時間：2023-04-01 10:29:43
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法律與企業經營、管理的關系
企業經營、管理等活動與國家法律有著十分密切的關系，主要體現在：
一、依法治國已經作為國家的基本方針寫進了《憲法》。在現代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律法規的實施來實現。企業作為國家經濟活動的基本主體，必然也在國家法律法規調整的范圍之列，受國家法律法規的約束。企業的經營、管理活動，必須在國家法律法規規定的范圍內進行。
二、市場經濟是建立在各經濟主體相互平等的基礎上的。各平等經濟主體之間相互關系的調整，主要依靠國家的法律法規，所以說所謂市場經濟也即法制經濟。參與市場經濟的企業，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁，同時在企業的合法權益受到不法侵害時，也往往會由于不懂法而錯失依法維護企業合法權益的機會。而知法守法的企業，則完全可以依法維護企業的合法權益，使之免受任何不法侵害。
三、企業經營、管理的整個過程，從宏觀上看，也可以理解為即各種經濟合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業的經營目標，主要依賴各個經濟合同的正常、實際履行來實現。而各個經濟合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理，均必須符合國家的法律法規。
四、企業依法簽訂的經濟合同，是確立企業在經濟活動中的權利和義務的具有法律約束力的協議，也是企業實現其經濟目的、解決經濟糾紛的重要依據，所以，經濟合同也可以理解為是國家法律法規在該企業的具體延伸。簽訂經濟合同，對企業來說如同立法一樣重要。所以，企業在經濟活動中，如缺乏必要的法律知識或專業的法律工作者的參與，經濟合同簽訂不好，企業的經濟目的也往往難以順利實現。
企業法律事務工作的特點
企業作為國家法律調整的對象，企業法律事務工作必然有著不同于國家司法機關的自身的特點：
一、企業法律事務工作的內容主要體現在以下三個方面：
1、企業領導重大決策過程中的法律事務。包括企業的設立，投資項目的選擇、談判，重大經濟合同的簽訂，企業的改制、上市，企業重大問題、突發問題的處理等。主要涉及企業法、投資法、公司法、合同法、金融法等內容。
2、企業經營、管理過程中的法律事務。如企業規章制度的制定，勞動人事的管理，經濟合同的管理，金融稅收的處理等等，均不同程度地涉及到相關的法律問題。
3、解決各種經濟、民事糾紛過程中的法律事務。除經濟、民事糾紛涉及的有關經濟、民事法律問題外，還有關于仲裁、訴訟、執行等程序性法律問題。
二、企業法律事務工作不享有任何的執法的權力，而是著重與知法守法，防止發生法律沖突，依法維護企業的合法權益。
三、企業法律事務工作主要以預防為主，以避免發生法律糾紛為目標，其次才是依法解決、處理已發生的法律糾紛。
四、企業法律事務工作涉及面廣，涉及的部門、人員較多，涉及的工作內容復雜，企業法律事務往往處于配角地位，帶有服務性質，所以要求企業法律事務工作人員除必須掌握全面的法律知識外，還必須有高度的服務意識和良好的協作精神、奉獻精神。
企業法律事務工作的功能
企業法律事務工作的功能主要三項：
一、預防功能
通過為企業領導進行重大決策提供法律意見，就企業經營、管理活動中有關法律問題提供法律意見，參與、協助企業領導和員工的有關工作，起草、審查企業的經濟合同和有關法律事務文書，解答企業職工的法律咨詢等，使企業依法進行各項經營、管理活動，防止出現違法行為和各種法律漏洞，預防企業發生法律糾紛，避免企業經濟損失。
二、挽救功能
在企業發生法律糾紛或企業合法權益受到侵害時，通過企業進行協商、調解、仲裁、訴訟等活動，依法維護企業的合法權益，避免或挽回企業的經濟損失。
三、宣傳教育功能
隨著我國社會主義市場經濟目標的確立和各項法律法規的日益完備，企業在經營、管理活動中涉及法律的事務越來越多，企業法律事務工作也日顯重要。因此，一些有遠見的企業和企業家對企業的法律事務工作也格外重視。他們不僅聘請專業律師擔任企業的法律顧問，甚至還成立專門的法律事務部門，聘用專業法律人員處理企業的法律事務，維護企業的合法權益。
法律與企業經營、管理的關系
企業經營、管理等活動與國家法律有著十分密切的關系，主要體現在：
一、依法治國已經作為國家的基本方針寫進了《憲法》。在現代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律法規的實施來實現。企業作為國家經濟活動的基本主體，必然也在國家法律法規調整的范圍之列，受國家法律法規的約束。企業的經營、管理活動，必須在國家法律法規規定的范圍內進行。
二、市場經濟是建立在各經濟主體相互平等的基礎上的。各平等經濟主體之間相互關系的調整，主要依靠國家的法律法規，所以說所謂市場經濟也即法制經濟。參與市場經濟的企業，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁，同時在企業的合法權益受到不法侵害時，也往往會由于不懂法而錯失依法維護企業合法權益的機會。而知法守法的企業，則完全可以依法維護企業的合法權益，使之免受任何不法侵害。
三、企業經營、管理的整個過程，從宏觀上看，也可以理解為即各種經濟合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業的經營目標，主要依賴各個經濟合同的正常、實際履行來實現。而各個經濟合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理，均必須符合國家的法律法規。
四、企業依法簽訂的經濟合同，是確立企業在經濟活動中的權利和義務的具有法律約束力的協議，也是企業實現其經濟目的、解決經濟糾紛的重要依據，所以，經濟合同也可以理解為是國家法律法規在該企業的具體延伸。簽訂經濟合同，對企業來說如同立法一樣重要。所以，企業在經濟活動中，如缺乏必要的法律知識或專業的法律工作者的參與，經濟合同簽訂不好，企業的經濟目的也往往難以順利實現。
企業法律事務工作的特點
企業作為國家法律調整的對象，企業法律事務工作必然有著不同于國家司法機關的自身的特點：
一、企業法律事務工作的內容主要體現在以下三個方面：
1、企業領導重大決策過程中的法律事務。包括企業的設立，投資項目的選擇、談判，重大經濟合同的簽訂，企業的改制、上市，企業重大問題、突發問題的處理等。主要涉及企業法、投資法、公司法、合同法、金融法等內容。
2、企業經營、管理過程中的法律事務。如企業規章制度的制定，勞動人事的管理，經濟合同的管理，金融稅收的處理等等，均不同程度地涉及到相關的法律問題。
3、解決各種經濟、民事糾紛過程中的法律事務。除經濟、民事糾紛涉及的有關經濟、民事法律問題外，還有關于仲裁、訴訟、執行等程序性法律問題。
二、企業法律事務工作不享有任何的執法的權力，而是著重與知法守法，防止發生法律沖突，依法維護企業的合法權益。
三、企業法律事務工作主要以預防為主，以避免發生法律糾紛為目標，其次才是依法解決、處理已發生的法律糾紛。
四、企業法律事務工作涉及面廣，涉及的部門、人員較多，涉及的工作內容復雜，企業法律事務往往處于配角地位，帶有服務性質，所以要求企業法律事務工作人員除必須掌握全面的法律知識外，還必須有高度的服務意識和良好的協作精神、奉獻精神。
企業法律事務工作的功能
企業法律事務工作的功能主要三項：
一、預防功能
通過為企業領導進行重大決策提供法律意見，就企業經營、管理活動中有關法律問題提供法律意見，參與、協助企業領導和員工的有關工作，起草、審查企業的經濟合同和有關法律事務文書，解答企業職工的法律咨詢等，使企業依法進行各項經營、管理活動，防止出現違法行為和各種法律漏洞，預防企業發生法律糾紛，避免企業經濟損失。
二、挽救功能
在企業發生法律糾紛或企業合法權益受到侵害時，通過企業進行協商、調解、仲裁、訴訟等活動，依法維護企業的合法權益，避免或挽回企業的經濟損失。
三、宣傳教育功能
關鍵詞：按揭貸款擔保抵押貸款
一、按揭的詞源
按揭一詞來自香港，是香港人對于英美法上一種物的擔保方式“mortgage”的翻譯。英文mortgage由詞根mort和gage復合而成。其中，mort來源于拉丁語mortum，其意義為“永久，永遠”,gage原義為“質押，擔保”。二者合在一起，便具有“永久質、死擔保、死質”的含義。[1]
對于mortgage在我國的法律文獻中，一般將其譯為“抵押”。[2]在我國香港則將其譯為“按揭”。[3]有學者認為:在中國古代，“按”有押的意義，從字而上來看，按與押都有“壓住不動”的含義，即將一定的物從其他物中分離出來，專門為特定的債權擔保，但“按”的這一意義主要在客家人中使用。“揭”實際上是mortgage一詞的后半部分gage的音譯，故將mortgage譯為按揭。[4]
依英美法學者見解，近代法上的mortgage從其木意來說，是指為擔保債務人債務的履行，由債務人將一定的財產的權利轉移與債權人，債權人在債務人不履行義務時，可以取得擔保財產的絕對的所有權。在英國論述mortgage最權威的著作是《菲舍爾和萊特伍德的按揭法》(FisherandLightwoodsLawofMortgage)，該書認為，”mortgage是一種由合同創設的擔保形式，它授予可以在履行附息或不附息支付一定款項的合同條件或履行其他條件下解除的財產權利。動產和不動產都可以設定mortgage。"[5]可見，就法律構成而言，原本意義上的mortgage應同時具備三個要素：第一，特定財產的權利轉移；第二，在債務人不履行債務時，債權人可以確定的取得所有權；第三，債務人享有通過履行債務而贖回擔保物的權利，同時債權人負有交還財產的義務。因此，從其本意觀之，mortgage是一種債務人通過將特定財產權讓渡與債權人的形式實現擔保債權的目的的物的擔保方式，權利轉移是其最基本的規定。
二、“按揭”在中國的發展及相關的法律依據
按揭制度源于英國，但是尋求其在我國的發展，是20世紀90年代初傳入我國的。在此之前，我國只有房地產抵押貸款的概念，以在建甚至未建的預售商品房作為取得貸款的擔保物是隨著房地產市場的復興而逐漸為立法者所接受的。在我國傳統的民法理論中，一般認為，房地產抵押的標的物是現實存在的土地及其地上建筑物或定著物，尚未建造的或未建成的房屋不能成為抵押物。
1988年4月2日頒行的《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第113條規定:“以自己不享有所有權或經營管理權的財產作抵押物的，應當認定抵押無效”，從而在法律上明文否定了預售商品房作為抵押擔保物。
建設部于*年6月1日頒布施行了《城市房地產抵押管理辦法》，該辦法首次明確規定了預購商品房可以設定抵押，而且還對預購商品房抵押的設立、登記等事項作出了具體的規定。
*年5月9日施行的《中國人民銀行個人住房貸款管理辦法》是目前銀行操作期房按揭貸款的基本依據。該辦法雖然規定了有關按揭貸款的管理辦法，但對按揭貸款當事人的權利義務規定不具體，僅僅是從銀行辦理貸款的角度進行了規定。
*年12月13日施行的《最高人民法院關于適用(中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》對抵押、質押等也作出了相關規定。
*年6月1日施行的《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》其中也有涉及按揭的相關規定。
然而，令人驚訝的是，盡管上述法律、法規、規章、司法解釋是處理涉及按揭糾紛的法律依據，但在我國目前任何一個全國性適用的規范性法律文件中均沒有出現“按揭”這兩個字。這個現象，在一定程度上也揭示出我國立法機關、司法機關及有關行政機關對“按揭”的認識尚未達成一致，表明了現行法律對商品房按揭的法律定性尚無明確的規定。但是，實踐早已超越立法的步伐---自上個世紀90年代我國銀行推出按揭業務以來，“按揭”這個詞已被越來越多的人聽到、看到、談到，也越來越頻繁的出現在各種新聞媒體中。時至今日，作為一種融資購樓方式，按揭越來越廣泛地為我國各地所接受并備受推崇，已成為商品房買賣的一種主要方式。
三、我國按揭的種類
自上個世紀90年代初期商品房按揭在中國南方出現后，中國大陸大中等城
市銀行相繼開展了按揭業務，經過十幾年的實踐，從目前中國大陸實行的商品房按揭來看，按照樓宇按揭的對象不同，分為兩種類型:現房按揭、樓花按揭。
（一）現房按揭又稱商品房現售按揭，是指在商品房建成后，購房者與開發商簽訂商品房買賣合同的同時支付一定比例的購房款，剩余部分向銀行申請貸款，并將所購商品房的有關權屬證明提交銀行作為購買商品房的一種擔保方式。在銀行實務中此類按揭稱作乙類按揭貸款。現樓按揭在銀行的業務中，其做法不盡一致，有的要求將購房者的產權證書移交給銀行；有要求將購房者的產權證書移交給銀行的同時還要求必須辦理抵押物登記；有的只要求辦理抵押物登記。
（二）樓花按揭又稱期房按揭，是在商品房開發建設中由房地產開發商、銀行、預購方共同參加的一種融資購房行為，是指商品房預售合同中買方在支付首期購房款后，余款由購房者向銀行申請貸款，并將所購商品房設定擔保由銀行收存購房者有關的購房證書和文本，同時開發商作為購房人不能按期還款付息的擔保人，向銀行承擔回購保證義務。在銀行商品房按揭實務中，此類按揭稱為甲類按揭貸款。對于樓花按揭，中國建設部*年頒布的《城市房地產抵押管理辦法》稱之為預購商品房抵押貸款，該辦法第3條規定:“預購商品房抵押貸款，是指購房人在支付首期規定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。”可見，《城市房地產抵押管理辦法》規定的預購商品房抵押貸款，實際上就是按揭的一種類型，即樓花按揭。
四、我國商品房按揭法律關系分析
通過對我國商品房按揭的現實考察，了解到我國的商品房按揭所涉及的法律關系復雜，而且在實踐中存在的問題太多，而法律又未對按揭作出明確規定，解決糾紛沒有法律依據可以遵循，導致了按揭糾紛的日漸其多，筆者認為，要解決這一系列的問題，關鍵在于理清商品房按揭法律關系。任何的民事法律關系均包括主體、客體和內容三個方面的內容，下文就僅對商品房按揭法律關系的主體、客體和內容三個方面進行認真細致的分析。
（一）商品房按揭法律關系的主體
在分析商品房按揭業務涉及的法律關系時，筆者主張了商品房按揭法律關系的主體僅僅涉及到按揭人和按揭權人。但是商品房按揭法律關系的三方主體說在我國也占有重要的地位，即按揭人---商品房買賣合同中的買受人；按揭權人---提供按揭貸款的銀行；擔保人---房地產開發商。按揭人是指將自己所購物業作為擔保向銀行保證履行債務的人，自然人、法人均可作為按揭人。由于按揭人要對自己的財產或權益進行處分，所以按揭人應是具有完全民事行為能力的人。根據《民法通則》的有關規定，無民事行為能力或限制民事行為能力的公民，不能作為商品房按揭人。
按揭權人是指享有按揭權并發放貸款的人，即主債權人。由于按揭是一種擔保貸款業務，按揭權人是特定的，一般為銀行或其他的相應的金融機構。
保證人即房地產開發商也是按揭法律關系的當事人的說法，實際上是將商品房按揭法律關系主體混淆為商品房按揭相關法律關系的主體。的確，在商品房按揭貸款業務中，往往會涉及到三方甚至四方主體形成多個的法律關系，開發商所參與的是保證關系和回購關系，這兩個關系固然與商品房按揭法律關系聯系緊密，但是這兩個法律關系分別是依據擔保法和合同法而產生的。開發商在按揭業務中既是售房人，又往往是按揭貸款的保證人，主要是因為在商品房的建設過程中存在很多風險，如房屋不能建成、開發商的欺詐等，多是因房地產開發商造成的。為了防范風險，銀行一般要求房地產開發公司承擔保證按揭人履行還款義務的保證人。
商品房按揭法律關系的主體僅僅限于銀行(按揭權人)和購房人(按揭人)，
而不應該包括開發商(保證人)，主要基于以下兩個原因:（1）商品房按揭登記以按揭權人為登記權利人，按揭人為登記義務人，而開發商不是權利人也不是義務人。（2）商品房按揭權利保障上，按揭權人得行使按揭權，處分按揭標的物而優先受償；按揭人則有義務提供按揭標的物令按揭權人優先受償。開發商對按揭標的物不享有權利不負有義務。即使在約定開發商回購房產的商品房按揭合同中，開發商亦不是對按揭標的物負有義務，而僅是對銀行負有受讓按揭標的合同上的義務。
（二）商品房按揭法律關系的客體
商品房按揭法律關系的客體向來是爭議較大的問題，因為其是理解按揭法律關系的核心，也是把按揭和其他的擔保方式區別開來的關鍵所在。隨著商品房按揭的發展，關于其客體的不同主張主要由以下幾種：第一種是*年之前許多學者認為商品房按揭客體是以預售合同而產生的交房請求權，并且許多文章都把商品房按揭定性為債權質。第二種是[6]銀行的格式合同中將按揭中的擔保物稱之為“《房屋買賣合同》內的全部權益”避開了關于該擔保物是債權還是物權的紛爭。第三種是近期有文章認為商品房按揭的標的為“期待權”。筆者贊同第三種觀點。
筆者認為，在商品房按揭合同成立后，預購人實際受讓房屋并辦理有關產權登記前，對商品房尚無現實的支配權，也就是不具有所有權。此時其具有的僅僅是在合同中約定的日期到來時，請求移交房屋的權利(早期的文章就是依此為依據定性為債權質的)和對將來獲得商品房的期待。這種期待能否上升為一種權利，并得到法律的認可和保護，這是一個非常值得研究的問題。
在民法理論上，權利為可以享受特定利益之法律實力，民事權利有既得權和期待權的分類，其劃分的標準是:權利的全部要件是否齊備。通常所謂之權利大多為確定的既得的權利，權利人現時即可享受某種法律上的特定利益，被稱為既得權。但也有很多權利并非能完全地現時享有，只具備了權利的部分要件，須待特定事件的發生或一定時間的經過，權利人才可以完全行使其權利并享受特定的利益，此類權利則被稱為期待權。
1.期待權的基本理論
人們對期待權的承認有很大的爭議，但為了對一定情形的權利取得人提供更大程度的保護，這種承認是必要的。從手邊可查的資料來看，德國早在19世紀對于期待權的討論就己經十分的熱烈。所謂的期待權之概念是德文Anwartschaftsrech之翻譯，一向為我國臺灣地區學說判例所沿用，其是以權利取得的希望為其本意的，是指“為權利取得必要條件和某部分雖己實現，但獨未全部實現之暫時的權利狀態。”有學者認為，期待權是指因具備取得權利的部分要件，受法律保護，具有權利性質的法律地位。[7]期待權是指法律保護的具備部分成立要件，待將來有可能具備其他要件而發生實際權利而言的一種利益，因此，期待權是成立之中的權利。[8]各大法學家對期待權的表述雖然不同，但是卻有一點達成了共識，即“期待權就其實質，是法律對于形成中的權利的提前保護。”顯然，期待權是一種權利，在當事人期待的利益上被賦予了法律之力，它并不同于單純的期待。[9]
期待只是一種法律狀態，其本身尚未具備一個獨立權利認定的全部要素和必要性。因此從“期待”之法律狀態到取得“期待權”之法律地位，區分之關鍵因素在于后者乃是一項獨立的“權利”，受法律的保護。依王澤鑒先生的觀點，應具備何種取得權利要件之地位，始足于構成期待權，應予考慮者有二：即（1）此種地位是否已受法律之保護；（2)此種地位有否賦予權利性質之必要。[10]
根據以上分析，筆者認為一項期待權的構成應具備以下條件:
第一，己經具備取得權利的部分要件，并且對未來取得某種完整權利的期待。
所謂己經具備取得權利的部分要件，是指權利主體己確定，并且所期待的特定利益的內容或范圍己經確定。在此之前，當事人當然也可以盼望取得某種權利，但如果僅僅是屬于心理上主觀之希望，則在法律上就不具有任何意義。期待是一種對在法律上己經或多或少受到保障的權利產生的希望，這種取得的希望建立在這種權利通常的取得要件己經部分地實現，并且其要件的完全完成以很大的可能性被指望著。期待權是一種構成要件介于“己經實現”和“猶未實現”之間的法律地位，正如王澤鑒先生所講的：期待權有兩個特征:“從消極意義而言，取得權利尚未發生；從積極意義而言，權利之取得雖未完成，但己進入完成之過程，當事人己有所期待。這種期待，因具備取得權利之部分要件而發生。”
第二，期待權是一種受法律保護的地位。
期待權在法律理論中能否使用，取決于是否能找到相應的法律規范，這些法律規范是否賦予這一權利取得的“先期階段”以獨立的權利意義。在王澤鑒先生所主張的“此種地位是否己受法律保護”中并沒有回答為什么該法律地位可以受到法律的保護，從而成為期待權。應該說，對于何種法律地位可以構成期待權，純粹是立法者的價值選擇問題。但立法者何以判斷一種法律地位具有賦予權利性質的必要，應受法律的保護，被承認為一種期待權呢?筆者認為，“期待”與“期待權”之區分應從以下幾點出發進行考慮:（1）期待權所指稱的法律地位應具有一定的確定性。事實上的“期待”可以是一種取得權利的期望，這種期望可以很弱，但法律上的“期待權”則必須具有一定的確定性，否則不能稱其為一種權利。（2）期待權所指稱的法律地位應具有一定的利益。利益乃是權利的第一要素，是權利的靈魂，沒有利益的法律地位，是沒有保護價值的。（3）期待權是在機能上獨立的權利狀態，并且是得到法律承認的法律地位。與僅僅是權利取得的希望不同，期待權具有法律所承認的獨立機能。法律對期待權所指稱的法律地位的承認，可以直接賦予其以權利的性質，也可以規定相對人或第三人以義務。因為“無義務即無權利”，若相對人或第三人對當事人一方并不負任何義務，則當事人一方自無權利可言。若法律課以相對人或第三人以義務，則當事人一方的期待即可晉升為期待權，成為受法律保護的地位。
綜上所述，期待權具備了權利取得之部分要件，且相對人或第三人對其負有特定義務，因而受到法律的特別保護。同時，依社會經濟觀點，該法律地位具有財產價值，為使其成為交易客體，特賦予其具有權利性質之法律地位。
關于期待權的性質，有認為是屬于形成權者，有認為是相對權者，也有認為是絕對權者。我們應該清楚，我們這里所說的期待權概念還包括著內容各不相同的多種法律地位。期待權人所期待的，不是抽象的權利，而是內容不同的具體權利，如債權、物權或無形財產權。
2．我國商品房按揭法律關系的客體---期待權的確立
在商品房按揭合同簽訂時，按揭人購買的商品房是尚未建造的或正在建造中的房屋，按揭人依據預售合同開始了兩項不同權利的取得過程，即交房請求權和取得商品房所有權的期待。所謂交房請求權，只要其權利的要件包括了合法生效的商品房買賣合同和已屆交房的履行期即可行使，但是預售合同中預購人已取得了第一個要件，尚未完成第二個要件，故而購房人只享有交房請求權的期待。而對于商品房所有權的期待，一般的講其享有權利的全部要件包括:（1）交易對方持有房產；（2）有轉移房產的約定；（3）已屆履行期；（4）已履行完產權變更登記手續。預購人就此權利己具備了第二個要件，尚未完成剩余的三個要件，因而也成立了對商品房所有權的期待。但是這一期待是否構成了期待權?
購房人按揭貸款時提供給銀行的擔保物是種預期的期待，只有當承購人按期還本付息、房地產開發商按期將房屋建成驗收交付后，這種期待的物權才能實現，在這一過程中這兩項期待能否成為受法律保護的獨立權利---期待權，正如劉得寬先生所言“乃在于法規之是否承認其獨立的法律地位以斷”，[11]即應考慮該請求權是否己為現行的法律規定和司法判例所保護，至少是承認的。“交房請求權是一項附期限的權利，在期限到來之前還不生效，但是己經成立一個對債權的期待。對于債權的期待我國法律是有保護的，例如在《合同法》中設立了預期違約制度和不安抗辯權制度，因此可以說我國己經承認對交付請求權的期待成立了期待權。對于商品房所有權的期待可否成立期待權?套用上述的期待權的構成要件:(1)按揭當事人己經依法簽訂了合同，開始了取得商品房所有權這一權利的過程；（2）該項期待經預告登記后受到法律的特殊保護。我國《城市商品房預售管理辦法》中將預售合同的登記作為一項強制性的規定。綜上分析，對于商品房所有權的期待也己經上升為期待權。
曾有一段時間學者們把交房請求權作為商品房按揭的客體，筆者承認其有一定的道理，但是筆者認為交房請求權實現的目的也是為了取得房屋的所有權，認為交房請求權和房屋所有權的期待權是為了同一個目的兩個不同的表述而己，并且前者應該包括后者在內。購房人在期限到來之前擁有期待權，當期限到來并經房屋過戶手續后擁有房屋所有權。所以，在簽訂商品房買賣合同并交付了首期購房款之后，購房人取得的是一種“所有權的期待權”。將商品房所有權期待權作為按揭關系的客體，即可足以保證按揭權人順利的實現按揭權，同時可以有效的保證按揭人的合法權益，不至于使按揭人因為按揭關系的復雜而處于非常不利的地位。筆者認為，這里的期待權因為是通過交房請求權的方式實現，所以具有債權的性質，但是最終實現的目的是取得商品房的所有權，其又具有物權效力，這就會造成商品房按揭法律關系客體性質的不明確，因此也沒有必要拘泥于該期待權是債權性質還是物權性質這一爭論當中，只需要明確是從哪一個角度認識這個問題即可。筆者比較的傾向于將商品房按揭法律關系的客體從目的性出發，認定為對商品房所有權的期待權。
（三）商品房按揭法律關系的內容
商品房按揭法律關系的內容，是按揭人和按揭權人享有的權利和承擔的義務的總稱。根據權利義務相對性原則，筆者只分析按揭當事人的權利。
1.按揭權人的權利
（1）有關證書、文件的持有權。商品房按揭經登記生效后，按揭權人有權占有按揭人的《商品房預售合同》等有關證書、文件，并于其上加注按揭字樣。
（2）優先受償權。按揭人未清償到期債務時，按揭權人就按揭標的的交換價值享有優先于其他債權人受償的權利。實務中的格式合同對此只有模糊的約定，比較明確的一種方式是:按揭權人依約定由開發商回購房產實現其交換價值。如果沒有約定，按揭權人則可以直接的依據按揭合同，享有商品房的一切權益，待商品房建成后請求開發商交付房屋，當然，銀行的日的并不是得到商品房，一般的情況下，銀行會通過拍賣、折價、變賣等方式變現按揭標的物實現其權利。
（3）物上代位權。按揭標的因保險事故毀損滅失或喪失權利，按揭人由此取得的保險金應作為按揭標的的代位物，按揭權人有權就該代位物優先受償。
（4）代為申領房產證并辦理抵押登記的權利。簽訂按揭合同時，因為商品房尚不存在，并未辦理房產證，一般格式合同中都會另行約定，按揭人授權按揭權人或開發商代其向房管機關申請房產證，并辦抵押登記手續，使商品房按揭可順利地、無錯漏地轉化為抵押貸款，從而保護按揭權人的擔保權，保證其不會落空。
2.按揭人的權利
（1）按揭人保有交房請求權和在開發商轉移商品房產權時登記為房屋所有權人的權利。商品房按揭中，按揭人雖將對商品房的期待權設定按揭，但仍享有交房請求權，仍得以買主名義請求開發商交付房產，另外在按揭貸款中雖然己約定接受辦理中領房產證的權利授予按揭權人或發展商，按揭人仍有權要求在房產證上記載為房屋所有權人，確認為屋主的身份。
（2）權證文件返請求權。按揭人清償完貸款后享有請求銀行返還移轉占有的《預售合同》等有關證書、文件的權利。
（3）按揭標的變現后，就超過債務部分金額有返還請求權。按揭人不清償債務時，按揭權人得變現價款優先受償，但受償金額以未償還債務為限，對超出擔保額部分，按揭人作為標的物所有權人身份得收回其剩余價值。
參考文獻：
[1]許明月.英國法中的不動產按揭[A].梁慧星.民商法論從（第11卷）[C].北京：法律出版社.*,277-279.
[2]郭明瑞.擔保法原理與實務[M].北京：中國方正出版社.*,30-31.
[3]同注[1].278.
[4]戴炎輝.吾國近世抵押權論[A].鄭玉波民法物權論文選輯(下)[C].北京：中國政法大學出版社.*，527-528.
[5]同注[1].279.
[6]劉晉.樓花按揭的理論研究與法律調整[A].歐曉紅.預售商品房按揭若干法律問題[A].馬原.房地產案件新問題與判例研究[C].北京：人民法院出版社.*,8.34.36.
[7]王澤鑒.民法學說與判例研究(第一冊)[M].北京：中國政法大學出版社.*,142-145.
[8]龍衛球.民法總論[M].北京：中國法制出版社.*,132.
[9]張俊浩.民法原理(上冊)[M].北京：中國政法大學出版社.*，78.
旅游業被稱作“無煙工業”，在現代經濟發展中作用和貢獻日益突出，并成為一些城市的支柱性產業。文物資源是發展旅游業的重要載體和寶貴財富，對旅游業的發展和興盛具有重要的影響。承德是一個擁有眾多文物的全國著名旅游城市，因其離首都北京只有兩百多公里，可謂位居“天子腳下”，清朝歷史上曾作為京師陪都，因而承德市具有比較豐厚的歷史文化底蘊。改革開放以來，承德市依托豐富的文物資源，加強對文物資源的開發利用和文化旅游品牌的大力打造，促進了旅游業的持續健康發展。本文將根據承德市的具體實際，探討文物保護與承德旅游發展的關系問題。
一、歷史文物是承德市旅游業發展的重要資源
歷史文物是人類智慧文明的遺產，是人類歷史文化的重要載體，是非常寶貴的歷史文化資源和現代旅游資源。承德市是文物古跡比較集中的城市，國家級的重點文物保護單位就多達20余處，省級重點文物保護單位達到60多處，比如：僅世界知名的承德辟暑山莊內，就有380多處清代皇帝題詞牌匾的大小建筑。此外，還有被譽為“小布達拉宮”的折疊普陀宗乘之廟，外八廟喇嘛教寺廟群，明代金山嶺長城等等，具有非常豐富的文物資源和歷史文化積淀。因此，承德市先后被國務院授予了首批“歷史文化名城”、“中國十大風景名勝區”之一、“中國旅游勝地四十佳”之一、中國優秀旅游城市、全國歷史文化名城等。大量寶貴的歷史文物古跡，能夠有效滿足游客游覽參觀、探索求知的需要，為承德市旅游業發展提供了重要的資源。
二、文物保護與旅游業發展的辯證關系探析
（一）文物保護是促進承德旅游業持續發展的重要保障
文物是歷史、文化的沉淀，是存世的“化石”，文物資源是旅游發展的重要資源和載體。文物保護能夠使得文物處于良好的狀態，提高旅游資源的質量，提升旅游景點的吸引力和游客參觀游覽的積極性，從而為旅游業持續發展提供重要保障。承德市將歷史文物資源作為旅游開發和利用一般與三種方式：
1、直接將一些國家級或省級文物保護單位開發為旅游景區（點），從而吸引游客來參觀游覽，例如避暑山莊和外八廟。
2、將體型較小或可移動的文物集中起來成立展覽館或博物館，進行專門、專業的陳列和展覽，既能夠滿足旅客的觀賞需求，又能夠對文物進行科學分類的修繕保護。
3、將前兩種方式相結合，在以文物資源為依托設置旅游景區的同時，將部分小體型文物進行集中展覽。相比第一種方式而言，第二、三種方式更有利于文物保護，更有利于促進文物的健康發展。
（二）旅游業的發展為承德市文物保護奠定了良好的物質基礎
文物保護是一項需要持續投入較大人力、物力、財力和相關技術手段的重要工作，沒有良好的經濟能力和物質基礎，文物保護工作就會受到很大的影響。在旅游業發展過程中，一方面為了增加旅游景點的性價比和吸引力，旅游管理部門必然要投入一定的經費和人力對文物古跡進行修繕和保護，從而文物保護起到很好的促進作用。另一方面，旅游業的發展能夠創造很好的經濟效益，增加文物保護單位（旅游景點）的收入和國家的財政稅收，從而能夠為文物保護工作提供更加充足的資金，進而可以聘請更專業的人員和引進更現代的文物保護技術，促進文物保護工作水平的不斷提升。
（三）文物保護與旅游業發展之間也會存在矛盾與沖突
文物作為一種文化遺跡，經歷了時間的淘洗和沉淀，具有明顯的獨特性和唯一性，是不可隨意取代和不可再生的文化資源。在發展旅游的過程中，如果不注重對文物的有效保護，則可能造成文物的破壞，甚至對文物的價值產生毀滅性的的影響。例如：隨著旅游業的發展和游客人數的大量增長，文物保護區內的商業攤點、游客通道、廁所、生活垃圾等增加，會產生大量的污染物，會對避暑山莊、普樂寺、外八廟等景點內的古建筑、古牌匾、古時刻等造成損害；一些游客的不文明旅游行為，如亂涂亂畫、隨地吐痰等，也會對文物古跡造成很不好的破壞和影響。此外，一些文物古跡的旅游景點管理部門，片面追求旅游收入的增長，在擴大景區規模、增加景區旅游人數方面不充分考慮文物古跡的物力、化學特性和環境承載能力，加之缺乏將旅游收入用于投入文物保護的相關機制，使得文物保護經費主要依賴于財政撥款，割裂了文物保護與旅游業發展的相互關系，既不利于文物保護工作的正常開展，又不利于旅游業的持續健康發展。
三、實現文物保護與承德旅游發展平衡共進的對策思考
文物資源是承德城市發展的重要“名片”和“窗口”，是承德市持續長遠發展的歷史見證和力量源泉，是推動承德旅游發展的文化寶藏。因此，加強文物保護對承德市的發展具有非常重要的意義和價值。在經濟社會發展新常態下，要努力堅持文物保護與發展旅游的“兩手抓”、兩手硬重和“兩促進”，實現文物保護與旅游發展的平衡、和諧發展。
（一）要將文物保護計劃納入全市和各區縣的旅游發展規劃之中，實現文物古跡和旅游景點的長期規劃與統一管理。在積極謀劃承德市旅游業發展過程中，一方面組織專家學者加強對各區域的文物普查、調查、認定和登記工作，建立所需保護的文物資料庫，切實摸清文物的“家底”；另一方面，要按照系統性、科學性、前瞻性的原則，統籌做好文物保護規劃和旅游發展規劃的編制工作，明確擘畫出文物保護、旅游發展的“雙軌道”。
（二）要繼續貫徹“保護為主、搶救第一、合理利用、加強管理”的文物保護工作方針，加大對文物保護工作的人、財、物和技術投入，積極采取科學有效的措施，做好承德市的文物保護工作，保護和繼承好老祖宗留下的自然和歷史文化遺產，為子孫后代留下更多的文物古跡和社會資源。
（三）要充分發揮政府文物保護部門的職能職責，加強文物保護宣傳和執法力度。作為政策制定者的政府及文物保護部門、旅游發展部門，既是文物的保護者、旅游的開發者，又是文物保護和旅游開發行為的監督者。在推進旅游發展與文物保護的過程中，一方面積極爭取國家專項保護資金，不斷拓展文物保護融資和集資渠道，為區域內的文物保護工作提供更多的財力保障；另一方面，不斷建立完善文物古跡動態監測制度、文物定期修繕保養制度、文物單位保護制度等相關制度機制，確保文物保護工作的制度化、規范化開展。此外，還要在旅游景區加強文物保護宣傳，增強游客的文明旅游觀念和文物保護意識，并加強經常性的文物保護巡邏和執法檢查，對故意破壞和損害文物古跡的行為采取“零容忍”態度，堅決予以制止、處罰和打擊。
（四）要注重實現文物保護與旅游業發展的良性互動和融合發展。文物是文化產業的重要載體，是開展文化旅游的重要媒介，具有重要的旅游開發價值和廣闊的旅游市場前景。在旅游發展和文物保護過程中，要堅持“文物保護第一、旅游發展第二”的原則，在做好文物保護的前提和基礎上，積極防止在發展旅游業過程中單一或過度追求經濟利益而忽視或忽略對文物的保護和管理，導致對文物的損害和對文物保護工作的沖擊。
四、結束語
關鍵詞:無紙化/證券交易/民事法律關系
無紙化證券是電子科技在證券市場不斷發展的產物，它是證券登記結算機構或者證券公司計算機系統處理的電子簿記系統內反映證券持有狀態的電子數據信息。投資者通過其在證券登記結算機構或證券公司開立的證券賬戶持有證券，并通過該賬戶進行證券交易和轉讓。相比傳統的有紙化證券，證券持有人原先對紙面證券的支配，演變為通過證券賬戶對其中的電子記錄或者電子數據的支配。目前，我國資本市場的市值已在30萬億元左右，證券賬戶總數超過1.4億。2007年，滬深證券交易所日均證券過戶總金額達2000多億元。也就是說，我國單在證券市場就有30萬億元左右的財產權益都是以無紙化的形式存在，而且每天的流轉總量超過2000億元。可見，以無紙化方式存在的證券財產已經成為社會財富的重要組成部分，也是黨的十七大也提出的“創造條件讓更多群眾擁有財產性收入”的重要途徑。
從本質上說，因無紙化證券權益確認和流轉發生的法律關系屬于民事法律關系的范疇，但是，由于權益載體“無紙化”的特殊物理環境，“權利表現為數字或電子符號；而這些符號又記載于特定的密碼賬戶下面。”[1]上述變化客觀上使得以有體物和以紙面憑證為載體的權利為考量對象的傳統民事法律適應不了實踐的客觀需要，有關證券權利的歸屬、變動、流轉和實現等的相關制度和規則要不存在一些難以適用的情形，要不就是缺少相應的明確規定。無紙化條件下，“電子證券法律規則的缺失對于所有證券市場的參與者而言都是一種不確定性，所有證券市場的參與者將無法按照法律規則明確相互之間的權利義務關系。”[2]由此可見，以促進證券交易效率提高和交易成本降低為目的的證券無紙化給證券的發行、持有和交易帶來了革命性的變化，這種變化對傳統民事法律制度的挑戰是全方位的，亟需從無紙化條件下證券民事法律關系的特殊性出發，抽象出專門的規則和制度，完善《物權法》、《擔保法》、《合同法》、《破產法》、《證券法》等相關民商事法律，明確界定和規范無紙化證券民事權利和義務關系。
一、各類證券賬戶的性質和功能需要法律明確規定
證券賬戶是用于記錄投資者持有證券的余額及其變動情況的載體，證券賬戶記載的內容既是證券權益確認和流轉的基礎和前提，又是證券權益確認和流轉的結果和目標。無紙化證券與證券賬戶不可分離，投資者對證券的持有只能通過控制證券賬戶來實現，不同的證券賬戶所代表和反映的證券權益也不相同。證券賬戶相當于投資者的“證券存折”，用于記錄投資者所持有的證券種類、余額及變動情況。證券賬戶由證券登記結算機構以投資者本人名義為投資者開立，實踐中多由證券公司等開戶機構開戶。證券以紙質憑證存在的條件下是不存在證券賬戶的，投資者只要持有合法取得的證券，就可以對證券進行處分，并擁有證券權利（質押、接受分紅派息及投票權等）；但無紙化條件下這一切權利的行使都需通過證券賬戶來進行。證券賬戶在無紙化證券的市場中扮演著首要角色，可以說，離開了證券賬戶，無紙化證券交易便無法實現。
證券市場目前存在多種賬戶類型，如普通證券賬戶、名義持有人（nominee）賬戶、融資融券賬戶、證券交收賬戶、專用清償賬戶、基金賬戶、定向資產委托管理賬戶等，由于法律對于各類證券賬戶的性質、功能、各種證券持有關系中當事人的權利義務關系等沒有明確規定，實踐中暴露出來的矛盾和問題典型地反映出直接持有和間接持有體系的不同法律效果背后所依托的基礎法律制度的差異：直接持有依托“一物一權”的傳統大陸法系物權制度，是投資者同時作為名義上的所有者直接持有證券的體制；間接持有是指投資者將持有證券交付一個或多個中間機構（證券公司），后者再將投資者交付的證券交存到中央證券存管機構（CSD），發行人股東賬戶登記的證券所有者是最后的中間機構，CSD在登記機構取得股東或債權人的法律地位。
在大陸法系“一物一權”的法律語境下，賬戶登記記載的權利人在法律上被推定為真正的權利人，投資者直接對發行人擁有請求權，被直接登記為其持有證券的所有權，相應地取得股東或債權人的地位。而名義持有人（nominee）賬戶的真正投資者的名稱是不顯示在賬戶名稱中的，也不顯示在股東名冊上，因此這類賬戶的實際受益人的證券權益如何確認在法律層面也缺乏明確規定。有觀點認為，間接持有依托“雙重所有權”的信托制度，“間接模式實際上是信托方式，證券被登記在經紀-交易人、銀行或專門存管人賬戶上，該中介機構作為證券的注冊持有人或在冊所有人(recordowner)擁有法定所有權（legalowner）；而投資者作為最終持有人或受益人(beneficialowner)擁有收益權(beneficialownership)。”[3]一旦名義持有人和實際受益人對證券權屬發生爭議時，這一問題便凸顯出來，實踐中發生過投資者根據證券價值的漲或跌來選擇主張所有權或是主張債權的案例，也成為間接持有制度的難點之一，對于如此重要的民事法律關系問題，我國僅有中國證監會的部門規章《證券登記結算辦法》第18條有相關的原則規定“證券應當記錄在證券持有人本人的證券賬戶內，但依據法律、行政法規和中國證監會的規定，證券記錄在名義持有人證券賬戶內的，從其規定。”而名義持有人制度下，投資者和發行人之間，以及投資者和中介機構之間到底是一種什么性質的法律關系？投資者對于無紙化證券的權利是“純粹的契約性權利”、“共有權”、“信托所有權”還是一種完全不同于傳統權利狀態的“證券權益”？都沒有做出具體明確的規定，這種法律規定的空白狀態，必然會影響到證券市場的穩定運行和創新發展。“投資者的權利性質、權利的行使方式以及保護投資者權益的具體措施必須明確。否則，因為立法不明確所造成的法律風險將會極大地阻礙證券市場的發展。”[4]
二、物權法律制度需要明確證券權益保護的特殊規則
證券無紙化后，投資者對證券的所有權不再依據持有實物證券或者證券上的記名，而是以證券登記機構的電子簿記記錄為依據，體現出非流動性的特點，類似于不動產物權登記；同時，以電子數據形式記載的證券權利，又具有高流動性的特點，類似于動產物權。證券交易的實際情況是，證券的交收不再需要交付證券或者變更證券上的記名，而是由證券登記機構對電子簿記系統中的證券賬戶記加或者記減記錄而做出變更。顯然，由于無紙化證券的特殊存在形式，其權利的歸屬依賴動產權利規則或不動產權利規則存在難以適用的情形。
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無紙化證券的權屬確認和變動是通過證券登記來完成的。而無紙化證券的登記不同于物權登記，它是與證券賬戶結合在一起的，登記可以產生證券權利，如證券發行采用無紙化方式，登記即表明取得證券權利，而無紙化證券的登記又沒有發放權利證書，這都與物權登記有所不同。不動產物權登記著眼于登記機構對于不動產設立、變更、轉讓和消滅的確認，是不動產物權變動的公示形式。而證券登記由于簿記記錄的特殊性，往往在過戶行為的同時發生，不存在權利變動和登記行為的分別實現。此外，從法律效力來看,證券登記的法律效力,不僅是對證券權利狀態的記載和確認,即通過證券登記,可以確認證券合法持有人和處分權人的資格,也可以標明該證券上的權利限制狀況，而且還體現為對證券行為狀態的記載和確認，如要約收購登記，以判斷證券行為結果是否確定和符合規則要求。但就證券登記結算機構進行的證券登記行為，是否可以作為產生無紙化證券權益設立、變更、轉讓和消滅的法律后果的行為，法律上并沒有明確規定。證券登記的登記事項、登記程序、登記職責等也缺乏法律的明確依據。《證券法》第160條第二款的規定“證券登記結算機構應當根據證券登記結算的結果，確認證券持有人持有證券的事實，提供證券持有人登記資料……”。該條規定并未明確證券賬戶的登記記錄具有確認證券權益歸屬的效力。而證券登記結算機構的《證券登記規則》作為商事特別規則規定了登記是確權依據，但由于其層級較低，司法實踐中往往不予認可其效力，一些法官從傳統物權法的概念原則出發，認為股票所有權的判斷并非以證券登記結算機構的登記為準，證券登記是持有登記而非所有權登記，不能作為股票所有權的唯一判斷依據，由此對無紙化證券交易制度造成了相當的影響。三、合同法律制度應當完善集中交易機制的規范內容
在無紙化證券交易環境下，上市證券在集中交易場所以匿名的，由中介人（證券商）介入、“多對多”的電子化方式集中撮合成交。賣出證券將經由賣出客戶證券賬戶，賣出方證券公司證券交收賬戶、證券登記結算機構集中交收賬戶、買入方證券公司證券交收賬戶和買入客戶證券賬戶等五類證券賬戶實現證券權益的流轉。在這過程中，共同對手方（CentralCounterParty,CCP）制度是實現證券交易結算的重要制度基礎。我國證券市場實踐中，證券登記結算機構事實上擔當著絕大部分交易品種和交易方式下的中央對手方，包括以集中撮合方式進行的A股、國債、企業債、回購交易、封閉式基金、ETF、LOF等。共同對手方制度的要義在于，登記結算機構介入證券交易買賣雙方之間，成為“買方的賣方”和“賣方的買方”，這種交易模式完全不同于一對一的傳統交易方式。這一制度要求結算機構作為共同對手方，介入賣買雙方的合同關系，成為所有結算參與人唯一的交收對手。“中央結算機構與參與人的債權債務關系是一個不同于原參與人之間的新的債權債務關系，這兩個債權債務是獨立的，這不僅是因為當事人不一樣，更主要的是因為債權債務關系基于不同的法律關系，參與人之間債權債務基于分別代表其客戶的證券買賣協議；而中央結算機構與參與人之間的債權債務關系基于中央結算規則，如果發生糾紛，依據的不是證券買賣協議，而是按照中央結算規則產生的清算表。”[5]
共同對手方制度的核心內容是責任更替和擔保交收。責任更替的要義在于原來買賣雙方達成的合同被雙方分別以結算機構為共同對手方的兩個新的合同所取代，買賣雙方當事人之間的權利義務關系為共同對手方所承接，當事人只與結算機構一個對手方發生權利義務關系，進行資金和證券的交收。關于中央對手方的形成方式，英美法系國一般采取“約務更替”（novation）制度，也稱為“合同更新”。我國是大陸法系國家，合同法中沒有類似制度，相似的制度是《合同法》第88條關于“當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人”的規定，但考慮到證券交易數量極大，且在瞬間完成，證券公司間達成的合同，無法依據《合同法》第88條，經過雙方同意，將合同權利義務一并轉讓給結算公司。同時，根據共同對手方制度中的擔保交收制度，共同對手方承擔的履約義務并不以任何一個對手方正常履約為前提，即使買賣中的一方不能正常地向共同對手方履約，作為共同對手方的登記結算機構也應該首先對守約一方履行交收義務，然后再根據規則處置違約一方的資產和擔保物，或者向違約方追索等辦法彌補對手方違約造成的損失。由此可見，共同對手方（CCP）結算制度要求有一套完全不同于《合同法》等法律規定的合同履行規則和制度，現行法律難以為登記結算機構成為共同對手方制度提供合理解釋。同時，《證券法》也沒有明確證券登記結算機構的“共同對手方”地位，需要將現有部門規章《證券登記結算管理辦法》中規定的共同對手方制度提升為法律層面的規定。
四、擔保法律制度需要體現證券交收擔保機制的特殊性
金融之本在于資金的融通和流動，而要保障資金融通和流動的順利實現，則離不開有效的擔保法律制度。在無紙化證券交易過程中，交易一方或各方不能按照約定條件足額、及時履行交收義務，其負面效果不只及于傳統交易中的對方，由于實行中央對手方（CCP）交易制度，個別當時人的違約風險往往會演化成系統性的證券交收延遲或交收失敗，在這里，違約風險呈明顯的“敞開性”特點。防范和管理結算風險決定了證券登記結算系統的穩定連續運行，決定了證券交易能否得以最終完成，也決定了整個證券交易系統的安全。在證券交易結算中引入全面的擔保機制，將最大限度的防范結算風險。無紙化證券交易條件下的“擔保體系并不限于一般擔保法意義上的擔保，指為確保證券交易結算的順利完成、確保證券與資金的交割交付而制定的有關機制，特別是在交收違約發生之后為確保交收完成的保障機制，這種機制的核心要素在于在義務人的財產之上設置了某種他人權利，特別是中央登記結算機構的權利。……所以在某種意義上，這種擔保機制并非為了中央結算機構自身利益，甚至可以說在結算關系上中央結算機構沒有自身利益。”[6]事實上，建立在一對一的傳統交易模式基礎之上的擔保法律制度，無法滿足無紙化證券集中交易結算對于建立一攬子擔保機制的需要，現行擔保法律制度并沒有表現出對于無紙化環境的完全適應性。
一是關于擔保的成立強調訂立書面的合同。而在集中交易的證券領域，書面合同的雙方合意是不可能實現的。因此，無紙化證券的交易結算關于擔保的設立大多以業務規則先行的方式解決。當事人一旦進入交易，即被視為接受交易結算規則，而無需另行簽訂單個的書面合同。因此有必要以專門的法律規定來確認以規則方式解決一攬子擔保成立的效力。
二是擔保的具體實現形式偏于單一。《物權法》僅規定質押以登記方式生效，而在當前的證券交易結算實踐中，不同的交易品種的擔保實現方式有一定程度的差異，有過戶、有登記、有控制、有提交。如舊國債回購交易中，以回購登記為擔保設立要件；而新回購交易中則為擔保國債轉入質押庫為擔保設立要件；交收擔保品則以擔保品提交入庫作為擔保成立要件；對于存在自營及經紀業務的結算參與人，客戶資金交收賬戶不足時，登記結算機構可以直接動用自營賬戶內證券完成交收。因此在當前的實際證券交易結算中，擔保物權具體實現形式需要有相應法律的專門解釋規定。
三是沒有規定讓與擔保制度。讓與擔保是適應商事實踐的需要而發展起來的一種法律制度。在證券交易領域，讓與擔保以證券轉入擔保權人證券賬戶作為證券擔保權益生效要件，轉入擔保權人證券賬戶的證券歸屬擔保權人，若擔保人到期履行債務，擔保權人保證返還同質同量的證券財產。這種新型的非典型擔保物權在金融創新實踐中具有十分重要的作用。《期貨交易管理條例》確立了有價證券充抵保證金制度，但由于缺少讓與擔保制度，影響到該項制度功能的發揮。中國證監會的《證券公司融資融券試點管理辦法》基于實踐的需要規定了相似性質的融資融券擔保制度，但由于缺乏上位法的支持使其合法性受到質疑。我國著名民法學者王利明教授認為，雖然《物權法》未規定讓與擔保制度，但是，目前開展的融資融券業務并不會受到影響。當事人可以根據《信托法》確立法律關系。但從為證券業金融創新提供制度基礎的角度，他也指出，“在條件成熟的時候，也可以制定特別法來確立讓與擔保制度。”[7]與此相關聯的是關于禁止流質的規定如何與應證券市場的發展和創新的需求相協調，使之更加有利于市場交易手段的完善和業務模式的拓展。事實上，已經有部門規章層級的《證券公司股票質押貸款管理辦法》突破了原《擔保法》和《物權法》的限制，質權人（銀行）可以在股票市值降至平倉線時，出售質押股票。但直接轉移擔保品以償債規定與我國現行物權法規定的禁止流質原則有所不符。
五、破產法律制度需要考慮證券清算交收的實際需要
《破產法》作為處理破產清算條件下特殊債權債務關系的專門法律，基于債權人公平受償的基本法律價值取向，規定在破產程序啟動后，不能有缺乏法律依據的個別清償行動。破產程序一旦開始，即使是擔保債權人也不能獨自行使其擔保債權。具體到強調安全與效率并重的證券市場，按照無紙化證券特殊交易規則要求履行職責的中央登記結算機構，會因為破產法缺乏特別的規定而面臨相當大的法律風險。
一是清算交收系統的優先性應當予以明確。清算交收系統履約優先原則是國際上對清算交收系統保護的基本原則之一。如我國香港地區及歐盟均規定，清算交收系統相關規則優先于破產法律適用。“證券登記結算機構盡管具有債權人的法律地位，但并沒有獨立的利益，證券登記結算機構債權的實現維護的是整個證券市場的結算安全和全體結算參與人的利益。因此，證券登記結算機構的債權應優先于其他債權實現。”[8]企業破產法》第十六條規定，“人民法院受理破產申請后，債務人對個別債權人的債務清償無效”。這可能成為證券登記結算機構在結算參與人進入破產程序后享有優先地位的障礙，不利于清算交收系統的安全和穩定。證券登記結算機構作為共同對手方，破產結算參與人在結算系統透支時，證券登記結算機構墊付資金完成已達成交易的交收，而該部分墊付的資金來自全市場結算參與人的資金。因此，如果不允許證券登記結算機構對擔保物行使優先受償權，侵害的將是全市場結算參與人的利益，違反公平原則。因此，清算交收系統的優先性是否需要從以下兩個方面得到體現：一方面，結算參與人破產時，證券登記結算機構有權依據業務規則強制要求結算參與人完成進入破產程序前后已達成交易的交收，證券登記結算機構不應受到《破產法》自動中止原則的影響，而且即使結算參與人未提供擔保，結算參與人的破產財產也必須優先用于履行交收義務，另一方面，結算參與人進入破產程序后，在債務人財產的分配順序中，應當賦予證券登記結算機構作為債權人的優先地位或者法定的優先清償順序，證券登記結算機構對依據業務規則強行留置的違約交收證券和結算參與人提交的擔保物有優先受償權，且有權直接依據業務規則對擔保物進行處分。這種優先權應當得到法律的確認，證券登記結算機構可直接依據業務規則行使這種權利，而無需征得法院事先同意。
二是破產管理人的撤銷權應受限制。《企業破產法》第31條賦予了破產管理人有權申請人民法院決定是否解除破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同的權利。然而，此項規定與國際通行的無紙化證券交易最終性原則存在一定的沖突。特別是，當作為結算參與人的證券公司破產時，執行《破產法》的有關規定，就可能影響集中交易和多邊凈額結算秩序，引發系統性風險。因此，對于證券交易所市場已達成的集中交易和已進入清算交收程序的合同，法律似應規定破產管理人不得行使撤銷權，以維護清算交收系統的交收最終性。
注釋:
[1]高富平主持．證券登記結算數據電子化的法律問題研究[R]．中國證券登記結算有限責任公司．證券登記結算重大法律課題研究報告[C]．97,105．
[2]王靜．電子證券的基本法律問題[A]．2008《物權法》與證券市場投資者權益保護高層論壇論文集[C]．115．
[3]高富平主持．證券登記結算數據電子化的法律問題研究[R]．中國證券登記結算有限責任公司．證券登記結算重大法律課題研究報告[C]．97,105．
[4]董安生主持．證券持有模式及不同持有模式下持有人權利研究[R]．中國證券登記結算有限責任公司．證券登記結算重大法律課題研究報告[C]．56．
[5]毛國權主持．證券交易結算擔保體系法律問題研究[R]．中國證券登記結算有限責任公司．證券登記結算重大法律課題研究報告[C]．311,297．
[6]毛國權主持．證券交易結算擔保體系法律問題研究[R]．中國證券登記結算有限責任公司．證券登記結算重大法律課題研究報告[C]．311,297．
物業規約（以下簡稱“規約”）,又名“業主公約”、“物業管理公約”、“住戶規約”、“管理協議”、“區分所有規約”和“管理組織規約”。但規約的概念究竟如何界定,在學術界聚訟紛紜。有人認為,“規約乃規范區分所有建筑物之管理、使用以及所有關系的自治規則”。[1]有人認為,“所謂規約,是指全體區分所有權人就建筑物與基地之管理、使用及所有關系,以書面形式所為之自治規則”。[2]有人認為“,規約系全體區分所有人就其建筑物與基地之管理及使用方法,以書面為一致決之合意”。[3]有人認為,“所謂規約者,乃以區分所有建筑物之合意或集會的決議所定建筑物的管理、營運的根本原則”。[4]有人則認為,“規約乃是全體區分所有人以書面作成有關建筑物或基地或附屬設施之管理使用之一種區分所有人相互間事項之合意”。[5]
以上定義有的強調規約的自治規則性質,有的側重規約的締結程序和形式。筆者認為,鑒于規約的效力不僅及于區分所有權人,還及于區分所有建筑物的繼受人；鑒于主流市場經濟國家和地區的規約均不以全體區分所有人一致同意為其生效要件,把規約界定為合同或契約實有不妥。筆者認為,規約有實質意義與形式意義之別。實質意義上的規約指多數區分所有權人（業主）通過業主大會決議程序制定的、調整區分所有建筑物的使用、維護、管理以及業利義務的、對全體業主具有拘束力的自治規章；形式意義上的規約則指記載該自治規章的書面文件。
以其發生作用的期間為準,規約可分為臨時規約和正式規約。前者指建設單位在銷售物業階段制定的、對建筑物區分所有關系作出約定的臨時性自治規章。后者指在廣大業主入住小區后由業主大會通過的業主自治規章。臨時規約是在前期物業管理階段由開發商起草,并經由業主在簽訂商品房買賣合同之時分別簽字承諾的程序而被提升為規約。臨時規約由于陸續獲得了全體業主的簽字,似乎更貼近意思自治的真意,但畢竟未履行業主大會的通過程序、未獲得全體業主的充分審議與醞釀,因此臨時規約應盡早上升為正式規約。
我國《物權法》先后五次提到了“規約”,并在第83條明確要求業主遵守法律、法規以及規約。《物權法》頒布后,國務院于2007年8月26日對《物業管理條例》作出修改,充實和完善了有關規約的規定。鑒于《物權法》使用了“規約”的概念,修訂后的《物業管理條例》將“業主公約”易名為“規約”,將“業主臨時公約”易名為“臨時規約”。
二、規約的法律性質
（一）規約調整區分所有建筑物的業主之間的利益關系
在獨門獨院的單獨所有建筑物上,物權和利益關系較為簡單,不存在區分所有的法律關系,也無需規約。但在眾多業主共居一座建筑物、共享小區共有部分和共用部分的情況下,建筑物區分所有關系日漸復雜,規約的登場水到渠成。沒有建筑物區分所有關系,也就沒有規約。新《物業管理條例》第17條第1款明文要求規約對有關物業的使用、維護、管理,業主的共同利益,業主應當履行的義務,違反規約應當承擔的責任等事項依法作出約定。規約看似調整人與物的歸屬與利用關系,實則調整人與人之間的利益關系。
（二）規約的實質是對建筑物區分所有權的確認與鞏固
建筑物區分所有權是規約的效力之源。為充分保護小區業主的財產權利，《物權法》第6章專門規定了業主的建筑物區分所有權。規約的核心價值在于,在法律和行政法規的制度框架內,進一步確認和維護廣大業主的建筑物區分所有權。建筑物區分所有權有廣狹二義。狹義的區分所有權僅指專有權而言,即業主對建筑物內專有部分享有單獨或單一的所有權。至于該單獨所有權由一人所有或數人（如夫妻或家庭成員）共有,并不影響該單獨所有權的性質。專有權是業主享有的核心權利。廣義的建筑物區分所有權則指專有權、共有權、共用權、管理權（又稱“治理權”、“成員權”）四位一體的權利。《物權法》第70條也從廣義上界定了業主的建筑物區分所有權:“對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權,對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利”。只不過這種立法表述沒有囊括“共同使用權”而已。[6]專有權的行使以各業主取得的專有部分的面積為邊界,共有權、共用權、管理權的行使原則上也以各業主專有部分的面積比例為計算依據,但全體業主協議或規約另有約定的除外。為了從根本上維護全體業主的切身利益,廣大業主必須通過規約的彈性化條款詳細規定謀求業主利益共享、多贏的法律機制,并明確禁止任何害及特定業主和不特定業主的行為。例如，《物權法》第77條禁止業主違反法律、法規以及規約,將住宅改變為經營性用房。可見,雖然立法者不禁止業主將住宅改變為經營性用房,但規約有權禁止業主將住宅改變為經營性用房。因此,規約派生于建筑物區分所有權,且為鞏固與落實（而非否定）建筑物區分所有權而存在。
（三）規約具有自治規章的性質,但與合同有著嚴格區別
意思自治、物權尊重與過錯責任乃當代民法的三大重要支柱。規約是廣大業主意思自治的產物。制定和實施規約是業主弘揚物業民主和業主自治精神的重要方式。規約應當囊括業主圍繞區分所有建筑物的使用和管理所發生的各類法律關系,既包括業主對建筑物的單獨所有權關系,也包括業戶共同體的共有關系,還包括業主共同體內部的治理關系（如業主大會制度和業主委員會制度）等,因此堪稱業主共同體的“總章程”和“內部小憲法”。
有學者認為規約是與買賣、金錢借貸等類似的區分所有權人間的契約[7],有學者認為規約與單純的甲乙兩當事人間的契約并不相同,為更加社會化的契約。筆者認為,規約作為自治規章雖與合同同屬意思自治的產物,但并非嚴格意義上的合同或契約。嚴格說來,意思自治派生出來的行為自由既包括契約行為自由,也包括多方行為自由。而規約自治恰恰屬于多方行為自由的范疇。具體說來,二者有三大主要區別:
（1）體現的當事人意志不同。在不侵害當事人和第三人合法權益的底線下,合同要體現各方締約當事人的意思表示。而由于業主人數眾多、很難獲得全體業主的一致同意,規約只需將在建筑面積和人數上均處于多數地位的業主的意志擬制為全體業主的意志即可。因此,規約要體現小區共同體最高意思決定機構（業主大會）的意志,即大部分業主的意志,而非必然體現每位業主的意志。當然,科學而睿智的規約應當盡量把追求全體業主的利益最大化作為價值追求。
（2）相對性的表現形式不同。依合同法一般原理,合同只能拘束締約各方,不得為第三人設定義務,只能為第三人設定利益；而依《物業管理條例》第17條第3款,即便沒有參加規約制定和表決的業主,也要接受規約的拘束,履行規約規定的義務。實際上,不僅業主及其受讓人（包括概括繼受人和特定繼承人）受規約的拘束,物業服務企業也受其拘束。此為規約與普通的債權契約又一本質區別。
（3）變更程序不同。依合同法一般原理,除經締約各方合意,合同不得更改；而依新《物權法》第76條第2款和《物業管理條例》第12條第3款,業主大會有權根據面積多數決和人數多數決的雙重多數決定原則變更規約中的全部或部分條款,即使某一業主不同意,亦不影響規約變更之效力。可見,將“規約”稱之為“合同”或“契約”,可以形象地揭示規約的自治性格、私法性格,更加突出業主在塑造和影響規約內容方面的決定性作用。但問題在于,這種松散的概括在法律上有欠嚴謹。
（四）規約是對區分所有建筑物立法的細化、補充和變更
作為意思自治的法律文件,規約有必要、也有可能對區分所有建筑物立法作出補充和變更的相關規定。具體說來,可以區分三種情況:（1）在立法者僅作出原則規定的情況下,規約可以在技術操作層面就細節問題作出詳細規定。（2）在立法者未作任何規定的情況下,規約可以根據立法者的授權作出補闕規定。這是“法無禁止皆可為”的私法自治理念的重要體現。（3）在立法者作出任意性規定的情況下,規約可根據小區業主的意思自治變更任意性立法規定,改采更適合本小區特殊情況、更符合廣大業主切身利益和內心真意的小區自治規則。正因為如此,在法院或仲裁機構適用規約裁判案件時,應當重視規約作為物業糾紛裁判準則的重要作用。
三、規約對人的律拘束力
（一）規約對全體業主具有約束力
《物權法》第83條第1款和《物業管理條例》第7條第1項均從正面規定了業主遵守規約的義務。《物權法》第78條規定,業主大會或業主委員會的決定,對業主具有約束力；《物業管理條例》第17條第3款更明文規定:“規約對全體業主具有約束力”。即使某業主在制定和修改規約時發表了反對意見,也要受該規約的約束。該法第77條還規定業主不得違反法律、法規以及規約,將住宅改變為經營性用房。當然,如果規約違反了法律和行政法規,任何業主均有權尋求司法救濟。由于業主委員會委員當然具備業主的身份和資格,規約對業主委員會委員當然具有拘束力。
（二）規約對房屋受讓人具有約束力
規約對于直接從開發商手中購買一手房的業主以及從其他業主繼受取得二手房的新業主都具有拘束力。規約約束規約締結時的業主,其法理依據在于業主人頭多數決與面積多數決的雙重物權民主機制。規約也約束并未參與管理公約締結的新業主。其法理依據在于,新業主從前手繼受取得二手房時不僅取得了對二手房的物權,而且概括繼受了前手作為業主的法律地位或資格。既然前手的業主地位和資格中包含遵守規約的義務,后手當然應當履行該義務。該觀點可概括為業主地位移轉說。在公司法框架下,股權受讓人雖非公司章程的制定和修改者,但由于受讓了前手的股東資格,當然繼受前手遵守章程的義務。由此可類推,受讓人在受讓房屋之初已默示承諾接受前手參與制定和修改的規約。
值得注意的是,我國臺灣地區《民法典》物權編條文修正草案第799條第6款也確認了規約對區分所有建筑物受讓人的拘束力:“區分所有建筑物之所有人間依法令、規約或約定所生之權利義務,繼受人應受拘束。但特定繼受人對于規約或約定之內容,以明知或可得而知者為限。”[8]由此可見,規約對繼受人生效的前提是規約已經獲得登記的公示,或雖未獲得登記的公示、但繼受人對規約內容明知或應知。
（三）規約對物業服務企業具有約束力
《物權法》和《物業管理條例》雖然明確規定規約對全體業主具有約束力,但規約對物業服務企業是否具有約束力,則語焉不詳。例如，《物業管理條例》第36條第1款雖然要求物業服務企業按照物業服務合同的約定提供相應的服務,但也未觸及規約對物業服務企業的拘束力問題。
物業服務企業既然與全體業主立于物業服務合同關系之中,則受《合同法》總則的調整,似乎不必遵守業主群體的意思自治文件。但問題在于,物業服務企業在為多數業主提供物業服務時,物業服務企業與業主之間會存在利益沖突。倘若物業服務企業在提供物業服務時漠視規約的內容及其背后的主流價值觀,就無法為廣大業主提供滿意的物業服務。因此,從物業服務企業接受委托的法律事實本身可推定其作出了遵守規約的默示承諾。
無論從圓滿履行物業服務合同的角度看,還是從緩解當前物業服務企業與業主尖銳對抗的矛盾的角度出發,物業服務企業都必須遵守和落實規約。畢竟,接受委托而提供物業服務是一種誠信密集型、風險密集型的商事活動。物業服務企業本應在接受委托之前對規約作出必要的審慎調查,而取得并知悉規約內容則是其中的重要一環。當然,倘若物業服務企業不愿接受規約的拘束,也可放棄提供物業服務的商業機會。對此可采取舉輕明重的解釋方法。例如，《物業管理條例》第23條要求建設單位在物業銷售前將臨時規約向物業買受人明示,并予以說明；物業買受人在與建設單位簽訂物業買賣合同時,應當對遵守臨時規約予以書面承諾。既然分散的買房者尚應對業已存在的臨時規約作出遵守承諾,那些直接面對廣大業主提供職業化、專業化物業服務的企業更應作出遵守承諾。
有人可能擔心業主惡意濫用制定規約的話語權損害物業服務企業的權益。此種擔心是不必要的。首先,規約的內容必須合乎法律和行政法規所保護的法意和主流價值觀（包括誠實信用原則與公序良俗原則）,與強制性法律規范相抵觸的規約條款無效。《物業管理條例》第17條第2款也明文要求規約尊重社會公德,不得違反法律、法規或損害社會公共利益。其次,對于內容存在法律瑕疵的規約條款,任何人（包括物業服務企業）均可向人民法院提起規約條款無效確認之訴,且不受除斥期間的限制。遺憾的是，《物權法》和《物業管理條例》并未規定人民法院對瑕疵規約的司法審查機制,亦未明確規定物業服務企業的請求權。建議立法者修改《物權法》和《物業管理條例》時補闕這一立法漏洞,以充分維護物業服務企業的合法權益。
（四）規約原則上不能當然拘束承租人
規約固然可以拘束業主,但在業主出租房屋的情況下,規約是否對承租人具有約束力,需要具體情況具體分析。具體說來,規約原則上不能當然拘束承租人,但規約設定的可讓渡義務可籍由租賃協議轉移給承租人,至于規約設定的、與使用人身份緊密相連的義務則可直接拘束承租人。既不能認為規約對承租人絲毫不產生拘束力,也不能認為規約中的全部內容絕對都拘束承租人。首先,規約原則上不能當然拘束承租人。這是由于規約的制定和修改主體是全體業主,而非承租人。承租人要參與規約的制定和修改過程,只能從出租人尋求權的授予。承租人僅憑其承租人的法律資格,缺乏制定和修改規約的主體資格。恰恰由于規約的制定和修改過程無法充分反映和體現承租人的利益與意志,規約只能是業主的自治自律規章,而非承租人的自治自律規章。相比之下,在房屋轉讓的情況下,由于業主的法律身份直接讓渡給受讓人,因此規約可以直接約束房屋的受讓人；而在房屋出租的情況下,出租人的身份依然保留,出租人作為業主享有的完整物權以及由此派生出來的諸多業利并未當然移轉給承租人,因此規約原則上不能直接約束房屋的受讓人。
其次,規約設定的可讓渡義務雖然不能直接拘束承租人,但可以籍由租賃協議的轉化程序,將規約設定的業主義務轉移給承租人。換言之,租賃協議可以把規約為業主設定的某些具有可讓渡性的義務轉化為承租人的約定義務。在這種情況下,直接拘束承租人的法律文件不是規約、而是租賃協議。基于這一法律思維，《物業管理條例》第48條也規定“物業使用人在物業管理活動中的權利義務由業主和物業使用人約定,但不得違反法律、法規和規約的有關規定。物業使用人違反本條例和規約的規定,有關業主應當承擔連帶責任”。因此,承租人可以通過租賃協議把規約設定的部分義務轉嫁給承租人,但無權把自己基于規約承受的義務全部轉嫁給承租人。例如,從表面上看,承租人向物業管理公司繳納物業費的行為似乎源于規約設定的義務,實則源于租賃雙方之間的房屋租賃協議。業主向物業服務企業交納物業服務費用是規約和物業服務合同為業主（而非承租人）設定的義務。因此,倘若承租人拒絕或怠于向物業服務企業交納物業服務費用,物業服務企業也只能向出租人追償,而不能向承租人主張債權。當然,物業服務企業、出租人與承租人可以簽訂三方協議,直接約定由承租人直接向物業服務企業繳納物業費、進而免除出租人的繳費義務。但此時承租人直接向物業服務企業繳納物業費的義務產生于承租人的意思自治,而非源于無法體現承租人意思自治的規約強制。此外,倘若三方協議并未明確約定免除出租人的繳費義務,在承租人拒絕或怠于向物業服務企業繳費的情況下,物業服務企業依然有權向出租人追償。
其三,規約規定的與使用人身份緊密相連的、尊重其他業主物權的義務可直接拘束承租人。此類義務雖然拘束業主,但在業主身份與承租人身份互相分離的情況下,此類義務直接拘束承租人。此種義務與其說是規約設定的義務不如說是《物權法》設定的義務。不動產物權包括其他業主對專有部位、共有部位與公用部位的物權也應受到包括承租人在內的其他人的尊重。例如,作為房屋使用人,承租人必須遵守本物業區域內物業共用部位和共用設施設備的使用、公共秩序和環境衛生維護等方面的規章制度；必須按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的原則妥善處理相鄰關系；必須按有關規定合理使用水、電、氣、暖等設施設備,不擅自拆改等。倘若承租人擅自拆改房屋承重結構、主體結構、改變房屋外觀,應當對其他業主承擔相應的民事責任（包括恢復原狀、賠償損失等）。對于業主的同居者承擔的此類義務也應做如此解釋。至于規約中載明的與使用物業并不直接相關的義務（如按規定交存、管理和使用專項維修資金的義務、參加業主大會并予以表決）就不能拘束承租人,只能拘束出租人。
此外,鑒于開發建設單位是小區物業的原始業主,該業主的身份貫穿于物業銷售的全過程,甚至在物業銷售完畢之后開發建設單位依然擁有對小區部分建筑物的物權,因此開發建設單位也應接受規約的拘束。限于篇幅,茲不贅述。四、規約的生效時間
（一）成立生效主義
規約的生效時間是指規約開始對相關當事人產生法律約束力的時間。遺憾的是，《物權法》和《物業管理條例》均未規定規約的生效時間。根據私法自治原則的要求,民事法律行為原則上自成立之時起生效,但法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的,依照其規定。《合同法》第44條亦有類似規定。因此,規約原則上應當自其被業主大會通過之日起開始生效。至于業主大會的通過要件,根據《物權法》第76條第2款之規定,制定和修改規約應當經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意才能生效。為穩妥起見,業主大會通過和修改規約應當作出書面決議,并由參會業主或其人在決議上簽字。
值得注意的是,一些地方推出的業主規約范本將行政機關的審批與入住業主的簽字比例共同作為規約的生效條件。例如,深圳市住宅局1996年11月27日推出的《業主公約》第4條第1項規定“,本公約由開發建設單位或受其委托的物業管理單位報物業管理主管部門審核批準,在辦理住用手續時由業主簽字,并經百分之十五的已住用業主簽字后生效”。行政機關批準的好處在于:有利于運用行政保護手段提升規約內容的合法性水準；但其缺點在于:不利于充分弘揚業主自治的精神,也不利于充分發揮司法審查的積極作用。
筆者認為,我國《物權法》和《物業管理條例》均未將行政批準或行政登記作為規約的生效前提,不能解釋為立法者的無心之失,而應當解釋為立法者鼓勵業主自治和物業民主的良苦用心。當然,為提高規約的公示力和公信力,方便潛在的購房者前往查詢規約內容,立法者應當要求規約在行政主管機關辦理備案或登記手續。
成立生效主義原則允許買賣雙方依意思自治原則,通過附條件或附期限的方式控制規約的生效時間。[9]例如,規約可約定該規約在某一時點屆至時開始發生效力,也可約定在某一條件成就時開始發生效力,還可約定自其辦理公證之日起生效,但所附條件不得違反強制性規定和邏輯常理。倘若規約本身并未約定規約生效的時間或條件,規約應當理解為自其被業主大會通過之日起生效。
（二）臨時規約的生效時間
臨時規約與正式規約的生效時間并不相同。《物業管理條例》第23條規定,建設單位應當在物業銷售前將臨時規約向物業買受人明示,并予以說明；物業買受人在與建設單位簽訂物業買賣合同時,應當對遵守臨時規約予以書面承諾。筆者認為,建設單位在物業銷售前起草臨時規約的行為可以理解為要約行為,物業買受人的書面承諾行為可以理解為承諾行為。因此就買受人而言,臨時規約自其被買受人書面承諾之時起生效。由于在一個物業管理區域內存在眾多業主,業主買受物業的時間和書面承諾時間又有先后之別,認定臨時規約的效力只能采取因人而異的態度。具體說來,臨時規約并不像正式規約那樣對全體業主具有一體適用的統一生效時間。對于不同的業主而言,由于承諾的時間存在先后差異,臨時規約的生效時間也會存在先后之別。
但在實踐中,仍存在一些認識偏差。例如,北京市建委2008年1月10日向社會公開的《臨時規約示范文本》（征求意見稿）第42條規定:“本規約作為物業買賣合同附件,自物業第一買受人簽字承諾之日起生效,至業主大會制訂的規約生效之日終止”。此外,建設部在2004年9月的《業主臨時公約示范文本》第37條也規定:“本臨時公約自首位物業買受人承諾之日起生效,至業主大會制定的《業主公約》生效之日終止。”上海市房屋土地資源管理局于2005年1月的《業主臨時公約示范文本》第14條亦步亦趨:“本公約自本物業管理區域內的首套物業銷售之日起生效,至業主大會成立并通過《業主公約》后終止。”此種表述的邏輯并不嚴謹。既然在第一買受人簽字承諾之日,尚未出現第二買受人或第三買受人,就不能得出結論認為臨時規約在第一買受人簽字承諾之日就已經對第二買受人生效,而只能認為該公約僅對已承諾的第一買受人生效。建議將該條修改為:“本規約作為物業買賣合同附件,自物業買受人分別簽字承諾之日起陸續生效,至業主大會制訂的規約生效之日終止”。
鑒于實踐中的首次業主大會召開難度相當之大,致使大部分業主入住小區與首次業主大會召開之間的時間曠日持久,為便利業主及時根據入住以后物業管理的新情況和新問題在法治框架內靈活調整區分所有建筑物的權利義務關系,筆者認為已經簽署承諾遵守臨時規約的業主有權根據《物權法》第76條之規定修改臨時規約。換言之,在臨時規約經由業主大會轉化為正式規約之前仍然具有可修改的性質。主要法理依據在于，《物權法》第76條提到的制定和修改規約的事項“由業主共同決定”。此處的“規約”包括“臨時規約”；“業主共同決定”既包括業主大會的決策機制,也包括業主大會之外的決策機制。因此,倘若專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意修改臨時規約,則臨時規約的修改行為原則有效。
五、規約的可訴性
（一）規約具有可訴性
規約是業主共同體的自治規則,是業主共同體的“根本憲法”。基于契約自由的理念,可以認為生效的合同等于有效的法律；基于物業民主和業主自治精神,也可以說生效的規約等于有效的法律。因此,生效的規約包括臨時規約不僅受到法律的確認和保護,也具有在物業爭訟中辨別曲直、裁判是非的法律功能。規約不僅可以作為判斷侵害業主利益的某一行為是否具有不法性的重要依據,也具有較強的可訴性。而其是否具有可訴性即可裁判性,恰恰是檢驗規約法律效力的試金石。
可喜的是，《物權法》第83條第1款從正面要求業主遵守法律、法規以及規約,第2款則從反面規定了違反規約的行為的法律后果:業主大會和業主委員會,對任意棄置垃圾、排放污染物或噪聲、違反規定飼養動物、違章搭建、侵占通道、拒付物業費等損害他人合法權益的行為,有權依照法律、法規以及規約,要求行為人停止侵害、消除危險、排除妨害、賠償損失；業主對侵害自己合法權益的行為,可以依法向人民法院提訟。這種正反呼應的立法方式無疑提升了規約的可訴性。從立法例上看,立法者在提及“法律、法規”之外,對于現實生活中多如牛毛的部門規章的地方性法規都未提及,卻對“規約”情有獨鐘,并將其與“法律、法規”相提并論,可見立法者對規約效力的重視程度。該條款意味著,作為業主共同體化身和代表人的業主委員會以及作為個體權利人的業主均可依據規約主張相應的民事權利。但無論是共益訴訟制度,還是自益訴訟制度都有待進一步完善。
在實踐中,規約的可訴性也受到了應有重視。例如,北京市建委2008年1月10日向社會公開的《臨時規約示范文本》（征求意見稿）第28條就規定:“業主、物業使用人、開發建設單位、物業服務企業違反本規約約定的,受侵害當事人可以申請仲裁,也可以向人民法院提訟”。這一方向無疑是正確的。問題是,在商事仲裁的框架下,仲裁和訴訟并非兼容。該條款應當進一步規定可供業主選擇的爭訟解決模式究竟是仲裁還是訴訟。建議規約范本進一步作出明確約定。
（二）共益訴訟
就業主委員會而言,新《物業管理條例》第15條第4項規定,業主委員會負責監督規約的實施。作為規約實施的監管主體,業主委員會既有權利、也有義務以自己的名義、為了全體業主的利益而對違反規約、損害廣大業主利益的違法違規行為提起民事訴訟。當然,業主委員會并非獨立的法人,亦非直接的物業權利主體,因此業主委員會的訴訟主體地位有待深入探討。
在司法實踐中,人民法院往往確認業主委員會的訴訟地位。例如，《北京市高級人民法院關于審理物業管理糾紛案件的意見（試行）第1條就規定:“業主委員會于下列情形下可作為原告參加訴訟,以其主要負責人（主任或副主任）作為代表人:物業管理企業違反合同約定損害業主公共權益的；業主大會決定提前解除物業服務合同,物業管理企業拒絕退出的；物業服務合同終止時,物業管理企業拒絕將物業管理用房和規定的資料移交給業主委員會的；其它損害全體業主公共權益的情形。沒有成立業主委員會的,由全體業主行使提訟的權利”。
筆者主張,業主委員會可以作為民事訴訟中的原告,其法律地位可界定為不具有法人資格的其他組織。至于業主委員會勝訴或敗訴的法律結果當然歸屬該業主委員會代表的全體業主。倘若由于業主委員會委員違反誠實守信、勤勉盡責的誠信義務,導致業主委員會敗訴、業主共同體遭受不應有敗訴后果的,業主共同體可以追究業主委員會相關人員的民事責任,并將其依法解聘。
（三）自益訴訟
作為個體的業主也有權以規約為依據主張自己的民事權利。倘若某業主在裝修時違反《規約》的規定擅自打孔,把樓上業主的樓板打穿,樓上業主就有權請求樓下的裝修鄰居承擔相應的民事責任。業主委員會提訟的目的是維護多數業主的財產利益,而業主個體提起民事訴訟的目的是維護自身的財產利益。因此,業主委員會與業主個體提起的民事訴訟雖有區別,亦有聯系。歸根結底,業主委員會維護的多數業主利益要落實到每一個業主身上。因此,業主委員會與業主個體提起的民事訴訟必然會存在交叉。
筆者認為,為避免共益訴訟與自益訴訟之間的不必要交叉以及由此導致的重復訴訟現象,應當確立自益訴訟即業主個體訴訟優位的理念。換言之,只要業主個體訴訟可以救濟的業利,原則上應當由業主提起個體訴訟主張權利救濟。倘若受害業主數量較多,或單獨業主提起民事訴訟存在難以逾越的法律障礙或事實障礙（如受害業主普遍存在著搭便車的理性冷漠現象）,則應鼓勵業主委員會代表廣大業主對不法行為人提起民事訴訟。例如,倘若物業服務企業擅自在電梯間和小區門口與廣告公司合作放置和播出商業廣告、賺取利潤,業主委員會就有權代表廣大業主要求物業服務企業把廣告費收入按照業主的不同建筑面積轉交廣大業主。從長遠看,修改《民事訴訟法》,引入集團訴訟制度,與業主委員會訴訟制度相比具有異曲同工之妙。
正是由于規約可以作為業主爭訟的裁判依據,為預防、化解和減少不必要的物業糾紛,構建和諧的物業環境,規約的條款應當盡量詳細、周密。實際上,規約只有具備可操作性,才能避免不必要的爭訟。倘若規約原則性較強,可操作性較弱,只能滋生更多的爭訟。
六、瑕疵規約的法律救濟
（一）瑕疵規約救濟的必要性
《物業管理條例》第17條第2款規定:“規約應當尊重社會公德,不得違反法律、法規或損害社會公共利益”。依反對解釋,破壞社會公德,違反法律、法規或損害社會公共利益的規約無效。《物權法》第78條第2款和《物業管理條例》第12條第5款均規定:“業主大會或業主委員會作出的決定侵害業主合法權益的,受侵害的業主可以請求人民法院予以撤銷。”遺憾的是，《物權法》和《物業管理條例》僅提及業主委員會的司法審查機制,而未提及規約的司法審查機制,更未在嚴格區分規約瑕疵的不同類型的基礎上對瑕疵規約規定不同的救濟機制。
鑒于規約是調整區分所有建筑物法律關系的總章程,關系到廣大業主的切身利益,為構建業主之間、業主與物業服務企業之間、業主與開發商之間和諧相處的法治環境,必須建立健全瑕疵規約的法律救濟機制。筆者建議,根據規約瑕疵輕重之不同,增設規約無效確認之訴和規約撤銷之訴的制度。
（二）規約無效確認之訴
為確保規約的穩定性與公信力,規約的無效確認應當以訴訟為之。規約無效確認之訴針對實體內容違公德、違反法律、法規或損害社會公共利益的規約條款而言。倘若某規約規定每位業主在裝修時可以隨意拆改房屋承重結構和主體結構,就屬于違反保護他人合法財產權利的侵權法的行為,應當認定為無效。倘若規約中僅有部分條款無效,并不影響其他有效條款的效力。
法律規范包含任意性規范和強行性規范,前者允許當事人按照意思自治原則,變更或排斥此種規范之適用；后者則不容當事人予以變更或排斥。而強行性規范又有命令規定與效力規定之別,違反前者的行為雖應承受一定的法律責任（即公法上的責任）,但行為本身并不因此而失效；違反后者的行為,不但要承受法律責任,而且行為本身當然無效。因此,對于《物業管理條例》第17條第2款規定提及的“法律、法規”應運用限縮解釋方法將其解釋為強制性規定中的效力規定的情形。倘若規約條款違反了強行性法律規范中命令規定的情形,由于瑕疵較輕,筆者認為可以將其視為撤銷原因。
（三）規約撤銷之訴
規約不但應當符合內容合法的要求,而且應當符合程序嚴謹的要求。所謂程序嚴謹是指通過規約的業主大會的召集程序、表決方式不僅應當遵守法律、行政法規中的程序規則,而且應當遵守業主大會議事規則中的程序規則。倘若某規約違反了這些程序規則,業主就有權請求法院予以撤銷。例如,根據《物權法》第76條第2款以及《物業管理條例》第12條第3款之規定,決定規約應當經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意。倘若通過某規約的業主大會在召開之前沒有及時通知全體業主,或在業主大會上贊成某規約的業主所代表的專有部分占建筑物總面積尚未過半數,或其所代表的專有部分占建筑物總面積雖然過半數、但其總人數仍未超過全體業主過半數,該規約就存在程序瑕疵,任何業主均有權請求法院予以撤銷。
注釋:
[1]溫豐文.建筑物區分所有權之研究[M].臺北:三民書局股份有限公司,1992.150
[2]陳華彬.現代建筑物區分所有權制度研究[M].北京:法律出版社,1995:217.
[3]戴東雄.論建筑物區分所有權之理論基礎（Ⅱ）[J].法學叢刊,1984,（3）.
[4]陳俊樵.論區分所有建筑物之管理組織[J].中興法學,1987,（1）.
[5]何明楨.建筑物區分所有之研究,我國臺灣地區政治大學法律研究所碩士論文,第66頁.
[6]在我國,由于實行城市國有土地所有權制度,業主對小區道路的共同權利不是共有權,而是共用權,即共同使用的權利。
[7]溫豐文.建筑物區分所有權之研究[M].臺北:三民書局股份有限公司,1992.151
關鍵詞：現物要約消費者保護合同
一、現物要約中的基本法律問題
隨著社會生活的發展和市場競爭的日益加劇，經營者往往主動向消費者提供各種現物作為要約內容，以達到促進合同訂立的目的。
（一）現物要約的內涵
此種未經消費者訂購而郵寄或投寄商品，被我國臺灣地區的民法學界稱為現物要約，即德國民法中的未預定物給付（LierferungderUnbestelleSache）。現物要約雖然以“現物”為名，但事實上經營者除了寄送各種可能的實物外，還可能提供其他各種特別的給付（dieErbringungunbestelltersonstigerLeistungen），如服務等而非以物權法中的有體物為現，因其他各種特別給付和實物在法律調整上并無實質不同，因此本文采用臺灣地區學者現物要約的稱謂而統指上述兩種情況，并不加以特別區分。
一般而言，當事人之間要成立合同，必須經過要約人的要約和相對人的承諾，達成意思表示一致時，合同才能成立并進而發生合同履行和標的物交付的問題。但在現物要約中，經營者直接以所寄送的實物為要約，一經消費者承諾合同即告成立，并且消費者原則上可即時取得該實物的所有權，不需要另外的交付行為。現物要約最大的特點就在于“未訂”，經營者事先并未得到消費者的指示，而自行向消費者寄送實物。與“未訂”相對應的概念是訂購，這里的訂購應當只是一種事實上請求寄送貨物的行為，不含有任何法律行為要素。
（二）現物要約與試用買賣的區別
現物要約不同于試用買賣，后者是指以買受人認可標的物為條件的買賣。在試用買賣時，一旦買受人認可所試用的標的物，買賣合同即告成效，此時出賣人也無須特別交付。因此，許多消費者在收到經營者寄送的標的物時，往往會誤以為這是試用買賣。但現物要約和試用買賣有著根本區別，試用買賣中所發生的試用是雙方當事人意思表示一致的產物，出賣人交付標的物是依照成立合同所為的法律行為，而認可試用的標的物只是買賣合同生效的條件。在現物要約中經營者提供實物并不是依照成立的合同而履行義務，而是將實物作為一個要約，以促使買賣合同的成立。現物要約還區別于錯誤交付。所謂錯誤交付（Falschlieferung、又被稱為Aliud-Lieferung）是指合同一方當事人未按照合同約定交付標的物。此時，錯誤交付的一方因其交付不符合合同約定，而構成違約，應依法承擔違約責任。但對于經營者錯誤交付的標的物，消費者不能作為一個現物要約，此時經營者寄送標的物的目的在于履行已經成立之合同，并非是為促使一個新合同的成立。但值得探究的問題是，如果經營者因地址錯誤等原因，而將寄送給消費者甲的標的物而誤寄送給乙，此時對于錯誤接受該標的物的消費者乙，是否構成現物要約。筆者認為，此時乙并非為經營者的受約人，并且其可以通過郵寄的地址、收寄人的姓名等證據充分認識到這一點，因此，經營者甲和消費者乙之間的關系應依照不當得利的有關規定加以調整。經營者有權請求錯誤得到該標的物的消費者返還該物。
（三）現物要約產生的問題
現物要約時，經營者一般會要求消費者在一定期限內給予答復，并單方規定，如果其未在規定期限內退還或拒絕就視為消費者同意，此時這種約定是否具有法律效力，值得分析。按照民法一般原理，消費者對經營者的這種單方面約束并沒有效力，因為任何人不得片面課以相對人作為或不作為的義務是法律的一項基本原則，默認只有在法律有特別規定或雙方約定的情況下才能具有法律意義的表示作用，因此相對人的沉默并不會導致合同的成立。在這里，消費者似乎可以得到如一般抽象民事主體一樣的法律保護，對其所處于的弱勢地位并不需要現代民法的特別保護。但問題是除了沉默外，消費者在收到此種實物時，大多數會對經營者提供的物品給予一定范圍的使用，此時是否會構成民法中的“可推斷的意思表示”，即通過可推斷的行為表示的意思表示，卻需要認真對待。如果消費者對經營者郵寄的物品給予了使用或者消費，無疑可以得出存在可推斷的意思表示這一結論。但如果消費者只是試用該實物，甚或只是主觀上想適用，但客觀上卻利用了該物，此時應如何界定和區分消費者的行為是一種簡單試用或是具有同意意思表示的可推斷的行為，就證據角度出發，實是存在疑問，因而實務處理中可能我們將不得不面對這樣一個窘境，盡管我們沒有苛求缺乏一般法律常識的消費者去理性的判斷和分析自己的行為，但依照傳統民法意思表示理論處理現物要約問題時，最終得到的結果卻是合同成立，從而形成另一種被迫消費，導致損害消費者的權益。
現物要約產生的另外一個問題是，現物要約中的實物是經營者主動提供的，并沒有得到消費者的預先指示，如果消費者并不同意該合同，則消費者對經營者提供的實物應承擔如何的義務，消費者應否尊重經營者的所有權而妥善保管該物，亦或應進一步返還該物。依照傳統民法之規定，經營者或可依照所有權，行使所有物返還請求權，亦或將按照不當得利的規定請求消費者返還該物，而消費者將只能依照無因管理的規定而請求經營者就其保管和返還的費用給予補償。如若消費者毀損了該作為要約的實物，經營者更可直接請求消費者承擔侵權損害責任，在此種情況下，消費者將事實上購買該物。為避免該等不利的情況，消費者的理性選擇或許只能是妥善而謹慎的保管該物，并積極的聯系經營者以妥善處理自己手中的實物。或許我們可通過界定侵權責任中消費者主觀過錯程度，而減免消費者承擔侵權責任的可能，但不管如何，消費者都將不得不面對一個對自己不利的局面，反而是處于優勢地位的經營者可能會比消費者得到更要全面和徹底的保護。如果第一個問題傳統民法還可以給消費者以一定的保護，那么在實物要約中消費者面臨的第二個問題，卻使得我們不得不反思傳統民法的規定是否合理，是否有利于保護消費者，以實現民法實質公平的價值目標。
分析現物要約中的消費者，不難發現在傳統民法框架下，我們的解決方法都將使消費者在事實上處于不利的地位。事實是，現物要約最大的特點就在于消費者對經營者提供的要約實物事先并無任何的預兆，如果法律不對此給予特別調整和保護，消費者必將被迫接受由其所代來的種種義務，而與消費者承擔的這些大量義務和相應責任而言，經營者將可能對自己不負責的推銷行為不承擔或承擔很少的責任，這無疑與現代民法維護實質公平，要求保護消費者的精神相矛盾。因此我們可能的選擇是，為維護消費者的合法權益，需要借助國家強力去調整現物要約中經營者和消費者的私法關系，就如同國家規定強制締約制度以保護消費者一樣。
二、現物要約中消費者保護的方法
為探尋現物要約中保護消費者之方法，本文試圖以德國法上的處理為中心，結合我們所收集到的有關國家和地區法律，就現物要約中合同效力認定和消費者對要約實物的權利和義務等問題，做一個大體比較。
德國舊有民法典并沒有規范現物要約問題，但作為歐盟的一部分，受到歐盟關于遠程銷售（Fernabsatzrichtlinie）97/7/EG指令的要求，德國立法者最終在其民法典中加入了相關調整消費者保護的規定。歐盟97/7/EG指令第9條要求，各成員國應當采取措施，禁止通過現物要約對消費者提出支付請求（Zahlungsaufforderung），并免除消費者因現物要約所產生的任何對價義務（Gegenleistung），同時消費者的沉默不能構成承諾。該指令規定現物要約時，消費者的沉默不能作為承諾，并沒有違背德國傳統民法關于意思表示的理論，但卻無疑能更清晰的保護消費者，蓋因其可有效避免因可推斷的意思表示而造成消費者因舉證的原因而承擔的各種可能的合同責任，因為該指令明確免除了消費者的任何對價義務，而合同義務無疑是包含在對價義務之中的。但是否必須依據97/7/EG指令而修改德國民法典的條文在德國卻有爭論。因為該指令要求免除消費者任何因現物要約所帶來的對價義務（jedwedeGegen-leistung）。這里的任何對價義務無疑應當包括因合同而產生的約定義務。但對于因不當得利、侵權行為甚至所有權關系而產生的法定義務，是否包括在其中卻存在疑問。德國民法理論中，對價義務在任何時候都不能包括上述法定義務。但德國立法和民法學界通說卻認為，應對97/7/EG指令第9條所規定的任何對價義務做廣義的解釋，即不僅包括約定義務，并且應當包括各種法定義務，因為如果不免除經營者的使用或賠償損害賠償請求權等法定權利，則無疑最終將使得消費者在經濟上將可能最終不得不使用或消費該物。因此德國立法者就在2001年德國債法現代化法之前先行于2000年6月30日通過法令，在德國民法典債法第241條增加一款，即第241a條用以專門規定現物要約問題。德國民法典第241a條第1款規定，通過未預訂物給付或是提供未預定特別給付，營業者將對消費者不存在請求（Anspruch）。盡管241a條位于德國民法典的債法部分，但此處的請求絕不僅限于債法上的請求權，而是應當包括整個民法中可能存在的請求權，即包括合同、也包括不當得利、侵權和物權法上的請求權。根據此規定，消費者當得到經營者提供的作為要約的實物時，將不承擔任何義務。這些義務包括保管、返還、通知等。而經營者一旦未經消費者許可而郵寄有關實物，則將喪失對該實物的任何權利，包括所有權。消費者-[飛諾網]在這種處理方法下，經營者實際將以喪失所有權為最終代價，而消費者則將無償得到該實物，使得作為要約的實物成為經營者給予消費者的一種禮物，而構成消費者的一種“不當得利”。可見德國立法者為維護正常的經濟秩序，已大大突破了既有傳統民法理念，經營者將得到一種嚴厲的民事制裁。對德國立法者的這種處理方法，也有德國學者加以質疑，認為違背了民法的預防或制裁思想（PraventionsundSanktionsgedanke），而與整個民法體系不協調。但正如有學者所分析的，第241a條實際應是德國民法典第817條第2句的發展，該句規定，如果給付人對此種違反行為同樣也應負責任時，不得要求返還。據此，消費者之所以無須承擔不當得利責任，根本原因在于作為給付人的經營者自身就對現物要約行為存在責任。事實上，更多的德國學者對第241a條的體系位置給予了質疑，認為它應當是調整整個特殊銷售形式的，應當和德國民法典中其他特殊位置一起調整，而不是放在債法的第一條。
德國立法者對現物要約的處理，和其他歐洲國家的規定也不完全相同。1997年1月1日奧地利民法典新增加第864條第2款以規范現物要約。該條規定，保留、使用或消費一個未經收到者(derEmpfanger)許可的物，不能作為承諾。接收者沒有義務保管或返還該物。并且可以丟棄該物。但如果他能根據情況，知道該物是錯誤到達他時，應當在合理期限內通知給予人或者返還該物于給予人。可見奧地利民法典明確排除了可推斷意思表示規則適用的可能。但對是否免除消費者的所有法定義務，特別是經營者的不當得利請求權卻沒有完全明確。可以丟棄該物，表明其認可消費者對該物不承擔侵權責任。
瑞士關于現物要約的規定，體現在瑞士債務法第6a條。該條文規定，給予未定物不是一個要約。接受者沒有義務返還或是保存該物。但如果未定物是明顯錯誤給予的，則接受人必須通知給予人。比較德國、奧地利民法規定，不難發現瑞士民法明確規定了現物要約不是一種合法的要約形式。但與奧地利民法典相同，瑞士民法對現物要約的規定也沒有僅局限于消費者和經營者這一主體范圍，而是包括所有主體之間的現物要約法律關系。同時規定消費者沒有返還義務，也排除了可能存在的經營者的不當得利請求權和其他法定義務。
對現物要約中消費者的保護問題，英美法系的國家也很重視。根據英國1971年未定物和服務法（UnsolicitedGoodsandServicesAct），消費者可以拒絕接受該要約，并沒有義務返還該標的物。但消費者可以書面通知寄送人，寄送人可在一個月內索取該物，否則該物歸消費者所有。消費者還可以選擇不通知寄送人，但只能在3個月后才取得該物。英國法的這個規定也影響了其他英美法系國家，如愛爾蘭、新西蘭等等。和德國民法的規定相比較，英國也將寄送物在一定條件下視為禮物。但英國法律要求消費者在等待答復期間，必須盡到應有的保管義務，對因故意或違法行為而造成現物毀損的應承擔賠償責任。這和德國民法徹底免除消費者的義務有著實質區別。
我國臺灣地區“消費者保護法”在其第20條也規定，未經消費者要約而對之郵寄或投寄商品，消費者不負保管義務。前項物品之郵寄人，經消費者約定相當期限通知取回而逾期未取回或無法通知者，視為拋棄其寄投之商品。雖未經通知，但在寄送后1個月未經消費者表示承諾，而仍不取回其商品者，亦同。消費者得請求償還因寄送物所受之損害，及處理寄送物所支出之必要費用。就立法體系上，與英國法相近。王澤鑒先生學者在分析上述規定時，特指出消費者應尊重所有人，因故意或重大過失時，應負侵權行為責任。消費者的承諾，得以意思表示為之，亦有第161條規定的適用。其所謂161條，即是指臺灣地區“民法典”關于可通過有可承諾之事實而成立承諾的相關規定，即我國臺灣地區民法承認現物要約時可發生可推斷的意思表示，這和德國民法典第241條a有著根本差別。
三、結論
消費者保護是經濟發展到一定階段而產生的法律課題。我國改革開放以來，社會經濟生活已經得到了極大的發展，而消費者保護問題也日益突出。以《消費者權益保護法》為龍頭，形成了我國的消費者權益保護政策。但我國現行法律卻沒有對消費者合同予以單獨規范，有關消費者合同，應當適用合同法和消費者權益保護法。現物要約作為一種經營者使用的推銷手段，需要我們立法加以特別調整。但現行合同法中有關消費者合同的特殊規則，主要限于對格式條款的規范上，而對具體的締約方式，如現物要約、遠程銷售等特種買賣卻缺乏規范，疏為遺憾。本文認為，在將來的立法中我國應借鑒各國和地區立法經驗的基礎上，建立我國的現物要約制度。
就具體內容而言，本文認為應以借鑒德國民法的經驗為佳。分析上述各國和地區關于現物要約的規定，不難發現這樣一條路徑，保護現物要約中的消費者實際體現了立法者對消費者的態度，制度的設計更多表現為一種價值選擇。我國臺灣地區依據傳統民法理念固然能處理現物要約中的合同成立問題，但與當今妥善保護消費者的立法價值相比卻有差距，蓋因適用可推斷的意思表示的相關規則來推斷消費者是否具有承諾的意思表示，將極可能使得其承擔過重的證據責任，而給予其過高的義務，而另一方面亦可能促使經營者任意采取現物要約行為，造成社會經濟秩序的無續競爭。或正是基于此種理念，歐盟97/7/EG指令才用強制性法律術語，規定消費者不得因現物要約而承擔任何對價義務，其實質就是根本否定現物要約為一種要約方式。德國立法者接受了這一思想，瑞士債務法亦明確規定了現物要約不是一種要約，而依據奧地利民法的規定，也否定了適用可推斷的意思表示成立的可能。
【關鍵詞】校車服務；服務合同；法律問題
一、校車運輸合同的含義、特點
根據《合同法》第二百八十八條規定，運輸合同是指承運人將乘客或者貨物從起運點運輸到約定的地點，乘客、托運人或者發貨人支付票款或者運輸費用的合同。因而，校車運輸合同即：承運人和乘客之間達成的，由承運人以校車為運載工具將乘客送到目的地，乘客支付運費的合同。作為運輸合同的一種，校車運輸合同具有運輸合同的一般共性，其主要表現在，它是雙務、有償、諾成合同。在校車運輸合同中，承運人以承運乘客為條件收取運費。而乘客在享有司機提供運輸服務的這一權利的同時，負有履行支付相應運費和有關費用的義務。一般來講，運輸合同的成立并不需要客乘雙方訂立書面合同，只要雙方達成運輸的合意（主要表現為購買車票），合同即告成立。
二、校車客運合同的內容
由于平時乘坐校車只需要買票或者充值就可以乘坐，并沒有直接的書面形式合同需要再簽訂。我認為在這里并不是不存在合同，只是這個合同的內容我們基本默認了，只需要有車票或者電子消費憑證這樣一個證權文書就行，這一點應該跟機票在某種意義上是一樣的。因此要確定合同的內容就只能根據我們平時的交易習慣和當事人有關約定來確定合同的內容。事實上，這類合同的內容具有相當的確定性，鑒于校車的重復經營，當事人雙方對于合同的內容都已有相當的了解，并不需要每次對合同內容進行重申。可以認為，校車的客運合同是只有幾項內容空缺的格式合同。這份格式合同由承運人提供，除乘客一欄空缺外，其他條款都已經確定，是典型的格式合同。我們可以看到在實踐中，經常有承運人和乘客就車輛狀況、行程時間、發車時間等相互之間其他的權利義務關系發生爭議，因此，明確雙方的有關權利義務就是必須的，法律也明確要求公開性，此類合同同樣需要將所有信息于公共范圍內進行公布。根據我國運輸合同的一般慣例，我們認為，該類合同中兩者的權利義務關系應默示地包含以下內容：
（一）乘客的權利和義務
對于乘客來說，其主要的權利是要求承運人將自己安全、及時地送到目的地。至于其義務，根據合同法的規定和行業慣例，乘客的主要義務應包括支付乘車費用和相關費用的義務、危險品聲明與告知義務和不干涉駕駛義務，這個義務就校車來說沒有特殊性，每個乘客都需要遵守，這不僅是為了維持乘車秩序，更是為了保障所有乘車人員的安全所應盡的義務。
（二）承運人的權利和主要義務
承運人的主要權利是收取運費。其義務則相對復雜，我國合同法對于客運合同的營運人的義務規定并不明確，結合具體實踐來說，我們認為，校車運輸合同應該包括以下內容：
1. 謹慎駕駛義務：關于此義務校車的客運合同與一般客運合同有的謹慎駕駛義務沒有特殊性。鑒于校車運營是有專業團隊，因此應該建立起對司機投訴的長效機制，對于開“斗氣車”、服務態度差的司機應給予罰款等經濟處罰。
2. 按照約定路線運行義務：合同法規定，承運人應當按照約定的或者通常的運輸路線，將乘客、貨物運送到約定地。在校車運輸過程中，除遇有交通管制、道路阻塞、乘客同意等情況以外承運人必須遵照日常生活水平習慣或地理上或者雙方約定的路線，以最方便和快捷的方式將乘客送到目的地。至于有些時候校車不按既定運輸路線行使而造成時間損耗的情況如何處理，關于這一點合同法暫時沒有相關明確的規定。
3. 提供適載適量車輛義務：關于適載即承運人的車輛必須處于良好狀態，適合于進行運送乘客的客運經營業務。當車輛出現以下任一問題時，即應該被視為車輛不適載：如發動機有故障、車輛的剎車失靈、方向盤不靈活、車門難以正常閉合、玻璃晃動有可能脫落、車內衛生狀況不佳等。當出現這些問題時，即使雙方已達成客運合同的合意，乘客亦可以單方解除合同即拒絕繼續乘車，并且，不論車輛是否啟動和行駛，都可以無須支付運費或其他費用。這里就出現一個比較常見的現象，因為校車的封閉狀況，加之有的同學把食品帶上車使用，導致車內空氣狀況極端惡化，從而使其他同學坐校車成為一種煎熬。因此司機應要求乘客不能帶散發氣味的食品上車，為乘客提供一個良好的車內環境，是司機應履行的義務。
關于提供適量的車輛的義務，鑒于校車運營不同于完全市場化運輸的特殊性，其應備足足夠的車輛和司機，以保障同學和老師對于校車出行的需求。校車運營時間還應符合學生及老師的生活習慣，既要滿足老師早晨上課和出行，也要滿足學生外出交流和活動。但現實中，因為承運方和乘客之間的運輸合同是典型的格式合同，他的大部分內容都是有承運方單方面決定。作為乘客的學生，因為校車在學校里幾乎是一種壟斷地位，很多情況下都“被校車”。校車運營的時間和數量應根據實際情況有一個更加合適的安排，比如可以就搭乘人數、頻率統計，盡量制定出合理的班車時間和發車頻率，在進行統計、取得老師和學生意見的基礎上，更好地服務于大學師生。
關鍵詞：夫妻日常家事權；夫妻日常家事制度；共同財產
我國民事交往日益增多，夫妻一方因為家庭日常生活需要而與第三人為民事法律行為，處分夫妻共同財產或配偶他方個人財產。現實生活中，夫妻日常家事權的確定既能夠有效地保護婚姻當事人自身的合法權益，也可以保護民事行為中第三人的合法利益。因而完善我國的夫妻日常家事制度是必要的。
一、夫妻日常家事權的概述
夫妻日常家事權是指夫妻一方在日常家庭事務中與第三人交往時所為法律行為，視為夫妻共同的意思表示，另一方承擔連帶責任。即包括了夫對妻的家事權和妻對夫的家事權。
1.夫妻日常家事權的特征
（1）產生原因具有法定性。根據法律規定產生夫妻日常家事權。
（2）內容富有特殊性。即僅限于夫妻日常的家庭事務。一般是由法律規定，而夫妻的特別約定是補充。并且側重于夫妻日常生活之必需。
（3）主體身份具備特殊性。夫妻日常家事權的主體是具有合法婚姻關系的夫妻。
2.夫妻日常家事制度立法的必要性
（1）現代婚姻家庭中夫妻平等的必然要求應具備夫妻日常家事權。這種平等體現在夫妻身份和財產關系的雙重平等。
(2)夫妻共同生活要求夫妻日常家事權，夫妻日常家事權為日常生活順利進行提供必要保障。并且可以彌補因為本人不足不能親自進行的一些事宜又必須實現自己的利益時而通過人的行為實現本人利益的情況。
(3)夫妻雙方的真實意愿和共同利益可以從夫妻日常家事權的設立中體現。夫妻雙方在正常的夫妻關系中有共同的利益，一方實施的日常生活行為通常與另一方的意志、利益相符合。
二、我國夫妻日常家事制度的不足
我國現行婚姻立法在夫妻日常家事方面存在以下不足：第一，因日常生活需要，夫妻一方處分他方個人財產將產生何種法律后果法律對此未作規定。第二，法律賦予夫妻因日常生活需要有權單獨處分夫妻共同財產，但是沒有規定夫妻對該法律行為應負何種責任。第三，法律沒有規定夫妻對共同財產的處分權的限制。第四，法律對夫妻日常家事權限的界定不太明確。
三、完善夫妻日常家事制度的對策
（一）立法層面上完善夫妻日常家事制度的對策
目前我國現實生活中經常發生夫妻日常家事糾紛，但由于立法層面法律規定的缺乏，司法實踐中會出現相同案例不同判決結果的現象。為此，筆者認為,我國在未來立法中應明確規定夫妻日常家事制度。
1.夫妻日常家事制度的適用范圍應明確規定
（1）一般性規定。第一，家庭的生存需要；第二，家庭的保健和娛樂需要；第三，家庭和夫妻各自的發展需要。
（2）排除性規定。明確不適用夫妻日常家事制度的特殊情形：第一，股票交易行為；第二，以分期付款的形式購買不動產或大額動產的行為；第三，用家庭財產從事生產經營活動的行為；第四，處理與婚姻當事人一方的人身有密切關聯的事務。
（3）限制性規定。我國可借鑒大陸法系的立法例，在法律條文中明確規定夫妻日常家事權限制的事由、內容、范圍和方式。
2．夫妻日常家事權的行使原則及其責任形式應明確規定
夫妻日常家事行為的責任形式主要為連帶責任，而輔助以過錯責任。我國民事立法應增設夫妻日常家事連帶責任的規定，當夫妻日常家事權人濫用權、超越權而又不能對抗第三人時，被人就必須承擔連帶責任。
（二）司法實踐層面上完善夫妻日常家事制度的對策
1．法官的自由裁量權需要規范和限制
首先，法官作出任何裁判必須尊重規則并接受約束。其次，法官的裁判必須考慮量的正當性與合理性。再次，裁判文書的說理性與服眾性必須加強。其四，實行登記報告制度規范監督自由裁量權的行使。最后，法官的職業素質必須加強和提高。
2.“夫妻”身份需要嚴格按照現行法律規定界定
現實生活中以“夫妻”相稱未登記的現象非常多，但立法層面已經不再承認“事實婚姻”，因而法官在處理涉及夫妻日常家事權的法律糾紛時，就不應該也不能按照當地的習俗來認定夫妻關系，必須依照現行法律的規定嚴格界定夫妻關系。
夫妻日常家事制度在婚姻法中有著重要的價值功能，我國婚姻法中需要盡快植入夫妻日常家事制度，通過完善婚姻法及相關司法解釋。因此，在夫妻日常家事制度制定之前，理論界和實踐中對于夫妻日常家事制度的討論和研究仍然具有十分重大的意義。
參考文獻：
[1]楊大文．婚姻家庭法學．復旦大學出版社．2002年版．
[2]王澤鑒．民法總則．中國政法大學出版社．2001年版．
[3]陳棋炎，等．民法親屬新論．三民書局．1987年版．
[4]Pollock．PrincipleofContract．(Edwinfield,13thed)．
