時間：2023-04-25 15:37:01
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一、新《刑事訴訟法》關于刑事和解的相關規定
所謂刑事和解，是指在犯罪后，經由司法機關的職權作用或者專業法律人員或者經過培訓的志愿人員充當中立的第三者的調解，使加害者和被害者及社區代表之間面對面地直接相談、協商與溝通，雙方達成諒解后，確定犯罪發生后的解決方案，犯罪人通過道歉、賠償、社區服務、生活幫助等使被害人因犯罪所造成的物質、精神損失得到補償，使被害人因受犯罪影響的生活恢復常態，同時亦使犯罪人通過積極的、負責任的行為重新融入社區，并贏得被害人及其家庭和社區成員的諒解，國家專門機關不再追究加害人的刑事責任，或者對其從輕處罰，從而解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。其目的是修復因犯罪人的犯罪行為而破壞的加害人和被害者原本具有的和睦關系與其他社會關系、彌補被害人所受到的傷害，并使罪犯因此而改過自新，復歸社會。
我國新《刑事訴訟法》對刑事和解的公訴案件訴訟程序進行了專門規定，依照法律規定，因民間糾紛引起，涉嫌侵犯人身權利民利、侵犯財產犯罪，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案件，以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的犯罪案件納入案件適用和解程序的范圍。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的，不適用這一程序。
根據新《刑事訴訟法》規定，對雙方當事人達成刑事和解的，人民法院可以依法對被告人從寬處罰。也就是說，人民法院在對被告人進行量刑時，考慮到其與加害人達成了刑事和解，不僅可以依法對被告人從輕、減輕處罰，對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，也可以對被告人免予刑事處罰。
二、刑事和解的價值
(一)刑事和解的公正價值
刑事和解的公正價值以其對被害人、加害人及公共利益的全面保護為基本蘊含。刑事和解是對個體公正與整體公正進行權衡的結果，以對被害人、加害人全面保護為其根本目的。’’刑事和解以被害人的利益保護為核心，同時兼顧犯
罪嫌疑人及公共利益的保護，在刑事司法的宏觀系統內促進了被害人、加害人及公共利益保護的價值平衡，促進了刑事司法的整體公正性。
1、刑事和解體現了對被害人利益的保護。刑事和解提升了被害人的訴訟地位，使其不僅能參與而且能夠對刑事沖突的解決產生影響。和解過程不會出現對責任歸屬的爭執，加害人主動道歉悔罪、積極履行保證了被害人精神利益與物質利益的及時恢復，淡化了被害人的報應情感。它以當事人之間正常社會關系的平復為附屬效果，從而降低了被害人再度被同一加害人侵犯的可能及對此的擔心。
2、刑事和解有利于對加害人合理利益的保護及其再社會化。及時訴訟(快速審判原則)是加害人在刑事司法過程中的一項基本需要，偵、訴、審的快速運行能大大地減少加害人對不確定的前途命運的擔憂，使其能盡快地開始重返社會的努力，偵查、階段的和解適應了這一需要。同時，刑事和解在加害恢復方面的效果也十分顯著。通過雙方就犯罪的影響進行討論，使加害人能深刻地體會其行為后果，從而促使其真誠地認錯、覺悟。再者，因和解協議的達成與履行而不再啟動或中止對加害人的刑事追訴，加害人可避免偵查、等進一步刑事程序對其造成"犯罪標簽"式"影響，并可更加自然地實現再社會化。
3、刑事和解體現了對公共利益的保護。刑事和解一般具有刑罰替代手段性質，即其適用會使有一定之罪的人不再承擔刑事責任或減輕刑事責任。但這種免責性有其嚴格的條件。刑事和解限定適用于輕微刑事案件和未成年人犯罪，涉及的公共利益較小，如嚴格地按照刑法規定對定罪判刑會帶來較大的監禁、改造的壓力，不利于對較大公共利益有潛在威脅的再犯進行預防，而適用刑事和解卻可克服這一點。刑事和解對公共利益的保護傾向更集中在"未來"，指向的是較大的公共利益，而不是現行犯罪所侵犯的較小的利益。
因此，在刑事和解模式下，加害人所承擔的不再是抽象的責任，被害人所得到的也不再是抽象的補償與滿足，刑事和解所實現的是全面的平衡與公正，對被害人、加害人以及社會的全面保護是刑事和解公正性的基本蘊含，而它所實現的正義是"所有人的正義"，它所追求的核心價值是"無害的正義"。
(二)刑事和解的效率價值
刑事和解的效率表現在三個方面:個案訴訟效率、刑事司法整體效率及司法資源的成本節約。也就是說，引入刑事和解將有效地提高我們的刑事司法效率，滿足我們對司法效率的需求。
1、刑事和解能直接實現個案的訴訟效率。刑事和解需要在基本查明案件事實的前提下進行。司法實踐中，罪行輕微的刑事案件大量存在，其個案的偵查、、審判難度并不因案件性質較輕而有所降低。即使司法機關確信加害人就是行為人，也可能因為關鍵證據的缺少或加害人的拒絕供述而使案件無法順利、審判。所謂遲來的正義已非正義，尤其對輕型犯而言，許多被判處短期自由刑的被告人，經過羈押日期與宣告刑的相抵，判決之日基本相當于釋放之日。如果當事雙方同意和解，那么對案件事實的證明要求就不會十分嚴格，偵查、機關也不會因事實不清、證據不足而承擔撤銷案件、補充偵查或宣判無罪的風險。適用刑事和解司法機關可避開這些問題快速做出合法合理的處理。
2、刑事和解能間接實現刑事司法整體效率。適用刑事和解快速、合法、有效地處理大量輕微刑事案 件，使司法機關能更加有效地集中人、財、物等資源，重點處置對社會秩序造成嚴重破壞、社會影響較大的案件。刑事和解起著訴訟程序的繁簡分流作用，對全面提高訴訟效率有著積極的作用。
3、刑事和解可以極大程度地節約司法資源。刑事和解在司法資源上的低成本耗費符合訴訟經濟的要求。一方面，刑事和解由和解機構主持，通常所需時間較短，被害人和加害人不需要特別的物質或精力上的特殊準備，主持和解的人員通常將和解過程操作得簡單易行，使之能在較短的時間內產生合乎雙方利益，且不損害公共利益的和解結果。另一方面，司法機關對和解結果的確認，可避免案件在偵查、、審判、執行環節的進一步的司法資源支出。也就是說，刑事和解"為當事人提供了一種在公平程序中通過對話和協商解決糾紛的渠道"，從程序利益上看，由于其具備的靈活性，可以便捷、經濟和不傷和氣的優勢解決糾紛，使司法機關和當事人可以較少的資源投入，獲取較大的利益。
(三) 刑事和解的時代價值
刑事和解成為我國當前理論與司法界的研究焦點，并不是學者們、司法實踐人員的突發奇想，而是有其深刻的社會背景和現實需要，體現一定的時代特征與現實需要。當前我國社會矛盾問題較為突出，如何解決當前人民內部的突出矛盾，成為擺在每個領導者、學者們的問題，其一定程度地表現在刑事法律學者面前，是如何解決人民內部涉及到刑事法律關系的矛盾，最大限度地解決這種矛盾，實現社會關系的良好修復，最終達到社會的和諧、穩定。
1、刑事和解符合構建和諧社會的要求
和諧社會的核心需求就是要將被沖突或犯罪行為破壞的社會關系予以恢復。而刑事和解制度則順應了這一需求，其根本任務是使得被犯罪破壞的社會關系得以恢復，這種恢復是一種更深的內在恢復，有別于以往那種僅僅停留在打擊犯罪的表象恢復。后者是在被害人、加害人與社會利益同等減損情況下的一種簡單恢復，而前者則是一種積極、全面的恢復:對被害人而言，修復物質的損害、治療受傷的心理，使財產利益和精神利益恢復舊有的平衡;對加害人而言，向被害人、社會承認過錯并承擔責任，在確保社會安全價值的前提下交出不當利益從而恢復過去的平衡;對社會而言，受到破壞的社會關系得到了被害人與加害人的共同修復，從而恢復了社會關系的穩定與平衡。
2、刑事和解體現刑罰輕緩化的潮流
當前寬嚴相濟的刑事政策也體現了刑罰輕緩化的趨勢，對于輕微犯罪，包括偶犯、初犯、過失犯等主觀惡性不重的犯罪，處罰較以前更輕，使用成本更小的輕刑同樣可以甚至更能達到威懾犯罪，保護人民，實現社會良性發展的目的。刑事和解將調解引入刑事司法活動之中，在一定程度上改變了刑事司法模式。過去的刑事司法，表現為國家懲治犯罪的模式，反映的是國家與犯罪人之間懲罰與被懲罰的關系。在這一刑事司法關系中，被害人被忽略了。被害人的缺位，表明這種懲罰模式本身的異化。而恢復性司法則將犯罪人與被害人視為中心，國家只是一種調解人的角色，在犯罪人獲得被害人諒解、被害人獲得犯罪人的精神上的補償與經濟上的賠償的條件下，雙方達成和解，從而化解矛盾，并不要求消滅對犯罪人的刑事追償權，而將其主動達成的刑事和解協議作為對其量刑幅度的考慮內容，對其進行一定的從輕、減輕或者免除處罰。可見，刑事和解在一定程度上體現了刑罰輕緩化的要求。
三、完善刑事和解制度的必要性。
雖然新《刑事訴訟法》規定了刑事和解的條件和案件范圍，但在實踐中，一些犯罪案件中的被害人利用加害人不希望被判處刑罰尤其是不希望被開除公職的心理，漫天要價，提出極為不合理的賠償要求，將刑事和解當作其敲詐錢財的手段，使刑事和解修復社會關系、促進社會和諧等價值受到嚴重削弱；而另一方面，一些犯罪案件中的被告人則容易產生"以錢換刑"的思想，這種思想會使得侵害人有恃無恐，認為只要有錢即可逃避或減輕制裁，不能對其產生教育、震撼和懲罰的作用。同時極易使其犯罪欲望死灰復燃，對社會安定造成威脅。
刑事和解，如果控制在一定范圍內，一方面可以防止刑事和解過程中不公現象的發生；另一方面可以規范審判機關對刑事和解案件的公正量刑。
四、新刑事訴訟法和解制度的完善
（一）新刑事訴訟法和解制度完善的原則
1．當事人雙方自愿原則
當事人雙方自愿原則是指國家機關在主持刑事和解時必須要以當事人雙方自主的意愿為前提，而不應強行地主持來推動刑事案件的盡快終結。也就是說，作為一種以當事人利益為主導的恢復性司法活動，當事人雙方的自愿是刑事和解活動的核心要素。因此，一旦出現當事人任意一方不愿進行和解的情況，國家機關應當立即停止和解進程，進行其他程序。
2．公平正義原則
公平正義原則是指國家機關在主持刑事和解時不能違背公序良俗和社會公眾樸素的感情要求。畢竟《刑事訴訟法》是公法性質的《刑法》的程序法，犯罪行為給被害人法益造成侵害的同時，也是對社會公共秩序和利益的侵害。基于"善有善報，惡有惡報"，"王子犯法，與庶民同罪"等樸素的法道德理念，老百姓更愿意看到"被害人沉冤得雪"和"侵害人認罪伏法"的結局出現。因此，如果我們在實踐工作中只是一廂情愿地考慮和解，而不去理會侵害人的內心是否收到悔罪沖擊，公眾樸素的感情是否得到成全，那么社會上諸如"以錢換刑"觀念的滋生就無法避免了。
（二）新刑事訴訟法和解制度完善的建議
1.進一步完善相關的法律法規
正所謂"沒有規矩不成方圓"，充分的法律依據是刑事和解制度充分發揮作用的催化劑。可以說，有法可依，是解決刑事和解實踐問題最根本的方法。
一方面和解程序要確定。從階段來看，刑事和解應該可以在偵查、和審判的各個階段啟動，公檢法三機關應該在各司其責的同時，開展互助合作，比如檢察機關是法定的監督機關，刑事和解是對偵查活動的終結，可以避免大量輕微案件進入審查甚至審判階段才能和解，從而提高辦案效率，符合刑事訴訟分流的要求；再就是刑事和解應當比照民事和解，啟動主體應當為雙方當事人，公檢法三機關處于被動的地位。畢竟公檢法三機關啟動了刑事和解程序，當事人不同意即非自愿選擇和解的話，刑事和解也無法進行，和解協議也應被認為無效，所以，當事人是具有決定意義的啟動者。
2．進一步完善刑事和解的執行與救濟程序
當前，司法實踐中對于刑事和解的具體運作問題已經有了一定程度的研究成果，趨于成熟，但我們也該清楚地認識到，刑事和解在降低懲罰成本的同時也降低了犯罪成本，在帶來司法效率的同時又產生了非效率。因此刑事和解制度的具體模式的構建一定要充分發揮它應有的功效，避免它自身的負面影響，具體而言，就如何在和解之后有效防范加害人再次實施危害行為、如何有效促進其再社會化、如何徹底消除被害人的心理顧慮, 保障被害人安全和正常的生活等問題還需要我們進一步地思考和探索。新刑事訴訟法對于刑事和解的這種執行與救濟程序并沒有做出相應的規定，所以在新刑事訴訟法出臺之后，我們更加期待相關配套司法解釋的出現。刑事和解內容應趨于多元化，除經濟賠償外還可以有勞務補償、賠禮道歉等形式，對于這些非刑罰化的懲罰內容，需要各相關部門協調配合，共同預防再犯罪和保障犯罪人的再社會化。首先主要由社區輔助監督執行和解協議，并將執行情況及時向檢察院或者法院反饋，公安機關及其派出機構深入社區和街道，可以及時了解加害人的社會改造動態，有針對性地進行防范、教育和信息反饋。檢察機關可根據相關規定和和解協議書內容，建立相關的 檔案制度和跟蹤檢察制度，并以和解內容的實現作為加害人減刑或免刑的前提，以及在加害人不能履行和解協議之后被害人可以通過向法院申請強制執行或直接而使案件重新進入司法程序。相應的也可以建立被害人救助制度，對于被害人受償無法實現的可以通過國家財政或社會公益支持，解決生活上的急需，也可以通過心理疏導緩解被害人的情緒。
3．嚴格限制刑事和解案件的范圍
《刑事訴訟法》是公法性質的刑法的程序法，和解上自然會與民事有所不同，在考慮雙方當事人意愿的同時，還要考慮到對社會的影響，所以我們要將案件限定在一個范圍內，通俗來說，就是"有限私了"。因此，在貫徹執行時，依法進行是不存在商量余地的，在法律規定的案件范圍內重點關注侵害人真誠悔過、當事人自愿及其之間關系的恢復。
4、進一步完善監督制約機制
在刑事和解司法實務中，能否最終積極賠償減輕處罰在一定程度上取決于施害一方的經濟條件。經濟實力相對較強的施害者有著更強的支付經濟賠償的能力，為了逃避刑事處罰，他們具有更強的支付賠償的意愿，因此，在刑事和解中，經濟實力較強的施害者通常更容易得到受害者的"諒解"。在這種情況下，經濟實力不同的案犯在相同和類似情況下，受到的刑事處罰可能會截然不同。這種變相的"以罰代刑"勢必會引起社會的極大不公。法律面前人人平等，當法律淪為了以金錢為計量單位的正義時，人們難免就會擔憂，這樣的金錢與法律的交換，不僅無法救濟窮人的權利，反而會變成富人的施惡許可證。權利只有在受到監督的時候，才會達到相對的制衡。因此，檢察機關要加強法律監督職能，審慎適用刑事和解制度，充分把握公訴裁量權，在適用前進行充分地調查研究，預防惡意逃避刑罰情況的發生。必要時還可以引入第三方監督機制，將案件情況向社會公開，增強透明度，對刑事和解制度的實行進行監督，一方面可以防止刑事和解過程中不公平現象的發生。構建定期回訪機制，找雙方當事人、單位領導、所在村委了解情況，以確保行為人徹底悔罪、真心改過，被害人完全諒解、消除仇恨，社會矛盾和沖突得以化解，防止當事人一方特別是受害人上訪、告狀等問題的發生，鞏固先期辦案中化解社會矛盾所取得的成果，促進社會和諧。
關鍵詞：法律運行觀念法模式
人類失去聯想,世界將會怎樣？法律失去運動，社會將會怎樣？
“法律貴在運行，否則不如無法，這是法制的一條公理。法律無法運行那么即使它自身具有信用性，是善良的法律，在實踐中也只能獲得無信的名聲。”法律的目的不是存在，而是發揮作用,法律發揮作用的過程也就是法律的運行過程，或者說是法律運動的過程。法律的運動過程一般是：社會生活的發展促使國家的管理者來制訂相關的法律；國家機關通過立法程序直接制定或認可習慣規范而形成法律；經國家的權威頒布后，社會公民就按照法律的規定做事；國家管理者運用制裁方式來維護法律的權威以保證社會的正常秩序。這樣，法律就按照立法者的意圖運行。在我們的表述中，可以看到法律運行實際有兩個過程，第一個過程是國家按照“社會需求”“生產”法律，第二個過程是法律維護社會的正常運轉，在人參與社會實際的活動中構成實際的法律秩序。在我們描述的法律運行過程中，如果國家頒布的所有法律均合乎善（good）的原則，同時每個社會成員都能夠遵守的話，這樣的社會就是一個完全的法治社會。滿足了亞里士多德的法治含義——已成立的法律獲得普遍的遵從，而公民所遵從的法律又是制訂良好的法律。
雖然理想的法律運行狀態是不可能完全實現的，但通過研究法律運行的規律，尋求適當的方式來改善、控制法律運行，使其朝著正確的方向發展卻是有可能的。此種研究中我們根據法律運行中基本要素的邏輯關系構筑法律運行的框架結構，運用此種基本框架來發現問題，并解決問題。
一、基本概念界定。
在討論法律運行時，首先界定的第一個問題就是法律運行。關于法律運行主要有兩種觀點：一是把它理解為法律實施；二是把法律運行理解為包含法律實施和立法。我們認為就語言的角度考慮第一種用法就是不科學的。運行一般指事物的一種不斷往復的運動過程，在這種運動中，事物不斷發展。而法律實施僅僅指的是法律從頒布到實施的過程，包含執法和法律的適用以及公民對法律的遵守。法律實施不能反映法律運行的全部。法律運行不但包括法律的實施，而且包括法律的制定過程。因為只有法律從制定到實施，從實施到制定，兩個方面都包含，這樣才是一個完整的循環。只有法律往復的循環運動才可以說是法律的運行。
第二個問題是法律運行討論中用到的特定用語。這些詞語涉及到，我對法律運行狀態的基本認識，所以這里先做一個交代。首先我們需要回答兩個問題：第一個，法律能不能直接決定人的行為。第二個，法律的制定是不是由立法者主觀決定的，有沒有其他的動力在主導立法者的意識。對第一個問題我們可以明確回答不能。原因在于，任何社會，法律實際都不是直接作用于社會，它必須借助于人。法律要得到人的遵守，必須有人的主觀意識的間接作用，法律的作用才可能發揮。那么促使人去做合乎法律規定的行為是什么呢？是人的意識。這種意識我把它叫做觀念法。這種觀念法不同于法律觀念，它除去無法律行為人以外任何人都有的一種指導人為法律行為（合法）的觀念。這種觀念必須是表現為主體認為是法律規則的東西。對第二個問題我們也很清楚，立法者僅僅是表述法律，法律絕不是由立法人員主觀決定的。主導他們立法意圖的是社會經濟基礎的需要，直接地說是社會的人對法律的設立和變革的要求。我把這種社會上人對法律設立和變革要求也作為觀念法的組成部分。這種觀念法主要是由于人們根據自己的第一種觀念法指導實際的行為在社會中為法律行為而形成的。人們在實際的社會生活中為行為時，自然就會從各自的不同的認識感覺到法律的不足之處、法律的優越之處，形成對法律的評價。評價繼續升華就自然形成了對法律設立和變革的要求，這就是第二種觀念法的形成。為了便于詳細的區分，可以把第二種觀念法劃分為兩種，第一種是對法律在實際生活中運用情況的評價，諸如法律何處不合理，何處優越。第二種就是立法要求。這樣完整的觀念法就清晰了。它主要包含三個層次：一是對法律的理解，一是對法律的評價，一是立法要求。
相對于觀念法還有兩個概念，成文法和實際法。所謂的成文法是指一切國家認為是法律的法律，包含制定法和國家認可為法律的習慣以及其他國家認可的學理等等。而實際法是指成文法在社會生活中形成的法律秩序。我們可以參照美國現實主義法學關于“書本上的法律”（lawinbook）和“行動中的法律”（lawinaction）來理解成文法和實際法的概念。而對觀念法，我們可以把它稱為lawinmind。
二、法律運行的新模式
法律運行的整體過程就是成文法、觀念法和實際法的法律形態轉變過程。圖解如下：
公布認識理解
成文法社會人觀念法1（對法律的理解）
（1）
（5）
（2）
實際法觀念法2（對法律的評價）
（3）
觀念法3（立法的要求）
立法者（4）
上圖所表示的就是我對法律運行過程的勾畫的基本圖。圖主要反映了法律從成文法的頒布到社會人根據法律而具體參與實際的社會生活，把文字變為活生生的法律實際的過程。圖中的（1）表示社會人實際參與社會生活，這種參與是根據自己對法律的理解而去參與的，即根據觀念法1。（2）表示在實際參與法律的過程中，主體的人對法律在實際社會所起的作用的一種評價，這種評價組成觀念法2，即對法律實際效果的正面和負面的評價。（3）表示在實際參與法律實踐的過程中，主體把對法律的負面的評價，根據自己的實際經驗作出的理論上升，即產生立法的要求——觀念法3；（4）表示實際的社會法律參與者，把觀念法2和3反映到立法者那里，（包含立法者主動的了解）；（5）表示立法者把觀念法2和3經過法律技術處理后，通過重新制定和修改法律，使法律更合乎實際的需要。
理解這個過程的關鍵是對三種觀念法的理解。觀念法1——人們對法律的理解――是一個很復雜的形成過程。首先，理解是和人的認識和理解能力密切聯系的，沒有認識，自然就沒有理解，認識的水平同時決定著理解的水平。在此我把人的認識水平分為三個層次：一是對文字根本沒有認識能力，自然無法理解成文的法律；二是對文字有認識能力，但是理解能力只能是普通的理解，無法從法律精神的角度來理解法律；三是對文字和法律都有很好的了解，所以能夠全面的理解法律。對第一個層次，我們說他對成文法沒有認識和理解能力；第二種，是對成文法有相對的認識和理解能力，第三個層次對法律有完全的認識和理解能力。對第一個層次的人參與法律實踐，主要不是依據成文法律，而是道德倫理規則以及經過別人思想加工的法律；對第二層次的人，他們參與實際主要是依據自己對法律的理解；對第三層次的人，則是完全依據自己對法律的理解來參與社會生活的。
對觀念法2，我們也需詳細分析。對第一層次的人而言，他們的評價是直觀的依據自己的道德標準和使用標準評價，很難比較理智化的分析。譬如，一個完全沒有接受文化教育的人，自己希望把家里的菜帶到城市去賣，當到城市的時候，有人問他收各種費，他可能就會埋怨“國家怎么這樣對待農民呢，要是什么費也不收多好啊”。這就是一種對法律的負面評價。對第二層次的人而言他們對法律會有比較理智的評價，但是這種評價也受到了倫理道德的限制，很多是從實用和社會的角度考慮，同樣是上邊提到的賣菜的事，他可能就能夠理解收受各種稅費的合理性，但是當執法人員在執法的過程中有不合乎法律規定的情況，他可能就會說“法律對我們老百姓有用，對執法者卻是要求不夠，法律要是能夠嚴格規定執法的程序就好了”。對第三層次的人，他們可能對法律的評價就是更深層次的了。同樣說上邊我們談到的事，如果是一個法律專門人才，他可能就說“法律應該追求實效，應該注意對執法的監督和控制，不過再好的法律也是需要人執行的，這種情況只可能改善不可能完全杜絕的”。
對觀念法3，他們同樣是不同的，這種不同類似對法律的評價的不同。即，第一到第三層次的立法要求，和他的法律評價是相聯系的，體現了不同的對法律的理解層次。認識了三個層次的觀念法，也就基本了解了法律從書面到人再到社會的運行過程了。
社會中的法律如果按照上述描述的方式在運行，那就是我所設想的法律的完美運行狀態。這種完美的運行方式，甚至可以解釋法律的產生以及他的消亡。法律的產生按照馬克思經典作家的描述，是經濟運行的要求，是生產力和生產關系，經濟基礎和上層建筑矛盾運動的結果。這是比較深層次的分析，或者說是較間接地來理解法律的產生。如果把這種分析直接化，我們可以說，法律的產生是社會人對社會的要求。而法律的滅亡也是社會人對社會的要求。雖然實際當中的法律有時是不合乎大部分社會人的要求的，特別是在奴隸和封建社會。其主要原因是法律是“惡法”，即從觀念法2和3上升到立法者意志的時候，決定如何改變是立法者的權力，立法者不是根據大多數人的利益，而是根據少數享有實際權力的人的意志。不過這種惡法在當今已經變的越來越少，多數的國家政府都在考慮法律如何體現正義，如何符合大多數人的利益。
關于法律運行過程，最后要討論的一個問題是，從觀念法2和3上升到立法者意志，直到法律的產生的時間大概有多長。我們認為這種上升的過程決定于觀念法表現出的立法要求的強度。如果立法要求很強，表示社會人對法律的實際運行效果很不滿意，立法的緊迫性就較強，立法速度就會慢；相反，立法的速度就會慢。當然，從法律的特性分析，任何法律都存在一個立法要求強度的不斷加大過程，最后導致法律的修改——沒有永恒不變的法律。同樣，無論這種立法要求有多強，法律的穩定性又要求，法律的制定必須維持自己適當的效力時間。
三、法律運行的合理控制。
理論是為實際服務的，沒有實用性的理論是沒有價值的理論，我們設計法律的運行圖，主要的目的就是為了通過認識法律的運行過程和運行不能完美化的原因來控制法律。下面我們就從三個環節來分析：
第一個環節是從成文的法到觀念法1。在這個環節的正確轉化是法律正確運行的基本前提。如何正確轉化涉及到兩個問題：一是人的認識和理解能力，二是社會人對法律的信仰問題。對認識和理解問題，我們在文第二部分已經說明了，這里我們主要要說的是法律信仰問題。簡單的說就是法律如果給人的信任度高的話，人們才愿意去了解法律。人們能“理解”法律的“苦口婆心”，才能正確的去認識法律，也才會根據法律來行為。而這種法律的信仰又是建立在法律按照社會人的要求，能夠適時的立、改、廢的基礎上。所以，控制好成文法到觀念法的過程，需要我們大力進行一般文化教育和法律教育，提高人們對法律的認識和理解能力。同時，在立法、司法中要本著“為人民服務的觀點”增強法律的合理性，嚴格執法，使人民信任社會會按照成文的法律運轉，而不是讓人民認為：立法的好壞和實際是沒有關系的，再好的法律也沒有用，因為執法不是按照法律而為的。這也正是我們進行司法改革、提高執法水平的原因所在。
第二個環節是從觀念法1到實際法的過程。好的法律有好的遵守，才能合乎法治社會的要求。控制好從觀念法1到實際法是法律運行控制的關鍵。假設我們社會的人對法律都有很好的理解和高的法律信仰的話，我們控制這個環節的關鍵就只有兩個：一是行為的偶然性問題，二是執法和司法問題。對第一個問題我們是討論是比較多的，特別在刑法中關于犯罪的偶然性問題，我們這里只是照搬偶然性理論——人在好多的時候知道自己該怎么做，可是實際的結果卻和自己的本意相反。譬如過失殺人問題，行為是違背人的本意的。即使在故意犯罪中，行為人在犯罪時和犯罪后其認識的不同也體現了偶然性，如一時沖動去殺人，如果我們去探求其內心，也會發現犯罪人即使在犯罪的當時也是一種矛盾的心理，而情感戰勝了理智，導致自己本來不愿意的結果。這樣的例子是比較多的，這里就不一一詳述。當然偶然性問題屬于不可控制的因素，我們認識到了，卻無法控制，我們主要要控制的是第二個因素——執法和司法。法律的不合法執行和司法的不公正會導致人的行為變形。譬如，有人開車過收費站，本來此人按照自己對法律的理解，他會按照規定交納100元的費，向執法人員要發票。可是如果他人不要發票只要交50的話，此人對法律的理解就會改變，他也會象別人一樣不要發票而交50元。這樣就會改變他對法律的信仰，在為其他行為的時候一樣不按照法律本身的規定，在實際參與法律時，把法律變形。由此而產生的對法律的評價和立法的要求都變形，甚至在認識法律的時候即使自己有認識法律理解法律的相對能力，也不去主動認識理解，而是用倫理和自己的“社會經驗”參與實際的法律實踐。
第三個環節是從觀念法2和3經過立法者的技術處理，變為成文法，完成法律運行的整個過程。顯然這個過程和第二個環節是緊密聯系的。如果觀念法2和3是行為人按照法律規定實際參與社會生活，執法者也嚴格執法的情況下而得到的，立法者要做的僅僅是把這種不同的意見分類處理，加以技術化就可以轉化為成文法的。但是由于實際的情況不是如此，這樣就對立法者提出三個方面的要求：一實際參與社會了解民意的能力，二是鑒別意見的能力，三是按照合理的立法程序立法。當不同的立法要求到了立法者的時候，立法者不是簡單的去分類處理，而是到實際中去調查各種意見的形成原因，和實際反映的是法律本身的問題還是執法和司法的問題。進而鑒別各種意見，經過合法的程序來制定成文法。
針對上述問題我們認為：要合理控制法律運行歸根結底是要控制執法者和守法者的觀念。人類社會的一切制度無論設計如何合理，其最終的執行效果都取決于為有沒有高素質人的執行。所以，改善法律運行的首要任務就是大力加強文化教育和普法力度。我國是成文法國家，文字法律在法律淵源中是主流。成文法有明確的優點，卻因為文字以及文字表述本身而變得難于為社會大多數人理解。在公民文化素質的提高方面，國家已經采取了各種適合我國國情的措施；普法方面也力度很大。但是由于在普法的方式主要采取發放法律讀本、廣播宣讀法律條文的方式，其效果并不理想。其實，對公民的法律教育如同對學生的法律教育一樣，一味灌輸是沒有作用的。法律教育中必須采取適應需求的、能夠調動被教育者興趣的方式，譬如針對地方或者全國影響大的公民比較關心實際案件宣講法律，通過電視等媒體宣傳法律。其次，正確引導公民對法律的評價，多渠道接收立法建議。任何評價主體都基于自身的價值觀而評價，引導公民對法律的評價實際就是改變公民的價值觀。當前我國的公民道德建設實際就是對公民價值觀的一種改變，相信此類舉措一定會起到改變公民法律價值觀變化的結果；立法意見的收集應該是多渠道、常時期、系統化的。當前，對法律批評的聲音主要來自于法學家，來自普通公民的比較少，收集公民對執法者批評意見的途徑多，收集對法律本身批評意見的途徑則很少。導致的結果就是：社會生活中，公民不是批評脫離實際的法律而是批評執法者和守法者。執法者為了減少自身的壓力變相執行法律，守法者變相守法，執法者養成了“違法執法”的習性，守法者習慣了“違法守法”的方式。在收集立法意見的時間上，一般在法律制訂前收集意見，立法完成后就萬事大吉。立法機關對國家主要的法律沒有一個系統的跟蹤、反饋過程，僅在法律修改時將意見云集一起，對原有法律“大動干戈”，以此達到適應社會的目的。這種方式雖然可以存在，但是沒有及時感觸立法要求，等到法律不得不改時才改動，而不是在“不得不改”之前改動法律，使得法律權威性降低，公民的法律信仰度下降。當然，人的思想是世界上最復雜的、最難控制的，改變觀念法是一項規模宏大、時間綿長的任務，其變化涉及社會生活的方方面面，需要長時間努力才可以完成。但是，可以肯定關注人的觀念、通過改變觀念法來改善法律運行要比純粹就制度改善制度更能促進法律的良勢運行。
四、正確認識法律運行模式
我們在設計這種新的模式來分析法律的運行過程時，其建立的理論基礎是辨證唯物主義和歷史唯物主義。其基礎理論仍然是經濟基礎決定上層建筑，經濟的運行導致了法律的運動。只不過，我們是從更直接的層次來認識這種法律的運動，其目的是為了更好的控制法律的運動，更好的服務社會。這種模式的提出不是對關于法律運動理論的否定，而是對其的深化和進一步的肯定。在這個過程當中，如何控制觀念法的三個層次是理論的核心，但是歸根結底這種控制需要的是我們的法律教育和執法、司法的加強。
〔參考文獻〕：
謝暉：《法律信仰的理念與基礎》，山東人們出版社1997年版，頁84。
沈宗靈：《法理學》，高等教育出版社1994年版，頁340。
李龍：《法理學》，武漢大學出版社1996年版，頁289。
成天柱：《觀念法論》，載《社科與經濟信息》2001年第2期，頁38～40。
沈宗靈：《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，頁309——328。
由于分類本身是無法窮盡的的特性，相對實際而言我們在此做的這種分類很粗略，無法精確反映人的認識水平。
劉作翔先生在論述法律文化的深層結構包含的三個層次時將三個層次劃分為法律心理、法律意識、法律思想體系，我們這里的分類類似于劉先生的論述。詳細可以參閱劉作翔：《法律文化理論》，商務印書館1999年版。
謝暉先生有關法律信仰問題有專門的論述，詳細可參閱謝暉：《法律信仰的理念和基礎》，山東人民出版社1997年版。
〔Abstract〕:TheexistenceofanyLaw(oranylegalsystem)isbasedontheoperationof
law.Thewholelegalprocessisformedthroughthemovementandinteractionamongthethreekeyelements:lawinbook,lawinmindandlawinaction.Andamongwhich,thelawinmindplaysanimportantrole.Itistheideologicalsourceforanylegislationandthecauseforlawinaction.Throughindepthanalysisoftherelationshipbetweenthesethreeelements,
thisthesis(essay)willsetoutto:
-constructanewlegaloperationalframework
-identifytheconditionsforsmoothlegaloperationsandreasonsforlegal
breakdowns
-explorebettermonitoringandcontrollingmethods.
關鍵詞:梁治平; 法律文化論; 自然秩序中的和諧
在 20 世紀 80 年代，文化似乎一度成為非常時髦的話語 。 而梁治平先生提出法律文化論，雖然不是出于趕時髦的目的，但是畢竟身處文化熱的大背景下，不能不受其感染 。 梁先生在《讀書》上連續發表了十余篇涉獵廣泛而主題與方法卻相當一致的文章，這十余篇文筆清新的文章與 1986 年刊載于《中國社會科學》上那篇著名的論文《法辨》一起構成了梁先生法律文化論的基本論題 。 這些起初還略顯朦朧的論述在后來的《尋求自然秩序中的和諧》一書中得到了系統的闡述及整理，而該書的副題即為中國傳統法律文化研究 。 前述的那些文章和該書構成了一幅完整的法律文化圖式，它們無論是在研究的內容還是方法上，都是法律史研究方面的新突破，其開闊了相關研究領域的視野，實際上也提升了這種研究的學術價值 。 當然，梁先生自己更注重的是他所提倡的方法論，所以后來又有了《法律的文化解釋》一文的撰寫與同名著作的編輯 。 梁先生對方法論的提倡自然有其道理，因為對學術方法的強調可以讓研究不至于停滯在一個特定的結論，因而更能推動特定研究范式的延續 。
一、法律文化論的概念體系
在這里先以《和諧》一書為中心談談法律文化論 。 其實，單從這本著作的標題就可以看出梁先生法律文化論的一些端倪 。 作者對中國法律文化的核心歸納為自然秩序中的和諧，這確實十分到位，甚至可以說是恰到好處，因為儒家與道家的并存和互補構成了中國文化的主體特征 。 儒家的禮和道家的道，都是一種自然秩序，當然儒家的禮是一種血緣的自然秩序，是倫理化了的人間的自然秩序，而道家的道則形而上的色彩更濃，因而可以說是神秘的自然秩序 。 而自然秩序的根本特征則是和諧，和諧的，即是自然的，即是符合中國文化審美情致和道德判斷的 。
這種自然而然的平衡狀態( 和諧) 需要德禮和刑政二個不同方面的合作才能得到最終的維系，而德禮的方法是教，刑政的方法是法 。 教是從積極的方面出發去促進和諧因素，法是從消極的方面出發去消除不和諧因素 。 先秦時期有過儒家與法家的著名爭論，儒家主張以教來化成天下，而法家主張以法來脅服人心，兩者的觀點乍一看頗相抵牾，可是梁先生以治亂之道的標題，將它們納入了一個共同的范疇之下，而治亂之道正是該書第三章的標題，作者在開篇即引用了《史記太史公自序》里縱論六家要旨的名言: 夫陰陽、儒、墨、名、法、道德，此務為治者也 。 梁先生敏銳地發現了太史公這一個治字的分量，它抹去了先秦諸子百家表面上的對立，而表明了中國文化內在的高度統一 。 因此，梁先生認為儒法兩家在暢論不同的治道之時，實際上是以更大程度上的共識作為前提 。 這種共識是它們關于法的觀念，是它們關于君主權威以及等差秩序的看法 。
總之，儒家和法家的爭論，只是工具( 方法) 論的爭論，沒有涉及到價值論的層面 。 因此，它們保留了一種合流的可能性 。 這種儒法合流的混合形態是禮法文化( 該書第九章的標題) ，禮法文化的特征是道德的法律化( 該書第十章的標題) 和法律的道德化( 該書第十一章的標題) 。 當然，關于儒法合流( 即外儒內法) 以后，儒家和法家的地位如何，則尚有一番曲折，儒家主導論是目前的 通說 。 因為，后世用以概括漢武帝崇儒的那句話罷黜百家，獨尊儒術，在中國人心里留下了非常深刻的印象 。 但是，余英時先生在《反智論與中國政治傳統》中卻表達了一個頗值得注意的看法，余先生以為儒家在漢武帝時期不過是扮演了文飾的作用，未必有后人說起來的那么顯赫 。 因此，儒家只是在宋代( 尤其是南宋后期) 之后才真的實現文化上的獨尊，之前則似乎未必 。
總之，梁先生用的禮法文化一詞，確實是對中國法律文化的一個極好的概括 。 尤其值得注意的是禮法文化中的法是一種中國意義上的概念，只能從文化人類學的意義上將它與現代法治中的法的概念相類比 。 因為，禮法中的法只是單純的懲罰準則，它沒有獨立的規范品格 。 西方的法，即使是在它的文明早期，也有著它的規范品格 。 西方法律的規范品格體現為: 作為個體的權利，作為普遍的正義 。 正因為它既可以是權利的分配和矯正機制，又存在二元結構的對立，所以它最終能夠被認定為社會秩序的基礎 。 因為，它作為權利的分配和矯正機制可以中立地裁決社會中的爭端，因而獲得了一種非單純暴力壓迫的性質，同時，又因為它承認權利的合理性，所以又得到了一種普遍的信賴，這樣私法才有了形成和發展的可能 。 而它作為普遍的正義，就導致了上述的二元對立結構，這是一種法與法律的對立，②前者表現為自然法傳統，后者表現為實證法傳統( 在《德意志聯邦共和國基本法》中，法與法律的概念區別，得到了成文憲法的承認) 。 自然法對實證法的批判，保障了實證法的正當性基礎 。 同時，自然法本身的抽象性，又具有了一種時代的包容性，因此可以有古希臘智者的自然法、斯多噶學派的自然法、古羅馬的萬民法、中世紀的自然法、古典自然法和現代的新自然法 。 這種時代的包容性使自然法獲得了一種獨立的理論品質，它的內容雖然前后殊異，但作為一種理論模式卻貫穿古今，使得每一個時代的正義精神都有所寄托，并依此起到批判并改善實證法的作用 。
與西方自然法傳統不同，決定中國法律規范品格的是禮，而禮是身份和倫理的秩序，這種秩序強調的是自然的和諧，它否定了個人權利的合理性( 因為基于權利的主張在中國古人看來是一種爭利之心，它本來就是對和諧的破壞) ，強調了相互之間的義務 。 同時，因為禮本身是抽象道德精神和具體儀節細則的結合體，它也無法構成二元對立結構，也就無法構成對實證法的批判，因為它一方面已經以禮入法地影響了法律的價值取向，另一方面又在不應得為罪這種中國古代法律特有的罪名那里直接轉化為了實證法本身 。 而且，因為法律并沒有規范品格，所以其實也沒有批判的必要 。 這種自然法傳統與禮法文化的對比，構成了本書的第十二章《自然法》 。 其實，《和諧》全書都貫穿著比較法( 辨異) 的方法，而這一章則是更為純粹和全面的比較，因為它是在全書接近尾聲并已經作出總結( 第九到十一章是總結部分) 的情況下作出的比較 。 作為本書結尾的第十三章轉捩點: 過去與未來則是以清末的法律改革作為中國法律史的轉捩點，梁先生認為從此中國法律的問題就是現代化的問題，而古老的中國法律傳統( 但并不是作為整體的中國文化) 則已經成為過去 。 這在本章的最后一句話里得到了總結: 作為舊秩序的古代文明已然死去，要緊的是，我們還可能去建設一個新的文明，這便是希望所在 。 20 年代前后的中國，就是處在這樣一個歷史的轉捩點上 。
二、法律文化論的方法論
筆者在這里是直接提出了梁先生法律文化論的結論自然秩序中的和諧與禮法文化，而沒有回顧這種結論的提煉過程 。 因為，很多讀者可能都會持這樣一種看法: 沒有哪種文化是一誕生就帶有了某種先驗的性格特征，一切都是歷史形成的，它的過程決定了它的性質 。 這種看法自然是有道理的，而梁先生的《和諧》一書本身就是對這種過程的分析( 值得注意的是梁先生還強調了人類文明早期經驗的特殊重要性，他所持的并不是簡單的流水賬式的過程論) 。 而筆者之所以暫時擱置了對這個過程的回顧，是因為它本身還有著另外一種特殊的意義，即這個歷史考察的過程其實就是梁先生運用他的方法論的過程，所以有單獨討論的必要 。 這種冷靜而理性的方法論雖然目前反響似乎并不十分熱烈，但也許比自然秩序中的和諧與禮法文化的結論有著更為深遠的意義 。 首先需要說明的是，梁先生方法論的對象雖然是歷史，但不是那種糾纏于細節的歷史，依梁先生自己的說法則是黃仁宇筆下的那種大歷史 。 因為梁先生研究的目的在于尋求中國法律傳統的精神，而不是對法律史進行歷史的梳理 。 當然，這與梁先生的研究興趣有關，他所希冀的也是成為一個思想型學者，而非專家型學者 。 如果在一段歷史上徘徊過久，梁先生勢必會失去思考的自由性，雖然他的思考從未完全游離于歷史之外，但也總與歷史保持了一種若即若離的距離 。 姑且把梁先生的研究取徑稱作歷史性思考吧 。
梁先生的方法論主要是用法律去闡明文化，用文化去闡明法律，尤其是其中的后半句用文化去闡明法律 。 從一個作為整體的文化傳統來理解作為分支的法律傳統，且運用了文化類型學的方法，這最早在《比較法與比較文化》一文得到提倡，又在《法辨》那里得到了運用，同時《法辨》又在辨異的過程中嘗試了語言分析的方法，這些方法后來都在《尋求自然秩序中的和諧》中得到了綜合性運用 。 該書的第一章到第八章是分析的過程，也就是前文故意暫時性略過的部分 。 它們的章節名分別是: 家與國刑法律治亂之道《法經》與《十二表法》個人階級義利之辨無訟 。 從這些章節名中顯然可以看到《法辨》中的語言分析方法的延續 。 至于辨異的方法則貫穿于全書每一個章節，以上述八個章節而言，則尤以第四章《法經》與《十二表法》為代表，是一個直接以比較法律史為題目的章節 。 同時，值得注意的是這種辨異，在梁先生收入《法辨: 中國法的過去、現在與未來》一書中的那些早期論文多帶有強烈的批判意識，而且這種批判往往是以西方的法律傳統作為標準進行的 。 這種批判意識在《和諧》里得到了淡化，《和諧》一書里更多的是比較冷靜的學術反思，不過否定中國法律傳統的基本態度并沒有改變 。 雖然，作者在《法辨》這本論文集的后記中提到，在他寫作《和諧》時漸漸地產生了一種同情的理解，但是我們在該書中實際上找不到這種所謂的同情的理解 。 因為完成于 1988 年的《和諧》一書有它特殊的時代背景，在以中西對比為主題的文化熱的潮流下，其實蘊含的是對西方文化的無限向往，這對于剛剛步入開放時代的中國而言，實在也是無可厚非的 。 情勢如斯，該書尚能提出同情的理解的主張，已屬難得 。
另一個應該注意的地方是，《和諧》一書中有一個文化基因論的假定，關于此點筆者在前文中已經稍微提及，而且實際上這種理論傾向在《法辨》那里就已經比較明顯了 。 正是由于這種文化基因論的假定，梁先生特別注重中國文化的早期經驗，這也是張光直先生的《中國青銅時代》在該書中得到頻頻引用的原因 。 同時，這種文化基因論也決定了梁先生用文化去闡明法律的解釋方法的一些特色，那就是以作為整體的文化( 而這種文化的性格孕育于早期文明) 來解釋法律問題，同時以法律的歷史來驗證這種解釋，這種闡明的過程在早期文明那里徘徊得相對較久，而在各個具體朝代則只是輕輕掠過 。 因為從文化基因論的觀點看來，只有人類早期的經驗才是最為根本的 。 在梁先生看來，早期國家和法律形成的特殊經驗已經決定了歷史的大方向，比如家國同構和法律的刑事屬性，其中又引出了一系列的后續問題，比如家族制度的影響導致個人的不彰，法律的刑事屬性決定了它不能成為一種公認的社會秩序基礎，等等 。 其實，正是梁先生的這種早期經驗決定論的觀點才使得他的大歷史有了可能性，否則很難不陷入歷史繁復的沼澤之中，因為他找到了一個歷史的落腳點青銅時代，在這個點上梁先生可以從容不迫地思考 。 當然黃仁宇先生選擇的則是其他歷史的落腳點，比如萬歷十五年( 黃先生對該年份的英文表述是1587，A Year of NoSignificance) ，可見歷史的落腳點并不只有一處 。 問題的關鍵在于必須有這么一個點，以這個點來追溯它的上游和下游，厘清歷史的脈絡 。
三、《法律的文化解釋》:法律文化論的范式轉型
這篇文章是梁先生對自己方法論的事后總結和繼續深化 。 但鄧正來先生以其犀利的眼光發現了梁先生法律文化論前后之間的多處緊張和矛盾 。 考慮到梁先生自己曾指出他并沒有構建理論體系的想法，甚至不覺得有必要這樣去做，所以我們大可不必過分地苛求梁先生的前后一致性 。 沒有體系性也有它的好處，那就是保留了更多的思考自由，而不用害怕掛一漏萬或自我封閉 。 但是又顧及到《法律的文化解釋》與之前研究的割裂性實在太明顯了，所以筆者以為把它單獨提出分析還是很有必要的，至于它所提出的新理念也未必就完全替代了之前的研究，恰恰相反，它只是出現在了先前研究成果的旁邊，相當于多了一條路徑，喜歡何者就由讀者自己去選擇 。 當然，考慮到鄧正來先生對梁先生的特別期待，他指出梁先生法律文化論的那些前后緊張和矛盾則也是很值得關注的，不過在此則不能一一討論了，讀者可以直接去閱讀鄧先生的《中國法學向何處去( 續) : 對梁治平法律文化論的批判》 。
誠如鄧正來先生指出的那樣，《法律的文化解釋》事實上確實對梁先生自己之前的理念形成了一定程度的否定 。 因為《和諧》主要還是辨異的，辨異的目的和結果則是否定中國法律傳統，而《解釋》一文則強調了各種文化的自身合理性，主張以主觀意義追尋的方法去追尋中國傳統文化中的秩序安排觀念 。 《解釋》一文受到了文化人類學和哲學解釋學的甚多影響，它所關注的已經不再是客觀的功能主義的法律文化，而是主觀的意義主義的法律文化，或者說它所關注的只是在特定文化背景下具體而微的生命狀態 。 這種觀念的變化，使得作者能夠在中國傳統法律文化的語境下形成真正意義上的同情的理解，這正是《解釋》一文與先前著述之間不可彌合的裂縫 。 而梁先生自己卻試圖用《和諧》的再版前言來事后修補之，并把同情的理解表述為文化類型式辨異的一種自然而然的結果，不過，這種修補又被鄧正來先生察覺了，鄧先生還鄭重指出這種事后解釋的前言很有可能會誤導后來的讀者 。 從中可以看出在文化熱逐漸消退后，梁治平先生也趨于用更理性，或者說用真正的同情的理解的方法來研究中國法律文化的問題，并對先前的研究做出了一定的修正 。 誠如蘇力先生所言，梁治平先生以批判中國傳統法律文化為目的而辨異，但辨異又以理解傳統為前提，所以這種辨異具有超出他主觀設定的學術意義，是辨異引導梁治平先生走上了一條也許他起初并不準備走的路 。
梁先生的另一本重要著作《清代習慣法: 社會與國家》則轉向了法律文化的小傳統研究［7］，主要是一種法社會學的研究 。 作者在書中提到了明清的社會變化以及它給法律帶來的影響，這仍然是用文化去闡明法律的研究方法，不過，其離開了以前文化類型學辨異的范式( 雖然仍然還有少量的概念辨異) ，而深入了中國法律文化自身的考察 。 梁先生認為在明清之際，大傳統無法為當時的現實提供一種法律機制，才有了民間秩序的自我生成，以填補存在的秩序真空 。 《清代習慣法》一書事實上形成了與《和諧》的對應關系，這兩本書分別研究了中國法律文化的大、小傳統 。 同時，《清代習慣法》的研究目標主要在于脫離國家法的單邊框架，深入地研究國家與社會之間的關系，而這種關系在梁先生看來恰恰是中國現代性問題的核心 。 值得注意的是，該書實際上也是同情的理解的方法的一次比較系統的運用 。
四、結語
梁治平先生的《法律的文化解釋》與《尋求自然秩序中的和諧》的再版前言為法律史研究樹立了一種良好的典范，若能依此道路不斷深化專題式研究，無論是對知識性考古式的事實還原，還是對法律史的理論解釋都頗具價值 。 更為重要的是，它對建立中國法律文化的自信也會產生不可估量的意義:只有回到中國法律傳統的自身邏輯之中，才能真正進入傳統的思維世界，并體察到傳統的合理性，而這恰恰是中國文化的新起點 。 由此出發，亦終將找到法律重建的文化基礎 。
參考文獻:
［1］ 李澤厚．歷史本體論/己卯五說［M］．北京: 三聯書店，2006: 189－215．
［2］ 余英時．中國思想傳統的現代詮釋［M］．南京: 江蘇人民出版社，1998: 87－99．
［3］ 梁治平．尋求自然秩序中的和諧［M］．北京: 中國政法大學出版社，2002: 382．
［4］ 梁治平．在邊緣處思考［M］．北京: 法律出版社，2010: 235．
［5］ 鄧正來．中國法學向何處去( 續) : 對梁治平法律文化論的批判［J］．政法論壇，2005，( 4) : 19－24．
一、基本情況
1、加強對《監督法》貫徹學習的監督，增強廉潔從政意識。《監督法》是人大常委會開展法律監督和工作監督的行動指南。這部法律頒布后，市人大在組織常委會組成人員學好該部法律的同時，及時向政府提出建議，將學習宣傳《監督法》和《行政監察法》同開展干部廉政勤政教育工作緊密結合，組織開展《監督法》和《行政監察法》專題培訓。并要求在教育對象上要突出一個“廣”字，在教育形式上要突出一個“新”字，在教育內容上要突出一個“實”字，編印《黨員干部警示教育手冊》、組織廉政專場文藝匯演、向全市各級領導干部及家屬發送廉政短信以及“致全市領導干部一封信”等，深入開展廉政勤政教育活動，提高了廣大干部廉潔從政意識和自覺接受人大監督的意識。
2、加強對規范性文件備案的監督，確保政令暢通。一是圍繞市委、市政府提出的工業強市、環境立市目標，全面開展規范性文件備案審查工作。市人大常委會先后對林權制度改革、農村稅費改革、安全生產管理、資源和環境保護、救災款物和低保資金使用等規范性文件進行了備案審查；對創建“優秀旅游城市”、礦區棚戶區改造資金使用管理等進行了專項檢查。通過開展規范性文件備案審查和專項工作檢查，提出合理建議，保證了政令暢通，推動了實施“四輪驅動”戰略，確保經濟總量翻番目標的實現。二是全程監督整頓和規范市場經濟秩序工作，扎實推進公共資源市場化配置。建議市政府制定《新區建設、礦區棚戶區改造、土地出讓等重點領域實行全程監督的辦法》和《關于規范公共資源市場化配置工作的實施意見》，規范了招投標市場秩序和政府采購、土地出讓、產權交易行為，防止了公共資源收益的部門化和福利化。
3、加強對行政行為的監督，提升為民執政的公信力。市人大常委會始終堅持圍繞中心，服務大局，精選題目的原則，以土地征遷、教育收費、勞動保障、環境保護、醫療衛生、涉農收費等行業、部門為重點，確定議題，開展（三查）活動，確保了《行政許可法》和《行政處罰法》的認真貫徹實施，使損害群眾利益的問題得到了較好解決。如通過開展貫徹實施《土地管理法》情況的調查，對征地補償費管理使用情況進行了監督檢查，確保了征地補償費的全額按時撥付和發放；通過開展《勞動合同法》的貫徹執行檢查，對企業勞動用工情況進行監督，督促市政府查處涉及拖欠農民工工資，追回農民工工資百萬元；通過開展《環境保護法》的執法檢查，對企業違法排污問題進行了全面調查，限期治理；通過開展教育亂收費專項調查，促進了教育“一費制”收費辦法的落實；通過開展藥品質量專項檢查，規范了藥品采購和醫藥市場秩序；通過開展涉農收費專項治理檢查，規范了涉農用水、用電、建房、計生等收費行為，提升了政府的公信力。
4、加強政行風建設監督，嚴肅查處違紀違法行為。一是結合開展（三查）活動，對行政執法人員的勤廉情況一并監督檢查，督促監察機關開展經常性的勤政廉政巡查，強化行政效能監察。二是開展《監察法》執法專題檢查，聽取監察機關查處公務人員違紀違法和失職瀆職問題，切實維護行政紀律。二年來，督促監察機關開展各種政行風監督檢查活動，提出整改措施；有數名干部受到責任追究，幾個單位被取消評先評優資格，使軟環境有了極大改善，為招商企業搭建了良好的發展平臺。
5、加強行政效能監督，建立勤政高效法制政府。一是建議市政府以貫徹實施《行政許可法》為契機，推進行政審批制度的改革。市政府組織專門力量，先后三次對行政審批事項進行清理，使行政審批項目大幅減少，降低收費幾十項。二是督促政府深化政務公開。圍繞“人、權、錢”三個重點問題，擴大群眾知情權、參與權、選擇權和監督權。三是建議實行服務公開承諾制。行政部門對服務項目全面對外公開承諾，自覺接受群眾監督。向社會公開辦事服務承諾，社會反映良好。四是建議設立新區政務服務大廳，將行政審批項目納入政務中心統一辦理，實行“一站式辦公”、“一個窗口服務”、“一條龍審批”等便民、利民措施。通過上述工作，減少了審批環節，縮短了辦事時限，提高了辦事效率。
二、存在問題
通過開展調查研究，依法行政監督工作存在的問題是：
1、監督意識還不強。個別常委會組成人員監督意識不強，監督的主動性不夠，不善于調查研究、對問題不求甚解，研究不深，分析不透，自身業務學習不夠，監督水平不高。
2、監督魄力不足。工作中瞻前顧后，縮手縮腳，怕越權和越位。將質詢、特定問題調查、撤銷等剛性監督手段棄之不用，審議發言隔靴搔癢，不痛不癢，監督魄力不足。
3、對《監督法》的學習和宣傳不夠。個別行政執法部門對《監督法》的立法意義認識不足，學習宣傳不夠，依法主動自覺接受監督的意識不強。
三、幾點建議
依法行政監督工作的基本思路是：以科學發展觀為指導，以建設法治政府為目標，緊緊圍繞貫徹執行《監督法》這條主線，加大行政法律、法規的宣傳普及力度，強化監督意識，提高監督能力；努力做到依法監督、敢于監督、勤于監督、善于監督，確保依法行政，提高行政效能，為實施“四輪驅動”戰略，促進經濟總量翻番作出應有貢獻。
一要加大法律宣傳貫徹的監督力度。把《監督法》和《行政許可法》、《行政處罰法》等行政法律的宣傳貫徹納入全市普法總體規劃，統一安排，統一部署，充分利用廣播、電視等宣傳工具廣泛宣傳，讓社會各界都了解人大依法監督的職責，增強對人大依法監督重要性的認識，支持人大常委會開展依法行政監督工作；要增強行政機關自覺接受人大依法監督的意識，加強與檢察院、法院、審計等相關部門的聯系，形成依法監督的合力，提高依法行政效率。
二要加大規范性文件備案審查的工作力度。按照《監督法》規定，健全規范性文件備案審查工作流程，嚴把文件審核關，確保文件內容的合法性、執行的可操作性，減少制作的隨意性；要完善和規范行政監督檢查機制，做到專題檢查和經常性監督檢查相結合，努力提高依法行政水平和行政管理能力。
三要加大行政效能建設的監督力度。建議市政府要加強《行政復議法》的貫徹執行，暢通行政復議渠道，搞好行政復議與行政訴訟的程序銜接，保障行政相對人的訴權。要監督市政府認真執行重大決策規則，全面落實聽證、公示、和重大事項社會風險評估制度；督促市政府推進行政審批制度改革，深化政務公開的內容、方式、時間和程序，加強新區政務中心建設，完善服務功能，簡化辦事環節，縮短辦事時限，方便群眾辦事，努力提高辦事效率和服務水平。
一、審查原判決確認行政處罰行為的有效性
確認行政處罰行為是否有效，是檢察機關審查審判機關的判決適用法律是否正確的首要問題。行政機關的處罰行為有效必須同時具備四個條件：一是行政機關有此種處罰權；二是被處罰者有違法行為，且違反事實清楚，證據確鑿，無法定免除處罰情況；三是行政處罰必須嚴格遵守法定程序；四是處罰決定適用行政法律、法規正確。檢察機關要判定審判機關確認行政機關的處罰行為有效性是否正確，就必須把握上述四個條件。
（一）審查行政機關是否有處罰權，是否濫用處罰權或超越處罰權。行政機關并不都具有行政處罰權，只有一部分行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織以及具有行政處罰權的行政機關依法委托的組織才具有行政處罰權。具體說，工商、稅務、財政、公安、司法、技術監督、交通、審計、畜牧、農業、林業、城建、計生、衛生、國土、環保、檔案、漁政、海關、物價等行政機關具有行政處罰權。無行政處罰權的行政機關實施的處罰行為無效，有行政處罰權的行政機關濫用處罰權或者超越自身的處罰權，其處罰行為無效。審判機關將上述無效處罰行為確認為有效，或者將有處罰權的行政機關確認為無權者，或者將有效的處罰行為確認為無效，其判決都是錯誤的。
（二）審查被處罰者違法事實是否清楚，有無法定免除處罰情形。公民、法人或者其他組織受到行政處罰，必須具有違反國家行政法律、法規的行為，該行為應當受到處罰，且不具有法定免除處罰條件。法定免除條件有：違法行為超過兩年才被發現的；違法人員不滿14周歲的；精神病人在不能辯認或者不能控制自己行為時的違法行為。行政機關對公民、法人或者其他組織實施行政處罰，必須綜合違法性質、情節、動機、目的、后果，有無法定免除處罰條件等諸因素予以分析，作出處理決定。行政機關對違法事實不清或者證明公民、法人或者其他組織違法事實的證據不充分，而對其實施行政處罰的，行政處罰行為無效。行政機關對違法事實清楚，證據充分，但具有法定免除處罰條件的公民、法人或者其他組織實施處罰的，其處罰行為也屬無效。審判機關將上述無效處罰行為確認為有效，其判決是錯誤的。
（三）審查行政機關實施行政處罰是否嚴格按法定程序*作。行政機關對公民、法人或其他組織的違法行為實施處罰，必須嚴格按照法定程序*作。法定程序有簡易程序，一般程序，聽證程序三種。
適用簡易程序的行政處罰，必須符合四個條件：一是違法事實清楚，證據確鑿，不需要調查取證；二是處罰金額小或處罰的性質較輕；三是可以當場作出處罰決定，當場填寫、交付處罰決定書；四是必須有法定依據。缺少任何一個條件，不得適用簡易程序。
適用一般程序的行政處罰，具有四個特點：一是不能當場作出處罰決定；二是必須進行調查，收集證據，才能確認違法行為、違法事實、違法性質；三是處罰的依據、事實和理由，應當告之受處罰者；四是對受處罰者的陳述、申辯，執法人員不得拒絕。
適用聽證程序的行政處罰，不同于簡易程序和一般程序，其主要區別：一是作出處罰的性質比較嚴重，如停產停業，吊銷許可證或執照、罰款數額大等；二是聽證程序不是行政處罰的必經程序，而是選擇程序。當事人在受處罰前要求聽證且符合聽證條件的，行政機關必須組織聽證。當事人放棄聽證權利的，適用一般程序。
行政機關在實施處罰時，本應適用一般程序而適用了簡易程序，本應適用聽證程序而適用了一般程序，或沒有按每一法定程序具體*作，剝奪了當事人的有關權利，其處罰行為無效。審判機關將行政機關按照法定程序*作的處罰行為確認為無效，或者將上述無效行為確認為有效，其判決是錯誤的。
（四）審查行政處罰適用法律、法規是否正確。行政機關對公民、法人或其他組織的違法行為實施處罰，必須正確適用國家行政法律、法規，不能適用已經失效或者尚未生效的法律、法規，也不能適用與此種處罰無關的法律、法規。行政處罰必須有法定依據，沒有法定依據或者適用法律、法規錯誤的行政處罰行為無效。審判機關將上述無效處罰行為確認為有效，或者將有法定依據，適用法律、法規正確的有效處罰行為確認為無效，其判決是錯誤的。
二、審查原判決裁定確認行政法律關系主體的合法性
行政法律關系主體，是指實施行政處罰的機關和違反國家行政法律、法規應當受到行政處罰的公民、法人或其他組織。公民、法人或其他組織對行政處罰不服的，既可以申請復議，對復議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可以直接向人民法院提起行政訴訟。公民、法人或其他組織即是行政訴訟中的原告。一般來說，審判機關錯列原告的可能性小，錯列被告的可能性較大。因此，檢察機關應著重審查審判機關判決、裁定確認被告（即行政機關）的合法性。
（一）審查原判決、裁定是否將不是被告的列為被告，將本應是被告的未列為被告。被告錯列，嚴重損害了行政機關和原告的合法權益，其判決、裁定是錯誤的。審判機關錯列被告有幾種情況：一是行政復議機關維持了原作出行政處罰機關的具體行政處罰行為，復議機關不應是被告，原作出處罰的行政機關才是被告。審判機關將復議機關列為被告，原處罰機關未列為被告，或者將兩個機關都列為被告；二是復議機關改變了原行政機關的行政處罰決定，復議機關應是被告，原作出處罰的行政機關不應是被告。審判機關將復議機關未列為被告，原處罰機關列為被告，或者將兩機關都列為被告；三是受行政機關委托的組織作出行政處罰，該組織不應是被告，委托的行政機關才是被告。審判機關將受委托的組織列為被告，委托的行政機關不列為被告，或者將二者都列為被告。
（二）審查原判決、裁定是否漏列被告。如果兩個以上的行政機關對公民、法人或其他組織作出同一具體行政處罰行為，公民、法人或其他組織向法院提起行政訴訟時，共同作出同一行政處罰行為的行政機關都應是被告，即共同被告。審判機關只將其一機關列為被告，而未將其他行政機關列為被告，實際上漏列了被告，損害了行政機關和原告的合法權益，其判決、裁定是錯誤的。
三、審查原判決裁定適用行政法律法規的正確性
行政法律、法規范圍十分廣泛，審判機關審查行政處罰案件，必須準確適用
法律、法規，否則，導致判決、裁定適用法律確有錯誤。檢察機關審查的重點是：
關鍵字：教師申訴，行政行為，處理決定書
各級教育行政機關對所受理的教師申訴案件作出處理的唯一法定法律文書是《處理意見書》。
前面的話
近日按教師朋友提供的信息，通過Google搜索引擎查在互聯網（/asp/dzzw/TopMenu/banshizhinan/dudaoshi/01.doc）上查到《成都市教育局受理教師申訴指南》，從網址看該文件應掛在成都教育信息網上，但無法查到。而在成都教育信息網（/）上只查到：1998年9月3日《成都市教育委員會關于教師申訴若干問題的暫行意見》.這兩個文件在處理教師申訴的程序上適用法律方面存在很多問題，本文試作簡要評述。
一、再述教師申訴的法律性質
在《教師申訴行政制度中的若干思考》一文中已對教師申訴的法律性質作了基本闡述，在這里再作進一步討論。
1、教師申訴的法律依據：
教師申訴法律制度的建立，是我國《教師法》第39條所規定。1995年10月6日國家教委的教人［1995］81號《關于〈中華人民共和國教師法〉若干問題的實施意見》「八教師申訴對教師申訴案件的管轄、受理條件、以及處理程序、法律救濟措施等方面作出了簡要的具體規定。此后，依據該實施意見的「十、各地可從本地區的實際情況出發，制定《教師法》的實施辦法。的規定，各地對教師申訴作了相應的規定，如，《北京市教師申訴辦法（自1996年4月1日起施行）》及《關于辦理教師申訴工作若干規定》（1998年11月23日北京市西城區人民政府西政發[1998]22號文件印發根據2000年7月27日西政發[2000]30號文件修改）、《蘇州市教師申訴辦法（自2004年1月15日起施行）》、1995年4月26日四川省人大頒布《四川省實施<中華人民共和國教師法>條例》、成都市教育委員會1998年9月3日頒布并施行《成都市教育委員會關于教師申訴若干問題的暫行意見》、而后（注：具體日期不詳）成都市教育局制定了《成都市教育局受理教師申訴指南》等等。
各地所制定的辦法、意見、規定等規范性文件，均以《教師法》、《關于〈中華人民共和國教師法〉若干問題的實施意見》以及地方行政法規作為制定的法律依據。以此為據，我們完全可以這樣認為：1、教師申訴制度是教育行政機關依據我國教育法律法規所建立的、一項“特殊”的為保護教師合法權益的法律制度。2、教師申訴法律有著較為嚴格的主體、受理范圍、特定的處理行政機關、以及處理的程序與期限。3、對教師申訴案件作出處理是教育行政機關的具體行政行為，而不是教育系統內部的糾紛調解行為，更不是教育系統的內部事務。4、教育行政機關予以受理的教師申訴案件處理作出的文書《教師申訴處理決定書》是行政法律文書。5、提起申訴的教師對于教育行政機關所作出的具體個案的《教師申訴處理決定書》不服可以提起行政復議、與行政訴訟。
2、相關法律問題
（1）、關于教師申訴的受理機關：
依據《教師法》、《關于〈中華人民共和國教師法〉若干問題的實施意見》，教師申訴的受理機關應當是行政區域內的教育行政機關或人民政府有關行政部門，如政府法制局等。
（2）、關于教師申訴后提起行政訴訟的可訴性：
《關于〈中華人民共和國教師法〉若干問題的實施意見》「八教師申訴規定“（四）行政機關作出申訴處理決定后，應當將申訴處理決定書發送給申訴當事人。申訴處理決定書自送達之日起發生效力。”、“申訴當事人對申訴處理決定不服的，可向原處理機關隸屬的人民政府申請復核。其申訴內容直接涉及其人身權、財產權及其他屬于行政復議、行政訴訟受案范圍事項的，可以依法提起行政復議或者行政訴訟。”
不少人認為，根據教育部實施意見對于教師申訴“凡申訴內容不直接涉及其人身權、財產權”的不能提起行政復議或行政訴訟。這種觀點是錯誤的：首先，教師申訴必然是涉及教師合法權益，而此時的合法權益往往直接或間接的包含著教師的人身權或財產權，如果申訴教師的合法權益得不到保護與保障，必然損害其人身權或財產權。其次，2000年3月施行的《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條有“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。”的規定，司法解釋規定得非常明確，即只要是“國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服”即可提起行政訴訟。教育行政機關所作出的《教師申訴處理決定書》只能是行政行為，也只能是教育行政機關或人民政府的其他行政部門方可有權作出這樣的行為，其他行政機關和組織無此職權。第三、教育部的實施意見將教師申訴內容人為分為兩類是不合適的，這點各地方所制定實施教師申訴制度具體的辦法、意見與規定等規范性文件均已舍棄這種分類方式。《蘇州市教師申訴辦法》第16條規定“申訴當事人對申訴處理決定不服的，可以向原受理申訴機關的同級人民政府申請復核。申訴人對申訴處理決定不服的事項符合行政復議、行政訴訟受理條件的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。”而未舍棄了“申訴內容直接涉及其人身權、財產權”就充分說明了這一點。
（3）、關于教育行政機關作出處理的文書形式：
根據《教師法》、《關于〈中華人民共和國教師法〉若干問題的實施意見》規定，教育行政機關依法決定予以受理的教師申訴案件處理作出的文書形式是唯一的、即只能是《教師申訴處理決定書》。
（4）、關于教師申訴后提起行政訴訟的可訴性：
二、成都市教育行政機關“教師申訴”處理存在的問題：
1、《成都市教育委員會關于教師申訴若干問題的暫行意見》存在的問題
該暫行意見系當時的市教委，現在的市教育局依據《教師法》、《關于〈中華人民共和國教師法〉若干問題的實施意見》以及《四川省實施<中華人民共和國教師法>條例》所作的規范性文件。該暫行意見存在的主要問題：1、沒有規定教師申訴當事人對《不予受理決定書》與《教師申訴處理決定書》的任何救濟措施；2、未明確《不予受理決定書》與《教師申訴處理決定書》效力性質，其是否具有法律效力，對教師申訴當事人是否具有約束力均未作出規定。3、承擔義務的一方若不執行教育行政機關作的《教師申訴處理決定書》如何處理也未規定。這樣的暫行意見如何執行，其《教師申訴處理決定書》往往也是如同空紙一張，這樣情形即使教育行政機關作出了正確的處理決定，也不能切實有效的保護申訴教師的合法權益，這一點是不可置疑的，并且在成都市也有現實的教師申訴案例（老兵網-轉業干部配偶為何被成都大學除名）證明這一事實。
2、《成都市教育局受理教師申訴指南》存在的問題
該指南為成都市教育局依據《中華人民共和國教師法》和《國家教委關于〈中華人民共和國教師法〉若干問題的實施意見》所制定。文中的“市人民政府教育督導室”，即成都市教育局下屬的不具有國家機關法人資格的一個行政處（室）。該指南存在的主要問題：1、沒有對處理文書的要求作出規定；2、在正文條款中使用了《教師申訴處理意見書》。這一錯誤作法的性質非常嚴重，其一、直接違法了法律與地方行政法規“作出處理決定”的法律規定；其二、“意見書”與《決定書》在法律性質上、法律效力上、國家公文的類別上均是兩類截然不同的文書，使用“意見書”無疑將一個具體行政行為人為地變成了內部意見或建議，這樣的做法無疑將侵害教師申訴當事人的申訴合法權益、殘酷地、無情地剝奪申訴當事人尋求法律救濟的手段與途徑。3、使用“意見書”無疑推卸了教育行政機關保護教師與申訴教師合法權益的法定職責與義務、同時也逃避了承擔以行政方式要求過錯方（責任方）執行處理決定的法定職責與義務，充其量是個“督促執行”；4、在辦事流程圖的中送達與執行的辦事流程中，又載明為《教師申訴處理決定書》，而無前面文字表述中的《教師申訴處理意見書》，此時給教育行政機關的下屬具體經辦機構與人員有了使用文書的自由選擇權，即給有某些個人以權謀“……”或推卸責任的足夠空間。
結束語：
對履行教育教學職責專業人員的教師，教育行政機關正是通過依法管理、依法行政來規范教師的教育教學行為，維護教師合法權益，而教師申訴就是最能體現教育行政機關維護教師合法權益的行政救濟具體措施之一。行政復議或行政訴訟也是在教師合法權益受到侵害，教師在通過其他合法途徑無法達到維權目的的情況下，我國法律上設置最后一道司法救濟途徑。如果對于教師申訴不能行政復議或行政訴訟，那么教師申訴就是空話，沒有行政訴訟的法律救濟手段，教師申訴制度也就是空中樓閣，沒有任何意義。
教師申訴是我國法律針對教師這一具體主體的合法權益所特設的各項法律保護中的教師權益行政保護。也是一種行政法律救濟。行政法律救濟主要是通過相關的解決行政爭議的行政實體法和行政程序法的規定，賦予行政相對人了解行政機關做出行政行為的權利和為自己的合法權益進行陳述、辯解和獲得救濟的權利。《教師法》中的對于教師權益保護的行政法律救濟程序就完全體現在教師申訴制度上。應該強調指出，教師申訴制度不同于一般意義上的申訴制度，它是一項法定的申訴制度，具有行政法上的拘束力和執行力。
教師權益急需依法予以規制和保護，這是關系到我國教育事業盛衰成敗的大事，教師權益的正確、有效、合法地維護與行政、司法救濟途徑的設置與選擇是極其重要的，目前我國現行法律已有了相應法律制度框架，但尚需要明確的、具體的、具有極強的可操作性的法規加確定，對于不符合法律規定的地方行政規范性文件必須廢止、重置，若國家能以行政法規的方式作出統一規定將是全國廣大教師的佳音，也是正處于教師申訴期間當事人的福音。
參考文獻：
1、蘇州市人民政府令第46號《蘇州市教師申訴辦法》。
2、何寧湘《教師申訴行政制度中的若干思考》。
3、勞凱聲教授《教育政策與法律分析研究》。
[關鍵詞] 精神損害賠償 刑事侵權 民事侵權、附帶民事訴訟
從我國《刑事訴訟法》和最高人民法院的司法解釋來看，刑事附帶民事訴訟請求賠償范圍有一定的局限性。按照最高人民法院和江蘇省高級人民法院的規定，附帶民事訴訟的賠償請求范圍僅限于被害人的人身權利因犯罪行遭受損失或財產被毀而遭受的損失，被害人因財物被犯罪分子非法占有、處置的損失，只能由法院責令犯罪分子退賠，或者在退賠不足彌補被害人損失時，由其向民庭另行獨立起訴。
2002年7月11日《最高人民法院關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》（以下簡稱《批復》）規定：“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。此《批復》公布后，可謂一石激起千層浪，在學術界引起巨大反響，許多學者紛紛發表觀點，認為該《批復》欠妥，大有“檄文聲討”之勢，一時間“刑附民”精神賠償問題成為學術界焦點話題，眾說紛紜，莫衷一是。筆者認為。造成人們意識上的混亂，很大原因在于立法的缺陷和矛盾，在于傳統觀念與當今社會權利本位法律意識的沖突。江蘇省高級人民法院1999年10月17日以紅頭文件形式頒發蘇高發[1999]23號“江蘇省高級人民法院關于印發《江蘇省高級人民法院〈關于審理附帶民事訴訟案件的若干規定〉的通知》（以下簡稱《23號文件》）規定：”被害人因犯罪行為引起的精神損失不列入附帶民事訴訟案件的賠償范圍“、”受害人被犯罪行為致死的，生前實際撫養未成年人生活費賠償期限到十六周歲“。2001年10月30日該院又以蘇高發[2001]319號”江蘇省高級人民法院關于印發《2001年全省民事審判工作座談會紀要》的通知“（以下簡稱《紀要》）予以確定23號文件的效力。由于在賠償范圍上有上述不當限制，致使被害人的合法權益無法得到法律保護，又導致法律適用的不嚴肅、不統一。 對此筆者談談幾點不同意見：
一、 物質損失賠償及精神損害賠償要兩者兼顧
精神賠償即精神損害賠償，它是由于精神權益受到侵害而引起的法律后果。什么是精神損害賠償？至今立法上沒有明確的定義。一般通說，是指“民事主體因其人身權利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到侵害或遭到精神病苦，要求侵權人通過財產賠償等立法進行救濟和保護的民事法律制度”①。
對于侵權行為造成他人造成物質損失的，侵權行為人應當給予賠償，這是我國《民法通則》早已明確規定的，但對精神損害的賠償，《民法通則》第120條規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并且賠償損失。”這一規定雖然對涉及“四權”方面的精神賠償予以確認，但范圍過窄。為此，2001年3月8日最高人民法院頒布《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號），規定：“自然人因下列人格權利遭受非法侵害。向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理；（一）生命權、健康權、身體權；（二）姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權；（三）人格尊嚴權、人身自由權。”從這次的最高人民法院法釋[2001]7號司法解釋來看，民事訴訟的精神賠償范圍進一步擴大，但附帶民事訴訟又被最高人民法院《批復》和江蘇省高級人民法院《23號文件》和《紀要》排除在外。
從我國立法現狀和司法實踐看，建立附帶民事訴訟的精神賠償制度十分必要。一是貫徹民事法律有損害就有賠償基本精神的需要。侵權行為人侵犯被害人人格權、健康權等權利的同時，大多數給被害人精神上也造成了極大的損害，這種精神上的損害，有些要比物質損害嚴重得多，如果僅對物質損害予以賠償顯然是不公正的。二是保證刑事法律規范與民事精神賠償制度互相銜接、協調一致的需要。民事訴訟的精神賠償已被立法所確定，更被司法解釋所明確，因而完全有理由而且應該將民事訴訟中能夠得到處理的精神損害賠償納入附帶民事訴訟一并審理。同時，這樣更能體現附帶民事訴訟經濟、方便的原則。三是有利于打擊犯罪、保護公民的精神權益，維護社會穩定。如在附帶民事訴訟中能同時追究被告人犯罪行為對被害人精神損害的經濟賠償責任，對嚴厲打擊犯罪，全面保護公民的合法權益，必然具有十分重要作用。
對于附帶民事訴訟精神損害不予受理的規定，司法界曾有這樣幾種主張：一是精神損害賠償的作用是撫慰作用，犯罪分子已經受到刑事處罰了，犯罪分子受到了刑事處罰對于受害人來說是最好的撫慰，所以也就不需要什么精神損害賠償了。二是我國目前經濟不夠發達，被告人往往是貧窮緣故而實施犯罪行為，犯罪嫌疑人被追究刑事責任后，無經濟賠償能力，如被告人被判處死刑，無遺產可供執行，或因被告人判處徒刑被收監執行無經濟收入等。法院即使判了，也等于是“法律白條”，放棄該項權利也許是最好的選擇。三是受害人訴訟成本比獨立民事訴訟低。附帶民事訴訟中，目不識丁的農婦在附帶民事訴訟中在沒有律師幫助下就成功索賠。在基層人民法院的刑事附帶民事訴訟案件中，主要事實方面的舉證責任幾乎都由公訴機關承擔，受害人在法庭上不須承擔太多舉證風險，需要證明的只有相關的財產損失，完成這項工作，被害人不需要有太多的法律常識，很少會因為程序上受挫而喪失請求權，而且不需要交納訴訟費、支付律師費。所以，消滅受害人一部分權利也是合理的。四是按照不告不理原則，一部分自訴刑事附帶民事訴訟案件，當事人可以放棄追究犯罪嫌疑人刑事責任，單獨提起民事賠償訴訟，就可獲得精神傷害賠償。
從我國確立精神損害賠償制度的立法宗旨看，精神損害賠償有以下幾方面法律涵義：1、精神損害賠償是由民事侵權引起的一種法律后果，侵權人應承擔相應的法律責任。2、精神損害賠償是一種法律救濟方式，具有撫慰性質。它主要通過非財產性責任方式，補償加害人給受害人造成的一定精神損害，平復其心靈的創傷，使受害人得似精神慰藉。3、精神損害賠償只適用于民事侵權行為引起的精神損害，不適用于刑事案件犯罪行為所造成的侵權傷害，對于精神損害予以民事賠償，只應在精神損害非罪的領域適應。
精神損害賠償的立法精神，蘊涵其法律內涵，精神損害賠償的法律內涵又直接影響著司法實踐，我國司法實踐的種種判例，充分顯現了立法者對于精神賠償重精神撫慰、輕物質賠償的立法宗旨，而這一立法宗旨，已與自由配置社會資源的市場經濟快速發展、民主與法制的進步、公民權利保護意識的強化，不能相適應，尤其反映在刑事案件精神賠償問題上，被許多學者認為是一種抱殘守缺的表現，在當前情勢下，這種做法勢必會使司法實踐陷入尷尬境地，目前學術界通過媒體對這一問題展開大辯論，充分說明我國精神損害賠償制度難盡人意。
筆者認為，對犯罪分子的刑罰，對于受害者來說是一種撫慰，但這種撫慰不能代替經濟賠償，比如說，過失致人死亡的被告人，被判二年緩刑，或者三年實刑等，作為犯罪分子向國家承擔了責任，法律給予否定評價，但受害人精神傷害沒有得到實際解決，如、奸幼女、毀人容貌的受害者，雖然被告人受到刑事處罰，但對于受害人心身傷害卻永遠無法得到撫平，用金錢賠償損失也許是最好辦法。目前，好多刑事自訴案件，受害者本來打算提起刑事附帶事民訴訟，但受害人為了獲得更多的經濟賠償，不得已放棄了要求追究犯罪嫌疑人刑事責任而只提起民事訴訟，從某種角度講，就放縱了犯罪，違背了我國刑法規定的罪刑相適原則，同時也違背我國犯法必究的法制原則。目前，基層人民法院在審理刑事附帶民事案件，民事訴訟部分也由刑事法官審理，而刑事法官“單打一”情況比較明顯，他們對刑事法律輕車熟路，遇到復雜民事案件顯得力不從心，實踐中多是法官將復雜的民事訴訟請求都予駁回，顯得附帶民事訴訟相當粗糙。筆者認為，法院在審理刑事附帶民事訴訟案件中，先由刑事法官審理刑事訴訟部分，然后附帶民事訴訟部分交由民事法官審理。
附帶民事訴訟就是民事訴訟一種特殊形式，我國法律有明確規定，附帶民事訴訟中既適用刑法、刑事訴訟法同時也適民事法律規范。所以《民法通則》及最高人民法院有關精神損害賠償的規定應適用于附帶民事訴訟案件。人民法院對于受害人要求精神賠償一律不予受理不符合我國刑事附帶民事訴訟的法律適用原則。
二、生前被撫養未成年人生活費應賠付至獨立生活為止
2002年春，蘇北某州基層人民法院一年前審理一起刑事附帶民事案件，筆者系附帶民事訴訟原告人。被告人董某夜晚伙同本村四個村民共同盜伐集體縣級公路邊樹木，樹倒將過路行人紀某砸死，人民法院以過失致人死亡罪判處董某三年有期徒，附帶賠償紀某生前四個未成年子女生活費24000元，大女兒當時只有十五歲在校讀初二，她獲得賠償一年的1612元生活費，次女不滿十四歲，她獲得3224元賠償金，這點錢連基本生活都難以維持，更別說用它交納學雜費了，無奈，她倆只好輟學外出打工，掙點錢補貼家庭。聽起來真叫人流淚，倆個花季少女因父親被犯罪行為致死，從課堂退出變成了童工，我們想，這不是立法機關本意吧？從目前江蘇省高級人民法院《23號文件》規定看，受害人死亡的，其生前被撫養未成年子女的生活費只賠償到十六周歲。筆者認為，實為不妥。從我國目前中學生年齡構成段來看，十六周歲少年一般為在校初二或初三學生。如果其父（母）因犯罪行為致死，年滿十六周歲后，因父（母）死亡而失去經濟供養，造成經濟困難而輟學，這難道符合我國《教育法》、《義務教育法》、《未成年人保護法》、《勞動法》之規定？我們整天說“重教育”、“培養下一代”“不能讓一個學生輟學”等，難道就喊在嘴上的？筆者認為，賠償受害人生前被實際撫養未成年子女生活費應至“獨立生活”為止。根據最高人民法院法釋[2001]30號規定，應賠付至18周歲，如果是在校學生應付到高中及其以下學歷教育，這樣才能體現法律之間互相銜接性。
三、 依法調解與依法判決要有機結合
我國《民事訴訟法》第八十五條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。”，而有的基層人民法院大多采取庭外調解辦法處理民事賠償部分。調解成功或能當場付清賠償金的，法庭大多要求附帶民事訴訟原告就民事訴訟撤訴，且不許受害當事人參加庭審。實踐中法院能夠調解成功者率很低，因為沒有經過法庭舉證、質證、認證，案件事實未查明，是非未分清，責任未搞清，被告人還不知自己犯的什么罪，是否要承擔民事賠償責任？在共同犯罪中，共同致害人對自己應分擔的民事責任還未搞清楚呢，調解談何成功？我國《刑事訴訟法》第八十二條將當事人規定為被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟原告人和被告人。受害人是當事人，雖然對附帶民事訴訟撤訴，但作為受害人他按照刑訴法規定，當事人身份仍然存在，法院責令他退出法庭，不其參加訴訟有悖法律規定，屬非法剝奪當事人訴權，同時也違背司法公正原則。
綜上所述，我國《刑事訴訟法》對犯罪行為造成受害人物質的賠償范圍規定的不甚明確，排除刑事侵權精神損失賠償請求不妥。最高人民法院《關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》及江蘇省高級人民法院《23號文件》、《紀要》不能與其他相關法律相銜接，不能更好地保護受害人的合法權益。有鑒于此，立法機關有必要啟動修改程序，對我國現行的《刑事訴訟法》有關條款進行修改，同時最高人民法院也應就附帶民事訴訟精神賠償范圍重新作出新的規定，江蘇省高級人民法院對因刑事侵權致死者生前被扶養人生活費賠付止齡適當放寬。
參考資料：
①《精神損害賠償問題研究》，作者：商光富，山東省律師協會編，2003年1月。
②《刑事附帶民事訴訟的合理性探討》，作者：張君，刊于2002年《法律適用》第6期。
③《刑事附帶民事訴訟制度的法理反思》，作者：奚瑋 葉良芳，刊于（中國民商法律網）2002年12月2日。
④《附帶民事訴訟應注意把握的幾個問題》，作者：揚琳，刊于1999年《法學天地》第2期。
關鍵詞：保險代位求償權；人身保險；行使對象；時效
1保險代位求償權的適用范圍
在財產保險中，始終貫穿著補償原則，因此，法庭一般不會對保險人在財產保險中擁有的代位求償權提出疑問。但是，對于人身保險合同是否可以適用代位求償權，至今仍沒有定論，學者們各執一詞，筆者個人認為，對于人身保險的不同險種應該具體分析。在人壽保險合同中，保險人不能行使保險代位求償權，理由如下：
首先，從人身性質的角度分析。人壽保險是以人的生命為保險標的，以人的生死為保險事件，人的生命是無價的，因而，人身利益具有無價值的屬性，不能以金錢標準來簡單的衡量人壽保險關系中被保險人在發生保險事故時所受到的損害。保險人支付給被保險人的保險賠償金只不過是對其直接開支損失的彌補，但被保險人或其他受益人因發生保險事故而遭受到的精神方面的損害是無法用金錢去補償的，有時造成的精神方面的傷害要遠大于物質上的，而且造成的遠因利益和近因利益方面的損失更是難以估算。另外，人壽保險所特有的人身性，使投保人投保的目的更多的是一種投資形式而不是以填補損害為主要目的，因其所特有的投資價值，決定人壽保險的保險金額的確定不是以保險標的為參考，而是根據被保險人交付保險費的能力及其對保險的需要程度來確定，所以，在人壽保險中，被保險人在發生保險事故后獲取的保險金不是賠償的損失。另外，被保險人在發生保險事故前可以就人壽保險與多個保險人簽訂合同，一旦發生保險事故或者期限到達可以向多個保險人領取保險金并且有權要求致害第三人給予賠償，這種做法并不違反損害補償原則，也不存在不當得利。如果允許保險人在人壽保險關系中行使代位求償權，則會造成保險人不當得利。
其次，從保險合同性質和保險利益角度分析。財產保險合同的性質是屬于補償性的合同，在財產保險中以損失補償為原則；而人壽保險合同屬于定額保險合同，其不存在超額投保的情形，而且也不受重復投保的限制，它的性質是屬于給付性的保險合同，因而，不能適用補償原則，不存在保險代位求償的問題。同時，在保險合同中，被保險人對保險標的具有的可以以金錢來衡量的現有利
益及因現有利益而產生的期待利益、責任利益，是財產保險中保險利益的體現；而人壽保險中體現的保險利益是建立在被保險人的法定身份關系或者經濟上切身厲害關系的基礎上而發生的，該種利益是無法用金錢來估價的。財產保險合同與人壽保險合同的性質及保險利益的區別，決定了不能將保險代位求償權適用于人壽保險中，否則可能會損害到被保險人的切身利益。
再次，從賠償請求權的角度分析。由于人壽保險關系中，在發生保險事故時，被保險人或者其他受益人享有的對致害第三人的請求賠償權是專屬的，具有人身性，不能轉讓給他人，因此，在人壽保險中不能適用保險代位求償權。
在健康保險和意外傷害保險中，保險人可以行使保險代位求償權，理由如下：
從一定程度上來講，健康保險和意外傷害保險具有填補損害的特征，在過錯第三人造成保險事故后，被保險人遭受到身體上的傷害，但被保險人的損失一般表現為醫療費用及誤工造成的損失等具有確定金額的財產上的損失，而保險人承保的范圍也正是關于這些的，保險事故發生后，保險人支付給被保險人的保險賠償金的目的就是為了填補這些財產方面的損失，因而，為保險代位求償權的適用提供了一定的條件。
當然，健康保險和意外傷害保險又具有人身利益的屬性，被保險人遭受的身體上的傷害，同時也使心靈上受到了創傷，因而，有權要求致害第三人賠償精神方面的損失，這些都是屬于非財產上的損害，因此，保險人在行使代位求償時，被保險人仍有權向第三人主張精神方面的損失，這不違反財產填補的原則。
我國現行《保險法》第68條的規定表明了我國現行立法中代位求償權只適用財產保險而不能適用于人身性質的保險。因此，在我國要在健康保險和意外傷害保險中適用代位求償制度，建議對保險法進行修改，對第68條進行修改，將人壽保險與健康保險和意外傷害保險進行區別解釋，或者制定有關健康保險及意外傷害保險方面的特別法。
2保險代位求償權的行使對象
“狹義解釋”派學者認為，我國《保險法》第47條中所說的“組成人員”指的是被保險人的家庭組成成員，是對前述“家庭成員”的補充和擴張。
“廣義解釋”派的學者以我國臺灣地區學者桂裕先生為代表，他是站在保護被保險人的角度，認為“家庭成員應包括配偶和親屬等較近的血親或者姻親而共同生活的人，以及雖非共同生活但負有法定義務的人，具體包括夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹等。而對被保險人的利益或者受被保險人委托或者與被保險人有某種特殊法律關系而進行活動的人，包括被保險人的雇傭人員、合伙人、人、信托人等。”
比較“廣義解釋”和“狹義解釋”兩種觀點可知，前者比后者的認定更準確些，但是這兩種學說在內容上都存在有一定的欠缺：首先，對“家庭成員或者其組成人員”應理解為是“被保險人的家庭成員或者被保險人的組成人員”，當被保險人為自然人是應是指其家庭成員，范圍上應限制在與被保險人共同生活在一起并擁有共同財產，且在法律上對被保險人沒有損害賠償義務的家庭組成人員。其次，對“被保險人的組成人員”應理解為當被保險人是機關、企事業單位等法人及其他非法人組織時，被保險人的員工或雇員。理由如下：
（1）在現代經濟高速發展的時代，人、財、物也是處于高速流動的狀態中，人類的生活方式轉變和相互交流十分頻繁，對“家庭成員”這一概念的界定，不管是從法律的角度還是從人們日常生活的角度都有一定的難度，與被保險人對保險標的物擁有共同利益的人僅僅局限于父母、子女等近親屬的做法，已經遠遠無法適應現代社會生活的需要了，因為與被保險人“共同生活的其他相關人員”，也可在特定情況下與被保險人一起共同擁有保險利益。
（2）將“被保險人的家庭成員”及“被保險人的組成人員”作擴大的解釋，是符合現代各國保險立法的發展趨勢的。（3）禁止保險人向被保險人的家庭成員或組成人員行使代位求償權，因為“系考慮到一個家庭一般只有一個共同荷包，保險人不應一手給付后再根據代位求償權以另一手拿回”。如果允許保險人向被保險人的家庭成員行使代位權，則無法實現被保險人計劃通過保險分散風險、減少損失的目的，同時，也無法彰顯的保險功能。另外，考察各國的經濟模式，大多數企業、單位與其員工之間的共同利益類似于家庭成員，尤其是我國目前大力倡導公司制治理結構中，一些公司制的組織實行“股份制”的模式，在這種情況下，持有該公司股份的所有員工或者說是雇員同時也是該公司的資產所有者,因而，對于公司的財產擁有共同的保險利益。
綜上，筆者認為，在界定被保險人的“家庭成員或者其組成人員”時，應該堅持的一個基本原則，即財產保險的“損失補償”原則。而且，在界定時最主要的是要把握在處理個案時不損害被保險人的利益，只有這樣，才能在保險實務操作中彰顯立法者的意圖。3保險代位求償權行使的時效
我國相關的保險法律沒有關于保險代位求償權的時效規定，因此，分析保險代位求償權的時效應依據民商事法律的有關規定。
從性質上來講，保險代位求償權從屬于被保險人對第三人的損害賠償請求權，而第三人造成保險事故的原由或者是侵權，或者是違約，因此，被保險人對致損第三人享有的賠償請求權是屬于債權請求權的范疇的，那么保險人的代位求償權也應屬于債權請求權。故保險代位求償權時效的界定，應當適用《民法通則》及其他民事法律法規中關于債權請求權的規定，如時效類別、期間長短以及如何起算等。《民法通則》中依據不同的民事法律關系及當事人的認知程度，分別規定了一般時效、特別時效及長期時效三種（即2年、1年、20年）。保險人在行使保險代位求償權時，依照被保險人應當適用的訴訟時效確定其應適用的訴訟時效；另外，根據“特別法優于普通法”的法理原則，對于第三人的侵權行為或者違約行為造成保險事故的，被保險人對第三人的索賠時效，如果《民法通則》以外的其他法律有專門規定或者特別規定的，應適用該法的專門規定或特別規定。當然，保險人行使保險代位求償權的時效，也應遵循被保險人對第三人損害賠償請求權適用的相關特別法的時效規定。考察我國的現行立法，對訴訟時效作出規定的特別法主要有《專利法》、《合同法》、《海商法》等。
從我國的法律規范上看，我國相關法律關于保險代位求償權訴訟時效的起算時間沒有作出明確的規定。理論上，學者們也存在著爭議，其中比較有代表性的有兩種觀點：（1）主張訴訟時效的起算點為保險人知道有賠償義務人時。該觀點的學者認為，若保險人不知道存在有賠償義務人之前，無從入手代位行使求償權利。（2）主張訴訟時效的起算點為被保險人知有賠償義務人時。也就是說，保險代位求償權的訴訟時效從被保險人能夠向致害第三人行使索賠請求權之時開始計算。
筆者比較贊同第二種觀點。即認為保險代位求償權的訴訟時效應自被保險人可向致害第三人行使索賠請求權時起算，理由如下：
首先，從保險代位求償權的性質方面看。前面我們已經分析，保險代位求償權從性質上來說是一種債權的轉讓，保險人在承擔保險責任后，自被保險人處受讓其對致損第三人的損害賠償請求權，根據法理上的“任何人不得將大于自己所有之權利讓與他人”可知，保險代位求償權的行使理應受被保險人對第三人原有索賠請求權的制約，當然也包括行使的訴訟時效方面。即保險代位求償權的訴訟時效的起算點應為被保險人能夠向第三人行使索賠請求權時。
其次，從第三人利益方面看。若根據法律的規定，第三人對造成的保險事故應向被保險人負損害賠償責任的，則其所享有的訴訟時效及時效經過方面的利益，不因存在保險代位求償權而有所改變。
再次，從被保險人利益方面看。由于受訴訟時效的限制，保險人為了盡早行使代位求償權以免時效經過，勢必會加快向被保險人支付保險賠償金的理賠速度，如此以來，有利于被保險人的受損利益得到及時的補償。
參考文獻
［1］陳欣.保險法［M］.北京：北京大學出版社，2000.
現實生活中的某些案件所涉及的法律關系錯綜復雜，常常出現在民事和刑事上相互交叉或牽連、相互影響的案件，此即刑民交叉案件。我國有關法律和司法解釋盡管對刑民交叉案件的處理已有部分規定，但司法實踐中仍存在諸多問題尚待解決。
刑民交叉案件最為主要的表現形式是：因同一法律事實同時侵犯了刑事法律關系和民事法律關系，從而構成刑民案件交叉。此類交叉實質上是源于法規競合，由于刑法和民法都對該項法律事實作了相應的規定，且競相要求適用于該法律事實，造成刑民案件的交叉。
根據犯罪嫌疑的發現時間，這類刑民交叉案件又可以分為以下三種：一是在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的案件，二是人民法院在民事訴訟中發現犯罪嫌疑的案件，三是民事訴訟審結后發現犯罪嫌疑的案件。根據我國現行法律和相關司法解釋的規定，對于第一種案件，適用刑事附帶民事訴訟制度，即在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責任的同時，附帶解決被害人的民事損害賠償問題；對于第二種案件，主要實行“先刑后民”原則，即民事訴訟暫時中止審理，待刑事案件結案后才能審理，或者作為刑事附帶民事訴訟處理；對于第三種案件，立法沒有相應的規定。對于這類刑民交叉案件的處理，爭議較多。其主要的問題表現在：其一，在刑民交叉案件處理模式上，是繼續保留刑事附帶民事訴訟制度，還是廢除刑事附帶民事訴訟，抑或其他？其二，“先刑后民”原則是否合理？應否酌情而定？其三，刑民判決的沖突問題如何解決？對于這些問題，學術界和實務界是各抒己見，看法相異。下文主要圍繞這幾個問題闡述一下自己的理解和看法。全文共6436字。
以下正文：
當今社會生活紛繁復雜，現實生活中的某些案件所涉及的法律關系錯綜復雜，常常出現在民事和刑事上相互交叉或牽連、相互影響的案件，此即刑民交叉案件。我國有關法律和司法解釋盡管對刑民交叉案件的處理已有部分規定，但司法實踐中仍存在諸多問題尚待解決。
刑民交叉案件最為主要的表現形式是：因不同法律事實分別侵犯了刑事法律關系和民事法律關系，但法律事實之間具有一定的牽連關系而造成的刑民交叉案件。如同一行為主體實施了兩個獨立的法律行為，分別侵犯了刑事法律關系和民事法律關系，但都是基于同一行為主體，法律事實牽連，刑民案件交叉。又如不同行為主體對同一標的物分別實施了犯罪行為和民事侵權行為，侵犯了不同的法律關系，但訴訟標的物牽連，刑民案件交叉。又因同一法律事實同時侵犯了刑事法律關系和民事法律關系或者侵犯的法律關系一時難以確定是刑事法律關系還是民事法律關系而造成的刑民交叉案件。法律事實的復雜性和人類認知能力的有限性及差異性，決定了對同一法律事實存在著不同的認識和理解，造成了公、檢、法三部門對案件性質的認識存在著分歧，有的認為是刑事案件，有的則認為是民事案件，形成了案件刑民交叉的一種特殊表現形式。另外，如果同一法律事實同時侵犯了刑事法律關系和民事法律關系，也構成刑民案件交叉，此類交叉實質上是源于法規競合，由于刑法和民法都對該項法律事實作了規定，且競相要求適用于該法律事實，造成刑民案件的交叉，這是刑民交叉案件的最主要的表現形式。
一、人民法院在審理刑民交叉案件中遇到的問題
1）、刑民交叉案件的審理中的有關法律問題
刑民交叉案件大概可以分為以下三種：一是在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的案件，二是人民法院在民事訴訟中發現犯罪嫌疑的案件，三是民事訴訟審結后發現犯罪嫌疑的案件。根據我國現行法律和相關司法解釋的規定，對于第一種案件，適用刑事附帶民事訴訟制度，即在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責任的同時，附帶解決被害人的民事損害賠償問題；對于第二種案件，主要實行“先刑后民”原則，即民事訴訟暫時中止審理，待刑事案件結案后才能審理，或者作為刑事附帶民事訴訟處理；對于第三種案件，立法沒有相應的規定。對于這類刑民交叉案件的處理，爭議較多。
2）、刑民事判決的交叉拘束效力
民事訴訟與刑事訴訟是兩種不同的審判程序，具有不同的目的和各自獨特的程序，因此兩者判決本來是不應當相互拘束的。但是由于我長期堅持民事審判中的保障社會公共秩序的作用，使得民事訴訟的構造與刑事訴訟雷同。民事訴訟在這種大環境下失去了她的獨立性，而大都采用刑事訴訟的做法，尤其是在收集、審查、采納證據的做法中。三大訴訟法證明標準的一致性，更是這種做法的外在表現。因此在我國三大訴訟法的判決具有相互拘束效力也就不足為奇了。但是在現代訴訟法理的發展中，民事訴訟的目的已經與刑事訴訟目的完全分開。民事訴訟的目的是解決糾紛，保護當事人的私權，主要關注的是保障私權。刑事訴訟的目的懲罰犯罪、保障人權，主要關注的社會利益。兩者在各自的發展過程中都形成了一些各獨特的訴訟原則和程序，比如刑事訴訟中的無罪推定、上訴不加刑；民事訴訟中的處分主義、調解制度等。尤其是表現在證明標準上，大多數國家一般都采用刑事訴訟的“排除合理懷疑”和民事訴訟的“優勢證據”。這些都為刑事判決和民事判決不具有相互拘束效力打下基礎。
二、刑民交叉案件的審理
（一）人民法院民事判決、裁定生效之前發現的刑民交叉案件的審理。
1.人民法院作為民事經濟糾紛而受理的案件，經審理不屬于民事經濟糾紛而有犯罪嫌疑的，應當根據民訴法裁定中止審理，并將案件有關材料移送公安機關或者人民檢察院。在經濟交往中，當事人往往為了實現和維護自己的經濟利益，對于一方當事人的犯罪行為很少向公安機關或者人民檢察院報案，特別是國家利益受損而當事人獲利的案件。由于這類案件僅僅是有犯罪嫌疑卻并未作出有罪判決，因此不應當完全排除民事訴訟。但是1998年4月19日施行的最高人民法院《關于審理經濟糾紛案件過程中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）第八條規定：“人民法院作為經濟糾紛受理的案件，經審理認為不屬于經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回，將有關材料移送公安機關或檢察機關。”筆者認為，簡單地裁定駁回民事，不符合立法精神和司法理念。
根據《規定》的立法本意，人民法院受理民事經濟糾紛的案件后，經審理發現有犯罪嫌疑，就應當屬于刑法的調整范疇，而不符合民事訴訟法第一百零八條規定的條件，不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。也就是說，某一案件只要涉嫌犯罪就屬于刑法調整而絕對排斥民事救濟。對此，筆者認為，刑法與民法雖然都是保護人權和維護社會穩定的基本法律，但是二者在手段和功能方面具有明顯的區別，對公民權利保護的側重點不同，刑事救濟手段并不當然排斥民事救濟手段，在刑法所不能實現的方面應該盡可能發揮民法的作用，對于僅僅有犯罪嫌疑的經濟案件，不能駁回而應該裁定中止審理，并將案件線索和全部材料移送公安機關或者人民檢察院，人民法院不能在對案件進行偵查前決定案件是普通民事經濟案件還是刑事案件。如果公安機關或者人民檢察院不認為有犯罪嫌疑或者依法不需要追究刑事責任的，則及時將案件退回人民法院，人民法院對案件繼續審理。公安機關或者人民檢察院認為有犯罪嫌疑，經偵查終結，依法需要提起公訴的，將案件材料移送人民檢察院審查。人民法院根據案件刑事部分與民事部分的關系來確定案件的審理方式，如果刑事部分的處理結果不影響民事部分的處理，則可以將案件分開審理，如果影響民事部分的處理，只能按照“先刑后民”的原則等待刑事部分的處理結果，再對民事部分進行處理。
2.公安機關或者人民檢察院發現人民法院已經立案受理的民事經濟糾紛案件有犯罪嫌疑的刑民交叉案件的審理。對于人民法院以民事經濟糾紛受理的案件，公安機關或者人民檢察院認為有犯罪嫌疑的，應當書面函告人民法院，人民法院接到通知必須立即裁定中止審理，并將有關材料移送公安機關或者人民檢察院立案偵查。由于犯罪行為直接關系到國家和人民的根本利益，影響社會的安定，因此，公安機關和人民檢察院一旦發現當事人的行為可能觸犯了刑律，必須立即通知人民法院并說明相應的理由，人民法院必須裁定中止民事訴訟程序，待刑事偵查終結后，根據民事部分與刑事部分的關系對案件進行審理，或者提起附帶民事訴訟，或者對刑事部分審理終結后，再審理民事部分。
（二）人民法院民事判決、裁定生效后發現的刑民交叉案件的審理。
人民法院在民事判決、裁定生效后發現法律事實涉嫌犯罪，應當立即裁定中止執行并通知公安機關或者人民檢察院，并將案件全部材料和線索隨案移送，經偵查終結，沒有犯罪事實的，公安機關或者人民檢察院應當將結果告知人民法院，人民法院繼續執行原生效的判決、裁定。如果確有犯罪事實，依照刑訴法第一百四十一條之規定需要提起公訴的，且民事案件不是以調解方式結案的，人民檢察院通知人民法院按照民事訴訟法第一百七十七條之規定，啟動審判監督程序，撤銷原生效判決、裁定，而不論原判決、裁定認定的事實是否正確，因為對同一法律事實，刑法上的處理方法與民法上的處理方法存在著較大的差異，如對涉案物品，刑事上可能作為贓物處理，民事上則可能作為不當得利等方式處理；對于當事人的損失，在民法上可能通過賠償損失的方法來彌補，在刑法上則通過追繳的方法來實現，然后根據案件刑事部分與民事部分的關系決定適用的審判方式。如果民事案件是以調解方式結案的，則充分尊重當事人的意思自治權利和民訴法的處分原則，除非當事人有民訴法第一百八十條之規定，即提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律規定的，不得撤銷原調解書，當事人之間的民事權利義務關系不變，僅就刑事部分單獨審理。
三、為了更好地正確處理刑民交叉案件，筆者提出以下建議：
1、適用“先刑后民”原則處理刑民交叉案件
筆者認為，審判實踐中應遵循“先刑后民”原則處理刑民交叉案件，有利及時準確地打擊犯罪，避免犯罪分子逃脫刑罰制裁。目前相關的司法解釋已為“先刑后民”原則提供了法律依據。1985年8月19日、1987年3月11日兩高—部聯合下發的《關于及時查處在經濟糾紛案件中發現的經濟犯罪的通知》和《關于在審理經濟糾紛案件發現經濟犯罪必須及時移送的通知》均明確規定在審理經濟糾紛案件中，發現涉嫌經濟犯罪時應及時移送偵查機關處理，1997年11月25日和1998年4月9日最高人民法院《關于審理存單糾紛案件的若干規定》和《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》（以下簡稱《若干規定》），又進一步加以具體和明確。
“先刑后民”的主要做法是：以典型的合同詐騙案件為例，在合同相對方選擇民事救濟主張民事權利時，受訴法院應先按民事訴訟程序立案審理，審理中如果發現存在刑事詐騙犯罪嫌疑時，應先裁定中止民事案件訴訟，將案件移送公安機關立案偵查。如果合同詐騙犯罪成立，民事案件的審理應視刑事案件追贓退賠情況或者當事人是否已提起刑事附帶民事訴訟而定。若刑事案件已追贓退賠給受害人或者刑事附帶民事訴訟已判決返還財產或賠償受害人經濟損失的，則民事訴訟程序應終結（由當事人申請撤訴或裁定駁回）；若刑事案件沒有追贓或者受害人沒有提起刑事附帶民事訴訟的，則應在刑事案件判決生效后再行恢復原來的民事訴訟程序，并依法就民事爭議作出判決結案。在合同相對方選擇刑法保護時，則按刑事訴訟程序解決，受害人也可一并提起刑事附帶民事訴訟保護自己的民事權益；若刑事案件沒有追贓、責令退賠或者受害人未提起刑事附帶民事訴訟，根據最高人民法院2000年12月19日施行的《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第5條“犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受物質損失的，人民法院依法予以追繳或責令退賠。被追繳退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節予以考慮。經過追繳或退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。”的規定，則受害人可以在刑事案件判決生效后另行提起民事訴訟，主張返還財產或賠償損失，受訴法院此時依法應予立案審理。被告人在承擔刑事責任的同時，并不影響其承擔民事責任。追繳或退賠只是通過人民法院的公權力對因犯罪行為遭受物質損失的被害人所給予的一種法律救濟，如果經過追繳或退賠，仍不能賠償被害人物質損失，被害人有權通過另行提起民事訴訟途徑獲得法律救濟，只有這樣才能更全面充分地保障被害人的合法權益。
為了將“先刑后民”原則固定下來，有必要對《若干規定》作相應修改。《若干規定》第十一條：“人民法院作為經濟糾紛受理的案件，經審理認為不屬經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回，將有關材料移送公安機關或檢察機關。”建議修改為：“人民法院作為經濟糾紛受理的案件，經審理認為存在經濟犯罪嫌疑的，應當裁定中止訴訟，將有關材料移送公安機關或檢察機關，如果經刑事審理認定犯罪成立，應當裁定駁回民事或裁定撤訴；如果經刑事審理認定不構成犯罪的，應恢復民事訴訟程序。”《若干規定》第十二條：“人民法院已立案審理的經濟糾紛案件，公安機關或檢察機關認為有經濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關材料函告受理該案的人民法院的，有關人民法院應當認真審查。經過審查，認為確有經濟犯罪嫌疑的，應當將案件移送公安機關或檢察機關，并書面通知當事人，退還案件受理費；如認為確屬經濟糾紛案件的，應當依法繼續審理，并將結果函告有關公安機關或檢察機關。”建議修改為：“人民法院已立案審理的經濟糾紛案件，公安機關或檢察機關認為有經濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關材料函告受理該案的人民法院的，有關人民法院應當認真審查。經過審查，認為確有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定中止訴訟，將有關材料移送公安或檢察機關，并送達當事人；經刑事審理認定犯罪成立的，應當裁定駁回民事或裁定撤訴；如認為確屬經濟糾紛案件的，應當依法繼續審理，并將結果函告有關公安機關或檢察機關。”
2、允許當事人在合同詐騙中選擇提起“刑附民”訴訟
當事人在合同詐騙中提起“刑附民”訴訟符合刑訴法和最高法院司法解釋的精神。所謂刑事附帶民事訴訟，是指由于犯罪嫌疑人的犯罪行為遭受物質損失即經濟損失的被害人，以及人民檢察院對國家財產、集體財產因犯罪嫌疑人的犯罪行為遭受損失的，在刑事訴訟過程中，提出要求賠償的訴訟活動。最高法院1980年7月16日批復規定：“關于刑事訴訟附帶民事訴訟的問題，根據刑事訴訟法第五十三條規定辦理，但應限于附帶賠償物質損失的民事訴訟，不宜擴大附帶其他民事訴訟。”最高法院《若干規定》第八條規定：“根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第七十七條第一款的規定，被害人對本《規定》第二條因單位犯罪行為造成經濟損失的，對第四條、第五條第一款、第六條應當承擔刑事責任的被告人未能返還財物而遭受經濟損失提起附帶民事訴訟的，受理刑事案件的人民法院應當依法一并審理。被害人因其遭受經濟損失也有權對單位另行提起民事訴訟。若被害人另行提起民事訴訟的，有管轄權的人民法院應當依法受理。”2000年12月4日最高法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第一條規定“因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受損失的，可以提起附帶民事訴訟。”以上司法解釋進一步明確因犯罪而遭受物質（經濟）損失的，可以提起附帶民事訴訟。合同詐騙中的受害方可以通過附帶民事訴訟減少訟累，及時保護自身的合法權益，減少犯罪分子所造成的損失。
3、合同詐騙中的受害人財產損失可通過多種渠道救濟
合同詐騙中受害人的財產損失除了向法院提起“刑附民”訴訟，請求返還財產或賠償損失外，還有其他三種渠道：首先可申請公安、檢察機關直接返還。《人民檢察院刑事訴訟規則》第二百七十五條規定：“追繳的財物中，屬于被害人的合法財產，不需要在法庭上出示的，應當及時返還被害人¨¨¨”第三百三十九條（二）規定：“對扣押在人民檢察院的犯罪嫌疑人的違法所得¨¨¨，需要返還被害人的，直接決定返還被害人。”最高法院《關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問體的解釋（試行）》第二百五十六條規定：“對于被害人的合法財產，被害人鳴確的，扣押、凍結機關應當及時返還。”從以上司法解釋可以看出，對被害人的合法財產司法機關原則上應當直接返還。其次由法院刑事判決追贓。第三向法院另行提起民事訴訟，請求返還財產或賠償損失。
4、明確合同詐騙判決后的涉案財產由法院執行庭（局）執行
筆者認為，如果刑事案件已判決追贓或責令退賠，可由刑庭依職權移送本院執行庭（局）執行，追贓后退賠返還受害人；如果受害人提起刑事附帶民事訴訟，可在判決生效后由當事人直接申請強制執行，由法院執行庭（局）負責予以執行。理由：一是由執行庭（局）執行此類案件有理論支撐和法律依據。從性質上看，刑事追贓是一種對犯罪行為所生之債強制予以清償的司法制裁措施，在本質上卻屬于民事范疇，因此刑事追贓判決與民事判決的執行并無不同；從目的意義上看，刑事追贓目的意義在于保障被害人財產權利受犯罪行為侵害后司法救濟，與民事判決是相同的。同時，最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第一條已明確規定執行機構的職責，是專門負責執行工作，而此類案件的執行又屬于執行工作的一部分，因此由法院執行庭（局）負責執行此類案件有其法律依據。二是由執行庭（局）負責執行符合審執分離司法體制改革的精神。三是由執行庭（局）執行有利于執行資源的優先組合。執行工作是一項專門的工作，執行庭（局）作為人民法院專門的執行機構，有符合執行條件的專業執行人員和豐富的執行經驗，所有這些都是刑庭所不具備的。為此建議修改最高法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第2條、第19條的規定，增加規定執行刑事追贓判決屬執行庭（局）職責和業務范圍，并明確該類案件由刑庭依職權移送。
注釋
1998年4月19日施行的最高人民法院《關于審理經濟糾紛案件過程中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）
1985年8月19日、1987年3月11日兩高—部聯合下發的《關于及時查處在經濟糾紛案件中發現的經濟犯罪的通知》和《關于在審理經濟糾紛案件發現經濟犯罪必須及時移送的通知》
1997年11月25日和1998年4月9日最高人民法院《關于審理存單糾紛案件的若干規定》和《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》（以下簡稱《若干規定》），
最高人民法院2000年12月19日施行的《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》
