現(xiàn)已被成都域名炒家鄭濟(jì)坤注冊(cè)，他估計(jì)這些域名能為他帶來18萬的收益。據(jù)悉，今年23歲的鄭濟(jì)坤是成都一家石油相關(guān)公司普通職員，也是本地著名的域名炒家。2月24日，鄭濟(jì)坤一口氣注冊(cè)了李曼.CN、李曼.COM、李曼.NET三個(gè)域名，有效期為1年。接受記者采訪時(shí)，鄭濟(jì)坤透露，“我從未注冊(cè)過名人的名字，這還是第一次。以前我都是搶注一些公司的名字，比如迪斯尼、迪斯尼樂園等，小賺了幾千元錢。”談到為何“相中”李曼，鄭濟(jì)坤坦言：“我還不是從報(bào)紙上了解到，現(xiàn)在全國媒體都很關(guān)注她，她未來的成長前景肯定不錯(cuò)。要是李曼真走紅了，肯定有許多商家找她代言，加上文化經(jīng)紀(jì)公司，要買這些域名的應(yīng)該大有人在。”據(jù)了解，鄭濟(jì)坤注冊(cè)“李曼”域名的成本只有500多元/年，但他卻估計(jì)轉(zhuǎn)賣費(fèi)可高達(dá)18萬元。

新華網(wǎng)：據(jù)了解，目前將名人姓名作為域名投資的并不多，但是作為通用網(wǎng)址注冊(cè)卻是項(xiàng)熱門行業(yè)。因?yàn)橹形耐ㄓ镁W(wǎng)址可自動(dòng)轉(zhuǎn)向到具有另外域名的網(wǎng)站，其范圍要寬得多。像“李宇春”等多位超女的通用網(wǎng)址就被搶注。搶注者多是借超女名頭來提高流量的音樂影視下載網(wǎng)站。該專業(yè)人士表示，由于名人的域名保護(hù)意識(shí)不強(qiáng)，名人乃至大型企業(yè)的域名屢遭搶注，看著自己的名字被高價(jià)轉(zhuǎn)賣，也只能眼巴巴看著別人賺錢。這些靠名人域名發(fā)財(cái)?shù)娜耍窃阢@法律的空子，名人也應(yīng)該增強(qiáng)對(duì)域名的保護(hù)意識(shí)。

體壇快報(bào)：近日，一條有關(guān)田亮的消息又被炒得沸沸揚(yáng)揚(yáng)。2月3日，中國體育網(wǎng)絡(luò)傳播工作室將“田亮”域名(WWW.TIANLIANG.COM)放至淘寶網(wǎng)進(jìn)行拍賣，截至2月13日早上9時(shí)，有人竟開出99999800元的天價(jià)。

南方周末：2004年，春蘭集團(tuán)的域名“春蘭.COM”被搶注，為了更好地開展國際業(yè)務(wù)，在國際互聯(lián)網(wǎng)貿(mào)易中占有一席之地，春蘭集團(tuán)被迫花費(fèi)400萬元高價(jià)購回了原本屬于自己的國際域名。

中國法制報(bào)報(bào)道：據(jù)統(tǒng)計(jì)，2005年全年，全國法院系統(tǒng)受理的網(wǎng)絡(luò)域名糾紛案件多達(dá)1264件。

二、域名的定義及特點(diǎn)

域名只是一個(gè)Internet中用于解決地址對(duì)應(yīng)問題的一種方法。可以說只是一個(gè)技術(shù)名詞。但是，由于Internet已經(jīng)成為了全世界人的I nternet，域名也自然地成為了一個(gè)社會(huì)科學(xué)名詞。

所謂域名，是一種用于互聯(lián)網(wǎng)上識(shí)別和定位計(jì)算機(jī)的地址結(jié)構(gòu)。在互聯(lián)網(wǎng)上，計(jì)算機(jī)的位置是用IP地址的形式表示的。每一個(gè)IP地址是由四個(gè)被句點(diǎn)分割的數(shù)字組成，如天津市工商行政管理局的辦公網(wǎng)IP地址是172.17.136.5 3；而工商北辰分局的IP地址是：172.17.238.86。這種地址表示方法的缺點(diǎn)是是缺乏直觀，不便于記憶。于是人們又設(shè)立了域名，域名由英文字母、數(shù)字、句點(diǎn)及其它特殊符號(hào)組成，采用層次結(jié)構(gòu)設(shè)置，具有不同的級(jí)別，在同一等級(jí)水平內(nèi)的域名是唯一的。

域名具有以下特點(diǎn)：

1、域名由英文字母、數(shù)字、句點(diǎn)及其它特殊符號(hào)組成。

2、域名體系采用層次結(jié)構(gòu)設(shè)置，因而域名具有不同的級(jí)別。

3、根據(jù)后綴的不同，域名還存在著類別的差異。常見的類別有.com(適用于工、商、金融企業(yè)).ac(適用于科研機(jī)構(gòu)).gov(適用于政府部門) .edu(適用于教育機(jī)構(gòu)).net(適用于互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)、接入網(wǎng)絡(luò)的信息中心和運(yùn)行中心).org(適用于各種非贏利性組織)；此外，還有以行政區(qū)的縮寫作后綴的，稱為“行政區(qū)域名”，如中國注冊(cè)的頂級(jí)域名為.cn，美國的頂級(jí)域名為.us，天津市在.cn域下的二級(jí)域名為.tj.cn等等。

4、在同一等級(jí)水平內(nèi)的域名必須是唯一的。

5、域名注冊(cè)手續(xù)十分簡便。

第3篇

最近，有關(guān)公眾號(hào)轉(zhuǎn)載作品，有兩則新聞值得關(guān)注：一是廣東中山法院判決了某科技公司微信公眾號(hào)的擅自轉(zhuǎn)載作品行為構(gòu)成了著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任；二是國內(nèi)某周刊官方微信賬號(hào)負(fù)責(zé)人公開表示將為轉(zhuǎn)載付費(fèi)，迎來業(yè)界一片贊賞。

實(shí)際上，按照我國著作權(quán)法的現(xiàn)有規(guī)定，如果網(wǎng)絡(luò)媒體(包括微信公眾號(hào)在內(nèi))未經(jīng)許可轉(zhuǎn)載了其他媒介(包括傳統(tǒng)媒體和各種新媒體)的版權(quán)作品，就要承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任。

雖然我國著作權(quán)法規(guī)定了報(bào)刊間轉(zhuǎn)載摘編的法定許可制度，即作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，其他報(bào)刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報(bào)酬。

也就是說，微信公眾號(hào)等一眾網(wǎng)絡(luò)媒體還必須按照“授權(quán)—付費(fèi)”模式轉(zhuǎn)載作品，否則就要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)然，這里所說的微信公眾號(hào)未經(jīng)許可轉(zhuǎn)載作品需要承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任，這種侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)一般是由公眾號(hào)的使用者或經(jīng)營者(內(nèi)容者)來承擔(dān)，騰訊公司作為微信平臺(tái)提供者，是技術(shù)服務(wù)性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供方，一般不需要承擔(dān)內(nèi)容傳播方面的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任。

由上面分析看來，前述兩則新聞所報(bào)道的公眾號(hào)轉(zhuǎn)載侵權(quán)和轉(zhuǎn)載付費(fèi)，似乎就是天經(jīng)地義的應(yīng)然之舉，但筆者認(rèn)為，其實(shí)不然。

圍繞報(bào)刊間轉(zhuǎn)載摘編法定許可制度是否延伸至網(wǎng)絡(luò)媒體，我國立法與司法實(shí)踐曾經(jīng)歷了一個(gè)頗為曲折的“斗爭”過程。著作權(quán)法創(chuàng)設(shè)了報(bào)刊間轉(zhuǎn)載摘編制度，但這種制度被網(wǎng)絡(luò)媒體的出現(xiàn)和迅速興起所打破。網(wǎng)絡(luò)媒體海量、高速傳播作品的特點(diǎn)，迫切要求作品傳播實(shí)現(xiàn)高效率、順暢化。

為了滿足網(wǎng)絡(luò)媒體的這種現(xiàn)實(shí)需求，最高法于2000年頒布了《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，其中第三條規(guī)定：“已在報(bào)刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者上載該作品的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，網(wǎng)站予以轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報(bào)酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。但網(wǎng)站轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關(guān)報(bào)刊轉(zhuǎn)載作品范圍的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)。”2003年，最高法頒布了該司法解釋的修改版，對(duì)于上述第三條規(guī)定從語義表達(dá)方面進(jìn)一步予以了完善，但基本內(nèi)容沒有變化。

應(yīng)該說，最高法的上述司法解釋的內(nèi)容還是引起了廣泛爭議，其爭議核心顯然就在于傳統(tǒng)報(bào)刊媒體間的轉(zhuǎn)載摘編法定許可的“特權(quán)”是否應(yīng)該同樣給予網(wǎng)絡(luò)媒體。最高法于2006年頒布了《關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉的決定(二)》，新司法解釋刪去了原司法解釋的第三條，也就是說，歷經(jīng)一部司法解釋的三個(gè)版本之后，最高法最終回到了“原點(diǎn)”——網(wǎng)絡(luò)媒體并不適用著作權(quán)法所設(shè)定的轉(zhuǎn)載摘編法定許可制度。

2012年，最高法《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》進(jìn)一步規(guī)定，上述司法解釋(法釋〔2006〕11號(hào))在新規(guī)定施行后即行廢止，并且，新規(guī)定明確了“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)提供權(quán)利人享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為”。

值得注意的是，雖然網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載摘編的立法及其解釋的爭議暫告一段落，但制度設(shè)計(jì)本身的爭議并沒有結(jié)束。

隨著著作權(quán)法第三次修改議程的提出，報(bào)刊間轉(zhuǎn)載摘編法定許可制度是否延及網(wǎng)絡(luò)媒體重新引起了立法、司法、學(xué)術(shù)和實(shí)務(wù)屆的關(guān)注，雖然目前的著作權(quán)法(修訂草案送審稿)第四十八條仍然維持了原來著作權(quán)法的舊有規(guī)定，但在著作權(quán)法修改的研討會(huì)議上，學(xué)術(shù)界已經(jīng)指出了目前這種制度設(shè)計(jì)可能帶來的問題，我國著作權(quán)行政管理機(jī)構(gòu)和著作權(quán)立法部門也已經(jīng)關(guān)注了轉(zhuǎn)載摘編法定許可制度在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下遭遇的困境：

首先，導(dǎo)致媒體間競爭的不公平。網(wǎng)絡(luò)媒體發(fā)展到現(xiàn)在，已經(jīng)和傳統(tǒng)媒體融為一體。未來的媒體形式，應(yīng)是各種媒體充分競爭、市場秩序井然的眾媒體共存形態(tài)。將轉(zhuǎn)載摘編法定許可制度僅僅適用于傳統(tǒng)報(bào)刊之間，已大大脫離實(shí)際需要，必然造成媒體間競爭混亂，也彰顯了不公平，違反了市場經(jīng)濟(jì)的基本原則。

其次，影響媒體的傳播效率。網(wǎng)絡(luò)媒體海量傳播作品的特點(diǎn)，使得網(wǎng)絡(luò)媒體需要傳播大量作品以滿足傳播效率的要求。如果這時(shí)候，還要求網(wǎng)絡(luò)媒體點(diǎn)對(duì)點(diǎn)地逐一取得授權(quán)，既不可行也不可能，大大違背了互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代媒體傳播規(guī)律，也必然大大降低了互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的媒體傳播效率。

三是造成普遍性違法。目前網(wǎng)絡(luò)媒體的數(shù)量難以計(jì)量，作為自媒體代表的微信公眾號(hào)總數(shù)就已超過580萬，與此對(duì)應(yīng)的是公眾號(hào)轉(zhuǎn)載作品的普遍未授權(quán)、不付費(fèi)現(xiàn)象。實(shí)際上，其他網(wǎng)絡(luò)媒體轉(zhuǎn)載作品亦是多數(shù)未授權(quán)、不付費(fèi)的放任狀態(tài)。這顯然是法律中常說的“普遍性違法”以致“法不責(zé)眾”的情況。其實(shí)，這種“普遍性違法”違反的是不合時(shí)宜的法，一定程度上可以稱之為法理學(xué)上所講的“惡法”。這個(gè)時(shí)候，是不是更應(yīng)該檢討一下制度的科學(xué)性并作出適時(shí)的調(diào)整更合適呢？

可以說，轉(zhuǎn)載摘編法定許可制度，關(guān)乎互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的興衰。與其讓網(wǎng)絡(luò)媒體逍遙法外膽戰(zhàn)心驚地享受“違法紅利”，莫不如因勢(shì)利導(dǎo)將其納入法治軌道，借著作權(quán)法第三次修訂的歷史契機(jī)，將報(bào)刊間轉(zhuǎn)載摘編法定許可制度進(jìn)一步發(fā)揚(yáng)光大，將報(bào)刊等傳統(tǒng)媒體間的法定許可制度擴(kuò)展到網(wǎng)絡(luò)新媒體，建立符合報(bào)刊與網(wǎng)絡(luò)間的復(fù)合法定許可制度。這樣，網(wǎng)絡(luò)媒體可以名正言順地轉(zhuǎn)載作品，同時(shí)也能實(shí)實(shí)在在地履行應(yīng)有的法定義務(wù)，保障著作權(quán)人的署名權(quán)和獲酬權(quán)等基本權(quán)利得以有效實(shí)現(xiàn)。

除了修改完善著作權(quán)法的規(guī)定之外，為了具備切實(shí)的可操作性，還應(yīng)建立和完善兩個(gè)機(jī)制：一是法定許可費(fèi)用收取機(jī)制。建立高效順暢的著作權(quán)法定許可費(fèi)用收取機(jī)制來解決網(wǎng)絡(luò)媒體海量使用、高速傳播的現(xiàn)實(shí)問題，應(yīng)該在現(xiàn)有的法律框架之內(nèi)制定轉(zhuǎn)載規(guī)則，規(guī)定計(jì)酬標(biāo)準(zhǔn)和付酬周期，只要是權(quán)利人和使用者自愿加入該機(jī)制，就應(yīng)該遵守相應(yīng)的制度。獲酬權(quán)是著作權(quán)人最重要的權(quán)項(xiàng)之一。解決付酬問題是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代著作權(quán)法最核心的使命。二是責(zé)任追究機(jī)制和懲罰機(jī)制。網(wǎng)絡(luò)媒體如果違反轉(zhuǎn)載摘編法定許可的規(guī)定，還必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任和其他不利后果，包括民事責(zé)任、行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。未來著作權(quán)法如果建立了報(bào)刊、網(wǎng)絡(luò)媒體之間的轉(zhuǎn)載摘編法定許可制度，還要制定專門的行政法規(guī)或者部門規(guī)章來落實(shí)這一制度，真正落實(shí)眾媒體間轉(zhuǎn)載摘編大產(chǎn)業(yè)中的著作權(quán)人的權(quán)益保障。

建立和完善我國報(bào)刊、網(wǎng)絡(luò)媒體間的轉(zhuǎn)載摘編法定許可制度，還面臨著一個(gè)“與國際接軌”的問題。其實(shí)，我國當(dāng)年建立報(bào)刊間轉(zhuǎn)載摘編法定許可制度時(shí)，就不符合《伯爾尼公約》的相關(guān)規(guī)定，為了避免紛爭，保護(hù)外國作品著作權(quán)人的合法權(quán)益，國務(wù)院1992年頒行的《實(shí)施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》第十三條規(guī)定：“報(bào)刊轉(zhuǎn)載外國作品，應(yīng)當(dāng)事先取得著作權(quán)人的授權(quán)；但是，轉(zhuǎn)載有關(guān)政治、經(jīng)濟(jì)等社會(huì)問題的時(shí)事文章除外。”這一規(guī)定將內(nèi)外國著作權(quán)人區(qū)別對(duì)待，雖然有降低我國著作權(quán)人的權(quán)益保護(hù)水平之嫌，但對(duì)于媒體產(chǎn)業(yè)培育和發(fā)展，確實(shí)發(fā)揮了作用，取得了實(shí)際效果。

第4篇

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)拍賣、網(wǎng)上拍賣、C2C、網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)、責(zé)任

2004年中國個(gè)人電子商務(wù)市場波瀾起伏，根據(jù)相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明：網(wǎng)絡(luò)拍賣用戶人數(shù)由2003年的600萬發(fā)展到2004年的1200萬，市場規(guī)模較2003年實(shí)現(xiàn)217.8%的增長，全年成交金額達(dá)到34億人民幣。據(jù)保守預(yù)計(jì)，網(wǎng)絡(luò)拍賣用戶人數(shù)在2007年將達(dá)到3500萬，市場規(guī)模應(yīng)達(dá)到210億人民幣。網(wǎng)絡(luò)拍賣（AuctionOnline）已成為一種引人矚目的新交易機(jī)制，將有越來越多的消費(fèi)者參與其中。但網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律地位不明，導(dǎo)致無法用法律規(guī)范網(wǎng)絡(luò)拍賣行為。因此，研究網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律問題，對(duì)解決網(wǎng)絡(luò)拍賣法律地位、交易糾紛、法律適用，網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)行業(yè)自律和電子商務(wù)立法等問題具有現(xiàn)實(shí)意義。

一、網(wǎng)絡(luò)拍賣的主體資格分析

目前，在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行拍賣活動(dòng)的形式、方式各種各樣，主體較為混亂，大致有三類：1、拍賣公司。因技術(shù)、專業(yè)人員、資金等因素，目前只有非常少的拍賣公司能夠單獨(dú)成立網(wǎng)站開展網(wǎng)絡(luò)拍賣業(yè)務(wù)，現(xiàn)階段，拍賣公司的網(wǎng)站一般多用于宣傳和信息；2、拍賣公司和網(wǎng)絡(luò)公司或其他公司聯(lián)合經(jīng)營。這種形式包括拍賣公司之間為聯(lián)合開展拍賣業(yè)務(wù)而合作建立的網(wǎng)站，其代表有“中拍網(wǎng)”、“嘉德在線”；3、網(wǎng)絡(luò)公司。在我國以eBay易趣、淘寶網(wǎng)為首要代表。網(wǎng)絡(luò)拍賣的主體資格指具有開展網(wǎng)絡(luò)拍賣業(yè)務(wù)的資格，即能夠成為網(wǎng)絡(luò)拍賣的主體。現(xiàn)對(duì)以上三類在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)開展拍賣活動(dòng)的主體進(jìn)行分析，看誰具有網(wǎng)絡(luò)拍賣的主體資格。

擁有經(jīng)營性網(wǎng)站的企業(yè)大致可以分為兩類：一類是將網(wǎng)站作為銷售商品（服務(wù)）的工具（手段）；一類是將網(wǎng)站作為服務(wù)于他人從事在線交易的手段，從提供的服務(wù)中獲得利潤。本文稱前一類網(wǎng)站為銷售型網(wǎng)站，后一類為服務(wù)型網(wǎng)站。這兩種分類可能存在著交叉。兩者的主要區(qū)別為：

1、前一類網(wǎng)站設(shè)立人（企業(yè)）本身從事在線交易；后一類網(wǎng)站設(shè)立人本身并不從事在線交易。

2、前一類網(wǎng)站設(shè)立人的商業(yè)活動(dòng)主要是在現(xiàn)實(shí)空間中銷售商品（服務(wù)）；后一類網(wǎng)站設(shè)立人的商業(yè)活動(dòng)主要是在虛擬空間（網(wǎng)絡(luò)空間Cyberspace）中為他人提供服務(wù)。

3、前一類網(wǎng)站的設(shè)立人是利用網(wǎng)站進(jìn)一步擴(kuò)大業(yè)務(wù)，網(wǎng)上在線交易只是它開展業(yè)務(wù)的手段之一；后一類網(wǎng)站設(shè)立人是依靠網(wǎng)站為他人交易提供網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)業(yè)務(wù)，網(wǎng)站就是它的唯一（主要）的業(yè)務(wù)平臺(tái)。

4、前一類網(wǎng)站設(shè)立人并不僅僅是利用網(wǎng)站從事在線交易，還利用網(wǎng)站來提高企業(yè)知名度，獲得聲譽(yù)，進(jìn)而吸引更多的客戶。但它利用網(wǎng)絡(luò)所提高的知名度和聲譽(yù)更大程度上要依賴于企業(yè)在現(xiàn)實(shí)空間中的實(shí)力和商品（服務(wù)）質(zhì)量；后一類網(wǎng)站設(shè)立人依靠網(wǎng)站開展業(yè)務(wù)，它的知名度和聲譽(yù)一般來源于它在虛擬空間中提供服務(wù)的優(yōu)劣程度。

從兩者的區(qū)別中可以很清楚的得出拍賣公司單獨(dú)建立的拍賣網(wǎng)站是屬于銷售型網(wǎng)站，因?yàn)樗菍⒕W(wǎng)站作為銷售商品（服務(wù)）的工具（手段）；拍賣公司和網(wǎng)絡(luò)公司或其他公司聯(lián)合經(jīng)營的拍賣網(wǎng)站，也屬于銷售型網(wǎng)站，因?yàn)樗男再|(zhì)和拍賣公司單獨(dú)成立的拍賣網(wǎng)站的性質(zhì)是一樣的：兩者都是拍賣公司為實(shí)現(xiàn)其現(xiàn)實(shí)空間中的既有業(yè)務(wù)而在網(wǎng)絡(luò)空間上的延伸。拍賣公司和網(wǎng)絡(luò)公司或其他公司的聯(lián)合經(jīng)營行為應(yīng)視為他們之間的業(yè)務(wù)合作。這兩者進(jìn)行的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)拍賣活動(dòng)只是傳統(tǒng)拍賣在網(wǎng)絡(luò)上的當(dāng)然延伸。拍賣公司自身從事或參與了在線交易。拍賣公司、拍賣公司和網(wǎng)絡(luò)公司或其他公司聯(lián)合經(jīng)營是不具有網(wǎng)絡(luò)拍賣主體資格的。

網(wǎng)絡(luò)公司的網(wǎng)站是屬于服務(wù)型網(wǎng)站，網(wǎng)絡(luò)公司在網(wǎng)絡(luò)拍賣過程中處于第三方地位，它通過預(yù)先設(shè)計(jì)好的程序和網(wǎng)絡(luò)拍賣交易平臺(tái)為其會(huì)員、用戶提供服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)拍賣的整個(gè)過程由買賣雙方獨(dú)立使用網(wǎng)絡(luò)公司提供的服務(wù)來完成。據(jù)相關(guān)研究報(bào)告表明：目前，在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行拍賣的網(wǎng)站中，網(wǎng)絡(luò)公司網(wǎng)站的訪問量和市場份額占絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)。法律界對(duì)互聯(lián)網(wǎng)拍賣進(jìn)行的探討和思考基本上是針對(duì)網(wǎng)絡(luò)公司的互聯(lián)網(wǎng)拍賣業(yè)務(wù)，網(wǎng)絡(luò)公司具有網(wǎng)絡(luò)拍賣的主體資格已成為不爭的事實(shí)。

特別需要注意的是：在拍賣公司獨(dú)立建立的拍賣網(wǎng)站、拍賣公司和網(wǎng)絡(luò)公司或其他公司聯(lián)合經(jīng)營開辦的拍賣網(wǎng)站的拍賣中，它們的操作規(guī)程、運(yùn)作理念和《拍賣法》所規(guī)范的拍賣是一致的，它們的經(jīng)營行為也完全符合《拍賣法》。即先接受委托人的委托，然后對(duì)拍賣標(biāo)的進(jìn)行審查，最后在網(wǎng)站上以自己的名義進(jìn)行拍賣，并收取傭金。而網(wǎng)絡(luò)公司的拍賣網(wǎng)站采用的模式是其用戶將拍品的信息上傳到交易平臺(tái)，網(wǎng)絡(luò)拍賣的一切交易過程由網(wǎng)站的程序自動(dòng)完成，網(wǎng)站方對(duì)拍品的質(zhì)量、真實(shí)性、合法性等不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，亦不審查賣家出售物品的能力或買家購買物品的能力。

這里把在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的所有拍賣活動(dòng)定義為互聯(lián)網(wǎng)拍賣，其種類有兩種：一種是拍賣公司、拍賣公司和網(wǎng)絡(luò)公司或其他公司聯(lián)合經(jīng)營為開展傳統(tǒng)拍賣業(yè)務(wù)而進(jìn)行的網(wǎng)上拍賣——指具有拍賣資格的主體單獨(dú)或和他人合作將傳統(tǒng)拍賣業(yè)務(wù)搬到互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的拍賣活動(dòng)，是傳統(tǒng)拍賣在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的開展，即純粹的在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行的傳統(tǒng)拍賣。另一種是網(wǎng)絡(luò)公司所從事的網(wǎng)絡(luò)拍賣——指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商利用互聯(lián)網(wǎng)通訊傳輸技術(shù)，向商品所有者或某些權(quán)益所有人提供有償或無償使用的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)平臺(tái)，讓商品所有者或某些權(quán)益所有人在其平臺(tái)上獨(dú)立開展以競價(jià)、議價(jià)方式為主的在線交易模式。網(wǎng)絡(luò)公司在網(wǎng)絡(luò)拍賣中提供交易平臺(tái)和交易程序，為眾多買家和賣家構(gòu)筑了一個(gè)網(wǎng)絡(luò)交易市場（Net-markets），由賣方和買方進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)拍賣，其本身并不介入買賣雙方的交易。

根據(jù)以上內(nèi)容可以認(rèn)定只有網(wǎng)絡(luò)公司開展的互聯(lián)網(wǎng)拍賣業(yè)務(wù)才是網(wǎng)絡(luò)拍賣。拍賣公司、拍賣公司和網(wǎng)絡(luò)公司或其他公司聯(lián)合經(jīng)營進(jìn)行的網(wǎng)上拍賣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《拍賣法》進(jìn)行運(yùn)作，按照《拍賣法》的規(guī)定確定各方當(dāng)事人的法律地位及權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因網(wǎng)上拍賣所產(chǎn)生的糾紛和解決都適用于《拍賣法》的調(diào)整。

二、網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律地位分析

網(wǎng)絡(luò)拍賣自從它產(chǎn)生之日起就伴隨著爭議，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律地位，國內(nèi)的主流觀點(diǎn)認(rèn)為：網(wǎng)絡(luò)拍賣源于傳統(tǒng)拍賣，并采用了類似于傳統(tǒng)拍賣的方式或手段，所以網(wǎng)絡(luò)拍賣就是傳統(tǒng)拍賣的簡單翻版。換言之，其認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)拍賣實(shí)際上就是傳統(tǒng)拍賣。但網(wǎng)絡(luò)拍賣和傳統(tǒng)拍賣有著本質(zhì)的不同。

網(wǎng)絡(luò)拍賣的交易方式主要類型有：從傳統(tǒng)拍賣中演變來的網(wǎng)絡(luò)英式拍賣、網(wǎng)絡(luò)荷蘭式拍賣；為適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)的特點(diǎn)和消費(fèi)者的喜好而出現(xiàn)的集體議價(jià)(集體購買)、逢低買進(jìn)、反拍賣（標(biāo)價(jià)求購）、一口價(jià)等②。有的網(wǎng)站可能同時(shí)兼有幾種交易方式。

因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)拍賣中最主要、最基本的網(wǎng)絡(luò)英式拍賣、網(wǎng)絡(luò)荷蘭式拍賣這兩種類型（交易方式）及其表現(xiàn)的競價(jià)形式和傳統(tǒng)拍賣中英式拍賣、荷蘭式拍賣所采取的競價(jià)形式極為相似，兩者之間的相同點(diǎn)表現(xiàn)為：1、以競價(jià)機(jī)制為核心。在交易過程中，物品的價(jià)格是由賣方先設(shè)定好（起始價(jià)、底價(jià)），由買方通過不斷出價(jià)達(dá)到最終價(jià)格，如果這個(gè)最終價(jià)格不低于賣方交易前確定的保留價(jià)（即底價(jià)），交易成交；2、采取公開的方式。交易過程采取了公開進(jìn)行的方式，以便更多的人參與交易，保證交易活動(dòng)的公平、公正；3、最高應(yīng)價(jià)者獲得物品。交易過程中，競價(jià)分為加價(jià)、減價(jià)兩種方式。即兩者都采取了表現(xiàn)形式相同的價(jià)格競爭機(jī)制，這種價(jià)格競爭機(jī)制的特點(diǎn)就是：公開競價(jià)、物（權(quán)利）歸最高應(yīng)價(jià)者。我國《拍賣法》第三條規(guī)定：“拍賣是指以公開競價(jià)的形式,將特定物品或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價(jià)者的買賣方式”。據(jù)此有人認(rèn)為：“無論以何種名義，這種網(wǎng)上競買就是一種拍賣活動(dòng)，利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行只是拍賣活動(dòng)的載體改變，但不改變拍賣活動(dòng)的本質(zhì)特性。網(wǎng)絡(luò)拍賣的所有類型（交易方式）都應(yīng)屬于傳統(tǒng)拍賣模式的變種——網(wǎng)絡(luò)拍賣的本質(zhì)就是傳統(tǒng)拍賣。”

這里對(duì)網(wǎng)絡(luò)拍賣和傳統(tǒng)拍賣中各方法律關(guān)系進(jìn)行分析，從根本上明確網(wǎng)絡(luò)拍賣的本質(zhì)屬性：

傳統(tǒng)拍賣中，委托人和拍賣人之間是一種委托合同關(guān)系，作為受托人的拍賣人是以自己的名義從事拍賣活動(dòng)而不是以委托人的名義，委托人和競買人之間不直接發(fā)生關(guān)系；在拍賣活動(dòng)中，拍賣人與競買人之間處于締約關(guān)系，拍賣人在締約過程中與競買人形成的是拍賣服務(wù)合同關(guān)系；拍賣成交后，拍賣人按照約定向委托人交付拍賣標(biāo)的的價(jià)款，并按照約定將拍賣標(biāo)的移交給買受人，此過程中，拍賣人與買受人之間成立買賣合同關(guān)系，而拍賣人按照約定向委托人交付拍賣標(biāo)的的價(jià)款的行為標(biāo)志著委托合同的完成。即一個(gè)完整的拍賣合同應(yīng)該由委托拍賣合同、拍賣服務(wù)合同和買賣合同三部分組成。

網(wǎng)絡(luò)拍賣中，網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供商和賣方之間是怎樣一種關(guān)系值得思考。有的觀點(diǎn)認(rèn)為：平臺(tái)提供商和賣方之間形成的是一種委托合同關(guān)系或是居間合同關(guān)系。也有觀點(diǎn)認(rèn)為：平臺(tái)提供商和賣方存在的是“柜臺(tái)”租賃合同關(guān)系。事實(shí)上，在網(wǎng)絡(luò)拍賣活動(dòng)中，平臺(tái)提供商向賣方（商品提供商）提供了一個(gè)網(wǎng)絡(luò)交易技術(shù)平臺(tái)，賣方在技術(shù)平臺(tái)上展示其要出售的商品，由買方競價(jià)或非競價(jià)購買。那么，平臺(tái)提供商和賣方之間形成的民事法律關(guān)系是基于網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)有償或無償使用。交易平臺(tái)很大意義上是一個(gè)網(wǎng)絡(luò)商場，平臺(tái)提供商只是這個(gè)在線商場的網(wǎng)絡(luò)空間、服務(wù)和交易程序（系統(tǒng)）的提供者，其本身并不商品信息（廣告），也不參與交易。平臺(tái)提供商只是提供一種為買賣雙方達(dá)成買賣合同的服務(wù)。它和賣方形成的正是基于這種服務(wù)而產(chǎn)生的服務(wù)關(guān)系，這種民事法律關(guān)系明顯不是委托合同關(guān)系，和傳統(tǒng)的居間合同關(guān)系也不能等同，雖然類似于“柜臺(tái)”租賃合同關(guān)系，但平臺(tái)提供商除了提供交易平臺(tái)外，還為用戶提供其他輔助推廣交易的服務(wù)，其基于交易達(dá)成而收取相關(guān)費(fèi)用。有學(xué)者認(rèn)為：“交易平臺(tái)的服務(wù)形成了事實(shí)上的居間，而這種居間有別于傳統(tǒng)意義上的居間。在某種意義上，這種居間只是起一種“管道”或信息傳遞的作用，這里不存在居間行為，只是在效果上與居間類似③。”網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供商和買方之間的法律關(guān)系與網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供商和賣方的法律關(guān)系性質(zhì)是一樣的，即為服務(wù)關(guān)系。這種服務(wù)關(guān)系，本文傾向于把它定義為依靠網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供交易信息從而產(chǎn)生的服務(wù)合同關(guān)系，它應(yīng)當(dāng)受到《合同法》的調(diào)整和規(guī)范。

在網(wǎng)絡(luò)拍賣中，買賣雙方之間成立的是買賣合同。合同的訂立過程大致如下：1、在網(wǎng)絡(luò)拍賣采用競價(jià)式交易的類型中，賣方在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的交易平臺(tái)上登陸商品、商品信息、展示商品、公告競買底價(jià)等行為構(gòu)成要約邀請(qǐng)，網(wǎng)站會(huì)員（用戶）進(jìn)入頁面瀏覽商品，點(diǎn)擊物品、進(jìn)行投標(biāo)，構(gòu)成要約。在競價(jià)截止時(shí)間結(jié)束前，雖然競買人輸入的競買價(jià)格可以傳輸至商品提供商，但只要競價(jià)截止時(shí)間沒有終止，商品提供商就有權(quán)對(duì)該物品繼續(xù)進(jìn)行展示和銷售，商品提供商此時(shí)處于一種可以選擇是否接受對(duì)方要約的地位。等競價(jià)截止時(shí)間結(jié)束，如果出價(jià)人出價(jià)等于或高于賣方的保留價(jià)，最高應(yīng)價(jià)者擁有對(duì)該商品的排他購買權(quán)。競價(jià)截止時(shí)間結(jié)束可視為商品提供商對(duì)最高應(yīng)價(jià)者做出了承諾。而且在網(wǎng)絡(luò)拍賣中存在著這樣一個(gè)特點(diǎn)：賣家可以在競價(jià)結(jié)束后選擇最合適的買家交易商品，買家的信用、所在地區(qū)、交易方式對(duì)交易成功與否有很大的影響。2、在其他類型的交易過程中，由于商品供應(yīng)商已經(jīng)在交易技術(shù)平臺(tái)明確展示和具體標(biāo)明了出售商品的價(jià)格，那么依據(jù)《合同法》第14條規(guī)定，其構(gòu)成了簽訂網(wǎng)絡(luò)拍賣交易合同的要約，如果買方做出了回應(yīng)并對(duì)其要約內(nèi)容沒有做出實(shí)質(zhì)性變更，即視為承諾。當(dāng)電子數(shù)據(jù)到達(dá)賣方時(shí)，電子合同成立。網(wǎng)絡(luò)拍賣合同應(yīng)當(dāng)適用《合同法》中關(guān)于合同無效、可撤消、效力待定等條款。當(dāng)買賣雙方在技術(shù)平臺(tái)上就某物品達(dá)成買賣協(xié)議時(shí)，標(biāo)志著網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供商為買賣雙方交易這個(gè)物品所提供的服務(wù)結(jié)束，其和買賣各方之間的民事法律關(guān)系隨買賣協(xié)議的達(dá)成而結(jié)束。一個(gè)完整的網(wǎng)絡(luò)拍賣活動(dòng)中存在著網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供商和買賣各方之間的服務(wù)合同、買賣雙方間的買賣合同。

綜合以上內(nèi)容，可以做出以下結(jié)論：網(wǎng)絡(luò)拍賣采用怎樣的交易類型，只是一個(gè)商業(yè)選擇，根本不涉及法律上的合法性問題。而且這些交易類型中某些方式類似于傳統(tǒng)拍賣的交易類型，也不能反推其就是傳統(tǒng)拍賣。網(wǎng)絡(luò)拍賣不是傳統(tǒng)拍賣，網(wǎng)絡(luò)拍賣本質(zhì)是在網(wǎng)絡(luò)上以競價(jià)、議價(jià)為主，其他交易形式為輔，為達(dá)到在線（網(wǎng)絡(luò)）交易目的而產(chǎn)生的一種交易方式或手段；它是為適應(yīng)電子商務(wù)的特殊環(huán)境和令網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展而將傳統(tǒng)拍賣中的某些拍賣類型引入網(wǎng)絡(luò)從而衍生并發(fā)展的一種在線交易的特有模式。網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供商只是為網(wǎng)絡(luò)用戶提供交易平臺(tái)和網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)，與用戶之間形成的是服務(wù)合同關(guān)系。

三、C2C、B2C的法律問題分析

C2C是網(wǎng)絡(luò)拍賣的首要代表，即用戶對(duì)用戶模式的網(wǎng)絡(luò)個(gè)人拍賣。因國內(nèi)主流觀點(diǎn)把網(wǎng)絡(luò)拍賣視為傳統(tǒng)拍賣，所以對(duì)于網(wǎng)絡(luò)個(gè)人拍賣的法律地位問題，目前也頗有爭議。具有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為：“個(gè)人網(wǎng)上拍賣很難被法律承認(rèn)，進(jìn)行網(wǎng)上個(gè)人拍賣有很大的法律與政策風(fēng)險(xiǎn)。”

在上文中，已經(jīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律地位進(jìn)行了探討，根據(jù)結(jié)論可以得出：無論C2C模式采用怎樣的交易類型（競價(jià)或非競價(jià)），其是個(gè)人為了在最大程度上實(shí)現(xiàn)物品價(jià)值而采取的在線銷售方式。因?yàn)镃2C是為了適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特殊性和在線交易的發(fā)展而產(chǎn)生的一種新型交易模式，它的存在法律上沒有明文規(guī)定。這種模式下簽訂的交易合同是屬于無名合同，是一種基于當(dāng)事人雙方真實(shí)意思表示而簽訂的網(wǎng)絡(luò)買賣合同，《合同法》124條對(duì)它有原則性的規(guī)定，受《合同法》中有關(guān)買賣合同的規(guī)定調(diào)整。

因?yàn)镃2C交易的雙方是不具有法人資格的個(gè)體，且使用匿名進(jìn)行交易，而這種交易往往是一次性的。一般是買家先付款，賣家再發(fā)貨。這種交易方式可能存在的投機(jī)行為會(huì)導(dǎo)致大量糾紛的產(chǎn)生，這是C2C發(fā)展的瓶頸之一。在C2C模式下,商品提供商為個(gè)人，買方遭遇欺詐或商品存在問題時(shí)，只能依據(jù)《民法通則》和《合同法》解決糾紛。但是因?yàn)榻灰椎哪涿院途W(wǎng)絡(luò)的虛擬性、無地域性導(dǎo)致侵權(quán)人身份和合同成立地點(diǎn)很難確定，這些因素直接影響到確立當(dāng)事人和案件管轄地等問題，增大了被侵權(quán)人尋求救濟(jì)的難度。且法律對(duì)C2C的規(guī)范是一片空白，其糾紛的解決實(shí)際操作中是非常困難的。目前，在C2C模式下，交易的多是小件物品，價(jià)值不會(huì)太高。產(chǎn)生糾紛后，因取證困難、尋求救濟(jì)的途徑極少或無法尋求救濟(jì)，過高的救濟(jì)成本往往讓被侵權(quán)人望而卻步。

B2C模式的本質(zhì)和C2C是相同的。B2C模式中，賣方為法人（企業(yè)）。所以當(dāng)買方遭遇欺詐或商品存在問題時(shí)，賣方身份和住所地很容易確認(rèn)。被侵權(quán)人可以依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》或《產(chǎn)品質(zhì)量法》相關(guān)規(guī)定尋求法律救濟(jì)，救濟(jì)成本較低，且具有實(shí)際可操作性。

對(duì)于網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供商的責(zé)任承擔(dān)問題，國內(nèi)外的司法實(shí)踐已經(jīng)有了共識(shí)：確立網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供商的ICSP地位，即交互式計(jì)算機(jī)服務(wù)提供商（InteractiveComputerServiceProvider）。平臺(tái)提供商對(duì)網(wǎng)站上他人的信息不承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)槠浔旧聿⒉粎⑴c信息的，只是提供信息服務(wù)。對(duì)于平臺(tái)提供商的歸責(zé)原則是：在網(wǎng)絡(luò)上的信息引起侵權(quán)或違法，由信息人承擔(dān)責(zé)任，平臺(tái)提供商對(duì)其知道信息侵權(quán)或違法、被告知信息侵權(quán)或違法而不采取補(bǔ)救措施的行為承擔(dān)責(zé)任。其對(duì)商家（企業(yè)）或店鋪經(jīng)營者開設(shè)店鋪時(shí)所提供的資料（如主體資格證明、經(jīng)營商品的合法證明等）的真實(shí)性存在審查義務(wù)。如果平臺(tái)提供商在經(jīng)營過程中，給用戶提供的服務(wù)侵犯了該用戶的合法權(quán)益，用戶可以選擇《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》來維護(hù)自己的權(quán)益。

四、網(wǎng)絡(luò)拍賣的立法思考

網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律真空帶來爭議不斷、糾紛疊出，其面臨最大的瓶頸就是法律和政策的空白。在沒有明確的法律和政策出臺(tái)承認(rèn)其法律地位的情況下，網(wǎng)絡(luò)拍賣難以得到真正的發(fā)展。在網(wǎng)絡(luò)拍賣迅猛發(fā)展的同時(shí)，關(guān)于是否對(duì)網(wǎng)絡(luò)拍賣進(jìn)行立法的爭論也越發(fā)激烈，很多觀點(diǎn)比較贊成對(duì)它應(yīng)該采取“最小程度”原則：將已經(jīng)存在的法律進(jìn)行修訂，使其適用于網(wǎng)絡(luò)拍賣，以確保網(wǎng)絡(luò)拍賣的發(fā)展。但是國內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)拍賣市場經(jīng)過6年的發(fā)展，已經(jīng)具有一定的規(guī)模，交易模式和類型也基本確立下來。據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)表明：“隨著網(wǎng)上購物站點(diǎn)的增多，對(duì)網(wǎng)站不信任，擔(dān)心被騙已經(jīng)成為了網(wǎng)民不進(jìn)行網(wǎng)上購物的首要原因，接近三分之二的網(wǎng)民選擇了這一因素。”如果僅僅是對(duì)現(xiàn)有法律進(jìn)行修訂，是不利于網(wǎng)絡(luò)拍賣的發(fā)展，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)拍賣的特殊性將導(dǎo)致對(duì)好幾部法律④進(jìn)行修訂，這必將是一個(gè)龐大的工程。且修訂后的法律條文之間、法律和法律之間會(huì)不會(huì)產(chǎn)生沖突，這是很難預(yù)料的。在現(xiàn)有法律框架下，其修訂內(nèi)容對(duì)法律原有內(nèi)容會(huì)產(chǎn)生很大的沖擊。現(xiàn)有法律多是從實(shí)體上進(jìn)行規(guī)范，如果對(duì)網(wǎng)絡(luò)拍賣采用實(shí)體性規(guī)定，反而限制了它的發(fā)展。所以為了網(wǎng)絡(luò)拍賣更好的、更迅速的發(fā)展，應(yīng)該制訂一部《網(wǎng)絡(luò)交易法》對(duì)其加以規(guī)范。這部新法律的內(nèi)容應(yīng)該傾向程序性而非實(shí)體性，而其中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)拍賣的具體條款應(yīng)該包括：1、確立網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律地位；2、確立網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供商的ICSP地位；3、確立網(wǎng)絡(luò)拍賣模式（C2C、B2C等）和交易方式的法律地位；4、確立網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)及網(wǎng)絡(luò)交易輔助服務(wù)的法律地位；5、網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供商的權(quán)利和義務(wù)；6、確定合理的交易規(guī)則；7、C2C、B2C模式下糾紛解決的管轄權(quán)、救濟(jì)方式、具體法律適用等問題；8、考慮到網(wǎng)絡(luò)拍賣市場已經(jīng)初步穩(wěn)定，可以適當(dāng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)拍賣做出實(shí)體性規(guī)定，應(yīng)該限制在網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供商的責(zé)任及責(zé)任承擔(dān)方式上，其中包括平臺(tái)提供商在得知糾紛產(chǎn)生后應(yīng)積極提供當(dāng)事人在其平臺(tái)上的交易信息和侵權(quán)人的詳細(xì)資料等。

對(duì)網(wǎng)絡(luò)拍賣進(jìn)行程序性立法的目的是為了更好的發(fā)展網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)交易的特殊環(huán)境，僅僅從立法上解決了網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律地位對(duì)其進(jìn)行監(jiān)管是不夠的。要贏得廣大網(wǎng)民的信任，合理、迅速的發(fā)展網(wǎng)絡(luò)拍賣市場，就必需從根本上建立一套合理的交易機(jī)制和一套完善的糾紛解決機(jī)制，以配合《網(wǎng)絡(luò)交易法》的實(shí)施。這套交易機(jī)制應(yīng)當(dāng)包括：建立統(tǒng)一的網(wǎng)上支付體系；完善和推廣實(shí)名認(rèn)證制度；采用電子身份證，這將有助于對(duì)網(wǎng)上交易的交易者身份的確認(rèn)；增加網(wǎng)絡(luò)交易的透明度，可以通過多媒體技術(shù)來展示產(chǎn)品；建立完善的信用體系。在我國，因多方面因素，短時(shí)間內(nèi)是無法建立一個(gè)統(tǒng)一的支付體系和完善的信用體系。所以盡快建立一個(gè)具有我國特色的網(wǎng)上爭端解決機(jī)制顯得十分迫切。這套機(jī)制的立足點(diǎn)不僅僅是解決網(wǎng)絡(luò)拍賣或網(wǎng)絡(luò)交易糾紛，而是應(yīng)該以推動(dòng)我國的電子商務(wù)發(fā)展為目標(biāo)。國際上所指的在線爭端解決機(jī)制的全稱是OnlineAlternativeDisputeResolution，縮寫為：ODR。即指“涵蓋所有網(wǎng)絡(luò)上由非法庭但公正的第三人，解決企業(yè)與消費(fèi)者間因電子商務(wù)契約所生爭執(zhí)的所有方式。”它最大程度上體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治，克服了管轄權(quán)和法律適用問題。它特點(diǎn)是：解決糾紛方式和適用規(guī)則的靈活性、處理爭端的效率性、解決糾紛的經(jīng)濟(jì)性。我國首家在線糾紛解決中心是“中國在線爭議解決中心”⑤。建立具有我國特色的網(wǎng)上爭端機(jī)制是針對(duì)我國個(gè)人信用體系缺失提出的。在我國，個(gè)人信用體系尚沒有建立，信息條塊分割⑥等因素是其所面臨的困難。建立一個(gè)由政府職能部門為主體的全國性網(wǎng)上爭端解決機(jī)制對(duì)網(wǎng)絡(luò)拍賣、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)、電子商務(wù)的發(fā)展是具有現(xiàn)實(shí)意義的，且具有很強(qiáng)的實(shí)際可操作性。具體構(gòu)思有這幾點(diǎn)：1、這個(gè)機(jī)制其框架涵蓋法律、專業(yè)信用服務(wù)機(jī)構(gòu)、政府管理等；2、它區(qū)別與ODR，應(yīng)由最高人民法院和信息產(chǎn)業(yè)部聯(lián)合組建，成立一個(gè)專門的網(wǎng)上爭端解決機(jī)構(gòu)；3、建立一個(gè)權(quán)威性、全面性的在線爭端解決平臺(tái)。4、通過發(fā)展網(wǎng)上法庭、網(wǎng)上仲裁、網(wǎng)上公證、網(wǎng)上調(diào)解等司法輔助機(jī)制，建立靈活的法制體系，以彌補(bǔ)現(xiàn)有法律環(huán)境靈活性不足的缺憾。這種機(jī)制的特點(diǎn)是：解決了管轄權(quán)問題、克服了網(wǎng)絡(luò)的無地域性，增加了救濟(jì)途徑、降低了救濟(jì)成本，便利、快捷，便于糾紛的解決，也保障了政府對(duì)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的監(jiān)管。如果當(dāng)事人雙方自愿，這種機(jī)制也可以解決跨地域、標(biāo)的小、案情簡單的非網(wǎng)絡(luò)糾紛。

網(wǎng)絡(luò)拍賣是一個(gè)嶄新的事物，在保護(hù)它發(fā)展的同時(shí)，也應(yīng)該對(duì)它進(jìn)行合理的約束。不僅要從立法上對(duì)其加以肯定與規(guī)范，更要通過建立符合我國國情的網(wǎng)上爭端解決機(jī)制來促進(jìn)個(gè)人信用體系的發(fā)展。在某種程度上，對(duì)網(wǎng)絡(luò)拍賣的監(jiān)管直接關(guān)系到我國信用體系的建立與完善，并促進(jìn)我國網(wǎng)絡(luò)拍賣政策法律環(huán)境的改良，進(jìn)而推動(dòng)我國電子商務(wù)法律及電子商務(wù)的快速發(fā)展。

注釋：

①電子商務(wù)目前可以清晰的劃分為四類：消費(fèi)者——消費(fèi)者模式C2C(ConsumertoConsumer),企業(yè)——企業(yè)模式B2B(BusinesstoBusiness),企業(yè)——消費(fèi)者模式B2C(BusinesstoConsumer)，消費(fèi)者——企業(yè)模式C2B（ConsumertoBusiness）。

②集體議價(jià)、逢低買進(jìn)兩種方式經(jīng)常被一些網(wǎng)站結(jié)合使用，如：雅寶網(wǎng)。反拍賣（標(biāo)價(jià)求購）這種交易方式也在雅寶網(wǎng)得到了實(shí)際運(yùn)用。

③參見華東政法學(xué)院電子商務(wù)法研究所高富平、蘇靜、劉洋《易趣平臺(tái)交易模式法律研究報(bào)告》

④就目前國內(nèi)的觀點(diǎn)來看，這其中可能包括《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《拍賣法》、《廣告法》等。

⑤中國在線爭議解決中心——，由中國電子商務(wù)法律網(wǎng)、北京德法智誠咨詢公司發(fā)起成立。

⑥我國法律、銀行、稅務(wù)等部分都有各自的信息庫，信息在這些部門之間很難聯(lián)網(wǎng)使用，更無法與社會(huì)共享。

參考資料：

[1]高富平：《電子商務(wù)立法研究報(bào)告》，法律出版社2004年

[2]張楚：《網(wǎng)絡(luò)法學(xué)》，高等教育出版社2003年

[3]馬俊、汪壽陽、黎建強(qiáng)：《網(wǎng)上拍賣的理論與實(shí)務(wù)》，科學(xué)出版社2003年

[4]韓冀東、成棟、張艷妍：《網(wǎng)上拍賣模式與傳統(tǒng)拍賣模式的比較研究》，管理現(xiàn)代化2002年第3期

[5]李穎琳：《網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律問題與監(jiān)管對(duì)策》，中國工商管理研究2001年01期

[6]袁翔珠：《網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律障礙與對(duì)策》，北京郵電大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）2003年4月第5卷第2期

[7]劉德良：《網(wǎng)絡(luò)交易中網(wǎng)站的地位與責(zé)任問題探討》，遼寧大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2004年9月第32卷第5期

[8]iResearch:《2003年中國網(wǎng)上拍賣研究報(bào)告》，2004年2月

[9]iResearch:《2004年中國網(wǎng)上拍賣研究報(bào)告》，2005年2月

第5篇

作為政府網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督監(jiān)管的手段之一的刪帖、查封ID號(hào)的方法因?yàn)樾Ч苯樱唵我仔卸粡V泛經(jīng)常采用。目前沒有法律具體的規(guī)定，所以被濫用也就在所難免。政府監(jiān)管部門不當(dāng)?shù)膭h帖、查封直接侵犯公民的網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督權(quán)，因此應(yīng)該在擬制定的《網(wǎng)絡(luò)信息傳播法》中規(guī)定刪帖查封的標(biāo)準(zhǔn)、程序以及違法刪帖查封的責(zé)任。對(duì)于可以刪帖查封的網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督涉及內(nèi)容危害公共利益的的應(yīng)該借鑒美國“明顯而且現(xiàn)存”危險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)，涉及侵犯公民個(gè)人和企業(yè)利益的應(yīng)該在有初步證據(jù)的基礎(chǔ)上暫時(shí)凍結(jié)內(nèi)容的傳播以免擴(kuò)大受害人的損失。刪帖查封的決定應(yīng)該由小組討論并投票表決，表決采用少數(shù)服從多數(shù)的原則。重大的網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督應(yīng)該報(bào)請(qǐng)上級(jí)部門批準(zhǔn)才能刪帖查封，此外還要規(guī)定監(jiān)督主體針對(duì)刪帖查封的行政復(fù)議和申訴權(quán)，以防止刪帖查封的濫用。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)公司的審查權(quán)、刪帖查封權(quán)的法律限制

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)公司在網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督監(jiān)督種扮演著很重要的角色，為網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督提供了平臺(tái)，開闊了網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督的空間。《侵權(quán)責(zé)任法》也對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)公司的侵權(quán)責(zé)任作出了規(guī)定。①網(wǎng)絡(luò)服務(wù)公司在為網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督提供平臺(tái)的時(shí)候有保障合法的網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督權(quán)的義務(wù)，也有防止異化的網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督侵犯公共利益及公民個(gè)人利益的義務(wù)，并且網(wǎng)絡(luò)服務(wù)公司處在接觸網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督信息的第一線，因此有必要在《網(wǎng)絡(luò)信息傳播法》中授予其一定權(quán)限的審查、刪除網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督的信息查封違法賬號(hào)的權(quán)利。有了權(quán)利就有濫用權(quán)利的可能，這種權(quán)利可能被網(wǎng)絡(luò)服務(wù)公司當(dāng)作權(quán)力尋租的資本。為防止這種授權(quán)的濫用，應(yīng)該盡可能明確具體、盡量壓縮自由裁量的幅度并且要規(guī)定違法責(zé)任。責(zé)任形態(tài)可以分為行政責(zé)任、民事責(zé)任、以及刑事責(zé)任。輿論監(jiān)督監(jiān)管的手段之一的刪帖、查封ID號(hào)的方法因?yàn)樾Ч苯樱唵我仔卸粡V泛經(jīng)常采用。目前沒有法律具體的規(guī)定，所以被濫用也就在所難免。

三、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)公司的審查權(quán)、刪帖查封權(quán)的法律限制

第6篇

網(wǎng)絡(luò)銀行又稱為網(wǎng)上銀行，是指利用互聯(lián)網(wǎng)作為其產(chǎn)品、服務(wù)和信息的業(yè)務(wù)渠道，論文向其零售和公司客戶提供服務(wù)的銀行。根據(jù)人們對(duì)網(wǎng)絡(luò)銀行的不同理解可分為三個(gè)層次：第一個(gè)層次的網(wǎng)絡(luò)銀行是指在網(wǎng)絡(luò)中擁有獨(dú)立的網(wǎng)站，并為客戶提供一定服務(wù)的銀行，它幾乎涵蓋了所有的在互聯(lián)網(wǎng)上擁有網(wǎng)頁的銀行；第二層次的網(wǎng)絡(luò)銀行是指分支型網(wǎng)絡(luò)銀行，即指在傳統(tǒng)的商業(yè)銀行內(nèi)部，設(shè)立獨(dú)立的分支部門作為網(wǎng)絡(luò)銀行或者設(shè)立分行性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)銀行；第三層次的網(wǎng)絡(luò)銀行是指設(shè)在因特網(wǎng)上，沒有銀行大廳、沒有營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)，所有業(yè)務(wù)都通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的一種金融機(jī)構(gòu)，故又被稱為虛擬銀行。一般意義上的網(wǎng)絡(luò)銀行都包括三個(gè)要素：一是因特網(wǎng)或其他電子通訊技術(shù)；二是基于電子通訊的金融服務(wù)提供者；三是基于電子通訊的金融服務(wù)的消費(fèi)者。由于網(wǎng)絡(luò)銀行具有成本低廉、效率提高、服務(wù)范圍廣、信息來源大等特點(diǎn)，自全球第一家網(wǎng)絡(luò)銀行安全第一網(wǎng)絡(luò)銀行(SecurityFirstNetworkBank)于1995年在美國誕生以來，網(wǎng)絡(luò)銀行在短短幾年內(nèi)幾乎席卷了全球的每個(gè)角落，對(duì)傳統(tǒng)銀行造成了前所未有的沖擊，以致比爾蓋茨斷言，傳統(tǒng)銀行猶如龐大的恐龍將會(huì)在下一世紀(jì)滅絕。根據(jù)美國研究機(jī)構(gòu)調(diào)查2000年元月有16％的家庭使用因特網(wǎng)上的銀行業(yè)務(wù)。在歐洲，網(wǎng)絡(luò)銀行的份額也在急劇擴(kuò)大，據(jù)統(tǒng)計(jì)，到2000年2月歐洲已有網(wǎng)絡(luò)銀行122家，網(wǎng)絡(luò)銀行的滲透力不斷增強(qiáng)，已有1／3金額約為1580億歐元的儲(chǔ)蓄通過互聯(lián)網(wǎng)來進(jìn)行。[1]我國自深圳招商銀行于1997年2月首家推出網(wǎng)上業(yè)務(wù)后，其他商業(yè)銀行紛紛效仿。目前，中國已有20多家銀行的20多個(gè)分支機(jī)構(gòu)擁有網(wǎng)址和主頁，其中開展網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)的分支機(jī)構(gòu)達(dá)50多家。隨著網(wǎng)絡(luò)銀行這一新生事物的迅猛發(fā)展，產(chǎn)生了許多新的亟待解決的法律問題，如市場準(zhǔn)人閱題、稅收征管問題等，這些問題如果解決得不好，不僅會(huì)妨礙網(wǎng)絡(luò)銀行的發(fā)展，而且會(huì)影響我國社會(huì)整體化的信息水平。而我國現(xiàn)行的法律普遍對(duì)電子商務(wù)業(yè)務(wù)缺乏必要的規(guī)定，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)面前往往顯得捉襟見肘。不斷健全和完善相關(guān)的法律法規(guī)，對(duì)網(wǎng)絡(luò)銀行實(shí)施有效的監(jiān)管是我國網(wǎng)絡(luò)銀行發(fā)展不可或缺的重要方面。

二、網(wǎng)絡(luò)銀行的市場準(zhǔn)入問題

盡管網(wǎng)絡(luò)銀行在經(jīng)營場所和經(jīng)營方式上對(duì)傳統(tǒng)的商業(yè)銀行的一些特征有所突破，但從獨(dú)立性、組織性、營利性等方面看，其實(shí)質(zhì)是商業(yè)銀行。吸收存款、發(fā)放貸款仍是其主要業(yè)務(wù)，因而網(wǎng)絡(luò)銀行的設(shè)立、變更及經(jīng)營仍然要遵循商業(yè)銀行法的有關(guān)規(guī)定。

根據(jù)商業(yè)銀行法規(guī)定設(shè)立商業(yè)銀行需具備五個(gè)基本條件：有符合商業(yè)銀行法和公司法規(guī)定的章程；有符合規(guī)定的最低限額以上的注冊(cè)資本金；有具備任職專業(yè)知識(shí)和業(yè)務(wù)工作經(jīng)驗(yàn)的管理人員；有健全的組織機(jī)構(gòu)和管理制度；有符合要求的營業(yè)場所、設(shè)施和安全防范措施等。同時(shí)，商業(yè)銀行法還規(guī)定，設(shè)立商業(yè)銀行，應(yīng)當(dāng)經(jīng)中國人民銀行審查批準(zhǔn)。但是網(wǎng)絡(luò)銀行以電子貨幣取代現(xiàn)金，通過信息網(wǎng)絡(luò)完成銀行業(yè)務(wù)，因此對(duì)網(wǎng)絡(luò)銀行市場準(zhǔn)入的相關(guān)法律要求與傳統(tǒng)商業(yè)銀行有所區(qū)別，甚至更高。我國雖然不存在純網(wǎng)絡(luò)銀行(即虛擬銀行)，但大部分商業(yè)銀行都開辦了網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)，為規(guī)范和引導(dǎo)我國網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)健康發(fā)展，中國人民銀行于2001年頒布了《網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)管理暫行辦法》規(guī)定開辦網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)應(yīng)具備以下條件：內(nèi)部控制機(jī)制健全，具有傳統(tǒng)銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)和網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的管理制度；銀行內(nèi)部形成了統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)和運(yùn)行良好的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)，具有良好的電子化基礎(chǔ)設(shè)施；銀行現(xiàn)有業(yè)務(wù)經(jīng)營活動(dòng)平穩(wěn)，資產(chǎn)質(zhì)量、流動(dòng)性等主要資產(chǎn)負(fù)債指標(biāo)控制在合理的范圍內(nèi)；具有合格的管理人員和技術(shù)人員；外國銀行分行申請(qǐng)開辦網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)，其總行所在國(地區(qū))監(jiān)管當(dāng)局應(yīng)具備對(duì)網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)進(jìn)行監(jiān)管的法律框架和監(jiān)管能力；中國人民銀行要求的其他條件。

嚴(yán)格的市場準(zhǔn)人監(jiān)管法律制度能夠保證進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)的主體具有為客戶提供足夠安全服務(wù)的能力，而過于嚴(yán)格則可能導(dǎo)致進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)的市場主體不夠?qū)挿海W(wǎng)絡(luò)銀行的發(fā)展空間受到制約。在網(wǎng)絡(luò)銀行的開業(yè)登記監(jiān)管方面，我國實(shí)行的是標(biāo)準(zhǔn)制；在業(yè)務(wù)范圍的監(jiān)管方面，我國采取的是不完全的混業(yè)制，網(wǎng)絡(luò)銀行除了可以從事銀行業(yè)務(wù)以外，還可以從事與保險(xiǎn)、證券等直接相關(guān)的業(yè)務(wù)，這是一種較為嚴(yán)格的市場準(zhǔn)人制度．它會(huì)提高市場的進(jìn)入成本，使得已設(shè)立的網(wǎng)絡(luò)銀行可能利用先發(fā)優(yōu)勢(shì)形成市場壟斷，影響業(yè)務(wù)的創(chuàng)新與技術(shù)進(jìn)步，最終降低銀行業(yè)的整體競爭力。[2]筆者認(rèn)為對(duì)于本國傳統(tǒng)銀行在網(wǎng)絡(luò)上開展傳統(tǒng)銀行業(yè)務(wù)而設(shè)立分支型網(wǎng)絡(luò)銀行時(shí)不需要審批，只需備案即可。實(shí)際上，大部分國家對(duì)分支型網(wǎng)絡(luò)銀行的設(shè)立，一般不要求重新注冊(cè)或?qū)徟Ｄ壳埃覈试S開辦網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)的主體僅限于銀行，但隨著網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)的不斷發(fā)展，非銀行機(jī)構(gòu)對(duì)網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)的介入是不可阻擋的趨勢(shì)，故我國對(duì)網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)的主體應(yīng)予以放開，允許其他非銀行主體進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)領(lǐng)域。

三、網(wǎng)上貸款有關(guān)法律問題

網(wǎng)上貸款交易速度很快，可以24小時(shí)提供跨國界服務(wù)。絡(luò)銀行在為消費(fèi)者提供高效、便捷的服務(wù)的同時(shí)，也使銀行業(yè)務(wù)變得更加不安全了。電子扒手、網(wǎng)上詐騙已成為世界上最常見的網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險(xiǎn)。為了防范風(fēng)險(xiǎn)的需要，目前網(wǎng)絡(luò)貸款僅限于小額貸款，而且貸款期限一般比較短，雖然我國大陸現(xiàn)在還沒有銀行提供網(wǎng)上貸款業(yè)務(wù)，但是隨著技術(shù)的迅速發(fā)展，我國銀行完全有可能推出相應(yīng)的服務(wù)，對(duì)其中涉及的法律問題必須事先有充分的估計(jì)：第一，網(wǎng)上貸款的性質(zhì)及條件。我國法律對(duì)貸款的要求比較高，如商業(yè)銀行法第37條要求貸款合同是書面合同，第35條要求貸款實(shí)行審貸分離制度，貸款通則第35條要求貸款人發(fā)放異地貸款，應(yīng)當(dāng)按中國人民銀行當(dāng)?shù)胤种C(jī)構(gòu)備案等。網(wǎng)上貸款是否符合這些規(guī)定需要監(jiān)管機(jī)構(gòu)根據(jù)不同的情況作出相應(yīng)的解釋。第二，網(wǎng)上貸款合同成立時(shí)間與地點(diǎn)。是網(wǎng)上手續(xù)完成之后合同生效還是到銀行去認(rèn)證交易后生效?相應(yīng)地，若純粹在網(wǎng)上完成貸款手續(xù)，則異地貸款合同成立地的地點(diǎn)又如何確定?貸款通則第25條規(guī)定，借款人需要借款，應(yīng)當(dāng)向主辦銀行或銀行的經(jīng)辦機(jī)構(gòu)直接申請(qǐng)，那么受理申請(qǐng)的機(jī)器或計(jì)算機(jī)屬于什么性質(zhì)應(yīng)當(dāng)界定清楚。第三，我國商業(yè)銀行法第20-23條規(guī)定了設(shè)立商業(yè)銀行的條件、經(jīng)營許可證的頒發(fā)、財(cái)務(wù)制度等規(guī)定，但在網(wǎng)絡(luò)銀行，根本不存在什么分支機(jī)構(gòu)，事實(shí)上它卻又無所不在，則這部分內(nèi)容是否會(huì)因無法適用而需要作出修正?

網(wǎng)上貸款業(yè)務(wù)涉及到核實(shí)客戶資信和貸款資金撥付兩個(gè)問題。在核實(shí)客戶資信方面首先應(yīng)建立客戶確認(rèn)機(jī)制，只有在信用、收入、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)等方面符合相應(yīng)的條件才能成為網(wǎng)絡(luò)銀行貸款業(yè)務(wù)合格的客戶；其次，健全合同約束機(jī)制，銀行應(yīng)當(dāng)與客戶簽訂一系列合同文件，對(duì)客戶和銀行在網(wǎng)絡(luò)銀行貸款業(yè)務(wù)中可能產(chǎn)生的一系列權(quán)利義務(wù)事先明確；最后證據(jù)應(yīng)妥善保存，銀行在網(wǎng)上貸款業(yè)務(wù)中應(yīng)努力保全相關(guān)證據(jù)材料，以翅使銀行在網(wǎng)絡(luò)銀行糾紛訴訟中處于主動(dòng)地位。[3]網(wǎng)上貸款資金撥付表面上看起來只有銀行和客戶兩個(gè)當(dāng)事人，其實(shí)涉及到的當(dāng)事人很多，除了顧客本人、網(wǎng)絡(luò)銀行等金融機(jī)構(gòu)之外，計(jì)算機(jī)制造商、軟件開發(fā)商、資金撥付系統(tǒng)經(jīng)營主體、通訊線路提供者等眾多的相關(guān)人都可能受到牽連。因此，當(dāng)出現(xiàn)某種故障不能及時(shí)、準(zhǔn)確地進(jìn)行資金撥付時(shí)法律責(zé)任很難確定。[4]可借鑒國外的相關(guān)法律為網(wǎng)絡(luò)銀行設(shè)立嚴(yán)格的責(zé)任制，如果銀行沒有盡到善良管理人的義務(wù)而給客戶造成損失，應(yīng)由銀行承擔(dān)責(zé)任；如果銀行自己也受到損失，必須要有充分的證據(jù)證明這是因?yàn)榭蛻舻闹卮筮^失或故意造成的，否則也應(yīng)自己承擔(dān)責(zé)任。而對(duì)第三人如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商等的賠償責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)予以限制。

四、電子簽名的法律效力問題

電子簽名是技術(shù)進(jìn)步的產(chǎn)物，它在很大程度上保證了所傳輸內(nèi)容的真實(shí)性與可靠性，但是電子簽名的合法化必須得到法律的承認(rèn)，這是網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)的前提與基礎(chǔ)。當(dāng)客戶與銀行發(fā)生糾紛，電子簽名能否確認(rèn)他們之間存在合同關(guān)系以及這種關(guān)系的有效性和真實(shí)性，從而使其起到證據(jù)作用。這就要求有關(guān)機(jī)構(gòu)通過立法盡快解決電子簽名的有效性問題，使以數(shù)據(jù)電文形式表現(xiàn)的合同具有實(shí)質(zhì)上的有效性和真實(shí)性，易于界定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，否則如果因此而產(chǎn)生過多的糾紛難以解決，就必然會(huì)制約網(wǎng)絡(luò)銀行的發(fā)展。到目前為止．我國尚沒有明確的法律法規(guī)確定電子簽名的法律效力。《合同法》第32條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形成訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)合同成立。”該合同書很明顯指的是傳統(tǒng)的書面合同并不涉及電子合同。[5]與電子合同有關(guān)的是《合同法》第33條：“當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書，簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。”但在這里《合同法》并沒有解決電子合同的簽名問題，而是將其拋給了當(dāng)事人雙方自己處理當(dāng)事人既可以要求簽訂確認(rèn)書，也可以不要求簽訂確認(rèn)書。由于當(dāng)事方在現(xiàn)實(shí)中客戶與銀行的財(cái)力、技術(shù)水平、經(jīng)驗(yàn)等方面并不是一樣的，客戶與銀行很難通過協(xié)商達(dá)成公平的解決方案，所以，《合同法》在這一方面不能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)銀行的發(fā)展了。為了解決此問題，1999年由中國人民銀行牽頭組織工商銀行、建沒銀行、中國銀行、農(nóng)業(yè)銀行等同家商業(yè)銀行聯(lián)合共建國家金融認(rèn)證中心(CFCA)CF—CA目前已成為國內(nèi)網(wǎng)上銀行認(rèn)證中獨(dú)立性、中立性、公證性和權(quán)威性最強(qiáng)的認(rèn)證機(jī)構(gòu)。筆者認(rèn)為通過法律對(duì)電子簽名的概念及其法律效力進(jìn)行界定是非常必要的，這是網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)合法存在及發(fā)展的關(guān)鍵所在，同時(shí)也是規(guī)制可能的金融風(fēng)險(xiǎn)的必要一環(huán)。隨著網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)的發(fā)展，電子簽名的效力問題已成為各國共同關(guān)注的問題，歐盟委員會(huì)于1999年通過了《關(guān)于建立有關(guān)電子簽名共同法律框架的指令》旨在建立一完整的關(guān)于電子簽名的法律認(rèn)證體系，使電子簽名的法律效力得班法律上的承認(rèn)。2000年6月，美國總統(tǒng)克林頓在費(fèi)城簽署法案，宣布從即日起在線電子簽名具有同紙筆鑒名同樣的法律效力。聯(lián)合國貿(mào)法會(huì)于2001年7月審議通過了《電子簽名示范法》，對(duì)電子簽名進(jìn)行了統(tǒng)一的規(guī)范，我國已成為WTO成員，對(duì)外經(jīng)濟(jì)交往越來越多，對(duì)電子簽名的法律規(guī)定已迫在眉捷。但對(duì)于電子簽名的解釋不能過窄，也不能過泛，就目前而言，應(yīng)將其限于交易雙方約定的口令、密碼及個(gè)人證明碼為宜。

五、網(wǎng)絡(luò)銀行的稅收征管法律問題

網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)的迅速發(fā)展，為各國提供了新的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)，開拓了一個(gè)潛在的廣闊的稅源空間，但同時(shí)也給傳統(tǒng)稅收體制和稅收管理模式帶來了巨大的挑戰(zhàn)。在網(wǎng)絡(luò)這個(gè)虛擬環(huán)境中開展銀行業(yè)務(wù)，使稅法中的納稅主體、對(duì)象、納稅環(huán)節(jié)及涉外稅法中的常設(shè)機(jī)構(gòu)等基本概念都陷入了困境。如何對(duì)稅法進(jìn)行修改，如何對(duì)網(wǎng)絡(luò)銀行進(jìn)行征稅是立法機(jī)關(guān)和稅務(wù)機(jī)關(guān)需要解決的問題。

1．對(duì)網(wǎng)絡(luò)銀行是否征稅存在很大爭議。目前對(duì)網(wǎng)絡(luò)銀行是否征稅存在兩種截然相反的觀點(diǎn)：主稅派認(rèn)為，包括網(wǎng)絡(luò)銀行在內(nèi)的電子商務(wù)與一般的商務(wù)活動(dòng)沒有根本的區(qū)別，不同的只是交易方式及媒介。若只對(duì)后者征稅，而對(duì)前者免稅，勢(shì)必造成稅收的畸輕畸重，有違稅收公平原則；網(wǎng)上電子商務(wù)的發(fā)展已威脅到現(xiàn)有的稅基，應(yīng)對(duì)電子商務(wù)征稅以制止應(yīng)征稅款通過網(wǎng)絡(luò)流失。免稅派認(rèn)為，目前各國著眼于鼓勵(lì)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)和信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展都沒有爭取重大措施或改革現(xiàn)有稅法來控制電子商務(wù)帶來的稅收流失問題；現(xiàn)階段由于各種技術(shù)原因，即使要對(duì)網(wǎng)絡(luò)銀行征稅，也難以制訂出可行的征收方案。筆者認(rèn)為我國作為發(fā)展中國家，經(jīng)濟(jì)上無法與西方國家抗衡，如果對(duì)電子商務(wù)免稅，西方發(fā)達(dá)國家可能通過網(wǎng)絡(luò)使本身本國產(chǎn)品迅速滲透至國內(nèi)，占領(lǐng)國內(nèi)市場從而對(duì)民族產(chǎn)業(yè)造成毀滅性打擊。而且從世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展來看對(duì)電子商務(wù)進(jìn)行征稅是必然的。

2．納稅主體的判定問題。在傳統(tǒng)交易方式下，碩士論文納稅主體都是以實(shí)際的物理存在為基礎(chǔ)，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以清晰地確定其管轄范圍內(nèi)的納稅人及其交易活動(dòng)。但是在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，交易雙方可以隱匿姓名、隱匿居住地，無法查證其真實(shí)身份。企業(yè)只要擁有一臺(tái)電腦、一個(gè)調(diào)制調(diào)解器，一部電話就可以輕而易舉地改變經(jīng)營地點(diǎn)，從而使稅務(wù)機(jī)關(guān)無法判定納稅主體。

3．稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)納稅人進(jìn)行有效的稅收征管和稽查，必須切實(shí)掌握納稅人完整真實(shí)的信息資料，而這些主要獲取的途徑就是對(duì)納稅人的合同、發(fā)票、憑證、帳薄、報(bào)表等進(jìn)行審查。但是在網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)中，網(wǎng)絡(luò)銀行針對(duì)客戶自身的條件和特點(diǎn)，提供一整套的網(wǎng)上理財(cái)方案，該方案作為有價(jià)值的信息，承載的媒體不再是有形的紙，可能是光盤或者只需從網(wǎng)上下載、復(fù)制。失去了合同、憑證等物質(zhì)基礎(chǔ)，傳統(tǒng)的貼花征收印花稅的方式失去了存在的條件。此外，在電子貨幣、電子票據(jù)、電子劃撥技術(shù)的使用下，電子記錄可輕易被改變而不留痕跡，而且越來越發(fā)達(dá)的加密技術(shù)可以很好地隱匿交易信息。這使得稅務(wù)征管和稽查變得更加困難。

4．涉外稅收管轄權(quán)法律問題。稅收管轄權(quán)是國家原則在國際稅收領(lǐng)域的體現(xiàn)。世界各國通行的稅收管轄權(quán)的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)主要有三種：一是屬地原則，二是屬人原則，三是混合原則。大多數(shù)國家采取的是混合原則，對(duì)本國居民的境內(nèi)境外，以及本國非居民來源于本國境內(nèi)的所得征收稅款。傳統(tǒng)的稅收是以常設(shè)機(jī)構(gòu)，即一個(gè)企業(yè)進(jìn)行全部或部分經(jīng)營活動(dòng)的固定營業(yè)場所來確定經(jīng)營所得來源地。因而常設(shè)機(jī)構(gòu)往往是一國對(duì)其境內(nèi)的非居民來源于該國的所得行使稅收管轄權(quán)的依據(jù)。但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下常設(shè)機(jī)構(gòu)的判定有一定困難。根據(jù)《聯(lián)合國范本》的界定，常設(shè)機(jī)構(gòu)是指一家企業(yè)開展全部或部分營業(yè)的固定場所，并且其所從事的活動(dòng)是準(zhǔn)備性或輔活動(dòng)以外的營業(yè)活動(dòng)。然而，網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)大部分是通過服務(wù)器自動(dòng)完成的。服務(wù)器雖然是開展大部分活動(dòng)的場所，但不具有固定性，此時(shí)，服務(wù)器是否構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)?其次，商品服務(wù)供應(yīng)地是確定流轉(zhuǎn)稅收管轄權(quán)的主要依據(jù)。但在異地網(wǎng)上貸款中，銀行、客戶、服務(wù)器地址所在常常位于不同國家，此時(shí)商品服務(wù)供應(yīng)地如何確定，何國擁有稅收管轄權(quán)難以判斷。美國等發(fā)達(dá)國家主張以居民稅收管轄權(quán)來對(duì)網(wǎng)絡(luò)銀行征稅，即只要是本國銀行取得的收入，其居住國就有權(quán)征稅；而這對(duì)發(fā)展中國家是非常不利的，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)多數(shù)為發(fā)達(dá)國家主宰，采取居民稅收管轄權(quán)將使發(fā)展中國家喪失大量稅收。所以我國在應(yīng)當(dāng)在立法上通過收入來源地稅收管轄權(quán)來確保稅收不致流失。

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第7篇

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)拍賣、網(wǎng)上拍賣、C2C、網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)、責(zé)任

2004年中國個(gè)人電子商務(wù)市場波瀾起伏，根據(jù)相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明：網(wǎng)絡(luò)拍賣用戶人數(shù)由2003年的600萬發(fā)展到2004年的1200萬，市場規(guī)模較2003年實(shí)現(xiàn)217.8%的增長，全年成交金額達(dá)到34億人民幣。據(jù)保守預(yù)計(jì)，網(wǎng)絡(luò)拍賣用戶人數(shù)在2007年將達(dá)到3500萬，市場規(guī)模應(yīng)達(dá)到210億人民幣。網(wǎng)絡(luò)拍賣（AuctionOnline）已成為一種引人矚目的新交易機(jī)制，將有越來越多的消費(fèi)者參與其中。但網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律地位不明，導(dǎo)致無法用法律規(guī)范網(wǎng)絡(luò)拍賣行為。因此，研究網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律問題，對(duì)解決網(wǎng)絡(luò)拍賣法律地位、交易糾紛、法律適用，網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)行業(yè)自律和電子商務(wù)立法等問題具有現(xiàn)實(shí)意義。

一、網(wǎng)絡(luò)拍賣的主體資格分析

目前，在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行拍賣活動(dòng)的形式、方式各種各樣，主體較為混亂，大致有三類：1、拍賣公司。因技術(shù)、專業(yè)人員、資金等因素，目前只有非常少的拍賣公司能夠單獨(dú)成立網(wǎng)站開展網(wǎng)絡(luò)拍賣業(yè)務(wù)，現(xiàn)階段，拍賣公司的網(wǎng)站一般多用于宣傳和信息；2、拍賣公司和網(wǎng)絡(luò)公司或其他公司聯(lián)合經(jīng)營。這種形式包括拍賣公司之間為聯(lián)合開展拍賣業(yè)務(wù)而合作建立的網(wǎng)站，其代表有“中拍網(wǎng)”、“嘉德在線”；3、網(wǎng)絡(luò)公司。在我國以eBay易趣、淘寶網(wǎng)為首要代表。網(wǎng)絡(luò)拍賣的主體資格指具有開展網(wǎng)絡(luò)拍賣業(yè)務(wù)的資格，即能夠成為網(wǎng)絡(luò)拍賣的主體。現(xiàn)對(duì)以上三類在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)開展拍賣活動(dòng)的主體進(jìn)行分析，看誰具有網(wǎng)絡(luò)拍賣的主體資格。

擁有經(jīng)營性網(wǎng)站的企業(yè)大致可以分為兩類：一類是將網(wǎng)站作為銷售商品（服務(wù)）的工具（手段）；一類是將網(wǎng)站作為服務(wù)于他人從事在線交易的手段，從提供的服務(wù)中獲得利潤。本文稱前一類網(wǎng)站為銷售型網(wǎng)站，后一類為服務(wù)型網(wǎng)站。這兩種分類可能存在著交叉。兩者的主要區(qū)別為：

1、前一類網(wǎng)站設(shè)立人（企業(yè)）本身從事在線交易；后一類網(wǎng)站設(shè)立人本身并不從事在線交易。

2、前一類網(wǎng)站設(shè)立人的商業(yè)活動(dòng)主要是在現(xiàn)實(shí)空間中銷售商品（服務(wù)）；后一類網(wǎng)站設(shè)立人的商業(yè)活動(dòng)主要是在虛擬空間（網(wǎng)絡(luò)空間Cyberspace）中為他人提供服務(wù)。

3、前一類網(wǎng)站的設(shè)立人是利用網(wǎng)站進(jìn)一步擴(kuò)大業(yè)務(wù)，網(wǎng)上在線交易只是它開展業(yè)務(wù)的手段之一；后一類網(wǎng)站設(shè)立人是依靠網(wǎng)站為他人交易提供網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)業(yè)務(wù)，網(wǎng)站就是它的唯一（主要）的業(yè)務(wù)平臺(tái)。

4、前一類網(wǎng)站設(shè)立人并不僅僅是利用網(wǎng)站從事在線交易，還利用網(wǎng)站來提高企業(yè)知名度，獲得聲譽(yù)，進(jìn)而吸引更多的客戶。但它利用網(wǎng)絡(luò)所提高的知名度和聲譽(yù)更大程度上要依賴于企業(yè)在現(xiàn)實(shí)空間中的實(shí)力和商品（服務(wù)）質(zhì)量；后一類網(wǎng)站設(shè)立人依靠網(wǎng)站開展業(yè)務(wù)，它的知名度和聲譽(yù)一般來源于它在虛擬空間中提供服務(wù)的優(yōu)劣程度。

從兩者的區(qū)別中可以很清楚的得出拍賣公司單獨(dú)建立的拍賣網(wǎng)站是屬于銷售型網(wǎng)站，因?yàn)樗菍⒕W(wǎng)站作為銷售商品（服務(wù)）的工具（手段）；拍賣公司和網(wǎng)絡(luò)公司或其他公司聯(lián)合經(jīng)營的拍賣網(wǎng)站，也屬于銷售型網(wǎng)站，因?yàn)樗男再|(zhì)和拍賣公司單獨(dú)成立的拍賣網(wǎng)站的性質(zhì)是一樣的：兩者都是拍賣公司為實(shí)現(xiàn)其現(xiàn)實(shí)空間中的既有業(yè)務(wù)而在網(wǎng)絡(luò)空間上的延伸。拍賣公司和網(wǎng)絡(luò)公司或其他公司的聯(lián)合經(jīng)營行為應(yīng)視為他們之間的業(yè)務(wù)合作。這兩者進(jìn)行的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)拍賣活動(dòng)只是傳統(tǒng)拍賣在網(wǎng)絡(luò)上的當(dāng)然延伸。拍賣公司自身從事或參與了在線交易。拍賣公司、拍賣公司和網(wǎng)絡(luò)公司或其他公司聯(lián)合經(jīng)營是不具有網(wǎng)絡(luò)拍賣主體資格的。

網(wǎng)絡(luò)公司的網(wǎng)站是屬于服務(wù)型網(wǎng)站，網(wǎng)絡(luò)公司在網(wǎng)絡(luò)拍賣過程中處于第三方地位，它通過預(yù)先設(shè)計(jì)好的程序和網(wǎng)絡(luò)拍賣交易平臺(tái)為其會(huì)員、用戶提供服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)拍賣的整個(gè)過程由買賣雙方獨(dú)立使用網(wǎng)絡(luò)公司提供的服務(wù)來完成。據(jù)相關(guān)研究報(bào)告表明：目前，在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行拍賣的網(wǎng)站中，網(wǎng)絡(luò)公司網(wǎng)站的訪問量和市場份額占絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)。法律界對(duì)互聯(lián)網(wǎng)拍賣進(jìn)行的探討和思考基本上是針對(duì)網(wǎng)絡(luò)公司的互聯(lián)網(wǎng)拍賣業(yè)務(wù)，網(wǎng)絡(luò)公司具有網(wǎng)絡(luò)拍賣的主體資格已成為不爭的事實(shí)。

特別需要注意的是：在拍賣公司獨(dú)立建立的拍賣網(wǎng)站、拍賣公司和網(wǎng)絡(luò)公司或其他公司聯(lián)合經(jīng)營開辦的拍賣網(wǎng)站的拍賣中，它們的操作規(guī)程、運(yùn)作理念和《拍賣法》所規(guī)范的拍賣是一致的，它們的經(jīng)營行為也完全符合《拍賣法》。即先接受委托人的委托，然后對(duì)拍賣標(biāo)的進(jìn)行審查，最后在網(wǎng)站上以自己的名義進(jìn)行拍賣，并收取傭金。而網(wǎng)絡(luò)公司的拍賣網(wǎng)站采用的模式是其用戶將拍品的信息上傳到交易平臺(tái)，網(wǎng)絡(luò)拍賣的一切交易過程由網(wǎng)站的程序自動(dòng)完成，網(wǎng)站方對(duì)拍品的質(zhì)量、真實(shí)性、合法性等不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，亦不審查賣家出售物品的能力或買家購買物品的能力。

這里把在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的所有拍賣活動(dòng)定義為互聯(lián)網(wǎng)拍賣，其種類有兩種：一種是拍賣公司、拍賣公司和網(wǎng)絡(luò)公司或其他公司聯(lián)合經(jīng)營為開展傳統(tǒng)拍賣業(yè)務(wù)而進(jìn)行的網(wǎng)上拍賣——指具有拍賣資格的主體單獨(dú)或和他人合作將傳統(tǒng)拍賣業(yè)務(wù)搬到互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的拍賣活動(dòng)，是傳統(tǒng)拍賣在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的開展，即純粹的在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行的傳統(tǒng)拍賣。另一種是網(wǎng)絡(luò)公司所從事的網(wǎng)絡(luò)拍賣——指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商利用互聯(lián)網(wǎng)通訊傳輸技術(shù)，向商品所有者或某些權(quán)益所有人提供有償或無償使用的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)平臺(tái)，讓商品所有者或某些權(quán)益所有人在其平臺(tái)上獨(dú)立開展以競價(jià)、議價(jià)方式為主的在線交易模式。網(wǎng)絡(luò)公司在網(wǎng)絡(luò)拍賣中提供交易平臺(tái)和交易程序，為眾多買家和賣家構(gòu)筑了一個(gè)網(wǎng)絡(luò)交易市場（Net-markets），由賣方和買方進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)拍賣，其本身并不介入買賣雙方的交易。

根據(jù)以上內(nèi)容可以認(rèn)定只有網(wǎng)絡(luò)公司開展的互聯(lián)網(wǎng)拍賣業(yè)務(wù)才是網(wǎng)絡(luò)拍賣。拍賣公司、拍賣公司和網(wǎng)絡(luò)公司或其他公司聯(lián)合經(jīng)營進(jìn)行的網(wǎng)上拍賣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《拍賣法》進(jìn)行運(yùn)作，按照《拍賣法》的規(guī)定確定各方當(dāng)事人的法律地位及權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因網(wǎng)上拍賣所產(chǎn)生的糾紛和解決都適用于《拍賣法》的調(diào)整。

二、網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律地位分析

網(wǎng)絡(luò)拍賣自從它產(chǎn)生之日起就伴隨著爭議，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律地位，國內(nèi)的主流觀點(diǎn)認(rèn)為：網(wǎng)絡(luò)拍賣源于傳統(tǒng)拍賣，并采用了類似于傳統(tǒng)拍賣的方式或手段，所以網(wǎng)絡(luò)拍賣就是傳統(tǒng)拍賣的簡單翻版。換言之，其認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)拍賣實(shí)際上就是傳統(tǒng)拍賣。但網(wǎng)絡(luò)拍賣和傳統(tǒng)拍賣有著本質(zhì)的不同。

網(wǎng)絡(luò)拍賣的交易方式主要類型有：從傳統(tǒng)拍賣中演變來的網(wǎng)絡(luò)英式拍賣、網(wǎng)絡(luò)荷蘭式拍賣；為適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)的特點(diǎn)和消費(fèi)者的喜好而出現(xiàn)的集體議價(jià)(集體購買)、逢低買進(jìn)、反拍賣（標(biāo)價(jià)求購）、一口價(jià)等②。有的網(wǎng)站可能同時(shí)兼有幾種交易方式。

因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)拍賣中最主要、最基本的網(wǎng)絡(luò)英式拍賣、網(wǎng)絡(luò)荷蘭式拍賣這兩種類型（交易方式）及其表現(xiàn)的競價(jià)形式和傳統(tǒng)拍賣中英式拍賣、荷蘭式拍賣所采取的競價(jià)形式極為相似，兩者之間的相同點(diǎn)表現(xiàn)為：1、以競價(jià)機(jī)制為核心。在交易過程中，物品的價(jià)格是由賣方先設(shè)定好（起始價(jià)、底價(jià)），由買方通過不斷出價(jià)達(dá)到最終價(jià)格，如果這個(gè)最終價(jià)格不低于賣方交易前確定的保留價(jià)（即底價(jià)），交易成交；2、采取公開的方式。交易過程采取了公開進(jìn)行的方式，以便更多的人參與交易，保證交易活動(dòng)的公平、公正；3、最高應(yīng)價(jià)者獲得物品。交易過程中，競價(jià)分為加價(jià)、減價(jià)兩種方式。即兩者都采取了表現(xiàn)形式相同的價(jià)格競爭機(jī)制，這種價(jià)格競爭機(jī)制的特點(diǎn)就是：公開競價(jià)、物（權(quán)利）歸最高應(yīng)價(jià)者。我國《拍賣法》第三條規(guī)定：“拍賣是指以公開競價(jià)的形式,將特定物品或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價(jià)者的買賣方式”。據(jù)此有人認(rèn)為：“無論以何種名義，這種網(wǎng)上競買就是一種拍賣活動(dòng)，利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行只是拍賣活動(dòng)的載體改變，但不改變拍賣活動(dòng)的本質(zhì)特性。網(wǎng)絡(luò)拍賣的所有類型（交易方式）都應(yīng)屬于傳統(tǒng)拍賣模式的變種——網(wǎng)絡(luò)拍賣的本質(zhì)就是傳統(tǒng)拍賣。”

這里對(duì)網(wǎng)絡(luò)拍賣和傳統(tǒng)拍賣中各方法律關(guān)系進(jìn)行分析，從根本上明確網(wǎng)絡(luò)拍賣的本質(zhì)屬性：

傳統(tǒng)拍賣中，委托人和拍賣人之間是一種委托合同關(guān)系，作為受托人的拍賣人是以自己的名義從事拍賣活動(dòng)而不是以委托人的名義，委托人和競買人之間不直接發(fā)生關(guān)系；在拍賣活動(dòng)中，拍賣人與競買人之間處于締約關(guān)系，拍賣人在締約過程中與競買人形成的是拍賣服務(wù)合同關(guān)系；拍賣成交后，拍賣人按照約定向委托人交付拍賣標(biāo)的的價(jià)款，并按照約定將拍賣標(biāo)的移交給買受人，此過程中，拍賣人與買受人之間成立買賣合同關(guān)系，而拍賣人按照約定向委托人交付拍賣標(biāo)的的價(jià)款的行為標(biāo)志著委托合同的完成。即一個(gè)完整的拍賣合同應(yīng)該由委托拍賣合同、拍賣服務(wù)合同和買賣合同三部分組成。

網(wǎng)絡(luò)拍賣中，網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供商和賣方之間是怎樣一種關(guān)系值得思考。有的觀點(diǎn)認(rèn)為：平臺(tái)提供商和賣方之間形成的是一種委托合同關(guān)系或是居間合同關(guān)系。也有觀點(diǎn)認(rèn)為：平臺(tái)提供商和賣方存在的是“柜臺(tái)”租賃合同關(guān)系。事實(shí)上，在網(wǎng)絡(luò)拍賣活動(dòng)中，平臺(tái)提供商向賣方（商品提供商）提供了一個(gè)網(wǎng)絡(luò)交易技術(shù)平臺(tái)，賣方在技術(shù)平臺(tái)上展示其要出售的商品，由買方競價(jià)或非競價(jià)購買。那么，平臺(tái)提供商和賣方之間形成的民事法律關(guān)系是基于網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)有償或無償使用。交易平臺(tái)很大意義上是一個(gè)網(wǎng)絡(luò)商場，平臺(tái)提供商只是這個(gè)在線商場的網(wǎng)絡(luò)空間、服務(wù)和交易程序（系統(tǒng)）的提供者，其本身并不商品信息（廣告），也不參與交易。平臺(tái)提供商只是提供一種為買賣雙方達(dá)成買賣合同的服務(wù)。它和賣方形成的正是基于這種服務(wù)而產(chǎn)生的服務(wù)關(guān)系，這種民事法律關(guān)系明顯不是委托合同關(guān)系，和傳統(tǒng)的居間合同關(guān)系也不能等同，雖然類似于“柜臺(tái)”租賃合同關(guān)系，但平臺(tái)提供商除了提供交易平臺(tái)外，還為用戶提供其他輔助推廣交易的服務(wù)，其基于交易達(dá)成而收取相關(guān)費(fèi)用。有學(xué)者認(rèn)為：“交易平臺(tái)的服務(wù)形成了事實(shí)上的居間，而這種居間有別于傳統(tǒng)意義上的居間。在某種意義上，這種居間只是起一種“管道”或信息傳遞的作用，這里不存在居間行為，只是在效果上與居間類似③。”網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供商和買方之間的法律關(guān)系與網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供商和賣方的法律關(guān)系性質(zhì)是一樣的，即為服務(wù)關(guān)系。這種服務(wù)關(guān)系，本文傾向于把它定義為依靠網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供交易信息從而產(chǎn)生的服務(wù)合同關(guān)系，它應(yīng)當(dāng)受到《合同法》的調(diào)整和規(guī)范。

在網(wǎng)絡(luò)拍賣中，買賣雙方之間成立的是買賣合同。合同的訂立過程大致如下：1、在網(wǎng)絡(luò)拍賣采用競價(jià)式交易的類型中，賣方在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的交易平臺(tái)上登陸商品、商品信息、展示商品、公告競買底價(jià)等行為構(gòu)成要約邀請(qǐng)，網(wǎng)站會(huì)員（用戶）進(jìn)入頁面瀏覽商品，點(diǎn)擊物品、進(jìn)行投標(biāo)，構(gòu)成要約。在競價(jià)截止時(shí)間結(jié)束前，雖然競買人輸入的競買價(jià)格可以傳輸至商品提供商，但只要競價(jià)截止時(shí)間沒有終止，商品提供商就有權(quán)對(duì)該物品繼續(xù)進(jìn)行展示和銷售，商品提供商此時(shí)處于一種可以選擇是否接受對(duì)方要約的地位。等競價(jià)截止時(shí)間結(jié)束，如果出價(jià)人出價(jià)等于或高于賣方的保留價(jià)，最高應(yīng)價(jià)者擁有對(duì)該商品的排他購買權(quán)。競價(jià)截止時(shí)間結(jié)束可視為商品提供商對(duì)最高應(yīng)價(jià)者做出了承諾。而且在網(wǎng)絡(luò)拍賣中存在著這樣一個(gè)特點(diǎn)：賣家可以在競價(jià)結(jié)束后選擇最合適的買家交易商品，買家的信用、所在地區(qū)、交易方式對(duì)交易成功與否有很大的影響。2、在其他類型的交易過程中，由于商品供應(yīng)商已經(jīng)在交易技術(shù)平臺(tái)明確展示和具體標(biāo)明了出售商品的價(jià)格，那么依據(jù)《合同法》第14條規(guī)定，其構(gòu)成了簽訂網(wǎng)絡(luò)拍賣交易合同的要約，如果買方做出了回應(yīng)并對(duì)其要約內(nèi)容沒有做出實(shí)質(zhì)性變更，即視為承諾。當(dāng)電子數(shù)據(jù)到達(dá)賣方時(shí)，電子合同成立。網(wǎng)絡(luò)拍賣合同應(yīng)當(dāng)適用《合同法》中關(guān)于合同無效、可撤消、效力待定等條款。當(dāng)買賣雙方在技術(shù)平臺(tái)上就某物品達(dá)成買賣協(xié)議時(shí)，標(biāo)志著網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供商為買賣雙方交易這個(gè)物品所提供的服務(wù)結(jié)束，其和買賣各方之間的民事法律關(guān)系隨買賣協(xié)議的達(dá)成而結(jié)束。一個(gè)完整的網(wǎng)絡(luò)拍賣活動(dòng)中存在著網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供商和買賣各方之間的服務(wù)合同、買賣雙方間的買賣合同。

綜合以上內(nèi)容，可以做出以下結(jié)論：網(wǎng)絡(luò)拍賣采用怎樣的交易類型，只是一個(gè)商業(yè)選擇，根本不涉及法律上的合法性問題。而且這些交易類型中某些方式類似于傳統(tǒng)拍賣的交易類型，也不能反推其就是傳統(tǒng)拍賣。網(wǎng)絡(luò)拍賣不是傳統(tǒng)拍賣，網(wǎng)絡(luò)拍賣本質(zhì)是在網(wǎng)絡(luò)上以競價(jià)、議價(jià)為主，其他交易形式為輔，為達(dá)到在線（網(wǎng)絡(luò)）交易目的而產(chǎn)生的一種交易方式或手段；它是為適應(yīng)電子商務(wù)的特殊環(huán)境和令網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展而將傳統(tǒng)拍賣中的某些拍賣類型引入網(wǎng)絡(luò)從而衍生并發(fā)展的一種在線交易的特有模式。網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供商只是為網(wǎng)絡(luò)用戶提供交易平臺(tái)和網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)，與用戶之間形成的是服務(wù)合同關(guān)系。三、C2C、B2C的法律問題分析

C2C是網(wǎng)絡(luò)拍賣的首要代表，即用戶對(duì)用戶模式的網(wǎng)絡(luò)個(gè)人拍賣。因國內(nèi)主流觀點(diǎn)把網(wǎng)絡(luò)拍賣視為傳統(tǒng)拍賣，所以對(duì)于網(wǎng)絡(luò)個(gè)人拍賣的法律地位問題，目前也頗有爭議。具有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為：“個(gè)人網(wǎng)上拍賣很難被法律承認(rèn)，進(jìn)行網(wǎng)上個(gè)人拍賣有很大的法律與政策風(fēng)險(xiǎn)。”

在上文中，已經(jīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律地位進(jìn)行了探討，根據(jù)結(jié)論可以得出：無論C2C模式采用怎樣的交易類型（競價(jià)或非競價(jià)），其是個(gè)人為了在最大程度上實(shí)現(xiàn)物品價(jià)值而采取的在線銷售方式。因?yàn)镃2C是為了適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特殊性和在線交易的發(fā)展而產(chǎn)生的一種新型交易模式，它的存在法律上沒有明文規(guī)定。這種模式下簽訂的交易合同是屬于無名合同，是一種基于當(dāng)事人雙方真實(shí)意思表示而簽訂的網(wǎng)絡(luò)買賣合同，《合同法》124條對(duì)它有原則性的規(guī)定，受《合同法》中有關(guān)買賣合同的規(guī)定調(diào)整。

因?yàn)镃2C交易的雙方是不具有法人資格的個(gè)體，且使用匿名進(jìn)行交易，而這種交易往往是一次性的。一般是買家先付款，賣家再發(fā)貨。這種交易方式可能存在的投機(jī)行為會(huì)導(dǎo)致大量糾紛的產(chǎn)生，這是C2C發(fā)展的瓶頸之一。在C2C模式下,商品提供商為個(gè)人，買方遭遇欺詐或商品存在問題時(shí)，只能依據(jù)《民法通則》和《合同法》解決糾紛。但是因?yàn)榻灰椎哪涿院途W(wǎng)絡(luò)的虛擬性、無地域性導(dǎo)致侵權(quán)人身份和合同成立地點(diǎn)很難確定，這些因素直接影響到確立當(dāng)事人和案件管轄地等問題，增大了被侵權(quán)人尋求救濟(jì)的難度。且法律對(duì)C2C的規(guī)范是一片空白，其糾紛的解決實(shí)際操作中是非常困難的。目前，在C2C模式下，交易的多是小件物品，價(jià)值不會(huì)太高。產(chǎn)生糾紛后，因取證困難、尋求救濟(jì)的途徑極少或無法尋求救濟(jì)，過高的救濟(jì)成本往往讓被侵權(quán)人望而卻步。

B2C模式的本質(zhì)和C2C是相同的。B2C模式中，賣方為法人（企業(yè)）。所以當(dāng)買方遭遇欺詐或商品存在問題時(shí)，賣方身份和住所地很容易確認(rèn)。被侵權(quán)人可以依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》或《產(chǎn)品質(zhì)量法》相關(guān)規(guī)定尋求法律救濟(jì)，救濟(jì)成本較低，且具有實(shí)際可操作性。

對(duì)于網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供商的責(zé)任承擔(dān)問題，國內(nèi)外的司法實(shí)踐已經(jīng)有了共識(shí)：確立網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供商的ICSP地位，即交互式計(jì)算機(jī)服務(wù)提供商（InteractiveComputerServiceProvider）。平臺(tái)提供商對(duì)網(wǎng)站上他人的信息不承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)槠浔旧聿⒉粎⑴c信息的，只是提供信息服務(wù)。對(duì)于平臺(tái)提供商的歸責(zé)原則是：在網(wǎng)絡(luò)上的信息引起侵權(quán)或違法，由信息人承擔(dān)責(zé)任，平臺(tái)提供商對(duì)其知道信息侵權(quán)或違法、被告知信息侵權(quán)或違法而不采取補(bǔ)救措施的行為承擔(dān)責(zé)任。其對(duì)商家（企業(yè)）或店鋪經(jīng)營者開設(shè)店鋪時(shí)所提供的資料（如主體資格證明、經(jīng)營商品的合法證明等）的真實(shí)性存在審查義務(wù)。如果平臺(tái)提供商在經(jīng)營過程中，給用戶提供的服務(wù)侵犯了該用戶的合法權(quán)益，用戶可以選擇《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》來維護(hù)自己的權(quán)益。

四、網(wǎng)絡(luò)拍賣的立法思考

網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律真空帶來爭議不斷、糾紛疊出，其面臨最大的瓶頸就是法律和政策的空白。在沒有明確的法律和政策出臺(tái)承認(rèn)其法律地位的情況下，網(wǎng)絡(luò)拍賣難以得到真正的發(fā)展。在網(wǎng)絡(luò)拍賣迅猛發(fā)展的同時(shí)，關(guān)于是否對(duì)網(wǎng)絡(luò)拍賣進(jìn)行立法的爭論也越發(fā)激烈，很多觀點(diǎn)比較贊成對(duì)它應(yīng)該采取“最小程度”原則：將已經(jīng)存在的法律進(jìn)行修訂，使其適用于網(wǎng)絡(luò)拍賣，以確保網(wǎng)絡(luò)拍賣的發(fā)展。但是國內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)拍賣市場經(jīng)過6年的發(fā)展，已經(jīng)具有一定的規(guī)模，交易模式和類型也基本確立下來。據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)表明：“隨著網(wǎng)上購物站點(diǎn)的增多，對(duì)網(wǎng)站不信任，擔(dān)心被騙已經(jīng)成為了網(wǎng)民不進(jìn)行網(wǎng)上購物的首要原因，接近三分之二的網(wǎng)民選擇了這一因素。”如果僅僅是對(duì)現(xiàn)有法律進(jìn)行修訂，是不利于網(wǎng)絡(luò)拍賣的發(fā)展，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)拍賣的特殊性將導(dǎo)致對(duì)好幾部法律④進(jìn)行修訂，這必將是一個(gè)龐大的工程。且修訂后的法律條文之間、法律和法律之間會(huì)不會(huì)產(chǎn)生沖突，這是很難預(yù)料的。在現(xiàn)有法律框架下，其修訂內(nèi)容對(duì)法律原有內(nèi)容會(huì)產(chǎn)生很大的沖擊。現(xiàn)有法律多是從實(shí)體上進(jìn)行規(guī)范，如果對(duì)網(wǎng)絡(luò)拍賣采用實(shí)體性規(guī)定，反而限制了它的發(fā)展。所以為了網(wǎng)絡(luò)拍賣更好的、更迅速的發(fā)展，應(yīng)該制訂一部《網(wǎng)絡(luò)交易法》對(duì)其加以規(guī)范。這部新法律的內(nèi)容應(yīng)該傾向程序性而非實(shí)體性，而其中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)拍賣的具體條款應(yīng)該包括：1、確立網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律地位；2、確立網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供商的ICSP地位；3、確立網(wǎng)絡(luò)拍賣模式（C2C、B2C等）和交易方式的法律地位；4、確立網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)及網(wǎng)絡(luò)交易輔助服務(wù)的法律地位；5、網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供商的權(quán)利和義務(wù)；6、確定合理的交易規(guī)則；7、C2C、B2C模式下糾紛解決的管轄權(quán)、救濟(jì)方式、具體法律適用等問題；8、考慮到網(wǎng)絡(luò)拍賣市場已經(jīng)初步穩(wěn)定，可以適當(dāng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)拍賣做出實(shí)體性規(guī)定，應(yīng)該限制在網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供商的責(zé)任及責(zé)任承擔(dān)方式上，其中包括平臺(tái)提供商在得知糾紛產(chǎn)生后應(yīng)積極提供當(dāng)事人在其平臺(tái)上的交易信息和侵權(quán)人的詳細(xì)資料等。

對(duì)網(wǎng)絡(luò)拍賣進(jìn)行程序性立法的目的是為了更好的發(fā)展網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)交易的特殊環(huán)境，僅僅從立法上解決了網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律地位對(duì)其進(jìn)行監(jiān)管是不夠的。要贏得廣大網(wǎng)民的信任，合理、迅速的發(fā)展網(wǎng)絡(luò)拍賣市場，就必需從根本上建立一套合理的交易機(jī)制和一套完善的糾紛解決機(jī)制，以配合《網(wǎng)絡(luò)交易法》的實(shí)施。這套交易機(jī)制應(yīng)當(dāng)包括：建立統(tǒng)一的網(wǎng)上支付體系；完善和推廣實(shí)名認(rèn)證制度；采用電子身份證，這將有助于對(duì)網(wǎng)上交易的交易者身份的確認(rèn)；增加網(wǎng)絡(luò)交易的透明度，可以通過多媒體技術(shù)來展示產(chǎn)品；建立完善的信用體系。在我國，因多方面因素，短時(shí)間內(nèi)是無法建立一個(gè)統(tǒng)一的支付體系和完善的信用體系。所以盡快建立一個(gè)具有我國特色的網(wǎng)上爭端解決機(jī)制顯得十分迫切。這套機(jī)制的立足點(diǎn)不僅僅是解決網(wǎng)絡(luò)拍賣或網(wǎng)絡(luò)交易糾紛，而是應(yīng)該以推動(dòng)我國的電子商務(wù)發(fā)展為目標(biāo)。國際上所指的在線爭端解決機(jī)制的全稱是OnlineAlternativeDisputeResolution，縮寫為：ODR。即指“涵蓋所有網(wǎng)絡(luò)上由非法庭但公正的第三人，解決企業(yè)與消費(fèi)者間因電子商務(wù)契約所生爭執(zhí)的所有方式。”它最大程度上體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治，克服了管轄權(quán)和法律適用問題。它特點(diǎn)是：解決糾紛方式和適用規(guī)則的靈活性、處理爭端的效率性、解決糾紛的經(jīng)濟(jì)性。我國首家在線糾紛解決中心是“中國在線爭議解決中心”⑤。建立具有我國特色的網(wǎng)上爭端機(jī)制是針對(duì)我國個(gè)人信用體系缺失提出的。在我國，個(gè)人信用體系尚沒有建立，信息條塊分割⑥等因素是其所面臨的困難。建立一個(gè)由政府職能部門為主體的全國性網(wǎng)上爭端解決機(jī)制對(duì)網(wǎng)絡(luò)拍賣、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)、電子商務(wù)的發(fā)展是具有現(xiàn)實(shí)意義的，且具有很強(qiáng)的實(shí)際可操作性。具體構(gòu)思有這幾點(diǎn)：1、這個(gè)機(jī)制其框架涵蓋法律、專業(yè)信用服務(wù)機(jī)構(gòu)、政府管理等；2、它區(qū)別與ODR，應(yīng)由最高人民法院和信息產(chǎn)業(yè)部聯(lián)合組建，成立一個(gè)專門的網(wǎng)上爭端解決機(jī)構(gòu)；3、建立一個(gè)權(quán)威性、全面性的在線爭端解決平臺(tái)。4、通過發(fā)展網(wǎng)上法庭、網(wǎng)上仲裁、網(wǎng)上公證、網(wǎng)上調(diào)解等司法輔助機(jī)制，建立靈活的法制體系，以彌補(bǔ)現(xiàn)有法律環(huán)境靈活性不足的缺憾。這種機(jī)制的特點(diǎn)是：解決了管轄權(quán)問題、克服了網(wǎng)絡(luò)的無地域性，增加了救濟(jì)途徑、降低了救濟(jì)成本，便利、快捷，便于糾紛的解決，也保障了政府對(duì)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的監(jiān)管。如果當(dāng)事人雙方自愿，這種機(jī)制也可以解決跨地域、標(biāo)的小、案情簡單的非網(wǎng)絡(luò)糾紛。

網(wǎng)絡(luò)拍賣是一個(gè)嶄新的事物，在保護(hù)它發(fā)展的同時(shí)，也應(yīng)該對(duì)它進(jìn)行合理的約束。不僅要從立法上對(duì)其加以肯定與規(guī)范，更要通過建立符合我國國情的網(wǎng)上爭端解決機(jī)制來促進(jìn)個(gè)人信用體系的發(fā)展。在某種程度上，對(duì)網(wǎng)絡(luò)拍賣的監(jiān)管直接關(guān)系到我國信用體系的建立與完善，并促進(jìn)我國網(wǎng)絡(luò)拍賣政策法律環(huán)境的改良，進(jìn)而推動(dòng)我國電子商務(wù)法律及電子商務(wù)的快速發(fā)展。

注釋：

①電子商務(wù)目前可以清晰的劃分為四類：消費(fèi)者——消費(fèi)者模式C2C(ConsumertoConsumer),企業(yè)——企業(yè)模式B2B(BusinesstoBusiness),企業(yè)——消費(fèi)者模式B2C(BusinesstoConsumer)，消費(fèi)者——企業(yè)模式C2B（ConsumertoBusiness）。

②集體議價(jià)、逢低買進(jìn)兩種方式經(jīng)常被一些網(wǎng)站結(jié)合使用，如：雅寶網(wǎng)。反拍賣（標(biāo)價(jià)求購）這種交易方式也在雅寶網(wǎng)得到了實(shí)際運(yùn)用。

③參見華東政法學(xué)院電子商務(wù)法研究所高富平、蘇靜、劉洋《易趣平臺(tái)交易模式法律研究報(bào)告》

④就目前國內(nèi)的觀點(diǎn)來看，這其中可能包括《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《拍賣法》、《廣告法》等。

⑤中國在線爭議解決中心——，由中國電子商務(wù)法律網(wǎng)、北京德法智誠咨詢公司發(fā)起成立。

⑥我國法律、銀行、稅務(wù)等部分都有各自的信息庫，信息在這些部門之間很難聯(lián)網(wǎng)使用，更無法與社會(huì)共享。

參考資料：

[1]高富平：《電子商務(wù)立法研究報(bào)告》，法律出版社2004年

[2]張楚：《網(wǎng)絡(luò)法學(xué)》，高等教育出版社2003年

[3]馬俊、汪壽陽、黎建強(qiáng)：《網(wǎng)上拍賣的理論與實(shí)務(wù)》，科學(xué)出版社2003年

[4]韓冀東、成棟、張艷妍：《網(wǎng)上拍賣模式與傳統(tǒng)拍賣模式的比較研究》，管理現(xiàn)代化2002年第3期

[5]李穎琳：《網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律問題與監(jiān)管對(duì)策》，中國工商管理研究2001年01期

[6]袁翔珠：《網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律障礙與對(duì)策》，北京郵電大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）2003年4月第5卷第2期

[7]劉德良：《網(wǎng)絡(luò)交易中網(wǎng)站的地位與責(zé)任問題探討》，遼寧大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2004年9月第32卷第5期

[8]iResearch:《2003年中國網(wǎng)上拍賣研究報(bào)告》，2004年2月

[9]iResearch:《2004年中國網(wǎng)上拍賣研究報(bào)告》，2005年2月

第8篇

一、什么是域名與商標(biāo)的沖突？

首先，要分別知道域名和商標(biāo)的概念。所謂域名（domainname）可以簡單認(rèn)為是接入Internet上的地址（也可叫做IP地址）。①實(shí)際上，真正的地址是一連串?dāng)?shù)字，如果你輸入一個(gè)數(shù)字地址的話，就可以進(jìn)入一個(gè)網(wǎng)站。如210.76.59.8此時(shí)的Internet地域作為純技術(shù)名詞存在的，只適用于一些專業(yè)性很強(qiáng)的工作人員。而對(duì)于非專業(yè)人士，則沒有必要記住并使用數(shù)字地址。所以人們經(jīng)過研究后利用某種程序，將數(shù)字地址自動(dòng)轉(zhuǎn)化為易記的有一定含義的文字地址——即域名，如、。這樣人們就可以通過輸入文字地址，而由一定的程序?qū)⑵滢D(zhuǎn)化為數(shù)字地址，命令電腦識(shí)別。可見，域名是Internet網(wǎng)絡(luò)文化的產(chǎn)物，從技術(shù)上考慮，域名是用于解決Internet中地址問題的一種方法。所以域名是有意義的字符，是網(wǎng)上單位的標(biāo)志。

商標(biāo)似乎人們都能理解和認(rèn)識(shí)。所謂商標(biāo)，是企業(yè)、事業(yè)單位和個(gè)體工商者為了使自己與其他生產(chǎn)經(jīng)營者或服務(wù)者生產(chǎn)、銷售同類商品或者服務(wù)項(xiàng)目相區(qū)別而使用的一種特殊標(biāo)志。②

商標(biāo)，是人們用來區(qū)分商品和服務(wù)來源的標(biāo)識(shí)。從表面上看。二者之間好像沒有什么必然的聯(lián)系，最根本的區(qū)別就是一個(gè)在虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間適用，一個(gè)在現(xiàn)實(shí)的生活空間適用。那么二者之間的沖突到底指的是什么呢？從現(xiàn)階段來看主要是基于互聯(lián)網(wǎng)是后生的新事物，域名的平均“年齡”自然要比商標(biāo)的平均“年齡”小得多。所以，主要沖突表現(xiàn)在某產(chǎn)品或某服務(wù)項(xiàng)目由商標(biāo)人注冊(cè)為商標(biāo)后，由于一些原因，未能及時(shí)的將商標(biāo)注冊(cè)為域名，或未能將與商標(biāo)發(fā)音相同的字母組合注冊(cè)為域名，而由他人惡意或非惡意的注冊(cè)了域名的情形。如著名的ikea（宜家）、safeguard(舒膚佳)域名糾紛案。但長遠(yuǎn)來看筆者認(rèn)為，客觀的講，隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，不排除許多域名享有很高的知名度，從而也會(huì)出現(xiàn)非域名注冊(cè)人將域名注冊(cè)為商標(biāo)的情況。比如，某某綜合法律網(wǎng)站在互聯(lián)網(wǎng)中有很高的聲望，幾位專業(yè)人士有獨(dú)立創(chuàng)辦律師所的意向，遂以該綜合網(wǎng)站的名稱注冊(cè)了一家律師事務(wù)所。類似于這種情形的沖突就是與前者截然相反。

那么對(duì)于“域名搶注”，有的人將其解釋為：“域名注冊(cè)人將別人的商標(biāo)搶先注冊(cè)為域名的行為，域名搶注行為是一種惡意行為③。對(duì)此筆者個(gè)人解析認(rèn)為，“域名搶注”并不一定是惡意所為，也可以說成“搶注”也不一定都是惡意所致。存在著“惡意”與“非惡意”兩種情形。誠然，域名本不屬于任何人，根據(jù)“合法競爭域名”和“先申請(qǐng)先注冊(cè)”的原則，誰先得到就是誰的。例如，即使甲是商標(biāo)人，也不能表明甲自然就享有對(duì)該域名的權(quán)利。從實(shí)踐中看，無任何國家在商標(biāo)注冊(cè)中規(guī)定：“用他人的注冊(cè)商標(biāo)去注冊(cè)域名的行為構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)，或者與某注冊(cè)商標(biāo)相同的域名一定要?dú)w該商標(biāo)人擁有”。所以有的時(shí)候“域名搶注”是在“合理競爭”原則下的競爭行為，并非就是惡意行為。

二、虛擬空間同現(xiàn)實(shí)空間的聯(lián)系錯(cuò)綜復(fù)雜。

域名是虛擬空間的產(chǎn)物，商標(biāo)則一直存在于現(xiàn)實(shí)空間。如果虛擬空間和現(xiàn)實(shí)空間可以實(shí)現(xiàn)“井水不犯河水”，就絕對(duì)不會(huì)出現(xiàn)兩個(gè)空間之間的沖突，那么域名和商標(biāo)之間的沖突也就無法談起了。可是實(shí)踐中，人們利用自己的聰明、才智和經(jīng)濟(jì)眼光，發(fā)現(xiàn)域名和商標(biāo)各自不同的，卻都存在巨大商業(yè)價(jià)值的潛能。這樣，本來毫無關(guān)系的兩個(gè)空間就被人為地聯(lián)系在一起。人們把現(xiàn)實(shí)空間中的許多商標(biāo)拿來用作域名，或?qū)⑻摂M空間中的域名來用作商標(biāo)，使這兩個(gè)空間被纏繞到了一起。而兩個(gè)空間中的申請(qǐng)注冊(cè)規(guī)則又是不同的，域名與商標(biāo)之間的沖突便不可能避免了。

追其沖突根源，無非體現(xiàn)在一個(gè)“利”字上，換句話說，就是商業(yè)價(jià)值。筆者認(rèn)為，如此多的國內(nèi)外知名企業(yè)為了域名同別人官司不斷，這足以說明域名在這些企業(yè)眼中的重要性。例如中華網(wǎng)（即國中網(wǎng)）在美國成功上市，它的域名從中起了相當(dāng)大的作用。那么域名是否就有可能成為21世紀(jì)立足于商海的主要策略呢？答案現(xiàn)在不得而知，但也正是這種無形價(jià)值的存在，域名和商標(biāo)的沖突才有可能發(fā)生。

三、我國現(xiàn)有法系解決域名與商標(biāo)沖突的遵循原則。

由于目前國際域名在全世界是統(tǒng)一注冊(cè)的，因此在全世界范圍內(nèi)，如果一個(gè)域名被注冊(cè)，其他任何機(jī)構(gòu)都無權(quán)在注冊(cè)相同的域名了。1996年，國內(nèi)出現(xiàn)了大量的企業(yè)商標(biāo)被他人搶先注冊(cè)為域名的“熱潮”。從我國現(xiàn)有法律來看，似乎不能使之有效的解決域名和商標(biāo)的沖突問題，也在“摸著石頭過河”，不斷積累經(jīng)驗(yàn)，欲同世界各國合作，并結(jié)合我國實(shí)際情況，建立行之有效的解決途徑。

1、結(jié)合國際法規(guī)，域名與商標(biāo)不能存在二者之間擴(kuò)展的外延性。

商標(biāo)的相關(guān)權(quán)力應(yīng)由商標(biāo)權(quán)人占有和使用，域名的相關(guān)權(quán)力則由域名注冊(cè)人占有和使用。兩個(gè)截然不同的領(lǐng)域，兩種截然不同的規(guī)則。兩種標(biāo)識(shí)所標(biāo)志的主題是不同的，自然不能將適用于一種標(biāo)識(shí)的制度適用于另一標(biāo)識(shí)。不能因?yàn)槟闶巧虡?biāo)權(quán)人，就一定應(yīng)當(dāng)把你的權(quán)利擴(kuò)延到域名權(quán)利，反之亦然。筆者認(rèn)為，對(duì)于域名世界上絕大多數(shù)國家均實(shí)行“先申請(qǐng)先注冊(cè)”原則，我國也是如此；而對(duì)于商標(biāo)，則不能因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)的興起，就全盤現(xiàn)有的制度，也不能否定商標(biāo)注冊(cè)整體管理機(jī)制的合理性和可操作性。

2、區(qū)分界定“惡意”與“非惡意”的界限，自覺遵守誠實(shí)信用原則。

如前所述，區(qū)分“惡意”與“非惡意”應(yīng)謹(jǐn)慎對(duì)之，綜合考慮商標(biāo)注冊(cè)人和域名注冊(cè)人正當(dāng)權(quán)益。妥善把握“在后注冊(cè)域名與在先注冊(cè)商標(biāo)的沖突”和“在后注冊(cè)商標(biāo)與在先注冊(cè)域名的沖突”中的實(shí)質(zhì)，才能得當(dāng)處理沖突。同時(shí)筆者認(rèn)為，一個(gè)域名和一個(gè)商標(biāo)相同，只要先注冊(cè)人按程序申請(qǐng)，并且是在“非惡意”的情形下注冊(cè)和使用該域名或商標(biāo)，就不應(yīng)當(dāng)屬于侵權(quán)。因?yàn)樗裱耸袌鼋?jīng)濟(jì)的法制環(huán)境下最基本的原則——既誠實(shí)信用原則，現(xiàn)階段對(duì)于域名注冊(cè)雖然沒有在法條中列明此原則，筆者個(gè)人認(rèn)為，也必然會(huì)成為網(wǎng)絡(luò)空間的基本原則之一。那么域名注冊(cè)人、商標(biāo)注冊(cè)人若惡意注冊(cè)或使用，必然會(huì)違反誠實(shí)信用原則，也必然會(huì)構(gòu)成侵權(quán)。

3、建立民事責(zé)任承擔(dān)原則。

就此，我們從“在后注冊(cè)域名與在先注冊(cè)商標(biāo)的沖突”角度來談責(zé)任承擔(dān)問題。如果域名注冊(cè)人使用該網(wǎng)站進(jìn)行損害商標(biāo)權(quán)人權(quán)益的行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。比如，某網(wǎng)絡(luò)的中文域名與某產(chǎn)品的商標(biāo)名稱相同，其雖經(jīng)合法注冊(cè)，但其從事宣傳、介紹、銷售與在先擁有商標(biāo)權(quán)人的同類產(chǎn)品的活動(dòng)。這種行為足以使公眾造成一定的混亂，誤認(rèn)為該網(wǎng)站上的商品與商標(biāo)的權(quán)利人有一定的聯(lián)系。或者其他有惡意損害該商標(biāo)形象的行為等。所以類似這種情況的出現(xiàn)，即使商標(biāo)并非“馳名”，其合法權(quán)益在受到侵害時(shí)，一樣可以拿起法律的武器來保護(hù)自己。譬如，要求停止侵權(quán)、賠禮道歉和賠償經(jīng)濟(jì)損失以及禁止用戶的不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)使用。反之對(duì)于“在后注冊(cè)商標(biāo)與在先注冊(cè)域名的沖突”的情形亦然如此。

4、馳名商標(biāo)例外原則

在傳統(tǒng)的商標(biāo)制度中，有一項(xiàng)特殊的制度，就是馳名商標(biāo)保護(hù)制度，其比一般商標(biāo)的保護(hù)更有力一些。對(duì)馳名商標(biāo)，要求該商標(biāo)不能被用在任何可能導(dǎo)致“誤認(rèn)為”的商品或服務(wù)上。鑒于此種情況，對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)似乎就可以延伸至域名領(lǐng)域。例如在2000年6月荷蘭的“宜家”與北京國網(wǎng)公司域名糾紛案中，荷蘭的英特艾基系統(tǒng)有限公司擁有的“宜家”品牌，不僅在國際上聲譽(yù)非常高，而且將”IKEA”這一品牌在中國也注冊(cè)了商標(biāo)。最后法官除了使用國內(nèi)現(xiàn)有法律外如《反不正當(dāng)競爭法》等，首次引用了國際上《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)條列，判令被告立即停止使用并撤銷該域名④。從而可見馳名商標(biāo)的優(yōu)越性。

最后筆者還要強(qiáng)調(diào)，域名的產(chǎn)生并不是要追求成為商業(yè)標(biāo)志的目的，而是隨著網(wǎng)絡(luò)的在經(jīng)濟(jì)方面的廣泛應(yīng)用，域名逐漸具有了企業(yè)標(biāo)志的性質(zhì)。但是域名并不是商標(biāo)，至今沒有任何國家的法律賦予域名知識(shí)產(chǎn)權(quán)性。因此，我國在現(xiàn)階段處理域名和商標(biāo)沖突時(shí)只能適用《反不正當(dāng)競爭法》和商標(biāo)方面的一部分規(guī)定，所以鑒于上述內(nèi)容，在處理域名和商標(biāo)沖突時(shí)不僅要強(qiáng)調(diào)誠實(shí)信用原則，而且也要強(qiáng)調(diào)反不正當(dāng)競爭。域名雖是作為一項(xiàng)新出現(xiàn)的保護(hù)客體，傳統(tǒng)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)并不能全部延伸到網(wǎng)絡(luò)空間。由于大多數(shù)的爭議域名都與馳名商標(biāo)、著名商標(biāo)或是具有一定知名度足以造成混淆的商標(biāo)相聯(lián)系，而目前對(duì)將馳名商標(biāo)的保護(hù)延伸到互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)已達(dá)成國際共識(shí)，因此除馳名商標(biāo)以外的商標(biāo)也能享受到類似的待遇就是糾紛解決的關(guān)鍵。事實(shí)上如果將域名作為一項(xiàng)民事權(quán)利的話，從目前來看由于對(duì)域名權(quán)始終無法加以明確的界定，從而導(dǎo)致法律保護(hù)上的被動(dòng)。從近幾年的典型案例可以得出這樣一個(gè)結(jié)論，根本地講域名與商標(biāo)的沖突本身就邁上了一個(gè)法律的新臺(tái)階，而從特例中馳名商標(biāo)的保護(hù)與域名的沖突來看，則是在新的探索空間里面的一個(gè)切入點(diǎn)，但是能不能以點(diǎn)到面，則還需要從實(shí)踐中總結(jié)才能找到正確可行的答案。現(xiàn)在CNNIC（中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心）頒布的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名爭議解決方法》尚有不完善之處，希望能從一些我國的典型案例和國際上的通行態(tài)度中受到質(zhì)疑，這樣才能使?fàn)幎说慕鉀Q獲得一個(gè)相對(duì)成熟的法律環(huán)境。

參考文獻(xiàn)：①《網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)法》法律出版社

②（（來小鵬主編《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》）

第9篇

經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度，為了追求更高的效率，社會(huì)的商業(yè)模式就會(huì)發(fā)生一些變革。從去年美國次債危機(jī)開始到本次經(jīng)濟(jì)退潮，雖然表現(xiàn)為通貨膨脹，經(jīng)濟(jì)發(fā)展減緩，金融危機(jī)等，但是其本源是原有的經(jīng)濟(jì)模式的效率已經(jīng)不足以支撐經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展。所以，經(jīng)濟(jì)模式必然要產(chǎn)生變革。而作為與人們生活息息相關(guān)的傳統(tǒng)制造業(yè)，特別是消費(fèi)品行業(yè)的變革應(yīng)該來得更為迅速。

目前中國制造業(yè)一些現(xiàn)象和話題：廣東福建地區(qū)的中小企業(yè)大批的倒閉、青島煙臺(tái)的韓資企業(yè)大量的逃離、以美的為代表的珠三角制造業(yè)開始大批裁員，這一切都顯示著，目前的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)對(duì)傳統(tǒng)企業(yè)來說很不樂觀。

而產(chǎn)生這些問題的直接原因就是：

生產(chǎn)成本不斷的升高：

以石油為代表的能源以及原材料價(jià)格的上漲，極大的提高了傳統(tǒng)制造業(yè)的成本。另外，國家改善了勞動(dòng)法，企業(yè)的人力成本也在增加。

企業(yè)利潤下滑：

一方面的人民幣升值吞噬了出口相關(guān)企業(yè)的絕大部分的利潤，這一點(diǎn)長三角到珠三角一帶受影響最大。另一方面是傳統(tǒng)制造業(yè)本身沒有什么品牌，而塑造品牌的成本又太高，無法獲取超額利潤。

傳統(tǒng)渠道和終端費(fèi)用過高：

以玩具為例：汕頭澄海——德路/義烏——區(qū)域批發(fā)市場——省批發(fā)市場——地區(qū)批發(fā)市場，從生產(chǎn)到零售，中間要經(jīng)過5個(gè)環(huán)節(jié)。每個(gè)環(huán)節(jié)都要留有利潤空間，而且過長的渠道造成了資金周轉(zhuǎn)率低，庫存壓力大。而產(chǎn)品到了終端，數(shù)額巨大的終端費(fèi)用等等也讓傳統(tǒng)制造業(yè)的生存雪上加霜。

所以，面對(duì)這樣的狀況，中國的企業(yè)家們，都在思考如何變革，尋找新的出路。都在思考如何降低生產(chǎn)成本，提升效率;如何減少渠道環(huán)節(jié)和減少終端費(fèi)用;如何用比較低的成本來締造品牌，增強(qiáng)企業(yè)的抗風(fēng)險(xiǎn)能力。

當(dāng)看到一些品牌已經(jīng)成功的應(yīng)用互聯(lián)網(wǎng)突破這些困局的時(shí)候，他們仿佛看到了新的希望，那就是互聯(lián)網(wǎng)、電子商務(wù)。

今天中國的電子商務(wù)已經(jīng)逐漸的開始走向完善，還不能說是成熟，因?yàn)榇蠹叶荚诿鳎袊膰楹徒?jīng)濟(jì)模式都有與國外不同，我們需要建立適合中國特色的電子商務(wù)模式。看一下中國電子商務(wù)的發(fā)展歷程。

首先：當(dāng)當(dāng)和卓越作為中國B2C電子商務(wù)的先行者，給我們總結(jié)了不少的寶貴經(jīng)驗(yàn)。特別是在倉儲(chǔ)、物流和消費(fèi)者體驗(yàn)上，值得我們借鑒的經(jīng)驗(yàn)相當(dāng)?shù)亩唷Ｋ麄円才囵B(yǎng)了大量網(wǎng)民的網(wǎng)絡(luò)購物習(xí)慣，相信不少人都是從當(dāng)當(dāng)買書開始的網(wǎng)絡(luò)購物。而目前在市場逐漸壯大的同時(shí)，這些前輩們已經(jīng)開始向技術(shù)型B2C平臺(tái)去轉(zhuǎn)變，期待更好的完善自身的實(shí)力，以等到B2C洪流的到來。

其次：當(dāng)若干年之后我們回顧電子商務(wù)發(fā)展史的時(shí)候，一定會(huì)發(fā)現(xiàn)淘寶這個(gè)載入史冊(cè)的名字。淘寶的意義在于它真正的大規(guī)模的培養(yǎng)了中國網(wǎng)民的購物習(xí)慣，相信中國目前8000萬的網(wǎng)購消費(fèi)者，絕大多數(shù)都是淘寶培育出來的。淘寶還有個(gè)巨大的貢獻(xiàn)就是解決了中國電子商務(wù)的兩大難題：支付和信用。支付寶已經(jīng)成為目前中國網(wǎng)購的主流支付手段，真正實(shí)現(xiàn)了“貨通天下，匯通天下”，而淘寶創(chuàng)建的信用評(píng)級(jí)制度也成功的建立了商家和消費(fèi)者之間的信任，為網(wǎng)絡(luò)購物的大范圍普及，奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

最后：PPG和VANCL同樣也是中國電子商務(wù)發(fā)展的功臣。他們是最先將電子商務(wù)的模型轉(zhuǎn)化成了真實(shí)的企業(yè)經(jīng)營，用實(shí)踐去證明了電子商務(wù)可以解決目前中國制造業(yè)面臨的困局，證明了互聯(lián)網(wǎng)同樣可以締造品牌，而且締造品牌的成本呢還要低于傳統(tǒng)媒體和渠道。

以上的每一個(gè)回顧，都是電子商務(wù)發(fā)展的一小步，都是在解決電子商務(wù)的一個(gè)個(gè)問題，所以，今天我們?cè)诳措娮由虅?wù)的時(shí)候，不經(jīng)意的發(fā)現(xiàn)，眾多的服飾、成人用品、汽車用品、男士襯衫、甚至家電、鉆石都已經(jīng)在互聯(lián)網(wǎng)上銷售的如火如荼。或者我們可以認(rèn)為，傳統(tǒng)行業(yè)涉足網(wǎng)絡(luò)零售，通過電子商務(wù)推動(dòng)企業(yè)的成長壯大的機(jī)會(huì)已經(jīng)來臨。

既然電子商務(wù)的機(jī)會(huì)已經(jīng)來臨，我們就仔細(xì)分析一下中國目前的電子商務(wù)環(huán)境。

首先是用戶基礎(chǔ)：2.53億的網(wǎng)民，8000萬的網(wǎng)絡(luò)購物人群，相信在任何企業(yè)看來，都是個(gè)不可忽視的巨大用戶群。而這些用戶群的平均收入與支出水平要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出全國平均水平，在中國政府的推動(dòng)下，中國的寬帶基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)更加完善，在可預(yù)見的未來，中國的網(wǎng)民和網(wǎng)絡(luò)購物人群將成倍的增長。

其次是網(wǎng)絡(luò)購物環(huán)境，當(dāng)當(dāng)、卓越、淘寶的教育，讓網(wǎng)絡(luò)購物環(huán)境已經(jīng)完善了很多。

再次是支付手段：支付寶成為主流的支付工具，而中國所有的銀行業(yè)開始提供網(wǎng)絡(luò)支付服務(wù)，可以說現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)購物已經(jīng)不存在支付障礙了。

物流保證電子商務(wù)的重要環(huán)節(jié)：快遞體系EMS、宅急送等已經(jīng)搭建好了遍布全國的快遞體系，對(duì)貨到付款的支持也極大促進(jìn)了電子商務(wù)的發(fā)展。

當(dāng)然，還有很重要的一環(huán)就是網(wǎng)絡(luò)推廣環(huán)境的成熟、眾多銷售聯(lián)盟等網(wǎng)絡(luò)推廣手段的完善，以及人才和機(jī)構(gòu)的完善配備，是保證傳統(tǒng)企業(yè)開展電子商務(wù)推廣的必要條件。

所以中國B2C的零售額從2003年的28億，增長到了今年將近200億，在2010年有望突破460億大關(guān)，年平均增長速度在40%以上。而全球的B2C相應(yīng)零售額是2003年2037億美元，今年能達(dá)到9400億美元，增長速度在30%左右。所以，面對(duì)中國如此巨大的消費(fèi)市場，中國企業(yè)開展電子商務(wù)的機(jī)會(huì)還是空前的多。

說了這么多電子商務(wù)生存和發(fā)展的客觀條件，該說說電子商務(wù)到底能為傳統(tǒng)企業(yè)帶來什么了。

1、減少了產(chǎn)品的流通環(huán)節(jié)，創(chuàng)造了更多的企業(yè)利潤和讓渡了更多的消費(fèi)者價(jià)值;

2、無店鋪銷售，減少了終端費(fèi)用和運(yùn)營成本;

3、網(wǎng)絡(luò)店鋪是24小時(shí)不打烊的全天候營業(yè)店鋪、消費(fèi)者可以任何時(shí)間任何地點(diǎn)購買，提供了便捷;

4、網(wǎng)絡(luò)營銷的成本要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于傳統(tǒng)渠道，網(wǎng)絡(luò)上獲取客戶的方式更為多樣，即可以根據(jù)客戶的瀏覽習(xí)慣等進(jìn)行有針對(duì)性的推薦，也可以深度發(fā)掘客戶的需求進(jìn)行深度營銷。同時(shí)對(duì)于老顧客可以開展針對(duì)性的營銷，提升客戶的忠誠度，能保證企業(yè)持續(xù)健康的發(fā)展。

當(dāng)然，眾多的傳統(tǒng)企業(yè)已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了這些優(yōu)點(diǎn)，并且在逐漸地開始了電子商務(wù)方面的嘗試。

目前傳統(tǒng)企業(yè)的電子商務(wù)嘗試主要包括以下幾種：

類型一：入駐淘寶等C2C。低成本的快速周轉(zhuǎn)，以及巨大的用戶群，吸引了很多的傳統(tǒng)企業(yè)。但是淘寶有他自身的缺點(diǎn)，商品品質(zhì)的良莠不齊一定程度上影響了品牌形象，自己管理商品、發(fā)貨等限制了企業(yè)的發(fā)展壯大。

類型二：給當(dāng)當(dāng)、卓越之類的B2C平臺(tái)供貨。這樣做的優(yōu)點(diǎn)是銷售額比較大，也比較省心。但是無法樹立自己的品牌形象，受B2C平臺(tái)的約束也比較大。如果有一天當(dāng)當(dāng)、卓越成長為國美、蘇寧，平臺(tái)內(nèi)的品牌恐怕都要受到約束。

類型三：做專業(yè)品類電子商務(wù)平臺(tái)的供應(yīng)商。比如京東商城等。這樣做的優(yōu)勢(shì)與給當(dāng)當(dāng)之類的綜合B2C平臺(tái)供貨的意義差不多。

類型四：建立自己的網(wǎng)絡(luò)銷售渠道，自己的網(wǎng)絡(luò)品牌直銷店。雖然前期的投入大一些，但是能帶動(dòng)自身的品牌，網(wǎng)絡(luò)渠道和終端都在自己的掌控之下，利潤能夠保證，也能夠發(fā)展壯大。不過也面臨運(yùn)營的問題。比如絕大多數(shù)的傳統(tǒng)企業(yè)都對(duì)互聯(lián)網(wǎng)十分的不熟悉，不僅僅缺乏電子商務(wù)方面的運(yùn)營經(jīng)驗(yàn)，也沒有這方面的人才和技術(shù)儲(chǔ)備。而在電子商務(wù)戰(zhàn)略定位，目標(biāo)與預(yù)算把控，如何進(jìn)行推廣上根本摸不著頭腦，在電子商務(wù)管理和業(yè)務(wù)拓展上更是一頭霧水。所以很多傳統(tǒng)企業(yè)在電子商務(wù)面前往往是望而卻步，只能臨淵羨魚而不知如何退而結(jié)網(wǎng)。

其實(shí)大可不必如此，如果傳統(tǒng)企業(yè)能夠掌握電子商務(wù)的集合核心問題，相信問題就會(huì)簡單的多。

首先，要弄明白你的電子商務(wù)項(xiàng)目的戰(zhàn)略定位，完善業(yè)務(wù)流程。即你準(zhǔn)備賣什么?目標(biāo)用戶群是誰?有沒有足夠的利益點(diǎn)吸引消費(fèi)者購買你的產(chǎn)品?產(chǎn)品的生產(chǎn)、庫存、物流是否順暢等等，這些是電子商務(wù)開展的基礎(chǔ)。

其次，電子商務(wù)系統(tǒng)的開發(fā)和運(yùn)營平臺(tái)的搭建。目前的電子商務(wù)系統(tǒng)有專門的軟件供應(yīng)商，在產(chǎn)品陳列和購物流程上已經(jīng)比較完善，但是不同的產(chǎn)品有不同的特點(diǎn)，電子商務(wù)企業(yè)需要根據(jù)自身的產(chǎn)品特點(diǎn)進(jìn)行完善和優(yōu)化。

再次，電子商務(wù)運(yùn)營團(tuán)隊(duì)的組建。運(yùn)營、技術(shù)、設(shè)計(jì)、客服、物流缺一不可，而如何把整個(gè)團(tuán)隊(duì)很好的組織和運(yùn)營更是考驗(yàn)一個(gè)企業(yè)的運(yùn)營能力了，這也是電子商務(wù)企業(yè)能否存活的關(guān)鍵。

最后，也是最重要的一環(huán)，就是推廣。酒香也怕巷子深，在這個(gè)信息爆炸的年代，如果不能把你的產(chǎn)品和品牌很好的推廣出去，相信所有的努力都要白費(fèi)。

網(wǎng)絡(luò)有其自身的規(guī)則和竅門，傳統(tǒng)媒體的思路和做法在網(wǎng)絡(luò)上一般是行不通的，如果傳統(tǒng)企業(yè)想開展電子商務(wù)，或許可以參考一下龍拓互動(dòng)提供的很多你已經(jīng)在網(wǎng)絡(luò)上看到的，不止一家的那些先行者正在得到專業(yè)電子商務(wù)營銷服務(wù)。

電子商務(wù)市場調(diào)研、業(yè)務(wù)規(guī)劃咨詢服務(wù)：

網(wǎng)絡(luò)銷售的目標(biāo)用戶調(diào)研，產(chǎn)品網(wǎng)絡(luò)銷售的選擇和品牌調(diào)研;電子商務(wù)業(yè)務(wù)梳理及電子商務(wù)業(yè)務(wù)規(guī)劃

電子商務(wù)技術(shù)方案和技術(shù)產(chǎn)品：

根據(jù)企業(yè)的業(yè)務(wù)規(guī)劃咨詢服務(wù)，建立個(gè)性化的電子商務(wù)網(wǎng)站互聯(lián)網(wǎng)電子郵件營銷的系統(tǒng)平臺(tái);

搜索引擎廣告營銷工具(SEM)，以及第三方的搜索引擎的營銷咨詢、購買與投資回報(bào)優(yōu)化服務(wù);

網(wǎng)民行為，網(wǎng)站流量分析系統(tǒng)，分析受眾來源、瀏覽和交易習(xí)慣，以做出優(yōu)化網(wǎng)站結(jié)構(gòu)、提高網(wǎng)站效益;

SEO:讓網(wǎng)站建設(shè)適合搜索引擎的檢索原則,從而獲得收錄盡可能多網(wǎng)頁，最終達(dá)到提高有效訪問量。

電子商務(wù)運(yùn)營和營銷咨詢：

電子商務(wù)賣場規(guī)劃及網(wǎng)上銷售管理培訓(xùn)、促銷模型與核算、老顧客營銷等營銷手段規(guī)劃和培訓(xùn)

電子商務(wù)效果營銷：

為電子商務(wù)廣告主帶來了廣告主希望看到的廣告效果時(shí)，才需要為該效果付費(fèi)，包括訂單付費(fèi)聯(lián)盟(CPS)、電話咨詢付費(fèi)廣告(ppc)、點(diǎn)擊付費(fèi)聯(lián)盟(cpc)

電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)廣告媒介服務(wù)：