時間：2023-04-08 11:46:11
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正是由于在事實不清情況下，證明責任的分配往往成為醫療侵權糾紛訴訟結果的決定因素，而證明責任分配的合理性則成為影響司法裁判公正性的重要依據。但是我國既有的立法卻無法為法官適用法律提供即證明責任的分配提供更具說服力的推理依據。正如上文所述，對醫療侵權構成要件的分配，現有的法律依據主要有2002年開始實行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》和2010年頒布的《侵權責任法》。其中，前者將過錯和醫療行為與損害結果之間的因果關系要件分配給醫療機構證明;后者則統一將過錯、危害行為、損害結果以及危害行為與損害結果之間的因果關系四要件交由患者證明，僅是通過法律規定三種情形下推定醫療機構存在過失。在中國裁判文書網，輸入搜索關鍵詞“醫療侵權證明責任分配”進行檢索，通過對于最高人民法院公布的各地判決文書梳理后發現，關于醫療侵權案件中，醫院在診療過程中是否存在醫療過錯，以及醫院醫療過錯與患者損害結果之間是否存在法律上的因果關系，司法實踐中主要存在兩種典型做法。在上訴人黃壯群(原審原告)訴被上訴人佛山市南海區第八人民醫院(原審被告)醫療糾紛一案中①，一審判決醫院不存在醫療過錯，二審判決書中寫到:“黃壯群于2011年1月6日因牙齒外傷到丹灶醫院口腔科(為佛山市南海區第八人民醫院下設科室)進行治療，黃壯群上訴中主張丹灶醫院在診療過程中存在過錯并要求丹灶醫院承擔損害賠償責任，黃壯群應對其是否存在損害、丹灶醫院是否存在過錯、損害后果與過錯之間是否存在因果關系應當承擔舉證責任。但黃壯群未能提供有效證據予以證明，故本院對其主張不予采納。”最終結果駁回上訴人上訴，維持一審裁判結果。在最高人民法院公布的這個案例中，廣東省佛山市中級人民法院將全部構成要件分配給患者舉證證明，在黃壯群無法舉證證明證據合法有效的情況下最終承擔了敗訴后果。
但是在遲明霞和溫明名訴瓦店房第二人民醫院案②、營口市老邊區人民醫院訴許忠偉案③、呂林和施曉芬訴東港市中醫院案④、易新華訴華容縣人民醫院案⑤以及南京市棲霞區邁皋橋醫院訴呂甲案⑥中，法院認為醫療侵權糾紛中的過錯和危害行為和損害結果之間的因果關系要件應由醫療機構負證明責任，即醫院在不能證明自己主觀無過錯和危害行為與損害結果之間沒有因果關系的情形下則應承擔敗訴的法律后果。這些案件中法官并沒有完全采用新頒布的《侵權責任法》，而是依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》作為審理案件的依據。通過筆者梳理不難發現，我國司法實務部門關于醫療侵權案件中的因果關系，以及醫院方在診療過程中的主觀過錯這兩個醫療侵權責任中的重大問題，各地做法不一甚至是直接沖突。但這種沖突造成的原因并不是法律使然，因為新的侵權責任法關于醫療侵權中證明責任的分配還是比較明確的，在法律已作出規定的情況下，各地法院卻出現了規避法律適用的情形。一定意義上而言，這是司法者對于立法者關于醫療侵權證明責任分配不滿的體現。在醫療侵權訴訟的司法實踐中，患者的證明活動存在被醫方妨礙的客觀現實性，概括起來原因主要有如下幾個方面。首先，患者不具備專門的醫療專業知識，處于信息占有量方面絕對不對稱的地位，對醫務人員采取的診療措施與方法知之甚少。其次，一般就醫患者基于對醫方“治病救人”“永不存損害妄為之心”的天職的內心確信，不會在診療過程中刻意對相關醫療證據進行收集和保存。再次，病歷資料的生成和保管由醫方單方來完成，當發生糾紛時，醫方出于對自身利益的維護，不可避免地會利用控制病歷資料優勢，阻礙患方進行舉證，而病歷資料在糾紛發生后存在被醫方篡改的極大可能性。因此，平衡醫患雙方在醫療侵權中證明責任的分配則顯得至關重要。
二、醫療侵權證明責任立法規定的域外考察
就如何證明醫療侵權訴訟中作為被告醫方的過錯，從域外立法規定看，主要有德國的表見證明、日本的大致推定和英美法系中的不證自明三種模式。表見證明，是指“法院利用具有高度蓋然性的經驗法則，就一再重復出現的事件或現象(定型事象)，從已存在的某種事實，推斷作為證明對象的待證事實的過程”［4］。大致推定，是指“當存在非因過失損害便不至于發生的經驗法則時，在原告證明損害已經發生后若被告不能證明存在表明其無過失的例外情形，法官便可據此推定被告存在過失”［5］238。在德國，對于一般的醫療糾紛訴訟，醫方過錯證明采用“表見證明”來推定診療、護理主體在醫療過程中存在過錯，但是對于特別重大的醫療侵權過錯案件則采取證明責任倒置，即由加害人承擔自身沒有過錯和醫療結果與醫療行為之間不存在因果關系。從減輕原告病患者的證明責任或證明負擔角度而言，證明責任倒置的減輕程度要大于表見證明。如何從訴訟法上界定表見證明的性質，德國的民事訴訟理論和實務界存在一定的爭議:一種觀點認為，所謂表見證明只是法官在自由心證范圍內適用經驗法則所要解決的問題，所以表見證明本身屬于法官對于證據進行評價的問題;而另一種觀點則認為，表見證明是法官在醫療侵權中用來克服主要事實真偽不明所運用的一種方法，因此表見證明的功能本質上而言是轉移證明責任。上述兩種觀點，證據評價說是德國訴訟法學理論界的通說，也是司法實踐中法官判例用于采用的學說。
英美法系中的不證自明與德國訴訟法上的表見證明具有一定的相似性。具體是指法院利用人們的一般日常生活經驗法則，就某一頻繁出現的特定事實，根據已經證明的業已存在的客觀事實，來推斷某一類似待證事實也是客觀存在的。如果相對方提不出反證，該推斷事實即為真實的證據提出過程，不證自明是一個實實在在的證明負擔減輕的問題。日本民事訴訟法學理論界的通說認為，日本立法的大致推定與德國訴訟法上的表見證明二者內涵是基本相同的。所謂大致推定，是指日本法院在訴訟過程中，為了緩解原告證明責任的負擔而使用的一種方法。具體是指“當存在非因過失損害便不至于發生的經驗法則時，在原告證明損害已經發生后若被告不能證明存在表明其無過失的例外情形，法官便可據此推定被告存在過失”。大致推定的性質，在日本的學者中主要有三種觀點。第一，事實推定說。堅持該說的學者認為，大致推定是法官根據經驗法則對事實所作出的推測性認定，其屬于法官對于證據進行評價的范疇，因此在被告不能提出證明自身沒有過錯的反證情況下，法律規定并沒有強行要求法官作出被告具有過失的司法認定，法官根據自身自由確信和職業信仰，也可以認定被告根本不存在過失行為。第二，證明度減輕說。堅持該說的日本學者認為，大致推定最終導致的個案證明標準的降低是大致推定制度的本質。第三，大致推定屬于證明責任倒置說。堅持該說的學者認為大致推定已達到了倒置證明責任的效果，將應由原告提供的過失證明責任轉移至被告，法官只要作出大致推定，就要由被告對自身行為不存在醫療過失承擔客觀證明責任［8］。在上述三種理論界的觀點中，事實推定說處于通說地位，也是日本當今司法實務部門所采用的學說。通過筆者對于域外立法的梳理不難發現，上述幾個國家在處理醫療侵權訴訟案件證明責任分配問題方面，邏輯上都是首先在認定患方承擔證明責任的這一前提下，運用了一些特定的方法來緩解作為原告方患者的客觀舉證困難這一現實問題。綜上所述，關于各國在醫療糾紛中舉證責任分配的學說在法學理論界和司法實務界的經驗都是相對成熟的，而各國對于醫療侵權訴訟的證明困境都在肯定患方負證明責任的前提下，為緩和患方的舉證困難所采取的一些特定原則與制度。這對我國是一種有益啟示，對我國相關制度的完善有一定的借鑒意義。
三、我國現有醫療侵權證明責任分配的再思考
醫院進行過度檢查屬違法
新聞事件:今年5月8日,廣州龍先生的5歲女兒,誤吞一根3厘米長的鐵制彎針,被送至廣州一家醫院治療。病愈出院時,龍先生發現收費清單上竟有217個檢查項目,包括梅毒、艾滋病、類風濕檢查等。
法律條文:《侵權責任法》第六十三條規定,醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查。
律師解讀:一些醫療機構以經濟利益為目的,小病大治,開大處方,形成天價醫療費用。即將施行的《侵權責任法》的上述規定,對醫療機構實施的檢查進行了約束。
醫療過錯可申請精神賠償
新聞事件:2003年5月15日,河南一男子到醫院進行包皮環切手術。由于醫院的過錯,造成李某壞死,最后被全部切除。男子將醫院告上法庭,二審法院判決醫院賠償該男子10萬元精神損害賠償金。
法律條文:《侵權責任法》第二十二條規定,侵害他人人身權益,造成他人嚴重精神損害的,被侵權人可以請求精神損害賠償。
律師解讀:該條規定同時也適用醫療損害責任。患者因醫療事故受到人身權益損害,造成嚴重精神損害的,有權要求精神損害賠償。
醫院泄露患者隱私屬侵權
新聞事件:張女士前不久因疼痛到醫院就診。當時為她檢查的是一位男醫生,診室內還有四五個實習醫生,有男有女。檢查時,暴露在眾目睽睽之下時,張女士感到非常難堪。
法律條文:《侵權責任法》第六十二條規定,醫院泄露患者隱私或者未經患者同意公開其病歷資料,造成患者損害的,承擔侵權責任。
律師解讀:患者的病情及健康資料屬于個人隱私。根據《侵權責任法》的上述規定,結合去年實施的《醫學教育臨床實踐管理暫行規定》相關規定(學生和試用期醫學院畢業生,在醫學教育臨床實踐活動中應當尊重患者的知情同意權和隱私權,不得損害患者的合法權益),張女士有權要求診室內的實習醫生離開。
律師支招:如果醫療機構隱瞞實習醫生臨床見習的情況,患者有權拒絕檢查,有權立即向該醫療機構負責人或衛生主管部門反映,要求妥善處理。
論文關鍵詞 過度醫療 診療規范 歸責原則 侵權責任法
一、醫學上對過度醫療行為的定義
過度醫療行為首先是一個醫學問題，而后通過《侵權責任法》的制定方被納入法律調整的視野，因此在就過度醫療行為進行侵權法意義上的分析和探究之前，援引一些醫學理論對該行為的定義和看法，對于我們透徹理解該行為的內涵的外延是很有幫助的。國內較早對過度醫療進行研究的學者，張忠魯醫師認為，臨床上過度運用超出疾病診療根本需求的診療手段的過程，稱為過度醫療，主要表現在：（1）患者遭受額外的風險或損傷；（2）診療費用不適當增高；（3）整體醫療資源的不適當使用。杜治政先生認為，過度醫療是與適度醫療相對立的，由多種原因引起的超過疾病實際需要的診斷和治療的醫療行為或醫療過程。還有學者認為，過度醫療就是指在醫療過程中，醫務人員在非醫學目的的驅使下，違背臨床醫學規范和倫理準則，而提供給患者的不能為其提高診療價值，只是徒增患者本人及家庭的經濟負擔和社會醫療衛生資源耗費的不良診療行為。上述觀點向我們展示了醫學界對于過度醫療行為中所謂“度”的判定的各種標尺，其中“診斷實際需要說”和“倫理說”較為主觀化，醫學規范標準相較而言則更精確，可操作性更強。立法者在制定《侵權責任法》的過程中，在六十三條中采用了醫學規范這一單一標準，應該是更多地考慮到維持侵權法的可預測性和權威性，但醫療行為的復雜性和人類的體質差異意味著規范化的診療規范不能完全概括人體在臨床上的全部病理特征，因此筆者認為應當在立法上采取以規范化的診療規范為主，兼采臨床上普遍運用的未納入規范性文件的醫療習慣。
二、過度醫療侵權行為構成要件的特殊性
自從《侵權責任法》頒布實施以后，過度醫療行為也納入到侵權法的調整范圍內，成為第七章醫療損害責任的一個子類，即過度醫療侵權責任。過度醫療行為應當具備主觀過錯、違法性質、損害事實以及事實和行為之前的因果關系四個要件。筆者認為過度醫療侵權行為應當被定義為，醫療機構及其醫務人員在疾病治療和診斷過程中，違反診療規范和職業上的注意義務，故意實施過度診斷治療措施導致被侵權人遭受人身和財產損害并應承擔相應法律責任的行為。其中，主觀過錯是過度醫療行為區別于一般的醫療過失的特殊點。
醫療機構及其醫務人員在多數情況下按照過錯歸責原則承擔責任，但過度醫療行為的過錯形態又與一般醫療侵權行為存在不同。在一般的醫療侵權行為的過錯形態中，過失占據絕大多數，即醫務人員未盡到其職業上的注意義務，應當預見其診療活動將給患者造成生命權或健康權的損害，因為疏忽大意或者過于自信未能預見的心理狀態。在實踐中，過度醫療行為表現在醫務人員為了獲取非法利益，或是為了規避訴訟風險進行防御性醫療，主動實施無任何診療價值的檢查和治療，上述行為均只能在醫務人員主觀故意心態下才可能發生。因此，筆者認為，過度醫療侵權中的主觀狀態應當僅僅包括故意，即醫務人員在診療活動中，出于非醫學目的，明確違反法律法規、行政規章和診療規范，應當預見到其行為會給患者造成人身和財產損害（即增加患者不必要的醫療支出），并希望或放任結果發生的主觀心理。
三、法律解釋學對“診療規范”的理解
過度醫療侵權責任在符合類型化的醫療損害責任構成要件的同時，也具有自己的一些特殊之處，而《侵權責任法》第六十三條中“診療規范”的涵義則是理解這一類特殊醫療損害責任的關鍵。應當遵循民法解釋學的相應規則，對“診療規范”一詞進行解釋。具體做法是，以橫向的文義解釋在整個《侵權責任法》文本中對“診療規范”一詞進行對比，通過對“診療規范”的體系強制，來探尋該法律術語的立法本意。
廣義上的診療規范，通常是指醫務人員在診斷和治療疾病的過程中，根據醫學理論和臨床實踐，對一類疾病形成的通常情形下的處置方法。在《侵權責任法》的條文中，有三處曾經出現“診療規范”一詞，分別為第五十八條第一款第一項、第六十條第一款第一項和第六十三條，其中第五十八條第一款第一項的“診療規范”帶有前綴修飾，即“違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定”，通過對這一條文進行語義分析可以看出，該條強調的是“有關診療規范的規定”，通過“規定”二字限定了“診療規范”的范圍。其次，對于“規定”一詞的理解，筆者認為其應當被定義為一個行政法學中的范疇，即行政規定，意指行政法規和規章之外的一類規范性文件。其特點是：（1）不具備行政法規或者行政規章所具備的法的外在形式；（2）調整對象不特定；（3）反復適用；（4）對權利義務進行安排。因此，《侵權責任法》相關條文條所指的“診療規范”，應是以規范性文件為載體的調整醫務人員行為的相關規則。
2006年，國家衛生部、國家中醫藥管理局、總后衛生部三部委聯合委托中華醫學會，由其各醫學分會制定了相關的《臨床診療指南》，至今出版發47個分冊，涉及臨床各主要學科，類似的還有同年衛生部委托中華醫學會制定的《臨床技術操作規范》。上述《指南》和《規范》是衛生行政部門委托有關組織起草，調整醫療行為的、可反復適用并影響醫療機構和醫務人員權利義務的規則，因此應當被認為是具有規范性文件效力的診療規范，可以作為判定過度醫療行為“度”的標準。
在一般的醫療侵權行為中，依據《侵權責任法》第五十七條和司法實踐，對醫療過失的認定標準主要是依據當時的醫療技術水平，醫務人員應盡到的合理的職業上的注意義務。在民法理論中，注意義務是過失判定的基準，因一般醫療侵權行為絕大多數為過失，“注意義務標準”可以很好地發揮效果，但在僅僅以故意形態構成的過度醫療行為中，適用該標準就會顯得格外牽強。筆者認為，診療規范應是判斷過度醫療的唯一標準，但對于診療規范的范圍的理解，不應當只限定于以規范性文件形式確立的診療規范，如前文所述的《指南》和《規范》，還應當包括非規范的，符合臨床經驗和醫學理論的慣常醫療規則。究其原因，人類個體的體質差異、導致疾病形成的客觀條件不盡相同，而醫療技術又是不斷發展進步的，因此以規范形式確立的診療規范難免陷于滯后和僵化，而將規范性文件和實踐中的診療“習慣”相結合可以很好地保證兼顧穩定性與靈活性、原則性與特殊性，避免特殊情況下的個案不正義。
四、歸責原則
從文義解釋的角度，參照《侵權責任法》之規定，過度醫療行為符合第五十八條第一款第一項的內容，因此應將過錯推定作為歸責的基本原則，但這樣的安排是有違第六十三條的立法目的的。侵權法的目的不僅僅是通過分配責任以補償侵權行為受害人，更是在于通過法律的威懾潛在的侵權人，使得他們的行為安排更能促進社會福利的增加，從這點上看，第六十三條旨在通過禁止性規定威懾醫療機構和醫務人員約束自己的行為，從而使患者的合法權益得到保障。當威懾水平處在一個較為合理的區間時，這一條文的立法目的可以得到很好的實現，但當威懾水平過高時，防御性醫療行為的出現反而會出現反效果，如楊立新教授認為，“規定醫療過失的完全推定規則，就使醫療機構陷入了嚴重不利的訴訟地位，醫療機構和醫務人員為了自保，采用一切能夠采取的醫療措施，以保存醫療訴訟證據，同時對于具有風險的醫療行為采取回避態度，基本上形成了防御性醫療的局面。”基于漢德公式的定量分析我們可以清楚地認識到這一問題。
論文關鍵詞 醫療侵權 歸責原則 公平原則
一、醫療侵權行為概述
醫療侵權行為是發生在醫療領域的侵權損害行為，是指在整個醫療活動中，因醫療機構及醫務人員的故意或過失，對患者生命和健康造成損害的行為。在我國立法和司法實踐的不同時期，對醫療侵權行為的分類存在差異：一是《侵權責任法》實施之前，我國司法實踐中醫療侵權行為的主要類型有醫療過錯和醫療事故，另外還存在醫療產品損害。這種分類方式完全割裂了醫療侵權損害制度的完整性，使本屬于同一類型的行為之間相互排斥，彼此對立，形成了多個“雙軌制”的二元化醫療損害的處理模式，致使司法審判秩序混亂，醫患關系緊張；二是《侵權責任法》中規定的三種不同類型的醫療侵權行為：醫療技術損害行為、違反醫療倫理義務的行為和醫療產品損害行為。根據不同的醫療侵權行為，合理科學的配置歸責原則，是醫療損害立法的一種潮流。筆者將根據不同時期醫療損害行為的類型，對該醫療侵權行為的歸責原則進行探討。
二、《侵權責任法》實施以前醫療侵權行為的分類及歸責原則
（一）醫療侵權行為的分類
在《侵權責任法》施行以前，醫療侵權行為主要規定在《民法通則》、《醫療事故處理條例》、《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等法律規范中。在司法實踐中，醫療侵權行為被分為以下幾類：醫療過錯、醫療事故和醫療產品損害。在《侵權責任法》實施前，由于司法實踐中將醫療事故與醫療過錯予以刻意的區分，使二者逐漸成為兩個對立的行為，適用不同的法律規范和歸責原則。事實上，從二者的行為構成來看，醫療事故與醫療過錯有許多的相似之處，并無嚴格的區別。因為二者都是醫療機構及醫務人員基于過失造成患者人身損害的結果，而二者區別只是規定在不同的法律規范之中。醫療過錯是規定在《民法通則》中，而醫療事故是適用《醫療事故處理條例》的規定。醫療產品責任并沒有專門立法，而是作為產品責任由《民法通則》予以調整。
（二）醫療侵權行為的歸責
1.醫療過錯導致的損害應適用過錯歸責原則
在《侵權責任法》施行以前，由于對醫療侵權行為未進行統一立法，各個法律規范對醫療侵權行為的規定不同。醫療侵權行為最先被規定在《民法通則》之中，《民法通則》將侵權行為分為一般侵權和特殊侵權，雖然沒有對醫療侵權行為進行專門規定，但根據民法原理，醫療侵權行為屬于一般侵權行為，適用過錯歸責原則，此時的醫療侵權行為在訴訟實踐中即被稱為“醫療過錯”。按照具體的損害結果，根據醫方的過錯程度，并合理考慮醫療技術本身的風險及個體差異，使醫方承擔相應的責任。
2.醫療事故的歸責原則適用過錯推定原則，并實行舉證責任倒置
根據《醫療事故處理條例》（以下簡稱條例）的規定，醫療事故是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。從條例的規定可以看出醫療機構及醫務人員構成醫療事故，主觀上必須具有過失。
醫療事故是醫療機構違反診療常規，過失引起的損害。相較于醫療過錯的歸責方式，醫療事故的的歸責更嚴格，承擔的舉證責任更重，這是基于“違法在先”的理論，即明知或應知自己的行為會造成嚴重的損害結果，仍然不遵守醫療診療常規，造成損害后果。
3.醫療產品損害應適用無過錯歸責原則
醫療產品損害是指由于醫療產品質量不合格造成患者人身和財產的損害。醫療產品致損責任作為產品責任的一類，在《侵權責任法》實施以前，應適用《民法通則》第122條的規定：因產品質量不合格造成他人財產、人身損害的，產品制造者、銷售者應當依法承擔民事責任。該情形屬于特殊侵權，應當適用無過錯歸責原則。
三、《侵權責任法》中醫療侵權行為的分類及歸責原則
（一）醫療侵權行為的分類
為了改變二元化的醫療損害行為的法律適用的狀況，建立統一的一元化結構的醫療侵權損害行為制度，解決法律適用矛盾，緩解醫患雙方沖突，公平、有效地處理患者利益、醫方利益和全體患者利益的平衡，防止防御性醫療行為，調動醫療機構和義務人員的積極性，促進醫療事業的發展，《侵權責任法》對醫療侵權行為進行了統一歸類，形成了一個統一的醫療損害行為制度，將醫療侵權行為規定在一部法律規范之中，適用同一的法律標準，并在此基礎之上，將醫療侵權行為分為三類：醫療技術損害行為、違反醫療倫理行為和醫療產品損害。醫療技術損害是指醫療機構及醫務人員在醫療活動中，未盡到醫療技術的高度注意醫務，過失的造成患者人身損害的行為；醫療倫理是指醫療良知和醫療道德義務，違反醫療倫理的行為即是違反醫療良知和醫療道德義務的行為。違反醫療倫理行為包括違反資訊告知義務的行為、違反知情同意的行為和違反保密義務的行為。其中違反資訊告知是醫方在進行診療活動中未對患者的病情進行充分告知和說明，導致沒有盡到醫療倫理上的注意義務；違反知情同意是醫方在采取相應的診療手段或措施時，沒有對患者進行告知并取得其同意，而侵害其知情同意權和自我決定權；保密義務是指醫方基于特殊的地位，掌握了患者的病情、病史和個人基本信息，對這些信息醫方負有保密義務；醫療產品損害是指醫療機構在醫療活動中使用存在缺陷的藥品、消毒制劑、醫療器械及輸入不合格的血液、血液制品等醫療產品，造成患者人身損害的行為。
（二）醫療侵權行為的歸責原則
1.醫療技術損害適用過錯歸責原則
區分醫療行為是否存在過錯的標準，是醫方是否盡到了在當時醫療水平條件下的高度注意義務。醫療技術損害結果是由于醫療機構及醫務人員未盡到高度注意義務導致的，說明醫方對損害的結果的發生存在過錯，而《侵權責任法》第六條第一款和第五十四條對過錯醫療行為進行了規定，從條文的內容來看，對醫療技術損害行為適用過錯歸責原則。
醫療技術損害適用過錯原則確定侵權責任，應當具備侵權責任的一般構成要件，即診療行為、損害結果、診療行為與損害結果之間的存在因果關系和過錯，實行一般的舉證責任原則，由患者舉證。但存在例外情況，《侵權責任法》第58條規定：存在下列情形之一的，造成患者損害的，直接推定醫療機構有過錯：違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；偽造、篡改或者銷毀病歷資料。
2.違反醫療倫理損害應適用過錯推定責任原則
違反醫療倫理行為是醫療機構及醫務人員明知或應知自身的行為違反醫療倫理，過失的造成患者人身損害以及其他合法權益損害的行為。根據“違法在先”理論，醫方明知或應知自己的行為違反醫療倫理義務，仍然不遵守醫療倫理義務造成損害，其雖然是過失，但惡性程度更高，存在這種情況時，應直接推定醫方存在過錯，除非醫療機構能夠證明自己的診療行為沒有過失，否則就應承擔違反醫療倫理造成的損害。
3.醫療產品損害應適用無過錯歸責原則
醫療產品作為一種產品，當然的適用產品責任的歸責原則，即適用無過錯歸責原則，受害患者可以向醫療機構主張賠償責任，也可以向缺陷醫療產品的生產者和銷售者，主張賠償責任。醫療產品缺陷不是醫療機構造成的，而醫療機構需承擔責任的原因：一是醫方作為專業的機構，對醫療產品的質量識別承擔較其他人更高的注意義務；二是患者的生命權和健康權是不容損害的，造成損害，不管是否存在過錯，均應承擔賠償責任。
除《侵權責任法》中規定的三類醫療侵權行為之外，尚存在一種醫療損害即因醫學科學水平的限制無法預見所造成的醫療損害。對于此種情形下，學界有些學者認為應當采用無過錯原則。
論文關鍵詞 過度醫療 患者知情同意權 特殊診療活動 一般診療活動 合理醫療權
一、《侵權行為法》過度醫療概念的確定
過度醫療的概念，首先是存在于醫學技術領域的定義，指不能為患者真正提高診治價值，只是徒增醫療資源耗費的診治行為。目前仍缺乏法律上的明確定義，《侵權責任法》第63條僅簡單規定不得進行不必要的檢查，已是目前法律對過度醫療規制最明確的條文，但其僅限于檢查過程且“不必要”的含義并未明確，實踐中無操作性可言。至于《執業醫師法》、《醫療機構管理條例》等相關法規，更僅是在醫德的層面上和收費操作上的對醫療機構和醫生的行為進行了原則性的限制，對具體的過度醫療法律形態只字未提。
法律上的過度醫療概念難以界定，何謂過度，并無確定的標準。有觀點認為過度醫療：“是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，故意采用超越個體疾病診療需要的手段，給就醫人員造成人身損失或財產損失或精神損失的醫療侵權行為。”亦有學者認為其法律定義是：“醫療機構及其人員在醫療活動中，違反法定義務及約定義務，提供超過個體及社會醫療保健實際需求的醫療服務，造成服務對象人身損害及財產損失的行為。”此類應屬主流觀點，但其僅僅是“過度醫療”這一醫學概念在法律上的延伸，依然是對過度醫療進行字面解釋，核心是都是“進行無意義、無價值或超出實際需求的醫療”，只不過是進行了立法技術上的改造，增加了“主體”、“行為模式”、“責任形式”等構成要件而已。并未考慮到民法作為調整平等主體的體系，其調整關系的雙向性，僅僅考慮醫療機構和醫生單方的行為，卻不考慮患者這一主體的法律行為，實為民法所不可取。
筆者認為，要將過度醫療引入民法領域，就必須考慮民法所特有的價值取向，即意思自治。醫生雖為白衣天使，憑借其專業知識受人敬仰，但在醫療服務關系中，是提供服務的一方，基于平等的法律地位而往往不能獨斷而為。按照《侵權責任法》的立法思想，是否接受診療及接受何種診療方案，取決于患者自己的意思，在患者自己不能表示意思時取決于患者近親屬的意思，醫療機構和醫務人員不得違反患者或者其近親屬的意思而實施診療行為。即使患者為求心理慰藉，選擇的醫療方案是“無意義、無價值”的，醫生通常也需遵照進行。由此《侵權責任法》中的過度醫療事實，當由醫學上“過度醫療”的客觀事實和患者主觀上自由決定受到侵害二者共同構成，即用患者的意思表示限縮醫學上的對“過度治療”定義，使其必須滿足民法上的條件才能成為民法上的過度治療。
二、過度醫療與患者知情同意權制度
（一）過度醫療的實質
患者的意思表達自由，或曰自由決定權，是包含在侵權責任法55、56條確立的患者知情同意權制度之中的。因為個人只有對自身所處情況有充分的了解才能做出自由的決定。從這個意義上來推論，侵權法的上過度醫療也是一種對患者知情同意權的侵害。可直接套用知情同意權制度的規定，對過度醫療進行判定。
（二）患者知情權的不同形態
《侵權責任法》第55條、56條的規定，對患者的知情同意權予以保護的同時，又對其做出了相應限制。因而依《侵權責任法》第55條1款規定：“醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊醫療的，醫務人員應當向患者說明醫療風險，替代醫療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。”本法規根據診療活動的性質，區分出在一般診療活動中患者所享有的知情同意權和在特殊診療活動中的知情同意權。如王竹教授所言：“《侵權責任法》第55條第1款第1句與第2句實際上是一般規則與特別規則的關系”，則在兩種不同的診療活動中，患者的知情同意權形態如下：
在普通診療活動中，患者具有“病情和醫療措施”的知情權，同時“考慮到醫療行為本身的專業性特點，不宜也無法事事征求患者意見，因此無需就所有醫療措施征求患者同意，但應允許患者提出疑問”。
在特殊診療活動中，患者的知情同意權得到了《侵權責任法》更堅實的支持。此時患者不僅具有一般診療活動中所已經具有的知情權，更是獲得了“醫療風險、替代醫療方案等”的知情權，并擁有明確的同意權——醫療手段必須經過患者或其近親屬的書面同意。
（三）特殊診療活動的特點
侵權法僅提出特殊檢查、特殊醫療概念，但并未有明確界定。衛生部《醫療機構管理條例實施細則》雖然對其有所列舉，但列舉法的缺陷在于無法窮盡，因而并不能給出特殊檢查、特殊醫療的完整定義。然特殊診療程序的確認，直接關系到患者知情權的多寡和強弱，決定患者知情同意權侵權的確認。因此總結出特殊診療活動的特點，對其與普通診療活動相區分，找到侵權法上的過度治療的判定標準意義重大。
1.形式特征——高風險、高費用性
患者之所以能在特殊診療活動中受到《侵權責任法》在知情權上的特別保護，便是因為特殊診療活動的特征，使其中的決定必須更為審慎的做出，更與患者的本來意思相符。而這種特征只能是高風險性和高費用性。如可能造成身體功能性嚴重損害和完整性缺失，可能引發嚴重并發癥和后遺癥，甚至直接危及生命的診療活動，以及使用臨床實驗性的醫療手段、可能產生遠高于普通醫療的高費用等等情形。
2.實質特征——不可承受性
然而，對于高風險和高費用，不同人會有不同的看法——冒險家和保守者、富翁和貧民對風險和費用都有截然不同的承受能力。將其作為特殊診療程序的全部特征顯得過于主觀，應引入相應的客觀標準來限定“高”風險和“高”費用的范圍。而法律價值判斷的標準永遠是中庸的，在制定法律上不可承受的標準時，亦應以普通人（或社會平均水平）的標準來判斷是否因為高風險和高費用而會造成不可承受的后果。即超過了社會平均水平能承受的風險和費用時，便為高風險和高費用。
三、過度醫療的判定和相應道德風險
上文所論證的，有以下兩點：首先，侵權法上的過度醫療需結合患者的意思表示判定，而患者意思表示的權利主要體現為其知情同意權。其次，知情同意權的形態在普通診療活動和特殊診療活動中各不相同。故在兩種不同診療活動中，應有不同的過度醫療判定標準。
（一）普通診療活動和特殊診療活動中過度醫療判定
1.普通診療活動
在普通診療活動中，凡不超過社會一般水平可以接受的普通診療費用，醫療機構或醫務工作者即使對患者進行了某些無意義、無價值的治療，如果患者沒有提出疑問，便尚處在醫生自由處分的范圍內，沒有侵害患者的知情權，不屬于過度醫療；一旦超過了常人可以承受的醫療費用，可以認定為事實上已經進入特殊診療活動。而基于未詳細告知風險和替代醫療手段或未經患者或其近親屬同意，侵犯了患者的知情同意權，如果其中有“無意義、無價值”的診療手段，應將這一部分診療行為視為過度醫療。
2.特殊診療活動
在特殊診療活動中，對所有醫療手段醫生沒有自由處分之權利，皆須經患者或其近親屬同意，而沒有明確告知風險和替代醫療手段或者采用未經相關人員同意的診療手段，直接侵犯了患者的知情權，如果其中有“無意義、無價值”的診療手段，應當視為過度醫療。
（二）過度醫療判定中的道德風險
1.患者浪費社會醫療保險資源
采用“患者意思和無意義治療事實”相結合的過度醫療的標準，因為其決定因素之一是患者及其近親屬的同意與否，或說患者知情權是否受到侵害。則在醫保的保障范圍內，如果患者和醫務工作者形成默契，故意在醫療活動中使用高價藥做無意義的醫療（如不治白不治的想法使然），可能造成社會醫療保險資源的大量流失。
2.醫生誘導、欺騙患者
同上，因為患者知情權的侵害與否直接關系到過度治療的判定，“醫務人員往往憑借自己的專業優勢，多利用患者對醫藥學知識的匱乏，治病心切，對醫療結果不理性的期待和盲目性等，或欺騙、或誘導、或危言聳聽或采取其他手段，迫使患者所謂地同意并自愿地進行不必要或超越疾病本身需要的檢查和治療”，從而造成沒有侵害患者知情同意權的假象，以規避過度治療的侵權責任。
（三）道德風險的對策
對于浪費社會醫療保險的問題，主要應屬公法管轄領域，醫生和患者在醫療活動中的行為規制是重中之重。而在私法領域，對醫保中的浪費的遏制關系到醫保制度的成敗，公共福利制度決不能成為公共私利制度。因此，在涉及社會醫療保險賠付的情況下，應該將個人主觀因素從過度醫療判定標準中剔除，僅考慮醫療手段是否有效且高效，對于大額的醫保賠付，患者或院方必須證明其醫療手段是有意義的。
對于醫生欺詐患者的現象，確實因為醫療的專業性和患者對醫務工作者的信賴、依賴變的難以界定，而且作為患者的角度，也極難舉證。要將其化解，必須找到醫療活動透明化的突破口，如全部醫療程序、費用的明確化，類似病例診療手段、費用的公開等等，只有做到醫療活動對患者來說不再神秘，程序及費用一目了然時，才能避免醫生欺詐患者的現象發生。
四、過度醫療的侵權責任和損害分析
論文關鍵詞 不必要檢查 侵權行為 法律責任
一、不必要的檢查的成因及判斷標準
“不必要的檢查”是指醫療機構或醫務人員違背臨床醫學規范和倫理準則，不能為患者真正提高診治價值，只是徒增醫療資源耗費的診治行為。是超過疾病實際需求的診斷和治療的行為，包括過度檢查、過度治療（包括藥物治療、手術治療）、過度護理。過度醫療的行為表現在：不該住院治療的住院治療，不該做的檢查做了檢查，不該手術治療的手術治療，不該用貴重藥品的用貴重藥品，不該用貴重耗材的用貴重耗材。
（一）不必要的檢查的成因
1．衛生資源配置條塊分割、失衡。衛生機構重疊設置，各單位醫院、部門醫院、地區醫院自成體系，為了生存，為了得到更多的財政補貼、競爭優勢或其他利益，醫療機構都注重向大規模、高精尖方向發展，結果之一就是大型醫療設備的超量配置。高精尖設備要回收成本創造利潤只能通過多檢查多化驗。
2.醫生的雙重角色和利益驅動是根本原因。醫生往往即是衛生服務的提供者又是醫療服務消費者的人，他們利用患者的無知，實施大量檢查以達到創收的目的。當然這一現象的存在也與醫院的管理體制存在不可否認的關系。一些醫院將醫生的工資與醫生對病人開的檢查項目多少、價格高低掛鉤，病人進行檢查的數量越多價格越高，醫生的工資就相應地提高。
3.由社會心理原因造成的“自衛性醫療”是重要原因。醫療具有高風險性，患者可能由于醫生醫術、醫德和溝通技巧等原因與醫生發生糾紛。由于訴訟的恐懼心理，醫生在診療時往往謹小慎微，為避免遭受指責，便采取“自衛性醫療”或“防御性醫療”，對患者做所有可能的化驗或檢查。尤其是舉證責任倒置出臺后，過度檢查的情況更加普遍了。醫療機構及其醫務人員為了保護自己，采取對患者進行不必要的檢查的措施，既用患者的錢為自己保存了訴訟證據，又增加了醫療機構的收入。
（二）不必要的檢查的判斷標準
不必要的檢查有何判斷標準呢？具體來說有二：
第一，違反診療規范而實施的檢查。診療規范是醫療行業對于診療操作過程的經驗總結而提升出的行為規范，代表了相關診療行為的基本操作要求，因此違反診療規范本身就說明醫務人員違反了診療義務，此種情形下實施的檢查就是不必要的檢查。醫療行為是一種技術性很強的職業行為、專業行為，我國各級立法機關、行政機關制定了大量的規范診療行為的法律法規規章，違反其中任何一項，即是違反診療規范。
第二，雖然診療規范中并未明確說明，但根據一般的醫務人員的判斷所實施的檢查手段屬于超出了疾病診療的基本要求，不符合疾病的規律與特點，或不屬于臨床醫學界公認的最可靠的診斷方法，或者檢查費用的支出超出了疾病診療本身的要求，形成過度消費。
二、不必要的檢查的侵權歸責原則與舉證責任
（一）醫療損害責任的三種不同類型及其歸責原則和舉證責任
新的《侵權責任法》借鑒法國醫療損害賠償法的立法經驗，把醫療損害責任分成三種不同類型，即醫療技術損害責任、醫療倫理損害責任和醫療產品損害責任。
1.醫療技術損害責任是醫療損害責任的主要類型，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療技術上的高度注意義務，具有違背當時的醫療水平的技術過失，造成患者人身損害的醫療損害責任。
2.醫療倫理損害責任是醫療損害責任的基本類型之一，是指醫療機構及醫務人員從事各種醫療行為時，未對病患充分告知或者說明其病情，未提供病患及時有用的醫療建議，未保守與病情有關的各種秘密，或未取得病患同意即采取某種醫療措施或停止繼續治療等，而違反醫療職業良知或職業倫理上應遵守的規則的行為，醫療機構所應當承擔的侵權賠償責任。
3.醫療產品損害責任，是指醫療機構在醫療過程中使用缺陷的藥品、消毒藥劑、醫療器械以及血液及制品等醫療產品，因此造成患者人身損害的，醫療機構或者醫療產品生產者、銷售者應當承擔的醫療損害賠償責任。
這三種類型的損害分別適用不同的歸責原則和舉證責任。醫療技術損害責任適用過錯責任原則。證明醫療機構及醫務人員的醫療損害責任的構成要件，須由原告即受害患者一方承擔舉證責任，即使是醫療過失要件也由受害患者一方負擔。對于醫療產品損害責任，應當適用產品侵權責任的一般原則，即無過錯責任原則，無論醫療機構或者醫療產品的制造者、銷售者是否具有過錯，都應當承擔侵權責任。而對于醫療倫理侵權，則在訴訟中，對于責任構成的醫療違法行為、損害事實以及因果關系的證明，由受害患者一方負責證明。在此基礎上實行過錯推定，即在患者一方證明了存在醫療違法行為、損害事實和二者之間具有因果關系之后，就認為醫療機構具有過錯，從而將醫療過失的舉證責任全部歸之于醫療機構，醫療機構一方認為自己不存在醫療過失，須自己舉證證明自己的主張成立，否則應當承擔賠償責任。
（三）不必要的檢查的歸責原則和舉證責任
不必要的檢查作為醫療倫理損害的一種，當然也適用過錯推定，受害患者能夠提出證據證明自己的損害和醫療機構的檢查行為違法，同時證明這二者之間因果關系成立，就推定醫療機構及其醫務人員具有過錯。因此患者方的舉證責任就在醫療違法行為、損害事實以及因果關系這三方面，侵權人即醫療機構和醫務人員如果認為自己的檢查行為沒有過錯，實行完全的舉證責任倒置規則，由醫療機構及其醫務人員自己舉證證明。能夠舉證證明的，不構成侵權責任，不能舉證證明的，過錯推定成立，構成不必要的檢查的侵權責任。
三、不必要的檢查引入懲罰性賠償的具體構想
要有效遏制不必要的檢查，首先就必須在法律上明確相關侵權人的法律責任。然而，對于相關侵權人的法律責任應該如何規定，法學界人士眾說紛紜，莫衷一是。王利明教授認為醫療機構及其醫務人員實施不必要的檢查的，其所獲取的檢查費屬于不當得利，應當返還給患者；在實施不必要的檢查中給患者造成其他損害的，應當對患者承擔侵權損害賠償責任。
筆者認為，將過度檢查獲取的費用視為不當得利有其合理之處，但其前提應該是醫療機構及其醫務人員是基于過失才實施的過度檢查行為；如果醫療機構及其醫務人員是出于故意，將其獲取的檢查費用視為不當得利并責令其返還，并不能使其受到應有的懲罰。筆者認為在《侵權責任法》第63條引入懲罰性賠償機制，可以有效解決不必要檢查侵權的法律責任問題。
（一）引入懲罰性賠償金制度的必要性
因為懲罰性賠償具有不同于一般民事規范的性質，其懲罰性意味著立法者的公權力對民事主體私權的限制，因此必須嚴格加以規制，否則，民法貫徹的自由平等精神將受到極大挑戰。但是，我們不能因此而絕對禁止懲罰性賠償制度的拓展適用。在其能否適用的問題上我們是應該保持審慎的態度，既要防止公權力對私權的過度干預，也應該區別不同情況予以不同對待。某一領域是否能適用該制度應該經過合理論證，當認為確有其必要性時，當然應該是可以適用的。但在法律已作出規定的情況下，則應嚴格遵守法律的規定，絕對不能超過法律規定的范圍，即懲罰性賠償只能在法律有明文規定的情況下才可以適用。我國過度檢查的情況已經十分普遍，很大原因是由于對違法行為的懲罰力度較弱，因此，在醫療檢查領域有必要引入懲罰性賠償制度來大幅度提高違法者的成本，通過返還財產與懲罰性賠償的有機結合，來有效遏制違法檢查行為的發生。
（二）懲罰性賠償在不必要檢查侵權中的適用范圍
認定是否承擔懲罰性賠償責任的基礎是行為人的主觀惡性程度。行為人主觀惡性程度的高低主要從兩方面來確定：一是行為人主觀過錯程度，即是故意還是過失；二是行為人希望發生損害后果還是預見可能發生損害后果而未能避免。所以，我們認為在醫療檢查領域運用懲罰性賠償應該主要考慮行為人的主觀惡性程度，對于故意實施不必要檢查的行為人予以懲罰性賠償。
這也符合我國的立法狀況，因為從《消費者權益保護法》到《食品安全法》，我國懲罰性賠償主要適用于故意行為，一般不適用于過失行為。又因為不必要的檢查侵權責任使用的是過錯推定原則，因此，原則上，實施了不必要檢查的侵權人一般都應當承擔懲罰性賠償責任。但是我們也要考慮到例外情況，即在侵權人能夠證明自己是基于過失才實施了不必要的檢查的情況下，如果仍對其施以懲罰性賠償不免有加重侵權人的責任之嫌疑，而且也與行為人應當承擔的法律責任不相適應。對此，筆者認為應當區分不同情況不同對待，行為人是過失實施了不必要的檢查的，責令其返還不必要檢查的費用即可達到彌補受害人損失的目的，沒有必要再對相關侵權人施以懲罰性賠償。
（三）懲罰性賠償的數額量定
論文摘要：責任保險是指以被保險人對第三人依法應負的民事賠償責任為保險標的保險。法經濟學是用經濟學的方法和理論考察、研究法律和法律制度的學科。從法經濟學的角度對責任保險這一法律制度進行分析，可以考察其產生和發展的合理基礎，從而更加深刻地理解此項制度。
一、責任保險
責任保險，指以被保險人對第三人依法應負的民事賠償責任為保險標的保險，又稱為第三者責任險。《保險法》第50條規定：責任保險是指以被保險人對第三者依法應付的賠償責任為保險標的的保險。按保險標的的不同，可將其分為雇主責任保險、產品責任保險、職業責任保險和公眾責任保險等。
根據《保險法》的規定，責任保險的保險標的顯然屬于民事責任，后者又包括侵權責任和違約責任兩種。由于違約責任可以通過訂立信用保險合同或保證保險合同來解決，因此責任保險的保險標的即是侵權責任。
一般認為，1855年英國鐵路乘客保險公司向鐵路部門提供鐵路承運人責任保險，是歷史上首次出現責任保險。1875年，英國又出現了馬車第三者責任保險，可以看作是汽車第三者責任險的先導。隨著工業生產的不斷進步，責任保險的范圍也不斷增大，其在社會生活中的重要性也日益突出。而如前所述，責任保險以被保險人對于第三者的侵權賠償責任為保險標的，這使得其和侵權法之間產生了沖突。主要表現在以下兩個方面：
1、責任保險使侵權責任社會化。侵權責任本應由侵權行為人來承擔，但責任保險使得侵權行為人（即投保人）的侵權責任轉嫁給保險公司，并通過保險公司這一媒介轉嫁給整個社會來承擔。
2、責任保險使侵權法的損害賠償功能發生變化。侵權損害賠償責任一方面是對受害人的補償，另一方面又是對侵權人的一種懲戒。責任保險雖然使受害人的損失因有了保險公司作后盾而能得到保證，但也使得對侵權人的懲戒變得徒有虛名。
從上述兩個方面出發，很容易產生這樣的疑問：責任保險是否在變相的鼓勵人們放棄謹慎小心的生活態度？其最終結果是否有益于社會？本文將運用法經濟學方法對上述疑問進行回答。
二、法經濟學
法經濟學是用經濟學的方法和理論，主要是運用價格理論，以及運用福利經濟學、公共選擇理論及其他有關實證和規范方法考察、研究法律和法律制度的形成、結構、過程、效果、效率及未來發展的學科。簡單的來說，法經濟學就是用經濟學的方法來對法律問題進行分析的科學。
1、世界上的資源是有限的，而人的欲望則是無限的，這就決定了每個人在進行任何滿足自己某種欲望的行為之前，都會通過理性的思考做出選擇。
2、每個人在進行各種日常生活的行為（感情生活除外）時，都會進行成本和收益的分析，并做出最有效率的選擇。而整個社會在進行某種抉擇之時也會進行成本和收益的分析，做出最有效率的選擇。
科斯在1960年所發表了論文《論社會成本》，被認為是法經濟學研究的里程碑。在該文的開篇，科斯提出，“傳統的（分析）方法總是使得所做決定的性質變得模糊不清。當A給B造成了損害之后，在需要做出判斷時，慣常的思維方式會這樣考慮：我們應當如何抑制A？但這樣的想法是不正確的，因為我們所面臨的問題具有相互性：消除了對B的損害即意味著對A造成了損害。因此，我們應當做出的判斷應該是：是否應允許A損害B，或者說是否應允許B損害A？問題的關鍵在于避免更為嚴重的損害。”這就是法經濟學的思維方式，即以是否具有效率作為判斷法律問題的標準，而非僅僅是以公平和正義作為標準。著名的科斯定理也是由該論文所推出的（科斯并沒有明確提出）：只要財產權是明確的，并且其交易成本為零或者很小，則無論財產權的初始狀態為何，市場均衡的最終結果都是有效率的。然而現實之中任何交易的成本都不可能為零，并且交易成本往往都很巨大，人們無法將其忽略。由于實際的交易成本必然為正，對科斯定理反推可得出這樣的結論：最有效率的市場均衡結果必然產生于交易成本最小的情況。因此，最佳的資源配置狀態就是使交易成本最小的配置狀態。科斯認為，法律對于資源配置起著極為重要的最用，因為財產權利的歸屬往往是由法律來設定的。舉例而言，物權法中的善意取得制度規定了善意第三人可以取得被無處分權人擅自處分的物的所有權，而之所以如此規定，就是因為這比相反的規定更加符合市場經濟的要求，即具有效率。同樣地，“法院也應當了解其判決的經濟后果，并在判決時考慮這些后果”。這就是法經濟學不同于傳統法學的地方，后者往往是以公平正義（即道德標準）為標準，而非以效率為標準。
三、對責任保險制度的經濟分析
假設A是侵權行為人，B是無過錯的受害人，A的行為使B遭受了1000元的損失。在沒有責任保險的情況下，根據侵權法，A應當對B的全部損失承擔賠償責任。此時會出現以下三種可能的情況：
1、A有能力承擔1000元的賠償數額。
2、A只能承擔部分賠償數額或完全不能承擔任何數額，但是B卻有能力自己承擔全部損失或A無法承擔的那部分損失。
3、A只能承擔部分賠償數額或完全不能承擔任何數額，同時B也無力自己承擔全部損失或A無法承擔的那部分損失。
在前兩種情況下，A需要全部或部分承擔B的損失，由于這個損失是由A或/和B自己完全承擔的，所以就沒有外部成本產生。此時的社會成本也就相當于A和B之間的私人成本，即只有1000元。
而在第3種情況下，由于A和/或B無法承擔全部的損失，B所遭受的損失無法得到全部補償。這就意味著需要由A和B之外的人來承擔無法被補償的那部分損失，即A和B之間的活動在私人成本之外還產生了外部成本。而此時的社會成本就是上述私人成本和外部成本的總和。對B而言，其所面臨的問題就是該如何使自己的損失得到完全的補償，B獲得補償的途徑的不同就意味著所產生的外部成本的不同，并最終導致社會成本的不同。可以從以下兩個方面來考察這個問題：
(1)沒有責任保險制度。但存在政府設立的某種社會救助制度，B就可以依靠該制度獲得補償。但是，這種制度往往都存在于經濟較為發達的社會之中，并且該制度的設立毫無疑問也需要耗費巨額的成本。毫無疑問，此時的社會成本一定會超過1000元。如果不存在政府設立的社會救助制度，那么就只能由B自己來想辦法補償自己的損失了。要么B會無奈的接收現實，并最終無法生存；要么B會通過犯罪來滿足自己對財產的需求。無論是任何一種情形發生，其所產生的外部成本都是巨大的，而最終的社會成本也必然是巨大的。
(2)存在責任保險制度。如果A事先向保險公司投保了責任險，那么保險公司就會代替其向B支付賠償金。此時A和B之間的私人成本是1000元，而外部成本為零，因此社會成本是1000元。雖然在A和B之間出現了保險公司這一第三者，但是保險公司僅僅是代替A支付了對B的賠償金而已，其和B之間并沒有任何的其他關系。A和保險公司之間的保險合同關系則是另外一個經濟活動，當然，這項經濟活動同樣要產生成本。但是，這種成本肯定要比由政府建立社會救助制度的成本要小的多。
當然，一個貌似合乎邏輯的推理會在此時產生：在沒有責任保險之前，人們為了避免自己承擔責任，會履行謹慎注意的義務來防止自己的行為可能對他人產生的損害。但是有了責任保險，由于可以讓保險公司承擔責任，人們就會降低自己的注意程度，從而使保險事故的發生更為頻繁，導致社會成本的增加，并將其所帶來的收益抵銷。事實上這種推理忽略了本文之前所提過的一個基本原理，即每個人總會基于理性的分析從而作出對于自己效用最大的選擇。以醫生為例，假設醫生A在其執業過程中的醫療事故率為5件/年，其向甲保險公司投保了職業責任險。根據上述結論，由于A因為投了保險，那么便會在執業過程中降低自己的注意程度，必然的結果就是醫療事故率增大。這樣一來，至少會出現以下幾種結果：首先，甲會提高對A收取的保險費。由于醫療事故率的增大，如果甲繼續根據5件/年的事故率來收取保險費，則其無法從中獲利。其次，由于醫療事故率的增大，政府部門很可能會因此而吊銷A的醫師執照。再次，很多原本想讓A治療的病人便不會再選擇A，即A的潛在顧客會因為醫療事故率的增大而選擇其他的醫生就醫。無論如何，對A而言降低自己的注意程度都是不利益的，作為理性的人A是不會選擇這種做法的。
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論文關鍵詞：舉證責任 舉證責任倒置 因果關系 適用規則
一、舉證責任倒置的含義及簡析
舉證責任，是指民事訴訟當事人對自己的訴訟主張，提供證據加以證明的責任，并在待證事實真偽不明的情況下，承擔舉證不能的敗訴后果。法彥有云：“舉證責任分配之所在，乃勝訴敗訴之所在。”舉證責任分配是舉證責任在雙方當事人之間預先進行分配，直接影響到當事人訴訟的成敗。根據我國《民事訴訟法》第64條的規定，“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”。即我國民事訴訟法在舉證責任的分配上堅持“誰主張，誰舉證”的基本原則。
2002年4月，最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下稱《規定》）9月份正式實施，其中第四條第八項規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任”，即醫療糾紛舉證責任倒置。那么這一規定的合理性何在？宋春雨在《的理解與適用》中認為：由于醫療機構具備專業知識和技術手段，掌握相關的證據材料，具有較強的證據能力，患者處于相對的弱勢地位，依據舉證責任的一般規則，患者往往因舉證不能而無法獲得相應的賠償。為平衡當事人利益，更好的實現實體法保護受害人的立法宗旨，《規定》對于醫療行為引起的侵權訴訟確立了舉證責任倒置的分配規則。最高人民法院之所以在醫療侵權訴訟上，規定采取特殊的舉證責任分配方式，是根據民事訴訟法和實體法的立法精神和宗旨而做出的。
二、醫療損害責任因果關系的幾種主張及評析
在理論上和實務上，關于醫療損害責任的因果關系要件如何證明，歷來有不同的主張。歸納起來，主要有證明說、完全推定說和有條件推定說三種。證明說認為，醫療損害責任的因果關系要件應當由原告證明，原告負擔舉證責任，不能說明的，因果關系要件就不成立，不能構成侵權責任。完全推定說認為，由受害患者一方承擔因果關系要件的舉證責任是不公平的，因為醫療合同在履行中存在嚴重的信息不對稱的狀況，受害患者往往不能掌握醫療的專業知識和信息，甚至受害患者已經死亡，自己無法承擔舉證責任，其近親屬負擔舉證責任有重大困難，因此應當實行因果關系推定規則，舉證責任應當倒置，由醫療機構承擔因果關系要件的舉證責任，受害患者一方不承擔舉證責任。有條件推定說認為，在醫療損害責任訴訟中，確實存在醫療信息不對稱問題，但完全將因果關系要件的證明責任推給醫療機構，就會使醫療機構陷入較為不利的訴訟地位之中，甚至會形成防御性醫療行為，最終還是要將風險轉嫁給全體患者負擔，對全體人民不利，因而應當實行有條件的推定，即舉證責任緩和，在受害患者一方對因果關系的證明達到一定的程度時，推定因果關系，由醫療機構一方負責舉證，推翻因果關系推定。 轉貼于 三、實務中醫療糾紛舉證責任倒置適用規則
法官在辦理有關醫療糾紛的案件中為了更好地、正確地處理這些案件，就必須首先分清楚醫患雙方各自承擔的具體舉證責任，即舉證責任的分配問題。根據我的理解，醫患雙方在舉證責任的分配上可以這樣來劃分，以供參考。
1．受害人（患者或其法定人）的舉證責任：在醫療行為引起的侵權訴訟中，受害人應當就自己受損害的事實和接受過醫療的事實承擔舉證責任。損害包括病員生命和健康的損害，患者本人及其親屬的財產損害和精神損害。接受醫療的事實可以通過掛號、交費等診療手續來證明。
2．醫療機構的舉證責任：醫療機構是指醫院或經過衛生行政機關批準或承認的各級各類醫療衛生技術人員。在醫療行為引起的侵權訴訟中，醫療機構應當承擔如下舉證責任：
第一，病員的損害結果與醫療機構的醫療行為之間不存在因果關系。侵權責任中的因果關系是指違法行為與損害結果之間的因果關系。在多數案件中，醫療行為與病員損害之間的因果關系比較明確。但在一些疑難、復雜的醫療糾紛中，必須經過專門技術鑒定方可確定因果關系。
論文關鍵詞 侵權責任法 醫療損害責任 醫療體制改革
隨著醫療體制改革的深化、現代醫學科學的發展、民眾法律意識的增強，醫患矛盾日益突出。在人民法院審理的民事案件中，醫療糾紛所占比例較大，并有逐年攀升的趨勢。醫療損害賠償糾紛案件的法律適用問題一直以來備受爭議，《侵權責任法》的頒布在對醫療損失責任制度改革這方面邁出了成功的一步，對保護患者一方合法權益的保護發揮了積極的作用，經過審視不難發現其中還存著一些不足。在司法實踐中這些不足在適用法律規定解決具體醫患糾紛時，可能會出現不利于患者合法權益的保護的問題，可能出現其它一些不好的后果，對此我們應當給予足夠的重視，在實踐中找到解決不足的方法，從而達到更好協調醫療機構、患者甚至全體患者的利益關系的目的。
一、《侵權責任法》在醫療損害賠償責任方面的適當限制規定不足
總所周知的，醫療行為產生的損害不同于傳統的侵權損害。首先，傳統的侵權行為通常是以非法的方式侵犯法律所保護的合法權益，體現的是非法性；醫療行為本身屬于對人體的干預行為，其是為保障公共的福利和患者的生命健康而實施的，體現的是合理性和合法性。其次，傳統的侵權行為追求的就是損害，排除不當方位和緊急避險不當等特殊情形；醫療行為本身就是一種對人體的干預，是一種帶有某種程度的傷害或某種程度的負面風險，但其目的卻與一般侵權行為相悖，其是為了改善、提高人體健康情況。再次，傳統的侵權行為是“不請自來的”；而醫療行為大多都是患者的請求在先，屬于“邀請而來”《侵權責任法》中缺乏依據醫療行為的特殊性對醫療損害賠償責任作出適當限制的規則。目前醫療損害責任統一適用人身損害賠償規則，應當區分醫療行為產生損害的特殊性，對醫療機構的損害賠償責任進行適當限制。在醫療損害賠償責任案件中，往往存在多因一果情況。在多因一果的案件中，數人的行為分別對損害結果的發生起不同的作用。各行為對損害結果所起作用大小不同，其原因力就不一樣。原因力理論適用于多因情況喜愛各行為人侵權責任份額的承擔或賠償義務人與受害人之間對損害后果的分擔。一般說來，其行為原因力大的，承擔更多的賠償份額，反之則承擔較少的賠償份額。比較行為人行為的原因力通常與比較當事人之間的過錯結合運用，以最后確定責任分配。由于在醫療損害賠償案件中，患者的損害后果完全是醫療機構的診療行為導致的情況比較少，患者損害后果的發生往往都有病情的原因和患者自身的原因，因此，在責任承擔中要充分考慮原因力合比例和過錯的大小，合理確定醫療機構的賠償責任，明確具體的賠償數額時，扣除受害患者因自身基礎疾病的原因造成的損害后果。
二、《侵權責任法》對醫療損害賠償案件在舉證責任方面的規定存有不足
不同于一般侵權行為案件，醫療侵權案件有其特殊性，主要體現在不對等方面，即醫療機構與患者一方之間存在嚴重的不對等，因為醫療機構作為醫療行為實施主體其掌握著幾乎全部的醫療信息，如病歷等資料，患者一方相比之下就處于弱勢的地位。在頒布《侵權責任法》之前，我國長期以來，醫療損害賠償糾紛案件在審理中實行舉證責任倒置原則。《最高人民法院對于民事訴訟證據的若干規定》已經對關于醫療損害賠償糾紛案件中舉證責任如何分配作出了規定。在司法操作中，患者因醫療侵權案件向人民法院提起民事訴訟，需要對醫療機構是否與患者之間存在醫療服務關系承擔舉證責任；需要對醫療機構的診療行為對其人身造成了損害、損害的數額承擔舉證責任。如果患者一方不能舉證證明這些事實的存在，人民法院可不能支持其訴訟請求。如果患者一方完成了表面舉證責任，這時舉證責任發生移轉，由醫療機構承擔下一步的舉證責任。即醫療機構需要證明其醫療行為不存在過錯，其行為與患者所受損害之間沒有因果關系。如果醫療機構沒有證據予以證明，則可能承擔敗訴的風險。現實中，因為醫療機構不能很好的理解這種舉證責任分配的規定，給很多醫務工作人員造成了負面影響，增加了醫療人員的心理壓力。針對此，很多醫療機構、醫療機構的醫務工作人員為了自身免責，為了自我保護，實施一種所謂的“辯護性”醫療，也就是增加無謂的醫療檢查、實施不必要的醫療手術，最終無謂增加患者負擔。
由此可見，醫療侵權案件中舉證責任能否科學分配，直接關系到醫療侵權案件審理中的公平與否。對此，我國在制定《侵權責任法》時對各國如何處理醫療損害責任的不同規則進行參考。經過研究發現，各國一般都是堅持過錯責任原則，在此原則的基礎有的實行表明證據規定，有的實行事實本身證明規則，有的實行過錯大致推動規則，都在一定程度上確立了患者一方的舉證責任緩和原則。我國《侵權責任法》第五十四條規定：“患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構程度賠償責任。”通過解讀此條，可以確定我國醫療技術損害責任適用的是過錯責任原則。第五十九條作出如下規定：“因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫療機構請求賠償。患者向醫療機構請求賠償的，醫療機構賠償后，有權向負有責任的生產者或者血液提供機構追償。”即醫療產品損害責任我國實行的無過錯責任原則。如醫療機構承擔責任后，如果其對醫療產品的缺陷產生不具有過錯的，醫療機構可以向缺陷醫療產品的生產者追償。
醫療損害歸責規則的這種改革，在平衡醫療機構與患者甚至全體患者利益關系方面取得了重大進步，但同時存在一定的矯枉過正問題。在醫療技術損害賠償糾紛中，原告也就是患者一方在絕大多數情形下是難以完成全部的舉證責任，尤其是原告證明醫療行為存在過錯，醫療行為與患者受損之間存在因果關系。基于此，在過錯以及因果關系的舉證問題上，應對原告實施舉證責任緩和，也就是適當降低原告的舉證標準。舉證責任緩和，顧名思義就是在法律規定的情形下，如果原告存在技術障礙或其他障礙時沒有能力達到法律規定的證明標準，這時應當適當減輕原告的舉證責任，降低其舉證證明標準，在原告達到減輕后的舉證標準時，即表明原告已經完成了自己的舉證責任。這時應由被告承擔相應的舉證責任，也就是說此時舉證責任發生了轉移。具體來說，先由患者一方舉證證明醫療行為存在過錯，如果患者一方無法舉證證明，對其則可以實施有條件的舉證責任緩和。患者一方如能夠提供表面證據，可推定醫療機構存在醫療過錯。此外，如患者能夠證明醫療機構的診療行為存在法律規定的一些情形，也可以推動醫療機構存在醫療過錯。對于因果關系的舉證證明，依據法律規定是患者一方負責舉證證明。一般情形下，如果患者一方無法舉證證明的，即醫療機構的診療行為不構成醫療損害賠償責任。但是如果的確存在一些客觀情況導致患者一方無法舉證證明，同時醫療機構及其醫務人員的診療行為很有可能對患者造成了損害，即現有證據已經滿足表面證據規則的規定，這時可以推動該醫療機構的診療行為與患者受損之間存在因果關系。這時即舉證責任發生移轉，需要醫療機構承擔舉證責任，由其舉證證明自己的診療行為與患者受損之間不存在因果關系。
根據《侵權責任法》的規定，醫療產品損害責任是一種不真正的連帶責任，也就是醫療機構承擔著中間責任。《侵權責任法》對這種中間責任的規定存有一定的瑕疵。筆者認為，在醫療產品損害責任案件中，應當根據缺陷醫療產品的醫療機構、生產者、銷售者等這些主體不同，分別適用法律從而確定不同的責任。對確定醫療機構是否承擔醫療產品損害責任時應區別不同情況對待。對確定生產者、消費者是否承擔缺陷醫療產品的損害責任時，應適用產品責任的一般規定。
《侵權責任法》第五十九條指出“患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫療機構請求賠償。患者向醫療機構請求賠償的，醫療機構賠償后，有權向負有責任的生產者或者血液提供機構追償”，這條有利于免除患者在醫療機構與生產者之間來回奔走的辛苦，對患者權利是一種保護。因為生產者與醫療機構之間具有一定的供求關系，故由醫療機構在先行承擔相應責任后更容易向生產者進行追償。然而不容忽視的是，侵權責任法已經明確，侵權責任的一般歸責原則為過錯責任原則，即有過錯才有責任賠償，沒有過錯的即使造成損害也不承擔賠償責任。在醫療產品損害賠償案件中，如果醫療機構沒有過錯也必須承擔中間責任，可能存在因缺陷產品的生產者喪失賠償能力，使得醫療機構無法追償。最終醫療機構承擔的這些賠償損失都會轉嫁到全體患者身上，最終損害的是全體患者的利益。
