時間：2023-03-24 15:21:14
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我國刑事訴訟是指人民法院、人民檢察院和公安機關在當事人及其他訴訟參與人的參加下，依照法定程序，追究犯罪，確定被追訴者刑事責任的活動。刑事訴訟法，是指國家制定或認可的調整刑事訴訟活動的法律規范的總稱。
1.刑事訴訟參與人
刑事訴訟參與人是指在刑事訴訟過程中享有一定訴訟權利，承擔一定訴訟義務的除國家專門機關工作人員以外的人。根據刑事訴訟法的規定，訴訟參與人包括當事人、法定人、訴訟人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員。當事人是指與案件事實和訴訟結果有切身利害關系，在訴訟中分別處于控訴或辯護地位的主要訴訟參與人，是主要訴訟主體，具體包括：被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟當事人。其他訴訟參與人，指除當事人以外的訴訟參與人。包括法定人、訴訟人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員。他們在訴訟中是一般的訴訟主體，具有與其訴訟地位相應的訴訟權利和義務。
2.刑事訴訟的管轄、回避、辯護和
刑事訴訟的管轄是指公安機關、檢察機關和審判機關等在直接受理刑事案件上的權限劃分以及審判機關系統內部在審理第一審刑事案件上的權限劃分。刑事訴訟的管轄分立案管轄和審判管轄兩大類。
刑事訴訟中的回避是指偵查人員、檢察人員、審判人員等對案件有某種利害關系或者其他特殊關系，可能影響案件的公正處理，不得參與辦理本案的一項訴訟制度。刑事訴訟中的回避可以分為自行回避、申請回避、指定回避三種。
刑事訴訟中的辯護，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人針對控訴方的指控為犯罪嫌疑人或被告人進行無罪、罪輕、減輕或免除罪責的反駁和辯解，以維護其合法權益的訴訟行為。辯護可以分為自行辯護、委托辯護、指定辯護。
刑事訴訟中的，是指人接受公訴案件的被害人及其法定人或者近親屬、自訴案件的自訴人及其法定人、附帶民事訴訟的當事人及其法定人的委托，以被人名義參加訴訟活動，由被人承擔行為法律后果的一項法律制度。
3.刑事訴訟證據、強制措施和附帶民事訴訟
刑事證據的種類包括：物證、書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解；鑒定結論、勘驗、檢查筆錄、視聽資料。刑事訴訟中的強制措施，是指公安機關、人民檢察院和人民法院為保證刑事訴訟的順利進行，依法對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進行暫時限制或依法剝奪的各種強制性方法。根據我國刑事訴訟法的規定，強制措施有拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕。刑事附帶民事訴訟是指司法機關在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責任的同時，附帶解決因被告人的犯罪行為所造成的物質損失的賠償問題而進行的訴訟活動。
（二）刑事訴訟程序
1．立案和偵查
立案是指公安機關、人民檢察院、人民法院對報案、控告、舉報和犯罪人的自首等方面的材料進行審查，以判明是否有犯罪事實并需要追究刑事責任，依法決定是否作為刑事案件交付偵查或審判的訴訟活動。偵查是指偵查機關在辦理刑事案件過程中，依照法律進行的專門調查工作和有關強制性措施。偵查行為包括：訊問犯罪嫌疑人；詢問證人、被害人；勘驗、檢查；搜查；扣押物證、書證；鑒定；辨認；通緝。
2．刑事
刑事是指享有控訴權的國家機關和公民依法向人民法院提訟，要求人民法院對指控的犯罪行為進行審判，以追究被告人刑事責任的訴訟活動。我國實行的是以公訴為主、自訴為輔的模式。
3．刑事審判程序
刑事審判程序，是指人民法院審理刑事案件的步驟和方式、方法的總和。我國《刑事訴訟法》規定了以下幾種基本的審判程序：第一審程序，是指人民法院根據審判管轄的規定，對人民檢察院提起公訴和自訴人自訴的案件進行初次審判的程序；第二審程序，是指人民法院對上訴、抗訴案件進行審判的程序；特殊案件的復核程序，包括死刑復核程序以及人民法院根據《刑法》第63條第2款規定：“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰”的案件的復核程序；審判監督程序，這是對已經發生法律效力的判決、裁定，在發現其確有錯誤時，進行重新審判的程序。根據審判監督程序進行審判的案件，如果原來是第一審案件，依照第一審程序進行審判；如果原來是第二審案件，則依照第二審程序進行審判。．
（一）刑事訴訟法的概述
我國刑事訴訟是指人民法院、人民檢察院和公安機關在當事人及其他訴訟參與人的參加下，依照法定程序，追究犯罪，確定被追訴者刑事責任的活動。刑事訴訟法，是指國家制定或認可的調整刑事訴訟活動的法律規范的總稱。
1.刑事訴訟參與人
刑事訴訟參與人是指在刑事訴訟過程中享有一定訴訟權利，承擔一定訴訟義務的除國家專門機關工作人員以外的人。根據刑事訴訟法的規定，訴訟參與人包括當事人、法定人、訴訟人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員。當事人是指與案件事實和訴訟結果有切身利害關系，在訴訟中分別處于控訴或辯護地位的主要訴訟參與人，是主要訴訟主體，具體包括：被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟當事人。其他訴訟參與人，指除當事人以外的訴訟參與人。包括法定人、訴訟人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員。他們在訴訟中是一般的訴訟主體，具有與其訴訟地位相應的訴訟權利和義務。
2.刑事訴訟的管轄、回避、辯護和
刑事訴訟的管轄是指公安機關、檢察機關和審判機關等在直接受理刑事案件上的權限劃分以及審判機關系統內部在審理第一審刑事案件上的權限劃分。刑事訴訟的管轄分立案管轄和審判管轄兩大類。
刑事訴訟中的回避是指偵查人員、檢察人員、審判人員等對案件有某種利害關系或者其他特殊關系，可能影響案件的公正處理，不得參與辦理本案的一項訴訟制度。刑事訴訟中的回避可以分為自行回避、申請回避、指定回避三種。
刑事訴訟中的辯護，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人針對控訴方的指控為犯罪嫌疑人或被告人進行無罪、罪輕、減輕或免除罪責的反駁和辯解，以維護其合法權益的訴訟行為。辯護可以分為自行辯護、委托辯護、指定辯護。
刑事訴訟中的，是指人接受公訴案件的被害人及其法定人或者近親屬、自訴案件的自訴人及其法定人、附帶民事訴訟的當事人及其法定人的委托，以被人名義參加訴訟活動，由被人承擔行為法律后果的一項法律制度。
3.刑事訴訟證據、強制措施和附帶民事訴訟
刑事證據的種類包括：物證、書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解；鑒定結論、勘驗、檢查筆錄、視聽資料。刑事訴訟中的強制措施，是指公安機關、人民檢察院和人民法院為保證刑事訴訟的順利進行，依法對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進行暫時限制或依法剝奪的各種強制性方法。根據我國刑事訴訟法的規定，強制措施有拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕。刑事附帶民事訴訟是指司法機關在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責任的同時，附帶解決因被告人的犯罪行為所造成的物質損失的賠償問題而進行的訴訟活動。
（二）刑事訴訟程序
1．立案和偵查
立案是指公安機關、人民檢察院、人民法院對報案、控告、舉報和犯罪人的自首等方面的材料進行審查，以判明是否有犯罪事實并需要追究刑事責任，依法決定是否作為刑事案件交付偵查或審判的訴訟活動。偵查是指偵查機關在辦理刑事案件過程中，依照法律進行的專門調查工作和有關強制性措施。偵查行為包括：訊問犯罪嫌疑人；詢問證人、被害人；勘驗、檢查；搜查；扣押物證、書證；鑒定；辨認；通緝。
2．刑事
刑事是指享有控訴權的國家機關和公民依法向人民法院提訟，要求人民法院對指控的犯罪行為進行審判，以追究被告人刑事責任的訴訟活動。我國實行的是以公訴為主、自訴為輔的模式。
3．刑事審判程序
論文關鍵詞 行政訴訟法修改 受案范圍 管轄 簡易程序
《行政訴訟法》自頒布以來對其的修改問題一直都是學者們關注的熱點，關于行政訴訟法修改的各種論點和建議也十分豐富。目前，北京大學和人民大學關于《行政訴訟法》修改的專家建議稿也相繼并向立法機關提交。
比較學界和實務界提出的各種行訴法修改建議稿版本，其中有共識，也有歧見。對于修改什么，如受案范圍、管轄、訴訟類型、審理程序（是否設置簡易程序，是否允許訴前、訴中調解）等，多有共識，而對于怎樣修改，則多有歧見，且歧見遠多于共識。本文主要就行政訴訟的受案范圍、行政訴訟當事人、行政訴訟管轄、行政訴訟簡易程序、行政訴訟調解等問題進行分析并提出完善建議。
一、行政訴訟法的受案范圍
(一）現行行政法訴訟法存在的問題
1.立法模式存在不足
我國有關行政訴訟受案范圍的立法及司法解釋，主要采取列舉的方式，這種立法模式雖然便于實際操作，但隨著社會發展，其局限性也越來越明顯，大量的行政行為被排斥在行政訴訟之外。無法通過訴訟的途徑解決的行政法律糾紛導致矛盾形式的轉化，大大增加了糾紛解決的社會成本和經濟成本。
2.抽象行政行為立法缺失
我國行政訴訟的受案范圍僅僅局限于行政機關的具體行行為，抽象行政行為被排除在法院的受案范圍之外。但是相對于具體行政行為而言其涉及面和影響以及可能可能存在的危害更大，將抽象行政行為排斥在行政訴訟之外，一方面不利于對公共利益的保護；另一方面也不利于對抽象行政行為的司法監督。
3.內部行政行為排除在受案范圍之外
我國行政訴訟法把行政機關對其工作人員的獎懲、任免等內部行政行為排除在了受案范圍之外，既不利于對行政行為的監督，也不利于對行政機關工作人員權利的平等保護。從法治和依法行政的角度來看，行政機關的行政行為都應該受到有效監督，內部行政行為具有可訴性有利于行政機關遵循依法行政這一原則。
（二）行政訴訟法受案范圍的完善
1.立法模式的完善
對于受理行政案件的范圍，先予以概括式的說明，然后再以列舉的方式說明哪些不屬于行政訴訟的受案范圍。這種方式可以有效避免肯定列舉難以窮盡并且標準不易統一的缺陷，也使得受案范圍更加明確。凡是屬于概括規定的范圍又不屬于明確列舉排除的范圍的，都屬于行政訴訟的受案范圍。這一立法模式有利于對行政相對人權利的有效保護，使行政行為可訴的范圍大大增加。
2.將抽象行政行為納入行政訴訟法的范圍
我國《行政復議法》法規定：公民、法人或者其他組織認為行政機關具體行政行為不合法，在對具體行政行為復議時對國務院部門的規定、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定、鄉鎮人民政府的規定，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請。因此，《行政訴訟法》修改應當考慮將層次較低的部分規范性文件納入行政訴訟受案范圍，建立對抽象行政行為的司法監督機制。
3.將內部行政行為納入行政訴訟范圍
法治的應有之義是公民權利受到侵犯時得到有效的救濟，行政機關的工作人員作為履行行政管理職責的公職人員其權利也應得到保障。當行政復議不能有維護其權利時，行政工作人員應可以尋求司法救濟。目前將所有內部行政行為都納入行政訴訟范圍顯然是不現實的，但對于嚴重影響行政機關工作人員權利的內部行為及可能對行政相對人產生影響的內部行為應具有可訴訟。
二、行政訴訟法的當事人
（一）行政訴訟法當事人制度的不足
1.原告制度的不足
我國《行政訴訟法》第2條、24條、37-41條從訴權、范圍和行政案件的起訴、受理條件對原告范圍進行了規定。但從我國行政訴訟實踐來看，《行政訴訟法》規定的原告資格范圍過于狹窄，不利于公民法人和其他組織權益的保護。
2.被告制度的缺陷
《行政訴訟法》對不同情況下的被告作出了規定，但面對復雜的行政機關體系和多樣的社會現實，這些規定顯然無法解決全部問題。為此，最高人民法院出臺的司法解釋又作出了細化規定，力求彌補《行政訴訟法》規定的不足。雖然取得了一定成效，但在實踐中如何確定被告，仍然面臨諸多的問題。因此，行政訴訟法修改應考慮被告范圍界定如何能更便于司法實踐操作。
（二）行政訴訟當事人制度的完善
1.原告制度的完善
分析我國行政訴訟原告制度的不足，原告范圍的擴大是必然要求。行政訴訟的原告應包括：權益受到直接影響的行政相對人；行政行為權益帶來了間接不利影響的相對人；與具體行政行為有法律上利害關系的公民。
2.被告制度的完善
針對當前的行政訴訟被告的規定存在的問題，行政訴訟被告制度的完善應從以下兩方面著手。第一，以作出具體行政行為的機關或組織為被告；第二，經復議的案件，復議機關是被告。這樣可以方便行政相對人提起訴訟解決行政訴訟被告難以界定的問題。
三、行政訴訟的管轄
（一）行政訴訟管轄中存在的問題
根據現行行政訴訟法的規定大多數的行政案件都由基層人民法院管轄。一般認為，行政訴訟法的這一規定是基于以下考慮:基層人民法院的轄區在一般情況下既是原告與被告所在地，又是行政行為和行政爭議的發生地，把大量的行政案件放在基層人民法院審理，既便于原告和被告參加訴訟，又便于法院調查取證，正確、及時處理行政案件;便于法院對當事人和廣大群眾進行法制教育。但從行政審判實踐來看，行政審判難以擺脫行政干預，從而削弱了行政訴訟作為司法審查應有的作用。法院很難獨立作出判決，法院審理過程中很難忽視地方政府的意見，影響了行政案件的公正審理和裁判，自然人、法人和其他組織的權益難以得到有效保護。
（二）行政訴訟管轄的完善
行政訴訟管轄的確定既要便于當事人進行訴訟又要考慮法院如何才能公正、有效地行使審判權。2008年2月1日，最高人民法院《關于行政案件管轄若干問題的規定》正式施行。《規定》在一定程度上消除了基層法院審理案件過程中可能受到的不正當干預，但問題并未從根本上得到有效解決。
《行政訴訟法》的修改可以從以下方面完善：第一，縣級以上人民政府(不包括國務院各部門及省、自治區、直轄市人民政府)為被告的行政案件改為由中級法院審理，可以避免行政審理受到行政干預，保證案件的公正獨立審理；第二，擴大地域管轄中原告的選擇范圍，規定除不動產案件以外，被告或者原告所在地人民法院都有管轄權，賦予原告對管轄法院的選擇權。
四、行政訴訟簡易程序的設立
在我國的民事訴訟和刑事訴訟都有關于簡易程序的規定，并且在最新修訂的《刑事訴訟法》中還擴大了簡易程序的適用范圍。1989年《行政訴訟法》制定時，我國的行政訴訟制度還不健全，行政審判經驗缺乏。在此背景下為了保證人民法院公正獨立的審判案件，保護行政相對人的權益，《行政訴訟法》規定由審判員組成合議庭對案件進行審理，而不能由審判員獨任審理有他的合理之處。但是隨著我國社會各方面環境的發展，單一的普通程序的設置在司法實踐中暴露出了很多問題。行政訴訟的受案數量較之法律制定之時已經明顯增加，法官的素質也可以勝任獨任審判的的要求。如果仍對案件不加區分一律適用合議制審理，既不利于司法資源的合理配置，也不利于及時維護公民、法人或者其他組織合法權益。因此，在我國行政訴訟制度中設置簡易程序十分必要性。
《行政訴訟法》修改建議稿北大版第五十三條人民法院審理基本事實清楚、法律關系簡單、權利義務明確的第一審行政案件，可以適用簡易程序。下列案件不得適用簡易程序：（1）涉外案件；（2）涉及香港特別行政區、澳門特別行政區、臺灣地區的案件；（3）社會影響重大的案件；（4）發回重審的案件；（5）按照審判監督程序再審的案件。 從建議稿可以看出學者們采用了排除適用的方式對行政訴訟簡易程序的范圍作了規定，筆者認為這種模式符合我國訴訟實踐的需要可以作為修改行政訴訟簡易程序的立法規定。
五、引入行政訴訟調解機制
一、行政復議或者行政訴訟期間具體行政行為不停止執行是有關法律的明確規定。
行政復議是指公民、法人或者其他組織認為行政機關或者行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，依法請求該機關的上一級行政機關對引起爭議的具體行政行為的合法性和適當性進行審查并作出決定的一種行政救濟制度。行政訴訟是公民、法人或者其他組織認為行政機關或行政機關工作人員在行使行政權力時，侵犯其合法權益而向人民法院提訟，求得司法救濟的法律制度。
所謂行政復議或行政訴訟期間不停止具體行政行為的執行，是指行政機關不因當事人申請行政復議或者提起行政訴訟而暫時停止行政處罰決定的執行。《行政訴訟法》第四十四條規定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執行”。《行政復議法》第二十一條規定“行政復議期間具體行政行為不停止執行”，《行政處罰法》第四十五條規定“當事人對行政處罰決定不服申請行政復議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執行，法律另有規定的除外”。
從以上法律條文的規定中均可看出，行政復議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執行是明確的，它有以下三方面的含義：
一是為了保障行政機關合法有效地行使行政權和保障行政管理活動的正常進行。
二是行政機關代表國家行使行政權和對社會的管理權，具有其特殊性，行政權本身就具有強制力和執行力。
三是為了保障行政管理活動的穩定性和連續性，不能隨意間斷和停止對具體行政行為的執行。由此，可以得出這樣一個結論，行政行為一經作出，就具有執行力和強制力，不能因為行政復議或者行政訴訟而停止和間斷。
二、目前的司法實踐中，對行政復議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為執行的兩種理解。既然相關法律規定了在行政復議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執行，在司法實踐中就應不折不扣地貫徹實施。在實施過程中，目前有兩種不同的理解和認識。
第一種理解是在行政復議或行政訴訟期間具體行政行為不停止執行包括不停止履行和不停止行政強制執行及司法強制執行兩個方面的內容。不停止履行，就是指行政管理相對人的自覺履行，即具體行政行為一經作出，行政管理相對人就應在規定期限內主動予以履行。不停止行政強制執行和司法強制執行是指為了保障行政權合法有效行使和行政管理活動的有序進行，有管轄權的行政機關和人民法院對不履行具體行政行為的行政管理相對人所采取的一種強制手段，包括行政機關強制執行和申請人民法院強制執行。其理由有以下幾個方面：
1、從有關法律的規定來看，應當包含不停止履行和不停止行政強制執行及司法強制執行的內容。《行政訴訟法》第四十四條、《行政復議法》第二十一條、《行政處罰法》第四十五條均明確規定了“行政復議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執行”。以上法律條文的規定是明確的、一致的。
2、從保護公民、法人和其他組織合法權益的途徑來看，行政復議和行政訴訟均是對行政機關的具體行政行為的一種事后救濟手段。也就是說，具體行政行為一經作出，即具有法律效力，具有強制力和執行力，因此，在沒有被人民法院確認違法之前，它具有法律效力，不能因為行政管理相對人申請行政復議或者提訟而使其喪失法律效力。即使在行政復議或行政訴訟期間，仍然可以對具體行政行為進行行政強制執行或申請人民法院強制執行。
3、從行政管理的需要和社會的現實狀況來看，行政機關的管理活動應具有穩定性、連續性和一貫性。如果具體行政行為一經行政復議或者行政訴訟就中斷或間斷對其執行，勢必會影響社會秩序的穩定和國家行政管理活動的穩定，從而導致社會的無序和混亂，會使法律秩序處于不穩定狀態。因此，在行政復議或者行政訴訟期間對具體行政行為應予行政強制執行或申請人民法院強制執行。
4、對具體行政行為的行政復議或行政訴訟不同于訴訟程序中的兩審終審制，具體行政行為一經作出，即具有法律效力，就應當運用國家賦予的強制力來保證具體行政行為內容的實現，行政復議或者行政訴訟是保證具體行政行為合法、公正的一種事后補救措施。而訴訟程序中的二審程序，則是在第一審裁判尚未生效的狀態下進入的，上訴期未滿或二審未終結，第一審裁判尚不生效，實際上是訴訟過程中的審判監督。
第二種理解是具體行政行為在行政復議或者行政訴訟期間人民法院不能強制執行。
不停止具體行政行為的執行包含兩個方面的內容：一是行政管理相對人自覺履行具體行政行為所確定的義務；二是行政機關不停止對具體行政行為的強制執行；它不包含人民法院不停止對具體行政行為的強制執行。這種理解的理由有以下幾個方面：
1、有關法律法規規定了在行政復議或者行政訴訟期間人民法院不能對具體行政行為強制執行。
《行政訴訟法》第六十六條規定“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行”；《最高人民法院關于執行〈行政訴訟法〉有關問題的解釋》第八十六條規定行政機關申請執行其具體行政行為，應當具備“具體行政行為已經生效”的條件；第九十四條規定“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行被訴具體行政行為，人民法院不予執行”。從以上規定可以看出，行政機關作出的具體行政行為在行政復議和行政訴訟期間申請人民法院強制執行，人民法院應不予受理和不予執行。
首先，行政機關只能在公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內未申請復議或者未提起行政訴訟又不履行義務時，才可以申請人民法院強制執行。也就是說，公民、法人或其他組織在法定期限內申請行政復議或者提起了行政訴訟的，行政機關不能申請人民法院強制執行。
其次，具體行政行為是否生效，是人民法院受理并執行行政機關的具體行政行為的法定條件之一。在行政復議或者行政訴訟期間，具體行政行為還處在審查階段，其效力也處在不確定狀態，還沒有發生法律效力，因此，還不具備人民法院受理并執行的條件。
再次，在訴訟過程中，行政機關申請人民法院強制執行其具體行政行為的，人民法院不予執行，這是一般規定。只有在特定情況下，如不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失的，人民法院才能先予執行，并還要求申請人提供相應的財產擔保。除此之外，行政訴訟期間對被訴具體行政行為應不予執行。
2、有關司法解釋的規定，也體現了在行政復議或者行政訴訟期限內，人民法院不能對具體行政行為強制執行的精神。最高人民法院關于執行《行政訴訟法》若干問題的解釋第九十三條規定“人民法院受理行政機關執行其具體行政行為的案件后，應當在30日內由行政審判庭組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查，并就是否準予強制執行作出裁定”。如果行政管理相對人對具體行政行為不服并已提起了行政訴訟，人民法院將要對具體行政行為進行合法性審查，而行政機關又要求人民法院對被訴具體行政行為強制執行，行政審判庭又要對其合法性進行審查，兩案審查的是同一個具體行政行為；行政訴訟的審查還沒結案，同一案的非訴行政案件執行審查也不可能結案并進入執行程序，這也說明了在行政訴訟過程中，人民法院不能對被訴的具體行政行為強制執行。
3、在行政復議或者行政訴訟階段，如行政機關申請人民法院執行其被訴的具體行政行為，人民法院審查后予以強制執行；假設行政復議或者行政訴訟對具體行政行為的公正性、合法性審查后作出的是撤銷決定或撤銷判決呢，那豈不是同一人民法院對同一具體行政行為作出自相矛盾的不同裁判和處理嗎？這種狀況顯然是與行政訴訟及非訴行政案件執行的立法精神相悖的。
4、從切實保護公民、法人和其他組織的合法權益的角度來看，行政訴訟是人民法院按照有關法律規定對行政機關的具體行政行為設立的最后一條補救渠道，是針對行政機關作出的具體行政行為、復議機關作出的行政復議行為的一種救濟，如果在行政復議或者行政訴訟期間人民法院又同時對被復議或被訴訟的具體行政行為強制執行，實際上就是變相剝奪了公民、法人和其他組織的行政復議權和提起行政訴訟的權利，其合法權益就不可能得到合法有效的保障。因此，在行政訴訟期間，人民法院不能對被訴具體行政行為強制執行。
筆者傾向于第二種理解。
二、對“不停止執行”規定的操作方法及建議。
社會主義國家的法制是統一的，特別是近幾年，我國相繼頒布并實施了《行政處罰法》、《行政復議法》，關于執行《行政訴訟法》的司法解釋等一批規范行政執法和行政訴訟的法律法規，都體現了既要公正執法、公正司法、依法行政，又要切實保護公民、法人和其他組織的合法權益的精神，在對“行政復議或者行政訴訟期間具體行政行為不停止執行”的法律規定的操作上，筆者認為應采取以下方法。
一是對行政機關作出的具體行政行為在行政復議或者行政訴訟期間，要對行政管理相對人加強法制宣傳和教育，敦促其首先自覺履行具體行政行為所確定的義務，在具體行政行為經法定程序維持或撤銷后，按照行政復議或行政訴訟所確定的內容最后實施執行。
二是加強行政執法的宣傳和行政執法的力度。凡法律法規對行政機關授權有強制執行權力的，具體行政行為一經作出在未經司法程序確認為無效前，為維護行政管理的連續性和社會管理的穩定性，就立即進入行政強制執行程序，以保證國家賦予的行政權得以較迅速的實現。
[關鍵詞] 精神損害賠償，刑事侵權，民事侵權，附帶民事訴訟
從我國《刑事訴訟法》和最高人民法院的司法解釋來看，刑事附帶民事訴訟請求賠償范圍有一定的局限性。按照最高人民法院和江蘇省高級人民法院的規定，附帶民事訴訟的賠償請求范圍僅限于被害人的人身權利因犯罪行遭受損失或財產被毀而遭受的損失，被害人因財物被犯罪分子非法占有、處置的損失，只能由法院責令犯罪分子退賠，或者在退賠不足彌補被害人損失時，由其向民庭另行獨立起訴。
2002年7月11日《最高人民法院關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》（以下簡稱《批復》）規定：“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。此《批復》公布后，可謂一石激起千層浪，在學術界引起巨大反響，許多學者紛紛發表觀點，認為該《批復》欠妥，大有“檄文聲討”之勢，一時間“刑附民”精神賠償問題成為學術界焦點話題，眾說紛紜，莫衷一是。筆者認為，造成人們意識上的混亂，很大原因在于立法的缺陷和矛盾，在于傳統觀念與當今社會權利本位法律意識的沖突。江蘇省高級人民法院1999年10月17日以紅頭文件形式頒發蘇高發[1999]23號“江蘇省高級人民法院關于印發《江蘇省高級人民法院〈關于審理附帶民事訴訟案件的若干規定〉的通知》（以下簡稱《23號文件》）規定：”被害人因犯罪行為引起的精神損失不列入附帶民事訴訟案件的賠償范圍“、”受害人被犯罪行為致死的，生前實際撫養未成年人生活費賠償期限到十六周歲“。2001年10月30日該院又以蘇高發[2001]319號”江蘇省高級人民法院關于印發《2001年全省民事審判工作座談會紀要》的通知“（以下簡稱《紀要》）予以確定23號文件規范的效力。由于在賠償范圍上有上述不當限制，致使被害人的合法權益無法得到法律保護，又導致法律適用的不嚴肅、不統一。 對此筆者談談幾點不同意見：
一、 物質損失賠償及精神損害賠償要兩者兼顧
精神賠償即精神損害賠償，它是由于精神權益受到侵害而引起的法律后果。什么是精神損害賠償？至今立法上沒有明確的定義。一般通說，是指“民事主體因其人身權利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到侵害或遭到精神痛苦，要求侵權人通過財產賠償等立法進行救濟和保護的民事法律制度”①。
對于侵權行為造成他人造成物質損失的，侵權行為人應當給予賠償，這是我國《民法通則》早已明確規定的，但對精神損害的賠償，《民法通則》第120條規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并且賠償損失。”這一規定雖然對涉及“四權”方面的精神賠償予以確認，但范圍過窄。為此，2001年3月8日最高人民法院頒布《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號），規定：“自然人因下列人格權利遭受非法侵害。向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理；（一）生命權、健康權、身體權；（二）姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權；（三）人格尊嚴權、人身自由權。”從這次的最高人民法院法釋[2001]7號司法解釋來看，民事訴訟的精神賠償范圍進一步擴大，但附帶民事訴訟又被最高人民法院《批復》和江蘇省高級人民法院《23號文件》和《紀要》排除在外。
從我國立法現狀和司法實踐看，建立附帶民事訴訟的精神賠償制度十分必要。一是貫徹民事法律有損害就有賠償基本精神的需要。侵權行為人侵犯被害人人格權、健康權等權利的同時，大多數給被害人精神上也造成了極大的損害，這種精神上的損害，有些要比物質損害嚴重得多，如果僅對物質損害予以賠償顯然是不公正的。二是保證刑事法律規范與民事精神賠償制度互相銜接、協調一致的需要。民事訴訟的精神賠償已被立法所確定，更被司法解釋所明確，因而完全有理由而且應該將民事訴訟中能夠得到處理的精神損害賠償納入附帶民事訴訟一并審理。同時，這樣更能體現附帶民事訴訟經濟、方便的原則。三是有利于打擊犯罪、保護公民的精神權益，維護社會穩定。如在附帶民事訴訟中能同時追究被告人犯罪行為對被害人精神損害的經濟賠償責任，對嚴厲打擊犯罪，全面保護公民的合法權益，必然具有十分重要作用。
對于附帶民事訴訟精神損害不予受理的規定，司法界曾有這樣幾種主張：一是精神損害賠償的作用是撫慰作用，犯罪分子已經受到刑事處罰了，犯罪分子受到了刑事處罰對于受害人來說是最好的撫慰，所以也就不需要什么精神損害賠償了。二是我國目前經濟不夠發達，被告人往往是貧窮緣故而實施犯罪行為，犯罪嫌疑人被追究刑事責任后，無經濟賠償能力，如被告人被判處死刑，無遺產可供執行，或因被告人判處徒刑被收監執行無經濟收入等。法院即使判了，也等于是“法律白條”，放棄該項權利也許是最好的選擇。三是受害人訴訟成本比獨立民事訴訟低。附帶民事訴訟中，目不識丁的農婦在附帶民事訴訟中在沒有律師幫助下就成功索賠。在基層人民法院的刑事附帶民事訴訟案件中，主要事實方面的舉證責任幾乎都由公訴機關承擔，受害人在法庭上不須承擔太多舉證風險，需要證明的只有相關的財產損失，完成這項工作，被害人不需要有太多的法律常識，很少會因為程序上受挫而喪失請求權，而且不需要交納訴訟費、支付律師費。所以，消滅受害人一部分權利也是合理的。四是按照不告不理原則，一部分自訴刑事附帶民事訴訟案件，當事人可以放棄追究犯罪嫌疑人刑事責任，單獨提起民事賠償訴訟，就可獲得精神傷害賠償。
從我國確立精神損害賠償制度的立法宗旨看，精神損害賠償有以下幾方面法律涵義：1、精神損害賠償是由民事侵權引起的一種法律后果，侵權人應承擔相應的法律責任。2、精神損害賠償是一種法律救濟方式，具有撫慰性質。它主要通過非財產性責任方式，補償加害人給受害人造成的一定精神損害，平復其心靈的創傷，使受害人得似精神慰藉。3、精神損害賠償只適用于民事侵權行為引起的精神損害，不適用于刑事案件犯罪行為所造成的侵權傷害，對于精神損害予以民事賠償，只應在精神損害非罪的領域適應。
精神損害賠償的立法精神，蘊涵其法律內涵，精神損害賠償的法律內涵又直接影響著司法實踐，我國司法實踐的種種判例，充分顯現了立法者對于精神賠償重精神撫慰、輕物質賠償的立法宗旨，而這一立法宗旨，已與自由配置社會資源的市場經濟快速發展、民主與法制的進步、公民權利保護意識的強化，不能相適應，尤其反映在刑事案件精神賠償問題上，被許多學者認為是一種抱殘守缺的表現，在當前情勢下，這種做法勢必會使司法實踐陷入尷尬境地，目前學術界通過媒體對這一問題展開大辯論，充分說明我國精神損害賠償制度難盡人意。
筆者認為，對犯罪分子的刑罰，對于受害者來說是一種撫慰，但這種撫慰不能代替經濟賠償，比如說，過失致人死亡的被告人，被判二年緩刑，或者三年實刑等，作為犯罪分子向國家承擔了責任，法律給予否定評價，但受害人精神傷害沒有得到實際解決，如、奸幼女、毀人容貌的受害者，雖然被告人受到刑事處罰，但對于受害人心身傷害卻永遠無法得到撫平，用金錢賠償損失也許是最好辦法。目前，好多刑事自訴案件，受害者本來打算提起刑事附帶事民訴訟，但受害人為了獲得更多的經濟賠償，不得已放棄了要求追究犯罪嫌疑人刑事責任而只提起民事訴訟，從某種角度講，就放縱了犯罪，違背了我國刑法規定的罪刑相適原則，同時也違背我國犯法必究的法制原則。目前，基層人民法院在審理刑事附帶民事案件，民事訴訟部分也由刑事法官審理，而刑事法官“單打一”情況比較明顯，他們對刑事法律輕車熟路，遇到復雜民事案件顯得力不從心，實踐中多是法官將復雜的民事訴訟請求都予駁回，顯得附帶民事訴訟相當粗糙。筆者認為，法院在審理刑事附帶民事訴訟案件中，先由刑事法官審理刑事訴訟部分，然后附帶民事訴訟部分交由民事法官審理。
附帶民事訴訟是民事訴訟一種特殊形式，最高人民法院關于執行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題解釋第100條規定：“人民法院受理附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規定”。 筆者認為，最高人民法院頒布《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號），屬于民事法律規范，理應適用附帶民事訴訟，但《批復》規定又予排除，造成立法上矛盾，引起當代訴訟觀念相抵觸。故，最高人民法院對于受害人要求精神賠償一律不予受理不符合我國刑事附帶民事訴訟的法律適用原則。
二、生前被撫養未成年人生活費應賠付至獨立生活為止
2002年初夏，蘇北某州基層人民法院審理一起刑事附帶民事案件，筆者系附帶民事訴訟原告人。被告人董某夜晚伙同本村四個村民共同盜伐縣級公路邊集體樹木，樹倒將過路行人紀某砸死，人民法院以過失致人死亡罪判處董某三年有期徒，附帶賠償紀某生前四個未成年子女生活費24000元，大女兒當時只有十五歲在校讀初二，她獲得賠償一年的1612元生活費，次女不滿十四歲，她獲得3224元賠償金，這點錢連基本生活都難以維持，更別說用它交納學雜費了，無奈，她倆只好輟學外出打工，掙點錢補貼家庭。聽起來真叫人流淚，倆個花季少女因父親被犯罪行為致死，從課堂退出變成了童工，我們想，這不是立法機關本意吧？從目前江蘇省高級人民法院《23號文件》規定看，受害人死亡的，其生前被撫養未成年子女的生活費只賠償到十六周歲。筆者認為，實為不妥。從我國目前中學生年齡構成段來看，十六周歲少年一般為在校初二或初三學生。如果其父（母）因犯罪行為致死，年滿十六周歲后，因父（母）死亡而失去經濟供養，造成經濟困難而輟學，這難道符合我國《教育法》、《義務教育法》、《未成年人保護法》、《勞動法》之規定？我們整天說“重教育”、“培養下一代”“不能讓一個學生輟學”等，難道就喊在嘴上的？筆者認為，賠償受害人生前被實際撫養未成年子女生活費應至“獨立生活”為止。根據最高人民法院法釋[2001]30號規定，應賠付至18周歲，如果是在校學生應付到高中及其以下學歷教育，這樣才能體現法律之間互相銜接性。
三、 依法調解與依法判決要有機結合
我國《民事訴訟法》第八十五條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。”，對公訴刑事附帶民事案件，有的基層人民法院大多采取庭外調解辦法處理民事賠償部分。調解成功或能當場付清賠償金的，法庭大多要求附帶民事訴訟原告就民事訴訟撤訴，且不許受害當事人參加庭審。實踐中法院能夠調解成功者率很低，因為沒有經過法庭舉證、質證、認證，案件事實未查明，是非未分清，責任未搞清，被告人還不知自己犯的什么罪，是否要承擔民事賠償責任？在共同犯罪中，共同致害人對自己應分擔的民事責任還未搞清楚呢，調解談何成功？我國《刑事訴訟法》第八十二條將當事人規定為被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟原告人和被告人。受害人是當事人，雖然對附帶民事訴訟撤訴，但作為受害人他按照刑訴法規定，當事人身份仍然存在，法院責令他退出法庭，不其參加訴訟有悖法律規定，屬非法剝奪當事人訴權，同時也違背司法公正原則；對自訴案件，有些基層法院及派出法庭多以庭外調解結案，一般以自訴人放棄對被告人刑事責任的追究為代價獲取經濟賠償。調解時法官對自訴人說“你的主張證據我看不足，我幫助你做做被告工作，盡量讓他賠錢，如果賠了錢你就撤訴吧”。然后又對被告說“原告證據確實充分，不給錢就判你幾年”。法官的初衷是好的，對解決當今社會普遍反映“執行難”問題不可否認是一種辦法，對這種“以賠代刑”所起到的社會效果不佳，例如，某青年幾年前因故意傷害人體，造成輕傷，在庭外調解下賠償受害人五千元后結案，這使他后來生產了錯誤認識，認為打了人算什么？只要賠幾個錢不就得了！此后多次因小事與人斗毆，最終一次因酒后傷人構成故意傷害（致死）罪而入獄。法院要求被告賠錢到位則要求自訴人撤訴，給當事人造成一種“打了不罰，罰了不打”感覺，起不到懲辦與教育相結合效果。
綜上所述，我國《刑事訴訟法》對犯罪行為造成受害人物質的賠償范圍規定的不甚明確，排除刑事侵權精神損失賠償請求不妥。最高人民法院《關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》及江蘇省高級人民法院《23號文件》、《紀要》不能與其他相關法律相銜接，不能更好地保護受害人的合法權益。有鑒于此，立法機關有必要啟動修改程序，對我國現行的《刑事訴訟法》有關條款進行修改，同時最高人民法院、江蘇省高級人民法院也應就附帶民事訴訟精神賠償范圍重新作出新的規定，江蘇省高級人民法院對因刑事侵權致死者生前被扶養人生活費賠付止齡適當放寬。
參考資料：
①《精神損害賠償問題研究》，作者：商光富，山東省律師協會編，2003年1月。
②《刑事附帶民事訴訟的合理性探討》，作者：張君，刊于2002年《法律適用》第6期。
③《刑事附帶民事訴訟制度的法理反思》，作者：奚瑋 葉良芳，刊于（中國民商法律網）2002年12月2日。
④《附帶民事訴訟應注意把握的幾個問題》，作者：揚琳，刊于1999年《法學天地》第2期。
⑤《論刑事附帶民事訴訟中的精神賠償》，作者：范曉方、勇亞成，刊于2000年《法學天地》第1期。
為解決訴訟效益難題，美國于本世紀后半葉興起了經濟分析法學派，其用市場功利原則剖析司法資源的投入與效益對比關系，令人耳目一新。然而經濟分析法學視訴訟過程為整個市場競爭與利益分配的一部分，忽視訴訟體系內在的自然正義價值，要真正在這個市場化程度千差萬別的世界上取得普遍實踐意義幾乎是不可能的，但其探索的角度與方法卻開拓了我們的視野：在肯定訴訟基本正義價值的前提下，能否通過調整程序體系的結構和運行方式，使之在適應紛繁蕪雜的案件時更加靈活化，從而推動司法資源的投人與訴訟效益的比例關系朝正方向發展呢？答案應該是肯定的。
首先，依據現實需要推動程序多元主義。程序是訴訟的時空載體，公正與效益實現程度皆有賴于程序。程序是技術性較強的事物，直接體現著司法權力在縱橫兩方面的組合方式和流動過程，因而一種程序一經立法確認，都不能隨意更改或廢棄不用。但也正如人們所說，任何法律一？經制定便宜告了其過時的可能性，因為雖然法律為了促成人們行為的規則化不得不保持相對的穩定，但社會生活卻從處于無休止的流動變化中。不必說法律的總括體系不能包羅萬象而無遺漏，即便是既有的制度規范也未必能本質與結構兩方面同時滿足社會的現實需要。就程序的設置而言，公正目標的存在要求必須有一種典型反映訴訟關系運行特征和訴訟價值觀，對一般沖突具有普遍適用性的相對穩定的程序作為整個訴訟運行的核心，以使人們對正義的期待有一個權威的圓滿的實現過程。但我們義知道，并非每一社會沖突都具有根本性或明顯嚴重的危害特征，也并非每以個社會沖突都需要用煩瑣冗長、嚴格具體的程序加以解決，以達到所謂的滿足社會公眾對安全“無限需求”的目的，比如主觀惡性不大的人身侵害案和數額較小動機單一的財產；案件。在這種情況下，在核心程序外設置一些簡潔快捷、便于操作的訴訟程序，以滿足處理不同性質案件的需要，無疑具有很大的實踐價值，如果把核心程序稱為絕對必要程序的話，那么這些非核心程序則可以稱為隨機性必要程序，前者的價值目標主要定位于訴訟公正，而后者的價值目標則基本取向于訴訟效益。程序多元主義是程序結構體系調整和靈活化的結果，它在邏輯上體現了市場社會多樣化和個性化的本質特征：如果不同的交易主體和交易標的在進入市場后能迅速而無障礙地與相應的交易規則相結合，那么交易的成本將大大降低，而市場利益總量則會大大增加。相反，如果用一種規則統攝所有的交易行為，那么多樣化的交易者將感到無所適從，這時人們只有兩種選擇：要么私創規則，要么放棄交易，而前者會增加交易的成本，后者會犧牲社會的發展與進步。近年來美國持續升溫的辯訴交易，大陸國家普遍采用的簡易程序和刑罰處罰令制度等，都屬于因時而化在核心程序外另辟奚徑，也都是程序多元主義的典型代表。可以預料，在新世紀，隨著社會經濟的發展和社會關系構成的日益復雜化，程序多元主義的趨勢還將繼續下去，其形式也將日趨多樣和靈活。
其次，倡導訴訟經濟理念人性化的參與性原則。在刑事訴訟領域，無論是大陸國家對犯罪者的“強力打擊”，還是英美國家偵訴權力與被告人的“平等對抗”，被追訴的人總是被置于與國家截然對立的地位。這一邏輯不但落實在法律規范中，而且也定格在社會公眾的心理層次上。人們無不認為，被告人一般來說都是犯罪行為的實施者，他們心理扭曲行為異常，自知會為其行為付出慘重的人生代價（如監禁或處決），故而總是力圖消除罪證以逃避懲罰。為了保證司法機關在犯罪人殊死對抗的情況下也能成功地追究犯罪，各國訴訟制度無不是以最壞的可能性為底線從司法權力運行的單方面去設計訴訟程序的。而該種程序本身必然包含對被追訴人對抗行為的克服措施，如強行扣押、強制搜捕等，這些措施加上法庭審理、文書制作等一系列必備性程序，必然構成—個相當龐雜的體系。刑事訴訟尚未開始，其預期成本投入已經相當可觀，效益的提高余地自然便顯得有限了。但是如果我們能換個角度分析問題，或許會有更廣闊的視野和全新的思路。
（一）禁令判決
禁令，是一種停止某種行為的命令。禁令制度最早起源于英美法系國家的司法判例。在英國的行政訴訟制度中，禁令是高等法院王座分院對低級法院和行政機關所發出的特權命令，禁止它們的越權行為。禁令僅適用于作出前和在執行過程中的決定。禁令分為臨時禁令和永久禁令，其作用在于防止、阻止和制止侵權行為。
世界貿易組織的TRIPS協議第50條中，臨時禁令被稱為“臨時措施”，即“如果認為適當，司法當局應有權在開庭前依照一方當事人請求，采取臨時措施，尤其是在一旦有任何遲誤則很可能給權利持有人造成不可彌補的損害的情況下，或在有關證據顯然有被銷毀的危險的情況下”，也就是指侵害的行為即將擴大，若不制止，將使權利人的權利被侵害范圍和程度加重，還有有關侵權證據可能丟失，所采取的一種應急措施。這種臨時措施的目的是為了制止侵犯任何知識產權活動的發生，尤其是制止包括剛由海關放行的進口商品在內的侵權商品進入其管轄范圍的商業渠道，保存侵權的有關證據。要有效地保護知識產權權利人的利益，關鍵是看能否防止侵權的發生，防止侵權的擴大，制止侵權的繼續，因此在知識產權行政案件中，禁令判決是一個非常有效和重要的工具。世界上許多國家已經把禁令制度引入知識產權的保護機制。禁令分為臨時禁令和永久禁令。臨時禁令是法院為了制止即將發生的或存在著發生的危險性的侵權行為，根據當事人的申請在作出判決之前而頒布的一項禁止行為人不得為某種行為的強制命令。永久禁令是法院在查明案件事實后，對案件要作出最后裁決時所作出的停止侵權行為的命令。為了適應入世需要，加大我國對知識產權的保護力度，我國在新修訂的專利法、商標法、著作權法里增設了訴前停止侵權行為的臨時措施，這是一種防止侵權和阻止進一步侵權的救濟措施。
現行的專利法、商標法和著作權法等都明確規定了訴前責令停止侵權行為的措施。“訴前責令停止侵權行為”與“臨時禁令”、“臨時措施”的稱謂雖然不相同，但在實質上都是符合TRIPS協議的執法要求的一項同等的司法措施，具有相同的功能與效力。TRIPS協議第50條規定的“臨時措施”是指如果侵權活動發生在即，司法當局有權采取及時、有效的臨時措施加以禁止，即明確了臨時措施是對即發權的一種制止措施。永久禁令適用于侵權行為已經開始而行為人沒有停止侵權行為的情況，臨時禁令可適用于即發侵權行為；永久禁令是法院經實體審理、確認行為人的行為構成侵權之后判令行為人承擔的一種法律責任，無需當事人提供擔保，并可予以強制執行。因此，臨時禁令對即發侵權的救濟有著特別重要的意義。
（二）中間判決
中間判決是相對于終局判決而言的。中間判決是指法院對于一個或者數個別的爭點（先決問題）作出判決，而非對于訴訟標的的全部或者一部分作出判決。在訴訟法原理上，凡是當事人所主張的各種獨立的可導致法律上效果的一切攻擊或者防御方法，達到了可以作出判決的成熟時機，而訴訟尚未全部終結時，為了使訴訟程序和法律關系變得簡單明了，法院可以作出中間判決。
在行政訴訟中規定中間判決的實益主要表現在：第一，法院對于原告提起的關于行政行為合法性的問題，包括全部訴訟前提要件以及實體判決前提要件，均可以進行中間判決。在行政訴訟中，經常要遇到關于“附屬問題”的處理。附屬問題是大陸法系國家行政訴訟中的一個重要概念。一個案件本身的判決，依賴于另外一個問題，后面的問題不構成訴訟的主要標的，但是決定判決的內容，成為附屬問題。而“審判前提”問題則是將附屬問題作為訴訟案件的前提，按照管轄規定由有管轄權的法院裁決的案件處理方式。目前，越來越多的行政案件涉及到民事、刑事法律關系，在實踐中處理起來有相當的難度。司法實務界普遍感到，法院必須有一種處理審判前提問題的判決方式。中間判決不能一概解決此類審判前提問題，但是，缺乏中間判決使法官在作出裁斷時捉襟見肘。第二，如果對訴訟請求的原因和數額均有爭議的，法院可以先就原因做出中間判決。即在訴訟標的要求確定數額的情況下，如果當事人對訴訟請求的原因以及數額均有爭議時，法院可以先作出請求原因正當的中間判決。
（三）舍棄、認諾判決
在民事訴訟中，由于當事人對于實體上的權利具有處分自由，反映在訴訟程序中對于訴訟標的也有處分的自由，是謂“處分權主義”。法院根據當事人的舍棄或者認諾，作出該當事人敗訴的判決。認諾是指被告對法院所作出的承認原告所主張的要求全部或者部分有理由的單方意思表示。在認諾情況下，被告的“認諾”是一種僅對法院的單方的意思表示，被告承認原告主張的訴訟理由或者訴訟請求全部或者部分存在。舍棄是指原告法院所作出的承認訴訟請求權部分或者全部不存在的單方意思表示。在舍棄情況下，原告的“舍棄”是一種僅對法院的單方的意思表示，原告承認自己的訴訟請求無理由。認諾和舍棄在法律性質上相同。
行政訴訟中是否允許認諾和舍棄，還存在不同的意見。有人認為不應當允許認諾和舍棄。理由是：首先，我國行政訴訟法規定，行政訴訟不適用調解；其次，在行政訴訟中的被告，對于行政職權并無處分權；最后，在民事訴訟中，由于大量案件是通過辯論主義方式審理，以及“誰主張誰舉證”的舉證責任制度，這是認諾和舍棄的基礎條件，但在行政訴訟中，職權主義的強調以及被告負舉證責任等與民事訴訟有相當大的區別，不宜采取與民事訴訟相同的處分方式。有人則認為，應當引入認諾和舍棄制度。首先，行政訴訟法規定不允許調解的制度，現在已經證明是需要進一步修改和完善的；其次，在大陸法系國家（如德國和日本），行政訴訟中允許認諾和舍棄已經成為較為完善的制度，并為相關的行政訴訟法典規定；再次，在司法實踐中，通過原、被告之間的調解結案的行政案件并不在少數；最后，對于訴訟請求權的認諾和舍棄屬于當事人的法定權利。還有人認為，當事人并非對所有樣態的訴訟請求權均得予以處分，應當根據是否關涉國家利益、公共利益來判斷。如果當事人爭議的訴訟標的可以通過和解方式解決，依據該制度應當允許認諾和舍棄的存在。
筆者認為，在行政訴訟中，在一定情況下適用和解，是行政行為具體性質多樣性的反映。筆者同意有人提出的，在當事人“得為處分”的情況下，完善認諾和舍棄制度。所謂“得為處分”似應包括以下情形：一是行政機關認識到被訴具體行政行為有違法或者不當的瑕疵、錯誤以及情勢變更的事由，得自行變更或者撤銷原具體行政行為時；二是原具體行政行為涉及的是完全屬于行政自由裁量權范圍，或者合法但不合理的具體行政行為；三是原具體行政行為屬于當事人有一定處分權的行政裁決、行政合同行為等，例如行政機關針對平等主體所作出的顯失公平的民事賠償（補償）裁決；四是原具體行政行為所依據的事實或者法律關系，經過法院依職權調查仍然無法或者顯然難以查明，依照相關行政程序法得為和解的
情形；五是考慮到目前行政審判尚處于初創階段，對于一些具有較大社會影響而又違法的行政行為通過協調解決的行政案件，可以在嚴格審查的前提下，適當承認當事人就本案的處分權。
論文摘要：WTO規則表面上是貿易規則，但實際上是以政府行為為約束對象，所以WTO規則主要是行政法規則。其中司法審查制度是通過成員國內的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟的機會，以糾正違背WTO規則的政府行為，達到消除各種貿易壁壘的目的，最終實現全球貿易自由化。WTO要求其成員建立符合其規定的司法審查制度，這是WTO規則中最重要的制度。我國的司法審查制度在司法審查的范圍、原告資格、司法審查的標準、審判獨立等方面均應進行改革和完善，以適應WTO規則的要求。
WTO的宗旨在于通過消除各種國際貿易壁壘，實現全球化貿易自由化。各種國際貿易壁壘，主要來自其成員國的政府行為。WTO規則表面上是貿易規則，但實際上是以政府行為為約束對象——其所有23個協議都規范政府行為，其中21個協議直接與政府有關，所以WTO規則主要是行政法規則，其中最重要的是司法審查制度。因為WTO是通過成員國內的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟的機會，以糾正違背WTO規則的政府行為，達到消除各種貿易壁壘的目的，最終實現全球貿易自由化，所以，缺乏司法審查制度，WTO的很多規則將成為空中樓閣。WTO要求其成員建立符合其規定的司法審查制度。中國的司法審查制度與WTO有何差距，以及如何縮小這種差距，是中國加人WTO后面臨的重要課題。
一、WTO與司法審查范圍
1、關于抽象行政行為
在我國，抽象行政行為免受司法審查。我國《行政訴訟法》第11條規定的受案范圍僅限于具體行政行為，第12條規定對行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起行政訴訟的，法院不予受理。最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條的規定也將抽象行政行為從司法審查的范圍中予以排除。
WTO規則體系中GATS第6條第2款(a)項規定：“每個成員應維持或按照實際可能，盡快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務提供者的請求下，對影響服務貿易的行政決定作出迅速審查，并在請求被證明合理時給予適當的補救。”WTO對這里的“行政決定”雖未做明確的規定，但綜觀全文，可知是指成員國行政機關針對不特定的相對人作出的決定。…在我國，抽象行政行為是指針對不特定的對象制定和的普遍規范，可見WTO規則規定的“行政決定”與我國的抽象行政行為的含義是相似的，這表明政府的抽象行政行為將成為司法審查的范圍。由此修改我國現行《行政訴訟法》就勢在必行了。
值得注意的是，WTO確定的司法審查原則并非是一個普遍適用的原則，WTO規定的司法審查范圍仍有一定的局限性，即只要求將其所規定的抽象行政行為——般是涉及貿易的抽象行政行為，納人司法審查的范圍。然而，抽象行政行為可以反復適用，一旦違法，更具危害性。現實中，抽象行政行為存在混亂和違法的情況已是不爭的事實，主要原因是現行對抽象行政行為的一般監督和備案監督制度不能有效解決抽象行政行為本身的問題。從近年我國理論界和實務界討論的情況看，逐步擴大司法審查的范圍、淡化具體行政行為和抽象行政行為的劃分界限、將部分抽象行政行為納人司法審查的范圍，已是眾望所歸。1999年1O月1日實施的《行政復議法》先行一步，將部分抽象行政行為納人了行政復議的范圍。2001年河北律師喬占祥訴鐵道部春運票價上漲案也給了世人同樣的信號。因此，我國應以加人WTO為契機，修改《行政訴訟法》，不僅將有關貿易的抽象行政行為納人司法審查的范圍，而且將其他大量的抽象行政行為納人司法審查范圍。
2、關于行政終局裁決
我國在加人WTO議定書中承諾“如初始上訴權需向行政機關提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關對決定提出上訴的機會”。也就是說，我國向WTO其他成員承諾了司法最終審查原則。終局裁決的行政行為是指法律規定的由行政機關最終裁決、不受司法審查的行政行為。司法最終審查原則并不排斥我國行政復議機構的存在，行政爭議依然可以先向復議機關申請復議，只是復議決定不具有終局性，這就要求對我國相關法律進行修改。我國《行政訴訟法》第12條第4項規定，“法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為”不屬于司法審查的范圍。《商標法》和《專利法》屬于知識產權法的范疇，為了與WTO規則相銜接，我國及時廢除了其中的復議終局制度，當事人對復議裁決不服，可以向人民法院。新制定的反傾銷、反補貼、貨物進出口、技術進出口以及其他有關商品貿易和服務貿易的行政法規均規定了司法最終審查原則。
目前與WTO直接沖突的我國有關行政終局裁決的規定主要有《行政復議法》第14條：“對國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務院部門或省、自治區、直轄市人民政府申請行政復議。對行政復議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務院申請裁決，國務院依照本法的規定作出最終裁決”。根據該條規定，國務院有行政最終裁決權，但是當裁決涉及到WTO與我國承諾中有關貿易的內容時，從履行我國對WTO的承諾看，該裁決應該可以進入司法審查，所以《行政復議法》需作出相應的修改。另外，《行政復議法》第3O條第2款關于自然資源的行政終局裁決的規定、《公民出境入境管理法》第15條、《外國人人境出境管理法》第29條第2款關于可以選擇行政復議和訴訟，一旦選擇了復議，則復議決定為終局裁決的規定與WTO雖然沒有直接相沖突，但司法最終審查是一個國家法治水平的體現，也是法治國家的基本理念之一，對所有行政行為進行司法最終審查是法治原則的應有之義。另外《稅收征收管理法》第56條規定，納稅人、扣繳義務人、納稅擔保人只有在繳納相關款項后，才能申請行政復議，同時規定行政復議是行政訴訟的前置程序。如果稅務機關對當事人科以繳納巨額稅款的義務，則當事人可能由于無法繳納相關款項而無法申請復議，從而被剝奪通過司法審查尋求救濟的權利，這在本質上是與WTO司法審查的原則相沖突的。
二、WTO與司法審查的原告資格
司法審查是由原告啟動的，明確原告資格直接涉及到保護當事人訴權和司法審查的力度。WTO對訴權享有者的規定有三種情形：一是具體確定享有訴權的人。如TRIPS協定第41條第4項規定的訴權享有人為“參與程序的當事人”；二是以例示方式規定訴權享有人。如《補貼與反補貼措施協定》第23條規定的訴權享有人為“參與行政程序以及直接和自身受行政行為影響的所有利害關系人”；三是一般性地規定受影響的人。如GATS第6條第2項規定的訴權享有者為“受影響的服務提供者”。總體而言，享有訴權的人都是受有關行政行為影響的人。中國加入WTO議定書明確承諾享有訴權的人為“受到被復審的任何行政行為影響的個人或企業”，使用了受影響的任何人，足見享有訴權的人的范圍十分寬泛，超出了利害關系人的范疇。
我國行政訴訟法對原告的資格規定是“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關的工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提訟”。據此，原告資格的享有者僅限于行政行為的直接相對人。2000年3月8日公布實施的<最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第12條將原告資格的享有者明確擴大為“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織”，理論上稱為“行政相關人”。
但是，在行政行為影響廣泛而不特定的企業或個人時，這些受影響的個人和企業是否都享有訴權，這是一個國際性難題，各國的做法各不相同。從發展的趨勢看，原告資格的限制是越來越少，有些國家已經把人是否與被訴行政行為有利害關系排除在原告資格的條件之外，這是因為行政訴訟在很大程度上是監督行政主體依法行政，從這個意義上說，不管何人只要把不合法的行政行為訴至法庭，法庭就可以進行監督，原告與被訴行為是否有利害關系不具有重要意義。在日本就有所謂的民眾訴訟，就不強調人與被訴行政行為的利害關系。當然我國目前還處于社會主義初級階段，對原告資格沒有一定的限制未免太理想化，但總體而言，人世后，我國法律對原告資格再局限于嚴格意義上的“法律上的利害關系”，顯然也不現實。
三、WTO與司法審查的標準
WTO各協定文本中并未明確提及成員國內司法審查應當采取何種審查標準，但WTO協定對行政決定及審查行政決定的機制的規定體現了相關的要求。如GATS就明確規定，各成員國應確保對行政決定的審查程序在事實上會作出客觀和公正的審議。GATr還作出了對各成員國的行政救濟體制(即司法審查體制)進行國際審查的規定，如果受到要求，實施這種程序的締約國應當向全體成員提供有關這種程序的所有詳盡資料，以便所有成員判斷這種程序是否符合GATr的規定要求，而符合這種要求的重要標準就是這些程序和機制是否做到事實上的客觀公正。由此可見，WTO規則與我國司法審查標準的沖突，主要集中在合法性標準與合理性標準的沖突，及法定程序標準與正當法律程序標準的沖突。
1、合法性標準與合理性標準。我國<行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”，第54條規定“”和“行政處罰顯失公正”可以作為具體行政行為被撤銷的原因。可見，我國司法審查是以合法性審查為原則，合理性審查為例外。其中雖然是我國司法審查明確規定的一項審查標準，但在司法實踐中并未取得獨立地位，法院幾乎從不僅以“”為由判決撤銷具體行政行為，即使有時將其作為判決理由，往往也與“事實不清、證據不足”或“適用法律錯誤”并列，而未用其于本來意義因此，我國法院審查合理性的情形事實上只有一種即“行政處罰顯失公正”。‘2孟德斯鳩在《論法的精神》中有一句至理名言：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。”隨著法治的發展，明顯的違法并不占大多數，大量的違法實際上存在于自由裁量領域。面對廣泛存在的自由裁量權司法審查所能做的就是擴大其審查的范圍。順應WTO的要求，在司法審查中確立合理性審查原則是法治的要求。當然，合理性審查要解決程度的問題司法機關在控制行政自由裁量權上一方面應當積極作為，另一方面也要有所克制，以完全理想的標準要求行政行為的合理性將使行政效率不復存在，從而無法發揮行政權的功能和權威。
2、法定程序標準與正當法律程序標準。西方法治國家普遍建立了以正當程序原則為核心的行政程序制度，這一制度同樣體現于西方法治國家主導下制定的WTO規則中。WTO雖然沒有明確使用正當程序一詞，但貫穿了正當法律程序的理念。如TRIPS第4l條第2款規定：“有關知識產權的執法程序應公平和公正。它們不應不必要的繁瑣或費用高昂，也不應規定不合理的期限或導致無端的遲延”。這些規定確立了公平、公正的程序原則，也就是正當法律程序原則。美國法官道格拉斯對正當程序有精辟的論斷，稱它是“決定了法治與恣意的人治之間的基本區別”。從我國的實踐看，行政主體在行使行政權時只被要求遵循“法定程序”，而我國并沒有一部統一的《行政程序法》，所以只要遵循現有不多的單行行政法律法規規定的程序，甚至實踐中還掌握為只要遵循法律法規規定的強制性程序或對相對人權利義務影響較大的程序，只要不違反“法定程序”，但違反正當法律程序要求則并不構成程序違法。從WTO要求來看，“法定程序”不應是法律法規規定的具體的行政程序，而應當是符合法律精神和原則的行政程序。:
四、WTO與審判獨立
WTO規則和我國的承諾都要求司法機關“獨立于負責行政執法的機構”，這在我國就是審判獨立一方面，這是“自己不做自己案件的法官”這一法治原則的體現，另一方面是為了充分發揮成員國內的司法審查體制的功能，從而有效監督WTO成員貿易有關的政府行為，消除國際貿易壁壘，促進全貿易自由化。這就是WTO要求裁判機構公正獨的原因所在。
論文關鍵詞 刑法 刑事訴訟法 協調統一
在我國法律的實踐過程中發現,行法和刑事訴訟法之間存在著很多不協調的問題,二者互動不明顯,無論是在法制觀念上還是在立法和司法的實踐中,二者的關系都是分離、割裂甚至是斷層。刑法和刑事訴訟法因為犯罪聯系到一起,他們是和諧統一的有機整體,他們有著共同的價值取向,都受到刑法政策的知道,在我國法律歷史上是并存的,所以,對刑法和刑事訴訟法的關系的認識,對于樹立形式一體化的觀念和整體立法是非常重要的。
一、刑法和刑事訴訟法之間的關系
(一)刑法和刑事訴訟法在本質上是因為犯罪而聯系在一起的
犯罪時人和人之間因為利益的沖突而發生惡變,從而產生了犯罪,犯罪這一行為不僅僅是侵犯了當事人的利益,更嚴重的是破壞了社會正常的秩序,為了消除犯罪這種不理性的行為,國家就一定要對這種犯罪行為進行規范,所以,刑法以及保證刑法能夠順利實施的一系列訴訟法就產生了。
格蘭威爾·威廉斯在《刑法教科書》中是這一命名犯罪的:“犯罪是一種可以引起刑事訴訟并導致刑罰的違法行為。”因為犯罪的聯系,刑法和刑事訴訟法的關系更加密切,沒有刑事訴訟這一程序,案件就沒有辦法展開認定,犯罪的不到打擊,刑事糾紛也不能解決,刑法就失去了存在的意義,所以刑事訴訟是刑法兩個最近被要素——犯罪和刑罰之間一個連接,是一個過程。
反過來說,刑事訴訟法也是離不開刑法的,刑法是對保護對象的權利和義務進行規定,如果一旦沒有了刑法,那么定罪量刑就沒有了標準,訴訟過程也會無的放矢,刑事訴訟法也沒有了實際的意義,對于國家懲處犯罪來說,刑法和刑事訴訟法都有著不可缺少的作用,他們的共同的功能就是處理犯罪引發的刑事糾紛,真是因為這樣,才把刑法和刑事訴訟法聯系到一起,形成一個統一的整體。
(二)刑法和刑事訴訟法的價值取向是一樣的
從刑法和刑事訴訟法的關系中可以看出,刑法和心事訴訟法的密切關系,不僅表現在書本上的字里行間,更重要的是在精神層次和理念上的默契,在價值取向上具有相同的特點,“正義所關注的是法律規范與制度安排的內容,它們對人類的影響,以及它們在人類幸福與文明建設中的價值。”正義的體現,是刑法的最終的追求,而這一追求靠的是刑法和刑事訴訟法二者之間的相互配合和相互作用。
二、刑法和刑事訴訟法關系遇到的困境
刑法和刑事訴訟法在我國是非常重要的,他們是我國的基本的法律,同時他們的關系也是非常密切的,二者互相配合,和諧發扎。但是在我國的法制實踐中,二者的關系還石出現了很多的問題,主要表現在:
(一)對二者的關系認識理解上存在誤差
在認識刑法和刑事訴訟法關系的方面,存在著兩種極端的認識,一是在我國法律的發展史上,都是延續著“以刑為主,諸法合體”的古老觀念,刑事訴訟法的地位沒有得到體現,而是作為刑法的附屬品與其他的法律合并存在,這種情況延續到現在社會。二是隨著法律程序法基礎理論的發展,尤其是程序正義理論的導入,刑事訴訟法的價值被很多學術研究者逐步的認識了解,并且去提升它的地位,在學術界開始引起一番實體與程序那個重要的爭論。
(二)對于刑事立法來說,沒有考慮協調統一的特點
對于國家來說,立法是一項非常重要的活動,在立法的程序中,一定要保證規范和嚴密,并且要考慮到其他的法律,保證協調統一,但是我國的刑法和刑事訴訟法的立法時間不能同步,這就造成了刑事訴訟法在處理犯罪問題時候的不協調。
(三)刑法和刑事訴訟法都收到形勢政策的指導影響
形勢政策值得是一些能夠代表國家權利的公共機構為了實現社會正義和維護社會的穩定,圍繞著預防、控制和懲治犯罪所采取的策略和一些有力的措施,還有對這些策略和措施鞥夠涉及到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的態度。國家在形勢政策的指導下創立設置了刑罰,刑事訴訟的中心任務就是對刑事責任進行落實,在刑事訴訟的過程中,形勢政策的最終決定意義才得以體現。
在刑事立法、司法和執法的過程中,每一個環節都體現著刑事的政策,刑法和刑事訴訟法是刑事政策的一個載體,刑事政策是刑法和刑事訴訟法制定的一個依據和標準,刑事政策的精神在刑法和刑事訴訟法中體現出來,刑事政策可以說是刑法和刑事訴訟法的靈魂和核心。
三、刑法和刑事訴訟法實現良好關系發展的方法
(一)在觀念上將刑法和刑事訴訟法聯系起來
觀念是行動的先導,要解決刑法和刑事訴訟法當前的這種不密切的關系現狀,首先就要從觀念上改變認識,重新對刑法和刑事訴訟法進行定位,這是能夠正確將刑法和刑事訴訟法關系處理好的一個基本的前提,在對待刑法和刑事訴訟法的關系上,對任何一方面的重視或者是疏忽都是片面的,過度的對程序獨立價值的強調,犧牲了實體的價值,這種方法只是架空了刑事實體法,并且讓刑事程序的本身失去了存在了價值。但是,如果沒有實體法的支持和指導,程序的推進是盲目且沒有目的性的,在實體法的立法過程中冒然將動態的訴訟過程切斷,留著一些看著很美好的刑法的制度,最后卻沒有一點實用價值。
所以,無論是立法、司法還是進行理論性的研究,都應該將刑事一體化的觀念擺在前頭,將刑法和刑事訴訟法聯系起來思考問題,將原先的重視刑法和刑事訴訟法之間的區別,卻忽略二者之間的聯系將他們分開對待的陳舊思想,從根本觀念上糾正“重實體,輕程序”等一些不科學的觀念,對二者的關系要理性的對待和認識,真正將刑法和刑事訴訟法的區別和聯系,以及二者是和諧統一的有機整體這一觀念豎立起來。
(二)在立法的時候注意立法的整體性
在立法的層面正確處理刑法和刑事訴訟法的關系,能夠保證二者的互相呼應和配合是非常重要的,要想在立法的過程中將刑法和刑事訴訟法二者銜接的自然通常,就要將它們密切聯系,看成是一個整體,這樣才能減少二者之間的沖突,在系統配合的上才能做到完美。對刑法和刑事訴訟法的修改、實施和廢止也應該做到時間的統一,在制定刑事訴訟法的時候,要寵妃考慮刑法相對應的問題,同樣的,在制定刑法的時候也要將刑事訴訟法的問題考慮進去,將二者的實體法規范完美結合,對他們進行探討和溝通的時候也要保證是同時進行的,保證二者在立法方面的協調統一和互動。除了注意立法時候的協調統一,在二者法律的內容規定上和技術方面也應該做到協調,心思刑法和刑事訴訟法的條文內容中,要注意協調,多推敲文字記述的處理,對二部法律內容上出現的矛盾和不協調的地方要盡量避免,努力做到刑法和刑事訴訟法的互相交流和共同發展。
(三)在刑事立法之前,應該做好前期準備
在刑事立法之前,預測工作是不能避免的,法律的制定和修改是一個非常復雜和系統的工程,所以,刑法和刑事訴訟法自身的特點應該和當前社會發展、經濟形式等各方面相結合,制定者不僅要有遠見,還要有良好的預測性,能夠提出立法的方向、趨勢和立法的重點,喂將來刑法和刑事訴訟法能夠創建一個良好的關系打下堅實的基礎。
(四)在學科研究方面也要建立一個良好的聯系
