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第1篇

論文摘要：罪刑法定原則的基本含義是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。”刑法第3條規(guī)定了罪刑法定原則：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這一規(guī)定無疑昰從刑法典的高度確立了罪刑法定原則，具有歷史進步意義

一、罪刑法定原則的基本含義

罪刑法定原則的基本含義是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。”刑法第3條規(guī)定了罪刑法定原則：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這一規(guī)定無疑昰從刑法典的高度確立了罪刑法定原則，具有歷史進步意義。

罪刑法定的最早思想淵源可以追溯到1215年英國大第39條的規(guī)定：“凡是自由民除經(jīng)貴州依法判決或遵照國內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒收其財產(chǎn)，剝奪其法律保護權(quán)，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕。”這一規(guī)定奠定了“罪刑法定”的思想基礎(chǔ)。17、18世紀(jì)，資產(chǎn)階級啟蒙思想家進一步提出了罪刑法定的主張，將罪刑法定的思想系統(tǒng)化，使之成為學(xué)說。資產(chǎn)階級革命勝利后，罪刑法定學(xué)說在資產(chǎn)階級憲法和刑法中得以確認(rèn)。1789年法國《人權(quán)宣言》第8條規(guī)定：“法律只應(yīng)規(guī)定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據(jù)在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律，不得處罰任何人。”在此規(guī)定指導(dǎo)下，1810年法國刑法典第4條首次明確規(guī)定罪刑法定原則。爾后，大陸法系國家紛紛在憲法和刑法中確立罪刑法定原則。目前，這一原則已深深植根于現(xiàn)代各國的法治意識之中，成為不同社會制度的各國刑法中最基本的、最重要的一項準(zhǔn)則。

罪刑法定原則的確立具有重大意義。它不僅有利于維護正常的社會秩序，而且有利于保障人權(quán)。罪刑法定原則的派生原則包括：排斥習(xí)慣法、排斥絕對不定期刑、禁止有罪類推、禁止重法溯及既往。

罪刑法定原則的基本要求是：（1）罪刑法定化，即犯罪和刑罰必須由法律事先加以明文規(guī)定，不允許法官的擅斷；（2）罪刑實定化，即對構(gòu)成犯罪的行為和犯罪的具體法律后果，刑法應(yīng)作出實體性的規(guī)定；（3）罪刑明確化，即刑法的條文必須文字表達確切、意思清楚，不得含糊其辭、模棱兩可。

二、罪刑法定原則的立法體現(xiàn)

我國1979年刑法典沒有明文規(guī)定罪刑法定原則，卻在第79條規(guī)定了類推制度。對于當(dāng)時我國刑法是否采用罪刑法定原則，理論上存在爭議。事實上，我國1997年刑法典修訂之前基本上實行的是罪刑法定原則；盡管對該原則的認(rèn)識、重視和貫徹程度尚存在不足之處。新刑法典第3條明文規(guī)定罪刑法定原則，這一原則的價值內(nèi)涵和基本要求在1997年刑法典中得到了全面系統(tǒng)的體現(xiàn)：（1）1997年刑法典實現(xiàn)了犯罪的法定化和刑罰的法定化。犯罪法定化具體體現(xiàn)在：明確規(guī)定了犯罪的概念，明確規(guī)定了犯罪構(gòu)成的共同要件，明確規(guī)定了各種具體犯罪的構(gòu)成要件。刑罰的法定化具體體現(xiàn)在：明確規(guī)定刑罰的種類包括主刑和附加刑，明確規(guī)定量刑原則是以犯罪事實為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，明確規(guī)定各種犯罪的法定刑種與刑度。

（2）1997年刑法典廢除了1979年刑法典第79條規(guī)定的類推制度，為罪刑法定原則得以徹底貫徹實施掃除了障礙。

（3）1997年刑法典重申了1979年刑法典在刑法溯及力問題上采取的從舊兼從輕原則。

（4）1997年刑法典在分則罪名規(guī)定上相當(dāng)詳備。分則條文在1979年刑法典的103條的基礎(chǔ)上增加了247條，罪名個數(shù)由1979年刑法典的130個增加至413個。

（5）1997年刑法典在個罪的構(gòu)成要件以及法定刑上增強了可操作性。在犯罪構(gòu)成要件、罪狀的表述上，盡量使用敘明罪狀；在法定刑設(shè)置上，注重量刑情節(jié)的具體化，使立法更趨細(xì)密化、明確化。

三、罪刑法定原則的司法適用

刑事立法中罪刑法定原則的實現(xiàn)，有賴于司法機關(guān)的執(zhí)法活動。從我國司法實踐來看，貫徹執(zhí)行罪刑法定原則，應(yīng)當(dāng)注意如下幾個問題：

第2篇

關(guān)鍵詞：背信罪；民事法律；刑法體系

2007年10月，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合了《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規(guī)定（三）》，其中明確了《刑法修正案（六）》中第169條之一罪名為背信損害上市公司利益罪、第158條之一第一款罪名為背信運用受托財產(chǎn)罪，自此，我國刑法始有帶“背信”字樣的罪名職稱論文。

一、背信罪之概念與范疇

背信犯罪，主要包括兩大類：一類是一般背信犯罪，即本文的主要研究對象——背信罪，如日本刑法典第247條規(guī)定之背任罪、德國刑法典第266條規(guī)定之背信罪等等；另一類是特別背信犯罪，由于這一類背信行為主體身份之特殊性，或其違背的任務(wù)之特殊性，或其侵犯的社會關(guān)系之特殊性，刑法典對其另立條文作出特殊的懲罰規(guī)定，例如加拿大刑法典第122條規(guī)定了公職人員背信，這些因其犯罪的特殊性而在一般背信罪之外加以特殊規(guī)定的背信犯罪，我們將其稱之為特別背信罪。

各個國家和地區(qū)對于背信罪（指一般背信罪，下文同）的規(guī)定不盡相同，有的對其內(nèi)涵限制較多，外延較窄，例如《德國刑法典》第二十二章第二百六十六條，《日本刑法典》第三十七章第二百四十七條，這些國家和地區(qū)的背信罪將侵占罪排除在外，我們通常將這類外延較窄的背信罪稱為小背信罪，小背信罪的含義為：“處理他人事務(wù)或管理、處分他人財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益的行為人，故意濫用權(quán)限或違背信托義務(wù)，損害該人財產(chǎn)利益的行為”；而有的國家則對背信罪內(nèi)涵限制較少，外延較寬，例如《法國新刑法典》第三卷第一編第四章第一節(jié)第314條；《加拿大刑法典》第九章第三百三十六條的違反信托罪等，這些國家的背信罪將侵占罪包含在內(nèi)，我們通常將這類外延較寬的背信罪成為大背信罪。

我國1979年及現(xiàn)行刑法均未規(guī)定背信罪，但我國現(xiàn)行刑法分則規(guī)定了一系列其行為實質(zhì)是背信行為的罪名，即特別背信罪，有學(xué)者總結(jié)為四類：（1）圖利型，包括非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪等；（2）違法金融行為型，包括違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪、違法發(fā)放貸款罪等；（3）挪用型，包括挪用資金罪、挪用特定款物罪、挪用公款罪等；（4）型，包括國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員罪、罪、不征、少征稅款罪。這些罪名雖未出現(xiàn)“背信”二字，實質(zhì)上是刑法作出特殊規(guī)定的特別背信罪。

二、我國刑法設(shè)置背信罪之必要性探討

對于我國應(yīng)否設(shè)立背信罪,在修訂1979年刑法過程中,就曾有學(xué)者強烈呼吁增設(shè)背信罪，其主要理由一是背信行為具有嚴(yán)重的社會危害性,將其以犯罪論處符合犯罪的本質(zhì)特征；二是市場經(jīng)濟體制要求市場主體在競爭中處于平等地位,不同主體的利益都應(yīng)受法律的同等保護；三是理論界提出的建議新增設(shè)的罪名相當(dāng)可觀,其中許多新罪名可以被背信行為所包含；四是事實上,我國行政刑法中有的條款規(guī)定了特定的背信行為,由于現(xiàn)行立法例是不在行政刑法中直接規(guī)定罪名與法定刑,刑法典又沒有規(guī)定背信罪,致使行政刑法的規(guī)定形同虛設(shè)。

同時也有學(xué)者認(rèn)為,現(xiàn)行刑法不設(shè)背信罪也無可非議,并且今后也沒有必要增設(shè)背信罪,這主要基于如下幾方面的考慮:其一,我國刑法雖然沒有設(shè)立普通背信罪,但卻規(guī)定了多種特殊的背信罪,只不過沒有使用“背信”的概念。其二,我國刑法規(guī)定的一些職務(wù)犯罪、業(yè)務(wù)犯罪的范圍,比德日等西方國家刑法規(guī)定得寬泛,德日等國的許多背信犯罪行為,可以被我國相關(guān)的職務(wù)犯罪、業(yè)務(wù)犯罪所包容。其三,我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的犯罪可以包容德日等國刑法規(guī)定的普通背信罪的絕大部分行為,只有極少部分行為不能包容。其四,如果增設(shè)普通背信罪,正如主張增設(shè)的論者所言,挪用公款罪、挪用特定款物罪等特殊的背信犯罪,也就沒有必要作為獨立的犯罪規(guī)定在刑法中。但從各國刑事立法的發(fā)展趨勢和立法的科學(xué)性而言,立法固然并非是越細(xì)越好,而適當(dāng)細(xì)密則是必要的。其五,如果增設(shè)普通背信罪,還會面臨難以與侵占等罪相區(qū)別的難題。

筆者認(rèn)為，在我國刑法中增設(shè)背信罪是必要的。這是因為，背信罪的設(shè)立不僅有其客觀的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)，同時也是刑事立法必須作出的回應(yīng)。

首先，在我國刑法中增設(shè)普通背信罪，是維護我國市場經(jīng)濟健康發(fā)展的客觀需要。可以說，像背信罪這類財產(chǎn)性犯罪或經(jīng)濟性犯罪的產(chǎn)生具有一定的必然性，“是經(jīng)濟繁榮帶來的一個具有必然性的附隨現(xiàn)象，它可以說是工商企業(yè)活動中所無法避免的一種社會事實。”市場經(jīng)濟的發(fā)展所需要的相應(yīng)的道德基礎(chǔ)和價值體系，但這種道德基礎(chǔ)和價值體系在我國還遠(yuǎn)未形成，也是我國經(jīng)濟犯罪多發(fā)的一個不可低估的因素。由于我國的市場經(jīng)濟運行的規(guī)則并不是市場主體在長期的交易活動中通過不斷的博弈和積累而形成的，而是國家強行提供給社會的，這使得那些在西方因其產(chǎn)生的自發(fā)性、漸進性而帶有自律特征的市場規(guī)范在我國成了一種外加與人的強制，尚未得到廣泛的認(rèn)同。但人們對經(jīng)濟利益的追求卻因先前的壓抑而強烈的反彈。在長期的計劃經(jīng)濟體制下，集體主義、利他主義在社會意識形態(tài)中占據(jù)不容置疑的地位，個人利益訴求被擠壓得幾乎殆盡。結(jié)果導(dǎo)致社會嚴(yán)重混亂脫序的局面：社會成員失去了理想，生活成了純粹的買和賣。”在相應(yīng)的法制基礎(chǔ)和道德觀念缺失的情況下，中國的市場經(jīng)濟是一場缺乏規(guī)則和倫理規(guī)范的市場游戲，經(jīng)濟越軌行為的發(fā)生是不可避免的。對此我國《民法通則》和《合同法》等民事法律在、委托的章節(jié)中，對受托人的義務(wù)做了規(guī)范，并規(guī)定了其違背信托義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。但是，市場經(jīng)濟中一些背信行為日益嚴(yán)重，具有嚴(yán)重的社會危害性。對于這些行為單靠民事手段和行政手段已不足以威懾，需要刑法作為一種最具痛苦性與強制性的法律手段來達到一般預(yù)防的目的，以維護我國市場經(jīng)濟秩序的健康有序發(fā)展。

其次，我國現(xiàn)行刑法對嚴(yán)重危害社會的背信行為存在立法缺陷，增設(shè)背信罪是立法上的必要完善。

（1）附屬刑法沒有規(guī)定具體法定刑。我國附屬刑法(非刑事法律中的刑罰規(guī)范)中有的條款規(guī)定了特定的背信行為，但由于現(xiàn)行立法例不是在附屬刑法中直接規(guī)定罪名與法定刑，而刑法典又沒有規(guī)定背信罪，致使附屬刑法的規(guī)定形同虛設(shè)。

第3篇

（一）國與國之間的利益基礎(chǔ)

一切國家行為都是以自身根本利益為出發(fā)點的。國與國的共同利益決定了各國之間必須尋找和遵循一種以共同利益為出發(fā)點的公約或法制。刑法的國際化主要是利用和學(xué)習(xí)各國在刑法制定和使用的優(yōu)勢之處，并根據(jù)共同特點建立符合共同利益的國際刑事公約。目前共同建立和遵循國際刑事公約是刑法國際化得到應(yīng)用的主要形式。

（二）經(jīng)濟全球化的影響

經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，經(jīng)濟全球化必然影響刑法國際化，作為上層建筑的刑法勢必會影響經(jīng)濟全球化的進程。經(jīng)濟全球化發(fā)展、貿(mào)易往來、經(jīng)濟相互融合使得各國的經(jīng)濟社會、人文發(fā)展等都發(fā)生了相應(yīng)的改變。物質(zhì)基礎(chǔ)決定了意識形態(tài)，意識形態(tài)也影響著物質(zhì)基礎(chǔ)。目前，世界任何一個國家都脫離不了世界大環(huán)境的影響，一個國家的變化尤其是大國變化也深刻的影響著國際社會發(fā)展。刑法國際化不是某一個國家的要求，其核心是國際社會大環(huán)境的要求。隨著經(jīng)濟全球化、人文政治等也趨于全球化發(fā)展，更促使了刑法國際化的發(fā)展。

（三）社會因素的影響

經(jīng)濟全球化和人文社會相融發(fā)展，給世界各國人民帶來了諸多利益，在諸多利益產(chǎn)生的同時，一些不法分子將犯罪行為也深入到了國際社會。跨國犯罪集團、跨國犯罪行為已經(jīng)在諸多領(lǐng)域破壞著社會秩序和人類文明。犯罪分子通過相互勾結(jié)，一些諸如軍火走私交易，網(wǎng)絡(luò)病毒攻擊，洗錢交易等犯罪行為國際化趨勢呈上升態(tài)勢。打擊和懲治跨國集團犯罪行為和犯罪分子，不是單憑一個國家能夠完成的，只有通過全力合作才能有效打擊和懲治這些犯罪行為和犯罪分子。然而采取打擊措施必須依法，依法行事才是打擊犯罪行為的根本保障。因此各國要通力合作共同制定相應(yīng)的刑法公約，進而有效打擊犯罪行為。

二、面向刑法國際化，我國刑法發(fā)生的一些變化

隨著我國經(jīng)濟社會的快速發(fā)展以及國際影響力的提高，我國社會的各項發(fā)展已經(jīng)深刻影響著國際社會變化，國際社會的發(fā)展也在影響著中國。受各種刑法國際化背景因素影響下，我國刑法得到了快速發(fā)展。我國的刑法建設(shè)是在以中國特色社會主義建設(shè)法治社會的前提下，從我國實際出發(fā)，受刑法國際化影響呈現(xiàn)刑法和社會進步共同發(fā)展形態(tài)發(fā)展，并表現(xiàn)為以下形式：

（一）利益共同點增多

國家利益的變化會促使國家行為和國家法治的改變。我國刑法國際化進程發(fā)展主要還是依托同國際社會利益共同點增多發(fā)展的。隨著我國綜合國力的提高以及社會開放程度不斷加大，我國在政治、經(jīng)濟、文化和社會各領(lǐng)域已同國際社會保持了高水平、高密度的融合。我國多邊貿(mào)易的發(fā)展、跨國公司以及高水平的人文交流已經(jīng)促使我國同國際社會的利益共同點日益增加且聯(lián)系緊密，利益共同點增多的客觀事實不斷地推動我國刑法國際化的進程。

（二）吸納和學(xué)習(xí)國際先進經(jīng)驗刑法國際化

具體可以解釋為不同國家在改進和完善國家刑法的進程中相互吸納、學(xué)習(xí)和借鑒，并彼此滲透，進而使各國在刑事犯罪判定和刑法上趨于相近，進而使刑法呈現(xiàn)國際化趨勢。因此在我國刑法國際化進程中，我國也吸納和學(xué)習(xí)了一些國際先進經(jīng)驗。雖然每個國家有各自不同的歷史，民族文化和社會發(fā)展階段，但是人類社會文明發(fā)展的趨勢是相近的，更為尊重人性化、民主化的文明社會是現(xiàn)代人文社會發(fā)展的方向。因此建立和完善符合新時代人類社會發(fā)展的刑法已成為必然選擇。雖然我國的社會發(fā)展取得了長足進步，但是我國仍處于發(fā)展中階段，因此吸納和學(xué)習(xí)一些國際社會的先進經(jīng)驗將是我國刑法長期發(fā)展的必然態(tài)勢。經(jīng)過一段時間的吸納和學(xué)習(xí)，我國刑法已經(jīng)在刑事立法和研究上取得了提高，并在尊重和保障人權(quán)方面與國際社會趨于一致。

（三）刑法機能和作用的國際化改變

隨著刑法國際化的推進，我國刑法在機能和作用上也做了相應(yīng)國際化的改變，特別是針對加入國際公約的相關(guān)部分做了修改和規(guī)定。具體表現(xiàn)在對于危害國家安全罪、恐怖犯罪做了詳細(xì)規(guī)定，在保障人權(quán)方面也做了大幅改動，對于一些跨國犯罪、侵害知識產(chǎn)權(quán)方面也新增了規(guī)定等。隨著時代的發(fā)展，我國刑法理念也發(fā)生了一些變化，主要體現(xiàn)在尊重和保障人權(quán)的理念有所提高并兼顧社會穩(wěn)定因素，對我國刑法發(fā)展有著深遠(yuǎn)意義。我國傳統(tǒng)法律是一種泛刑法化，過分的將刑法萬能化，并擴大了刑法應(yīng)用范圍，導(dǎo)致了一些其他犯罪行為沒有按照其特點進行科學(xué)治理。近年來，我國不斷頒布了各項具有針對性的法律規(guī)定，并將刑法與諸多相關(guān)法律有機結(jié)合，進而使法治社會更加健全。

三、刑法國際化下我國刑法的發(fā)展方向

黨的十八屆四中全會明確提出實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化關(guān)乎人民幸福安康和國家長治久安。在刑法國際化的背景影響下，我國的刑法將從反映客觀規(guī)律和人民意愿上有針對性的進行改變。并對一些有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究的現(xiàn)象進行嚴(yán)格治理，并增強刑法的規(guī)范性和透明性。強化全民法律意識，更加注重人權(quán)，重點打擊知法犯法，以權(quán)壓法行為。為此我國刑法將向以下方向發(fā)展：

（一）刑法理念更新

在新時期發(fā)展的背景下，對刑法理念更新將是我國刑法發(fā)展的一個方向。刑法理念更新的實質(zhì)就是對傳統(tǒng)刑法理念的超越，對現(xiàn)代化刑法理念進行培育。刑法理念的更新不僅要在制度和規(guī)定上進行借鑒和融合，而且應(yīng)該還在精神層面和人文理念上進行更新，使現(xiàn)代刑法理念真正融合到人們思想當(dāng)中。刑法理念一經(jīng)形成之后，其便會具備強大的穩(wěn)定性，影響著法治社會的長期發(fā)展。由于受傳統(tǒng)刑法理念的影響，新的刑法理念一時還很難進入人們內(nèi)心，這就需要我們更加注重引導(dǎo)，加大宣傳，注重新法規(guī)的嚴(yán)謹(jǐn)性和執(zhí)行效果，將更具科學(xué)化的刑法理念全面推廣開來。

（二）制度完善

在刑法國際化背景影響下，對刑法體系制度完善是我國刑法發(fā)展的一個方向。一個好的法律要在好的制度下能夠得到充分發(fā)揮和執(zhí)行。改進罪刑法定原則并實現(xiàn)罪刑法定實現(xiàn)理性和規(guī)范是刑法制度完善的一項重要任務(wù)。罪行法定原則必須充分依據(jù)法治理論的內(nèi)涵進行制定和應(yīng)用。要從犯罪行為的產(chǎn)生、發(fā)展、危害等各個階段進行深入剖析。同時一些制度改革要立足我國犯罪構(gòu)成理論、實踐，盡量減少制度改革給社會帶來的負(fù)面影響。

（三）強化中國刑法與國際刑法的融合

措施刑法國際化不是簡單的一體化而是相互融合的過程，在刑法國際化背景下，強化中國刑法與國際刑法的融合措施是我國刑法發(fā)展的一項必然要求。做好此項工作首先要從理順中國刑法與國際刑法間的關(guān)系入手，并在二者發(fā)生沖突時以實行國際刑法規(guī)范為優(yōu)先原則，即兌現(xiàn)已加入的一些公約的承諾和規(guī)則。其次要堅持普通刑法與特殊刑法相結(jié)合的原則，即對一些特殊犯罪如沒有明文規(guī)定，也要參照國際刑法進行靈活執(zhí)行。對于我國參加相關(guān)公約中所規(guī)定的罪行，如果中國刑法中尚無規(guī)定，這些規(guī)定都應(yīng)該以刑法修正案納入刑法當(dāng)中。刑法的發(fā)展不是以人的意志為轉(zhuǎn)移孤立封閉的，其發(fā)展是以客觀事實為依據(jù)，再結(jié)合時展中逐步融合的過程。隨著經(jīng)濟全球化和信息產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展，當(dāng)今世界在各領(lǐng)域的交流和合作越來越緊密。無論是從客觀事實還是國內(nèi)發(fā)展需求，在刑法國際化的背景下，中國刑法必須向國際先進刑法學(xué)習(xí)，必須融會貫通，向著民主化、人性化、科學(xué)化發(fā)展。

四、總結(jié)

第4篇

(一)期待可能性的相關(guān)理論完善了我國的刑事立法

在我國刑事責(zé)任評價中適當(dāng)應(yīng)用期待可能性的相關(guān)理論，并進行深入的研究。但是存在部分學(xué)者并不贊同我國刑法中借鑒期待可能性的相關(guān)理論，并存在較大的爭議。例如在刑法中的第十四條以及十五條中，故意犯罪行為以及過失犯罪行為的相關(guān)規(guī)定，刑法的相關(guān)規(guī)定從積極的角度肯定了犯罪行為的發(fā)生，其中包含了關(guān)于期待可能性的一些思想，因此，刑法的相關(guān)規(guī)定并不阻礙將期待可能性的相關(guān)理論融入到我國刑法責(zé)任以及評價的過程中，因此對于刑法中期待可能性是否存在直接影響著是否存在相關(guān)的刑事責(zé)任。期待可能性的相關(guān)理論完善了我國刑法的具體規(guī)定，主要體現(xiàn)在:首先，期待可能性的相關(guān)理論對我國的刑事立法起到了重要的指導(dǎo)作用，想要我國的公民能夠遵守刑法的具體規(guī)定首先需要讓公民能夠認(rèn)可刑法的相關(guān)規(guī)定，因此，刑事立法的相關(guān)規(guī)定需要合情合理，讓人信服。如果沒有充分利用期待可能性的相關(guān)理論對我國刑事立法的指導(dǎo)作用，對刑事具體的處罰范圍做好明確的規(guī)定，那刑法的具體規(guī)定很難讓人們遵守。其次，期待可能性的相關(guān)理論體現(xiàn)了人性中具有的弱點，在我國的刑事立法中應(yīng)該體現(xiàn)出這一點，從我國刑法具體的發(fā)展變化中不難發(fā)現(xiàn)，憲法的相關(guān)規(guī)定如果合乎人情就會繼續(xù)發(fā)展下去，如果不合乎人情就會被取代。將法律與人情相互融合，才會更容易被人們所接受。但是如果法律過于順從人情，就會使法律失去了原有的權(quán)威性，更不容易被執(zhí)行。

(二)期待可能性的相關(guān)理論對于我國的刑事司法具有重要的指導(dǎo)作用

期待可能性的相關(guān)理論對于我國的刑事司法具有明顯的指導(dǎo)意義，例如:盜竊、貪污等犯罪行為，如果犯罪行為發(fā)生時迫于生計才會實施的犯罪行為與出于個人的享受發(fā)生的犯罪行為，前者所要承擔(dān)的刑事責(zé)任會明顯輕于后者，也就是說前者進行的適法行為具有的期待可能性要更少。對于一些在司法實踐中出現(xiàn)的關(guān)于解決刑事疑難案件的問題，期待可能性的相關(guān)理論具有重要的指導(dǎo)意義。例如:當(dāng)一個婦女在傍晚時分，下班回家的路上遭遇了一名男子想要實施行為，這名婦女在與男子進行搏斗反抗的過程中，將男子打昏。受到驚嚇的婦女由于過度害怕跑到了附近的一戶農(nóng)家中，想要在這里過夜，這位農(nóng)家中有一名老太太同意了婦女的請求，將婦女安排在女兒的房間中與女兒一同睡覺。深夜以后，農(nóng)戶家中老太太的兒子回來了，這位男子恰巧就是想要這名婦女被打暈的男子，當(dāng)男子回到家從母親的口中得知這名受到驚嚇的女子正在自己的家中睡覺，于是男子想要殺人滅口，產(chǎn)生了罪惡的念頭。于是男子的母親告訴了男子這名婦女與男子妹妹的具置，并囑咐男子不要開燈，趁著婦女熟睡的時候?qū)D女殺害。但是，由于該婦女受到了過多的驚嚇并沒有入睡，母子倆的這一對話全部都被婦女聽到。但是當(dāng)時婦女已經(jīng)沒有了任何逃生的辦法，只能與一起睡覺的男子的妹妹調(diào)換了位置。這名男子趁著黑進來拿著菜刀向原來婦女睡覺的位置砍去，親手將自己的妹妹殺害，期間，婦女趁亂自己逃出了農(nóng)戶家。在這起案件中，婦女的這一行為在法律界受到了較大的爭議，有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判定女子為正當(dāng)防衛(wèi)，有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判定女子是緊急避險，還有的學(xué)者只是追究男子和其母親的犯罪行為，回避了婦女的行為。所有的意見和解釋都不能令所有人信服。首先，想要實施正當(dāng)防衛(wèi)只能是針對犯罪分子而言，在這起案件中，這名婦女的行為顯然造成了另外無辜的人受到傷害。其次，規(guī)定緊急避險中想要避免的損失不能超過將要遭遇的損失，這名婦女卻利用他人的生命換取了自己的生命，這兩種損失是相等。如果將期待可能性的相關(guān)理論融入到刑事司法中，就會判定這名婦女沒有構(gòu)成犯罪。

二、將期待可能性的相關(guān)理論引入到我國刑法中的對策

(一)保留刑法中期待可能性相關(guān)理論的內(nèi)容

在我國的刑法規(guī)定中，很多內(nèi)容都已經(jīng)涉及到了關(guān)于期待可能性的相關(guān)理論，例如刑法中的防衛(wèi)過當(dāng)以及脅從犯，都適當(dāng)減輕了相應(yīng)的處罰，表現(xiàn)了期待可能性的現(xiàn)相關(guān)理論。同時，在一些司法的相關(guān)規(guī)定中也同樣體現(xiàn)了期待可能性的相關(guān)理論思想。這些規(guī)定中都更加的關(guān)注人性中的脆弱，調(diào)節(jié)了法律與現(xiàn)實之間存在的矛盾，將法律與人情相互結(jié)合，這也為我國刑法中引入期待可能性的相關(guān)理論起到了良好鋪墊的作用。因此，需要適當(dāng)保留刑法中體現(xiàn)期待可能性相關(guān)思想的內(nèi)容。

(二)科學(xué)合理的借鑒一些大陸法系國家的相關(guān)做法期待可能性的相關(guān)理論

在國外的一些大陸法系國家得到了廣泛的應(yīng)用，并逐漸將這一理論融入到相關(guān)的法律中，發(fā)揮了重要的作用。我國可以借鑒大陸法系的成功經(jīng)驗，對于無期待可能性的相關(guān)行為理論分開治之。堅持我國相關(guān)的刑法理論，并保護我國刑法具有的穩(wěn)定性地位，并將期待可能性的相關(guān)理論融入到刑法中，體現(xiàn)了人性的脆弱，將法律與人情相互融合，解決了法律與人情之間存在的矛盾，逐漸加強我國刑法的相關(guān)理論。

三、結(jié)語

第5篇

課題研究的方法

具體的研究方法可從下面選定： 觀察法、調(diào)查法、實驗法、經(jīng)驗總結(jié)法、 個案法、比較研究法、文獻資料法等。

如要研究企業(yè)現(xiàn)狀必定離不開調(diào)查法; 要研究如何優(yōu)化則宜采用實驗法;要研究如何對員工進行培養(yǎng)可采用經(jīng)驗總結(jié)法;要研究領(lǐng)導(dǎo)者人際關(guān)系可采用個案法等等。

確定研究方法時要敘述清楚做些什么 和怎樣做 。如要用調(diào)查法，則要講清調(diào)查的目的、任務(wù)、對象、范圍、調(diào)查方法、問卷的設(shè)計或來源等。

第6篇

關(guān)鍵詞:社區(qū)矯正;刑罰制度;改革

一、“社區(qū)矯正”的概念

第一種觀點認(rèn)為,社區(qū)矯正是一種非監(jiān)禁刑的刑罰執(zhí)行活動。根據(jù)“兩院兩部”《關(guān)于開展社區(qū)矯正試點工作的通知》對我國社區(qū)矯正所下的定義,社區(qū)矯正是與監(jiān)禁矯正相對的行刑方式,是指將符合社區(qū)矯正條件的罪犯置于社區(qū)內(nèi),由專門的國家機關(guān)在相關(guān)社會團體和民間組織以及社會志愿者的協(xié)助下,在判決、裁定或決定確定的期限內(nèi),矯正其犯罪心理和行為惡習(xí),并促進其順利回歸社會的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動。在這個概念之下,該《通知》明確規(guī)定社區(qū)矯正適用于如下罪犯:(1)被判處管制的;(2)被宣告緩刑的;(3)被暫予監(jiān)外執(zhí)行的;(4)被裁定假釋的;(5)被剝奪政治權(quán)利,并在社會上服刑的。《通知》強調(diào),對于這些符合社區(qū)矯正條件的犯罪人中,罪行輕微、主觀惡性不大的未成年犯、老病殘犯,以及罪行較輕的初犯、過失犯等,應(yīng)當(dāng)作為重點對象,適用上述非監(jiān)禁措施,實施社區(qū)矯正。

第二種觀點認(rèn)為,社區(qū)矯正僅是刑罰執(zhí)行方式,并不是非監(jiān)禁刑的執(zhí)行方式,社區(qū)矯正并不完全等同于非監(jiān)禁刑。非監(jiān)禁刑是與監(jiān)禁刑相對應(yīng)的刑種概念,社區(qū)矯正不是刑種概念,而是一種刑罰執(zhí)行方式。非監(jiān)禁刑需要采取社區(qū)矯正的方式來執(zhí)行,我國非監(jiān)禁刑包括管制與剝奪政治權(quán)利;被判處監(jiān)禁刑的罪犯經(jīng)過法定程序裁定,也可以采取社區(qū)矯正的刑罰執(zhí)行方式,例如被判處有期徒刑的罪犯,如果符合一定的條件,包括認(rèn)罪態(tài)度好、刑罰執(zhí)行滿一定年限等等,通過假釋或保外就醫(yī)、監(jiān)外執(zhí)行等,也可以對其采用社區(qū)矯正的執(zhí)行方式。

第三種觀點認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)將社區(qū)矯正的范圍放寬一些,不能僅僅將社區(qū)矯正定位在刑罰執(zhí)行方面,還應(yīng)當(dāng)考慮將出獄人的社會保護、受刑人的安置幫教工作、監(jiān)獄行刑社會化等內(nèi)容納入這個系統(tǒng),以發(fā)揮統(tǒng)一作戰(zhàn)的協(xié)調(diào)功能,盡量從各個方面實現(xiàn)犯罪人再社會化的目的。因此,社區(qū)矯正就是指在國家專門機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)和指導(dǎo)下,發(fā)動社區(qū)群眾、整合社區(qū)資源,對在社區(qū)中服刑和處遇的犯罪人給予教育、改造、保護的刑事執(zhí)法活動以及對出獄人進行幫助、保護的社區(qū)社會工作。

上述各種觀點對我國社區(qū)矯正的概念的表述各不相同,有的認(rèn)為是非監(jiān)禁刑的刑罰執(zhí)行活動,有的認(rèn)為是刑罰執(zhí)行方式,還有的認(rèn)為是刑罰執(zhí)行活動和社區(qū)社會工作。但總的看來,上述觀點對社區(qū)矯正概念的表述均有一定的不足,均不能全面準(zhǔn)確地表達社區(qū)矯正的含義,具體分析如下:

第一種觀點將社區(qū)矯正定義為非監(jiān)禁刑之行刑方式,顯然是對非監(jiān)禁刑的刑罰概念的誤解。在我國的自由刑種類中,拘役、有期徒刑、無期徒刑這些剝奪人身自由的刑罰,都是要將罪犯放在監(jiān)獄和拘役所里,以監(jiān)禁的方式執(zhí)行刑罰的,因而屬于監(jiān)禁刑。只有管制這種限制人身自由的自由刑,不需要將罪犯放在監(jiān)獄,而是放在社會上執(zhí)行,因此,管制是我國刑法所規(guī)定的惟一的一種非監(jiān)禁刑。如果將非監(jiān)禁刑的概念作廣義的解釋,可以把它理解為監(jiān)禁刑以外的刑罰種類,包括罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)等附加刑。但無論如何,非監(jiān)禁刑的概念也不可能將緩刑、假釋、監(jiān)外執(zhí)行等刑罰裁量制度、刑罰執(zhí)行制度、刑罰執(zhí)行方式都包括進去。我們不能為了把社區(qū)矯正的概念簡單化,而刻意對非監(jiān)禁刑作擴大范圍的解釋,因為這樣的理解非監(jiān)禁刑是與刑法理論中的非監(jiān)禁刑的概念相悖的。所以,將社區(qū)矯正的概念定義為非監(jiān)禁刑的行刑方式是不準(zhǔn)確的。

第二種觀點雖然發(fā)現(xiàn)了第一種觀點以非監(jiān)禁刑的刑罰執(zhí)行活動來定義社區(qū)矯正的不足,指出被判處有期徒刑、無期徒刑等監(jiān)禁刑的罪犯,通過適用緩刑、假釋,也可以成為社區(qū)矯正的對象。但對社區(qū)矯正的概念簡單地定義為刑罰執(zhí)行方式,也是存在著明顯的缺陷的。從目前進行社區(qū)矯正的幾種對象來看,緩刑是附條件的不執(zhí)行原判的刑罰,假釋是附條件的提前釋放,對緩刑犯和假釋犯而言,只是監(jiān)督考察他們在考驗期內(nèi)能否遵守有關(guān)監(jiān)督考察的規(guī)定,如果能夠遵守有關(guān)規(guī)定,對他們所判的刑罰(假釋犯是假釋時所剩余的刑罰)就不再執(zhí)行。從完善法律制度的角度看,對緩刑和假釋確實存在一個監(jiān)督考察制度進一步完善的問題,但對緩刑犯和假釋犯的監(jiān)督考察活動無論如何也不能混同于刑罰執(zhí)行方式。從邏輯上講,如果將附條件的不執(zhí)行刑罰還稱為執(zhí)行刑罰的方式,那就必然會得出“不執(zhí)行還是執(zhí)行”的悖論。從目前被列入社區(qū)矯正對象的幾種情況看,只有監(jiān)外執(zhí)行是惟一的一種刑罰執(zhí)行方式,并且它還僅僅是監(jiān)禁刑的一種變通性行刑方式,還不能將其稱之為非監(jiān)禁刑的行刑方式。

第三種觀點將出獄人的社會保護、受刑人的安置幫教工作、監(jiān)獄行刑社會化等內(nèi)容統(tǒng)統(tǒng)都納入社區(qū)矯正的概念,使社區(qū)矯正成為一個無所不包的龐大的社會工程。這一概念的缺陷一方面在于它將監(jiān)獄行刑的社會化也納入社區(qū)矯正,人為地把社區(qū)矯正擴大到監(jiān)獄矯正的領(lǐng)域。另一方面,它又將出獄人的社會保護、安置幫教等都納入社區(qū)矯正,將社區(qū)矯正的范圍又?jǐn)U大到對犯罪人提供社會福利保障的領(lǐng)域,超越了矯正教育的內(nèi)容。如果這樣界定社區(qū)矯正的概念,必然造成社區(qū)矯正工作的嚴(yán)重變形,使得社區(qū)矯正成為向犯罪人提供社會福利保障的一項社會工作,并且犯罪人在社區(qū)矯正中所享受的這些社會福利保障,是社會上遵紀(jì)守法的下崗待業(yè)公民都無法享受到的,而對犯罪人來說只是因為他們犯過罪,服過刑就能夠輕易享受到,這樣的社區(qū)矯正無異于鼓勵善良的人們?nèi)嵤┓缸铩；谝陨戏治?筆者認(rèn)為,對社區(qū)矯正的概念可以作如下表述:社區(qū)矯正是矯正機構(gòu)將罪犯放在社區(qū)里進行矯正教育,在社會團體和民間組織以及社會志愿者的協(xié)助下,有效地利用社會資源開展對罪犯矯正教育工作的新型矯正方式。

二、社區(qū)矯正與刑罰制度的關(guān)系

(一)刑事法律所規(guī)定的刑罰方法和刑罰制度是社區(qū)矯正的法律依據(jù)

盡管社區(qū)矯正并不等同于刑罰執(zhí)行活動,但社區(qū)矯正的各項具體工作和措施都是在相應(yīng)的刑罰制度的基礎(chǔ)上進行的,所以,社區(qū)矯正必須要在刑事法律框架內(nèi)進行,撇開現(xiàn)行的刑罰制度對罪犯采取的任何所謂有利于回歸社會的矯正措施,都很容易突破罪刑法定原則的限制,造成侵犯罪犯的人權(quán)的結(jié)果。在“兩院兩部”聯(lián)合發(fā)出的《關(guān)于社區(qū)矯正試點工作的通知》中明確指出,社區(qū)矯正的首要任務(wù)便是“按照我國刑法、刑事訴訟法等有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定,加強對社區(qū)服刑人員的管理和監(jiān)督,確保刑罰的順利實施。”其次才是對罪犯的幫助和教育。無論是確保刑罰順利實施的矯正措施,還是對罪犯進行教育幫助的矯正措施,都不能隨便突破法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。從社區(qū)矯正措施的內(nèi)容來看,很多矯正措施都涉及到對罪犯人身自由的限制問題,如管制措施本身就是以限制人身自由為內(nèi)容的刑罰的執(zhí)行,對被判處管制刑的罪犯的社區(qū)矯正,就是執(zhí)行法院對其所判處的刑罰,必須按照刑法第39條規(guī)定的五項管制內(nèi)容來制定具體的管制措施。對緩刑犯、假釋犯的監(jiān)督考察措施中也包含了與管制內(nèi)容基本相同的限制罪犯的人身自由的內(nèi)容。這些矯正措施的采取,也同樣要以刑法第75條、第84條對緩刑犯、假釋犯所規(guī)定的考察內(nèi)容來為依據(jù)。只有以現(xiàn)行刑法為依據(jù)的矯正措施,才符合罪刑法定原則的精神,才能確保刑罰的順利實施。

(二)社區(qū)矯正工作的實踐經(jīng)驗將對刑罰制度的改革與完善產(chǎn)生強大的推動作用

我國目前的社區(qū)矯正試點工作,是在現(xiàn)有法律體系的框架內(nèi),靠國家刑事政策的推動而進行的,隨著試點工作的逐步深入,現(xiàn)行法律制度滯后的問題將表現(xiàn)得越來越突出,社區(qū)矯正的實踐對刑罰制度的改革和完善隨時將提出更新更高的要求。一方面,社區(qū)矯正代表了刑罰制度改革和發(fā)展的方向。隨著人類社會刑罰觀念的進化,刑罰方法更趨人道,刑罰由重到輕的發(fā)展趨勢將極大地推動以監(jiān)禁矯正為主體的現(xiàn)行矯正模式逐步向以社區(qū)矯正為主的矯正模式的變革。上個世紀(jì)50年代以來,聯(lián)合國的一些刑事司法規(guī)則,例如《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》(1955),《監(jiān)禁替代措施》(1980),《減少監(jiān)獄人口、監(jiān)禁替代措施和犯罪人社會整合》(1985),《聯(lián)合國非監(jiān)禁措施最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》即“東京規(guī)則”(1990)等,都明確倡導(dǎo)盡可能避免監(jiān)禁,將監(jiān)禁作為最后一種迫不得已的手段使用,大大促進了國際社會刑罰制度中對社區(qū)矯正的適用[3](第5頁)。社區(qū)矯正推動刑罰制度發(fā)展的這種國際化趨勢決定了我國刑罰制度必須隨著社區(qū)矯正工作的推進而作相應(yīng)的改革。另一方面,社區(qū)矯正是以刑罰制度為法律根據(jù)的罪犯矯正模式,它不可能長期游離于刑罰制度之外單純靠刑事政策的支撐而存在,社區(qū)矯正的法律化是必由之路,而社區(qū)矯正法律化的過程就是社區(qū)矯正工作推動刑罰制度改革和發(fā)展的過程。從目前的社區(qū)矯正實踐看,我國現(xiàn)行刑罰制度還難以適應(yīng)社區(qū)矯正工作快速發(fā)展的需要,改革與社區(qū)矯正相關(guān)的刑罰制度是歷史的必然。

三、改革和完善刑罰制度,保證社區(qū)矯正在法制軌道上健康發(fā)展

(一)增加非監(jiān)禁刑的刑種,完善管制刑,確立非監(jiān)禁刑在刑罰體系中的應(yīng)有地位

1.增設(shè)社區(qū)服務(wù)刑。所謂社區(qū)服務(wù)刑,是依法判處犯罪人無償?shù)卦谝欢〞r間內(nèi)從事社區(qū)內(nèi)的公益勞動,或者為社區(qū)成員提供特殊服務(wù)的一種刑罰方法。社區(qū)服務(wù)在西方一些國家經(jīng)過幾十年的實踐,其做法日漸完善,受到了很好的矯正效果。在我國社區(qū)矯正實踐中,這種刑罰方法很快便得到了理論界和實務(wù)界的廣泛的關(guān)注。從的觀點來看,勞動不僅創(chuàng)造了人,而且也能夠改造人。人在勞動中不僅能夠?qū)W會處理人與人之間的關(guān)系,人與自然之間的關(guān)系,而且能夠?qū)W會尊重他人,珍愛生活,使他們的犯罪人格得到重塑。社區(qū)服務(wù)刑,是在社區(qū)矯正機關(guān)監(jiān)督指導(dǎo)下,將罪行較輕,人身危險性不大的犯罪分子放在社區(qū),讓其進行一定時間的公益性勞動。這種在不影響罪犯正常的生活、工作、學(xué)習(xí)的條件下實施的矯正教育措施,與監(jiān)禁矯正中的強制性勞動相比,其相對寬松的勞動環(huán)境及這種刑罰方法本身所體現(xiàn)的人文主義關(guān)懷,將更能夠使罪犯的人格得到重塑。也正因為如此,社區(qū)服務(wù)刑在國外刑罰制度中才得到了普遍的重視。需要指出的是,在目前社區(qū)矯正試點工作中,有的地方借鑒國外的社區(qū)服務(wù)刑的做法,組織矯正對象參加社區(qū)公益勞動,這盡管是一種行之有效的矯正措施,但從法律上講,這種做法目前還沒有刑事法律上的依據(jù),因此也得不到刑事司法上的支持,因此組織矯正對象參加社區(qū)公益勞動只能作為一種矯正措施使用,并且要以矯正對象的自愿為原則,沒有強制性。組織矯正對象進行社區(qū)服務(wù)的問題急需要用法律加以規(guī)范。

2.管制刑的完善問題。管制是我國刑法中規(guī)定的惟一的以限制人身自由為內(nèi)容的自由刑,但在過去以監(jiān)禁刑為主體的犯罪矯正體系中,管制的地位微不足道,其矯正罪犯的功能一直沒能得到很好的發(fā)揮。于是,在刑法理論上便出現(xiàn)了管制刑廢止說,認(rèn)為管制賴以存在的歷史條件已經(jīng)不復(fù)存在;管制刑插在拘役和行政拘留之間,使國家刑法措施體系不協(xié)調(diào);在管制刑的執(zhí)行方面,由于人口流動頻繁,基層組織能力下降,使管制的執(zhí)行失去組織保障;此外管制缺乏足夠的嚴(yán)肅性和懲罰性,難以起到威懾作用。這種對管制刑完全持悲觀失望態(tài)度的觀點,是不足為取的。廢除管制刑不僅與社區(qū)矯正的發(fā)展要求不相適應(yīng),而且也與現(xiàn)代刑罰向輕緩化、人道化、經(jīng)濟化發(fā)展的方向大趨勢背道而馳。管制刑不是我國刑法中一個可有可無的刑種,而是一個非常有潛力的刑種,對管制刑自身存在的問題,只能夠從立法上去完善,而不應(yīng)該輕易談廢止。

筆者認(rèn)為,管制刑是我國獨創(chuàng)的一個非監(jiān)禁刑刑種,它是對罪行較輕,且人身危險性不大的犯罪人放在社會上,由專門機關(guān)在有關(guān)社會組織的協(xié)助下,對犯罪人進行必要的管束控制的一種刑罰。管制的本身含義便是對犯罪人的管束和控制,限制人身自由是管制刑的本質(zhì)特征。如果在管制的基礎(chǔ)上再附加強制無償勞動的內(nèi)容,必將使這種刑罰失去本來的意義。再者,無償公益勞動屬于社區(qū)服務(wù)刑的執(zhí)行方式,如果我國刑法能夠借鑒國外立法例,把社區(qū)服務(wù)刑作為主刑來規(guī)定下來,那么對被判處管制刑的罪犯再實行強制無償勞動,便成了兩種主刑的附加使用,與主刑不能夠附加適用的原則相違背。另外,筆者認(rèn)為,在管制已被明確列入社區(qū)矯正范圍,并建立起專門的社區(qū)矯正機構(gòu)負(fù)責(zé)管制刑的執(zhí)行之后,完善管制刑的根本仍在于建立與管制刑的適用相配套監(jiān)督管理制度。從刑法第三十二條對被判處管制的犯罪分子所規(guī)定的監(jiān)督管理的內(nèi)容看,所規(guī)定的五個方面的管制內(nèi)容都是限制犯罪人人身自由的,這些規(guī)定基本上反映了管制刑的特征。缺少了這些方面的監(jiān)督管理制度,管制將不能稱其為管制了。但管制只規(guī)定了“管”的內(nèi)容,卻缺少了“教”的內(nèi)容,無法與社區(qū)矯正以矯正教育為宗旨的理念相銜接。實踐中將管制納入社區(qū)矯正的對象范圍因此也缺乏法律依據(jù)。為彌補這一不足,建議在刑法第三十二條增加一款,規(guī)定“被判處管制的犯罪分子,必須接受社區(qū)矯正,必須參加社區(qū)矯正機構(gòu)組織的集中教育、定期談話、社會幫教、職業(yè)培訓(xùn)、心理輔導(dǎo)等矯正教育活動。社區(qū)矯正機構(gòu)對被判處管制的犯罪分子所采取的矯正措施,必須以本條規(guī)定為依據(jù)。”這樣規(guī)定不僅給被判處管制的犯罪分子參加社區(qū)矯正提供了依據(jù),而且為社區(qū)矯正機構(gòu)制定具體的矯正措施。

(二)放寬緩刑假釋和監(jiān)外執(zhí)行的條件,擴大社區(qū)矯正的對象范圍

針對現(xiàn)行刑法在緩刑、假釋、監(jiān)外執(zhí)行等刑罰制度的適用對象及條件上規(guī)定過于苛刻,從而限制了社區(qū)矯正的存在空間的問題,有一種觀點建議放寬這些刑罰制度的使用條件,將適用緩刑的條件,放寬到被判處5年以下有期徒刑的罪犯,將適用假釋的條件放寬為,被判處有期徒刑的犯罪分子,執(zhí)行原判刑期三分之一以上,被判處無期徒刑的犯罪分子(后經(jīng)改判為有期徒刑的),實際執(zhí)行8年以上,便可以假釋。并且建議取消對累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、、綁架等暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子,不得假釋的規(guī)定。關(guān)于監(jiān)外執(zhí)行的對象,建議對符合條件又沒有社會危險性的無期徒刑罪犯也可以適用監(jiān)外執(zhí)行。筆者認(rèn)為,這種觀點總體上看具有相當(dāng)?shù)膬r值,但對假釋條件過分放寬的立法建議,不利于刑罰預(yù)防犯罪目的的實現(xiàn)。

(三)完善刑罰制度的內(nèi)容,為社區(qū)矯正提供足夠的法律保障

1.建立緩刑犯、假釋犯審前人格調(diào)查制度,準(zhǔn)確把握緩刑、假釋的實質(zhì)性條件。社區(qū)矯正的根據(jù)是犯罪人的人身危險性,刑法在緩刑、假釋的適用條件中均規(guī)定了犯罪人“有悔罪表現(xiàn),確實不致再危害社會”,才可以適用緩刑假釋,但這些條件過于抽象,實踐中難以把握,把這些條件具體化的行之有效的辦法,便是建立緩刑犯合假釋犯的審前人格調(diào)查制度。:

判決前的人格調(diào)查制度,是源于美國的緩刑資格調(diào)查制度,指在法院判刑前,由專門機構(gòu)對犯罪人的犯罪背景、一貫表現(xiàn)等進行專門調(diào)查,并對其人身危險性,即再犯可能性進行系統(tǒng)的評估,然后將調(diào)查與評估報告提交法院,供法院判刑時參考的一種制度。這一制度于1950年在海牙召開的第12屆國際刑法及監(jiān)獄會議上被積極倡導(dǎo),目前已有不少國家和地區(qū)采用了此制度。我國理論界已有學(xué)者已開始對社區(qū)矯正的罪犯進行重新犯罪的風(fēng)險預(yù)測問題進行研究,并取得了初步的成果。他們將能夠反映矯正對象人身危險性的主客觀因素歸納為三十項量化指標(biāo),每個指標(biāo)根據(jù)其反映人身危險性的程度的不同分別確定不同的分值,測得的分值越高,說明罪犯重新犯罪的風(fēng)險越大。這種預(yù)測的準(zhǔn)確性或科學(xué)性如何姑且不論,但這種考慮問題的方法,即基于罪犯的人身危險性而采取相應(yīng)的監(jiān)督、考察、管理和教育等矯正措施,對強化社區(qū)矯正的效果具有相當(dāng)?shù)睦碚摵蛯嵺`價值。

2.對考驗期內(nèi)的緩刑犯、假釋犯除了規(guī)定考察監(jiān)督之外,還應(yīng)增加矯正教育方面的內(nèi)容。現(xiàn)行刑罰制度對社區(qū)矯正措施的規(guī)定,主要集中在“監(jiān)督、管理”上,而在對罪犯的教育、感化、挽救等真正能夠在社區(qū)矯正中發(fā)揮良好矯正作用的措施,卻沒有明確的規(guī)定。故此,建議在刑法第75條緩刑考驗期內(nèi)應(yīng)遵守的四項規(guī)定之后,增加“被宣告緩刑的犯罪分子,要接受社區(qū)矯正,必須參加社區(qū)矯正機構(gòu)組織的集中教育、定期談話、社會幫教、職業(yè)培訓(xùn)、心理輔導(dǎo)等矯正教育活動。”在刑法第85條對假釋犯的監(jiān)督規(guī)定后面,增加“被宣告假釋的犯罪分子,要接受社區(qū)矯正,必須參加社區(qū)矯正機構(gòu)組織的集中教育、定期談話、社會幫教、職業(yè)培訓(xùn)、心理輔導(dǎo)等矯正教育活動。”有一種觀點認(rèn)為,社區(qū)矯正是非監(jiān)禁刑的執(zhí)行制度,所有非監(jiān)禁刑都應(yīng)增加公益勞動的內(nèi)容。公益勞動在國外稱為社區(qū)服務(wù),它是監(jiān)禁刑的一種替代措施。是非監(jiān)禁刑中是不可或缺的,在教育矯正的過程中占有十分重要的地位。所以,應(yīng)通過刑事立法明確規(guī)定,適用非監(jiān)禁刑罰的犯罪人應(yīng)無償?shù)脑谝欢〞r間內(nèi)從事社區(qū)內(nèi)的公益勞動,或者為社區(qū)成員提供特殊服務(wù)。筆者認(rèn)為這種觀點很值得商榷。首先,社區(qū)服務(wù)在國外刑法中一般都是作為獨立的刑種規(guī)定的,強令犯罪人在多長時間內(nèi),完成多少小時的社區(qū)服務(wù),必須依據(jù)法院的社區(qū)服務(wù)令。如果由社區(qū)矯正機關(guān)來決定社區(qū)服務(wù)刑的適用與刑期,顯然有悖于刑罰權(quán)由法院統(tǒng)一行使的刑事司法原則。其次,無論將來刑法修改時將社區(qū)服務(wù)作為主刑,還是作為附加刑規(guī)定,都不能將其適用于所有的社區(qū)矯正對象。如果將其規(guī)定為主刑,根本不可能與管制這樣的另一種主刑附加適用,即使規(guī)定為附加刑,也不可能與緩刑、假釋等刑罰制度附加適用。再次,如果不將社區(qū)服務(wù)作為一種刑罰,而是作為一種適用于一切社區(qū)矯正對象的矯正措施來規(guī)定,那將使社區(qū)矯正失去應(yīng)有的意義,無非是將監(jiān)獄內(nèi)勞改變?yōu)楸O(jiān)獄外勞改,過度夸大勞動在罪犯改造中的作用也是不實際的。從國外的情況來看,不少國家無論是監(jiān)獄內(nèi)矯正,還是社區(qū)矯正,都沒有強制罪犯勞動的規(guī)定,如在加拿大,即使關(guān)在監(jiān)獄里的罪犯,也不必參加勞動,如果要勞動也是自愿的。他們并沒有把勞動作為罪犯改造的必要條件,但他們的罪犯矯正工作也同樣居于世界領(lǐng)先水平。故此,筆者認(rèn)為,強制所有的社區(qū)矯正對象都參加社區(qū)公益勞動的立法建議欠科學(xué)性。

3.增加延長緩刑、假釋考驗期的規(guī)定。我國《刑法》第77條規(guī)定了三種導(dǎo)致緩刑撤銷的法定事由,即緩刑考驗期內(nèi)再犯新罪、發(fā)現(xiàn)漏罪、實施了情節(jié)嚴(yán)重的違法行為。在刑法規(guī)定的撤消緩刑的此三種情形中,對緩刑犯實施違法行為尚未采取相應(yīng)的處理措施,便直接撤消緩刑,執(zhí)行原判,與社區(qū)矯正給罪犯以機會的價值追求不相符。為了有效地避免了短期監(jiān)禁的弊端,刑法在撤銷緩刑、恢復(fù)__監(jiān)禁刑執(zhí)行的問題上更應(yīng)當(dāng)持慎重的立場,只要還有其它手段足以對矯正對象起作用,就不應(yīng)當(dāng)動用監(jiān)禁刑這一最后手段。有鑒于此,建議在我國緩刑、假釋制度中增加“延長考驗期”的規(guī)定。具體而言:如果被宣告緩刑、裁定假釋的人員,在緩刑考驗期間內(nèi)違反法律、行政法規(guī)、破壞社會秩序并因此受到行政處罰的,法院可根據(jù)社區(qū)矯正機關(guān)的報告延長緩刑、假釋的考驗期一次。在延長考驗期里再次實施情節(jié)嚴(yán)重的違法行為的,應(yīng)當(dāng)撤消緩刑、假釋,執(zhí)行原判或收監(jiān)執(zhí)行。

綜上所述,社區(qū)矯正工作在我國還剛剛起步,目前還處在試點階段。社區(qū)矯正工作的深入開展急需相應(yīng)的法律制度作保證,社區(qū)矯正相關(guān)的法律制度的改革勢在必行。但在社區(qū)矯正工作中,我們還必須警惕以下兩種傾向:一種是刑罰制度無用論的傾向。認(rèn)為現(xiàn)行的刑罰制度妨礙了社區(qū)矯正工作的開展,試圖以社區(qū)矯正措施來取代相關(guān)刑罰制度,不管現(xiàn)行的刑罰制度怎樣規(guī)定,只要認(rèn)為是有利于罪犯改造的辦法,都要拿來在社區(qū)矯正試點中試一試,這樣必然會使有關(guān)的刑罰制度形同虛設(shè),造成社區(qū)矯正工作無法可依的混亂局面。另一種是機械地照搬外國的社區(qū)矯正的做法,要求對我國現(xiàn)行刑罰制度進行削足適履式改革的傾向,認(rèn)為社區(qū)矯正是西方完善的刑罰制度基礎(chǔ)上的產(chǎn)物,要使社區(qū)矯正工作獲得大的發(fā)展,必須建立西方式的刑罰制度和司法體制,否則社區(qū)矯正在我國現(xiàn)行的刑罰制度的土壤里便難以存活和發(fā)展。筆者認(rèn)為,現(xiàn)行的刑罰制度固然存在與社區(qū)矯正發(fā)展的要求不相適應(yīng)的問題,對這些問題的最終解決,必須在現(xiàn)有法律制度的框架內(nèi),靠社區(qū)矯正理論和實踐的積極推動,通過對有關(guān)的刑罰制度的不斷完善才能實現(xiàn)。只要我們大膽地探索,不斷豐富社區(qū)矯正的理論和實踐,深入研究與社區(qū)矯正相關(guān)的刑罰制度問題,建立與社區(qū)矯正相配套的刑罰制度的設(shè)想很快將會變?yōu)楝F(xiàn)實。

注釋:

[1]王瓊,等.行刑的社會化(社區(qū)矯正)問題之探討[J].中國司法,2004,(5).

[2]何顯兵.論社區(qū)矯正的根據(jù)[J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報,2005,(2).

[3]郭建安,鄭霞.略論改革和完善我國的社區(qū)矯正制度[J].法治論叢,2003,(3).

[4]馬克昌.刑法通論[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,1999.

[5]劉強,等.對社區(qū)矯正中的服刑人員進行風(fēng)險測評方法介紹[J].犯罪與改造研究,2005,(8).

第7篇

一、中國現(xiàn)行刑法典在體現(xiàn)國際刑法方面存在的問題

從目前的現(xiàn)狀來看，中國刑法在與國際刑法的協(xié)調(diào)與銜接方面還存在不少缺陷，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，中國刑法與國際刑法規(guī)范之間的關(guān)系不明確。對于中國加入的國際刑事法律規(guī)范，是直接適用，還是通過轉(zhuǎn)化的方式將國際刑事法律規(guī)范轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法再適用？當(dāng)中國刑法與中國所加入的國際刑法規(guī)范相矛盾時，是優(yōu)先適用國內(nèi)法還是優(yōu)先適用國際刑法規(guī)范？“政治犯”的范圍包括哪些？這些問題在中國刑法中尚未予以明確。同時，中國刑法中的死刑制度也還與死刑適用的國際標(biāo)準(zhǔn)相差較大。

第二，中國刑法典第9條規(guī)定：“對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法。”根據(jù)這一規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在中國刑法典分則中規(guī)定相應(yīng)的國際罪行。但遺憾的是，中國刑法典分則規(guī)定的國際犯罪屈指可數(shù)。而對于尚未明文規(guī)定的國際犯罪，根據(jù)刑法典第3條確定的罪刑法定基本原則，就不得定罪處刑，因而中國刑法典第9條規(guī)定的“適用本法”就等于紙上談兵，既不能承擔(dān)有關(guān)條約義務(wù)，也不能真正行使對國際犯罪的刑事管轄權(quán)。

第三，中國已加入的國際條約中規(guī)定了侵略罪、反和平罪、滅種罪、反人道罪、種族歧視罪、海盜罪、扣留人質(zhì)罪等國際犯罪，但中國刑法對于發(fā)生在中國境內(nèi)的上述犯罪行為，沒有專門加以規(guī)定，雖然可以將上述有些行為視為殺人、放火、決水、販毒、爆炸、傷害、搶劫、劫機、綁架等犯罪適用中國刑法進行追究，但上述國際罪行的內(nèi)涵遠(yuǎn)非是這些國內(nèi)刑法中的罪名所能涵蓋的。而且也有些行為也無法歸入這些犯罪中，因而成為“法無明文規(guī)定”的情形，如滅絕種族罪、種族歧視罪、種族隔離罪等，因沒有專門的法條規(guī)定，而難以予以追究懲處，即使將之勉強歸入現(xiàn)有罪名中處罰（如將種族滅絕罪作為故意殺人罪來處罰，將奴役罪納入非法拘禁罪或者強迫職工勞動罪中處罰），亦顯然有罰不當(dāng)罪之虞，與這些犯罪之嚴(yán)重危害性遠(yuǎn)不相稱。

二、加強中國刑法與國際刑法協(xié)調(diào)與銜接的措施

國際刑法的理論與實踐充分表明，國際刑法規(guī)范作用的發(fā)揮，在一定范圍內(nèi)，在相當(dāng)程度上，要依賴國內(nèi)刑法的配合。有關(guān)國際犯罪的公約一般都要求各締約國依照本國憲法制定必要的法律對國際犯罪采取相應(yīng)的、有效的懲罰措施，并按照其國內(nèi)法律的規(guī)定防止和懲治國際犯罪。目前，對絕大多數(shù)國際犯罪分子的懲罰還只能由具體國家的司法機關(guān)來進行。在國際社會還沒有完善的直接執(zhí)行機制的現(xiàn)實條件下，對大部分國際犯罪分子的懲罰仍需要依靠有關(guān)國家的司法機制進行。也就是說，一個國家在處理國際犯罪案件時，首先是要從其國內(nèi)法中去尋找依據(jù)，而不可能僅僅依據(jù)國際條約。離開了有關(guān)國家國內(nèi)刑法關(guān)于刑罰及其具體適用的規(guī)定，單純依照國際刑法規(guī)范，是難以切實有效地追究國際犯罪的刑事責(zé)任的。而我國刑法在與國際刑法的協(xié)調(diào)與銜接方面又存在著上述問題，這些問題的存在足以使我國承擔(dān)的懲治國際犯罪的義務(wù)無法得到切實的貫徹落實。所以，我認(rèn)為，現(xiàn)階段亟需對我國刑法加以完善，使之與國際刑法能有效地協(xié)調(diào)與銜接，具體說來，可以從刑法總則和分則兩個方面予以完善。

（一）完善中國刑法總則的有關(guān)規(guī)定

1、理順并明確中國刑法和國際刑法規(guī)范之間的關(guān)系

當(dāng)國內(nèi)法規(guī)定與中國所承擔(dān)的條約義務(wù)發(fā)生沖突時，應(yīng)如何處理？關(guān)于國內(nèi)法同國際法之間的關(guān)系，中國《憲法》沒有明確規(guī)定。1990年4月27日，中國代表在聯(lián)合國禁止酷刑委員會上回答問題時聲明《禁止酷刑公約》的適用是基于國際法優(yōu)于國內(nèi)法的原則，條約直接對中國有效，若違反其規(guī)定，同樣視為中國國內(nèi)法所規(guī)定之犯罪，公約的規(guī)定可直接適用于中國。據(jù)此，我們可以主張，中國在處理國內(nèi)刑法同國際刑法規(guī)范沖突時，也應(yīng)實行國際刑法規(guī)范優(yōu)先的原則。這一原則應(yīng)當(dāng)貫徹到所有中國已經(jīng)簽署或者加入的國際條約，亦即中國已正式承諾遵守的國際刑事法律規(guī)范可以直接適用于中國。

2、堅持普通刑法與特別刑法相結(jié)合的原則

國內(nèi)刑法生效后，國際社會基于現(xiàn)實的需要而確認(rèn)了一些新的國際犯罪行為，國家為了保證法律的相對穩(wěn)定性而不能隨時修訂其國內(nèi)刑法，但國家應(yīng)履行的國際義務(wù)不能因此而免除。我們認(rèn)為，較為及時、有效的辦法是，一方面，國家應(yīng)在其普遍刑法中宣布凡該國締結(jié)或加入的國際條約中規(guī)定的國際犯罪，在國內(nèi)法中尚未規(guī)定的，應(yīng)參照國際條約的有關(guān)規(guī)定來處理；另一方面，制定具有針對性的特別刑法來打擊新的國際犯罪。

3、限定“政治犯”的范圍

由于“政治犯罪”的概念模糊不清，很多犯罪分子利用各國的政治觀點不同，在實施犯罪后逃往他國，給自己的犯罪行為披上“政治犯罪”的外衣，尋求庇護，這使得許多犯罪得不到應(yīng)有的懲罰。為了有效打擊國際犯罪，一些國際性文件確立了“政治犯罪例外”的原則。中國并不否認(rèn)“政治犯罪”的存在，并承認(rèn)“政治犯不引渡原則”。但是，在中國的《憲法》、《刑法》以及其他刑事立法中均沒有使用“政治犯罪”這一術(shù)語，更未提供辨別此類犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。所以，我們認(rèn)為，在中國刑法中應(yīng)當(dāng)盡可能明確“政治犯罪”的范圍，特別是應(yīng)當(dāng)將國際公約中“政治犯罪例外”的內(nèi)容在國內(nèi)刑法典中加以明確體現(xiàn)。

4、完善中國的死刑制度

迄今為止，一些國際規(guī)范性文件樹立生命權(quán)的特殊保護觀念，確立嚴(yán)格限制并逐步廢除死刑的目標(biāo)，并確立了一系列死刑適用的國際標(biāo)準(zhǔn)，如死刑適用的范圍為最嚴(yán)重的犯罪；任何人只要其在犯罪時未滿18歲，便不得被判處死刑；對孕婦或新生嬰兒的母親、精神病患者不得執(zhí)行死刑等等。中國刑法典應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面予以完善：（1）較大幅度地減少適用死刑的罪名，在中國尚不具備廢除死刑條件的現(xiàn)階段，應(yīng)將可以判處死刑的犯罪加以嚴(yán)格控制，只對特別嚴(yán)重的危害國家安全罪、危害公共安全罪、軍職罪和侵犯公民生命權(quán)利的犯罪適用死刑，而對經(jīng)濟犯罪、職務(wù)犯罪等的死刑可以廢除；（2）嚴(yán)格而合理地限制適用死刑的對象，中國刑法典第49條規(guī)定：“犯罪時候不滿十八周歲的人和審判的時侯懷孕的婦女，不適用死刑。”由于“懷孕的婦女”前加上了“審判的時候”這一限制，使得在司法實踐中對這一規(guī)定產(chǎn)生了認(rèn)識上的分歧，對此需要從立法上進一步加以明確；（3）完善死刑的減刑制度，中國刑法應(yīng)當(dāng)加大對死刑減刑的力度，除實行死緩制度外，還應(yīng)規(guī)定對死刑可直接減為無期徒刑或有期徒刑，以充分體現(xiàn)中國懲辦與寬大相結(jié)合、懲治與教育相結(jié)合的刑事政策；（4）增設(shè)死刑的赦免制度，這不僅能體現(xiàn)中國的“慎刑”政策，而且還能進一步限制死刑的適用。

（二）完善中國刑法分則的有關(guān)規(guī)定

第8篇

罪名取舍作為刑法分則教學(xué)重點，教師授課中要選擇一些具有代表性、實踐中較為常見、事發(fā)適用中分歧較大的罪名案例做重點解析，結(jié)合當(dāng)前刑法司法現(xiàn)狀與學(xué)生掌握情況，針對性地展開教學(xué)。刑法分則教學(xué)重點主要包括以下幾個方面。

（一）重點分析實踐中較為常見的或在司法適用中分歧較大的罪名

在罪名取舍方面，應(yīng)重點分析實踐中較為常見的或在司法適用中分歧較大的罪名。目前，從我國高校司法專業(yè)刑法授課課時對比刑法罪名數(shù)量來看，要全部梳理一遍相關(guān)內(nèi)容是不可能的。因此，需要教師把典型罪名、分歧較大罪名歸類，引導(dǎo)學(xué)生進行解析實踐，對簡單或不常見罪名簡單釋義即可。同時，教師需要善于利用課下時間，通過布置作業(yè)等方式完成罪名分析。目前，罪名分析數(shù)量60~70個最為合適。針對目前刑法類案件比例分配情況，要著重加強對危害公共安全罪、侵犯財產(chǎn)罪、侵犯公民人身權(quán)利罪、貪污等進行深入分析，對理解簡單、分歧不大的罪名可適當(dāng)縮減課時，對瀆職罪、罪等分歧較大的罪名則要重點解析。

（二）合理把握個案罪名重點，避免浪費時間

對個案罪名的分析要合理把握側(cè)重點，避免面面俱到浪費時間。個罪分析重點要放在犯罪構(gòu)成要件上，對其刑法量刑定罪則可適當(dāng)縮減。但若是現(xiàn)行法律存在不足或缺陷，則要引導(dǎo)學(xué)生進行分析討論。個罪的構(gòu)成要件分析重點放在犯罪的客觀方面，即個罪行為模式與特征。刑事犯罪作為一種典型的違法行為，把握罪犯行為特征與模式能更好理解其罪行，并繼續(xù)定罪與量刑。對于其他犯罪要件，可根據(jù)案例情況進行具體分析，一般不將其作為必須解析的重難點，只有犯罪要件情形較為特殊時才進行專門解析。

（三）近似罪名區(qū)別作為刑法分則教學(xué)的重點貫穿教學(xué)始終

近似罪名區(qū)別作為刑法分則教學(xué)的重點貫穿教學(xué)始終。近似罪名區(qū)別是目前刑事犯罪定性量刑的一大難點，公檢法機關(guān)之間對刑事案件的分歧多數(shù)都是因為近似罪名確定所導(dǎo)致的。因此，作為刑法分則教學(xué)的難點，教師在授課過程中要專門加強對近似罪名的區(qū)別解析。目前，刑法分則規(guī)定的四百多個罪名中，構(gòu)成要件上相似的罪名有很多，要在不斷分析與探索中明確近似罪名的劃分界限，并貫穿教學(xué)活動始終。要抓好區(qū)分關(guān)鍵點，對容易混淆或重合的部分進行重點解析。比如，較容易混淆、不易區(qū)分的危險物品肇事罪與重大責(zé)任事故罪的界限區(qū)分，刑法分則教材在區(qū)分兩種近似罪名時，主要是通過界定犯罪主體、違法規(guī)章制度、犯罪行為發(fā)生時間與場合三個關(guān)鍵點進行區(qū)分。危險物品肇事罪則為生產(chǎn)運輸存儲等作業(yè)過程中應(yīng)用危險物品的工作人員，違法規(guī)章制度是各類爆炸性、放射性、易燃易爆性、腐蝕性、毒害性等危險品的管理規(guī)定，一般犯罪行為的發(fā)生主要集中在生產(chǎn)運輸存儲等作業(yè)過程中；重大責(zé)任事故罪犯罪主體為一般主體，違法的規(guī)章制度是事業(yè)單位、廠礦企業(yè)等有關(guān)安全生產(chǎn)的規(guī)章制度，犯罪行為的發(fā)生主要集中在生產(chǎn)作業(yè)活動中。以上這種界限區(qū)分模式相對簡單，關(guān)鍵是抓住區(qū)分點，二者雖然在犯罪主體上有重合之處，但結(jié)合案例具體情況，多數(shù)能夠完成定罪區(qū)分。對某些特殊情況下的特殊案例，則要做到個案具體分析。

二、采用方法培養(yǎng)式教學(xué)方法

結(jié)論提供式是以往刑法分則教學(xué)較常使用的教學(xué)方法與理念。教師授課中，通常只將個罪構(gòu)成、近似罪名界限的最終結(jié)論提供給學(xué)生，在引導(dǎo)他們掌握解析方法與技巧方面則稍顯薄弱，不利于學(xué)生領(lǐng)會結(jié)論的獲取過程。因此，要轉(zhuǎn)變教學(xué)觀念與方法，從結(jié)論提供式轉(zhuǎn)變?yōu)榉椒ㄅ囵B(yǎng)式，著重養(yǎng)成學(xué)生解析問題的思維、掌握區(qū)分界限的要點與技巧。方法培養(yǎng)式教學(xué)理念是從尋找解決問題的切入點、能力入手，關(guān)注學(xué)生最終得出結(jié)論的過程，通過模擬推演過程讓學(xué)生領(lǐng)會得出結(jié)論的思維與方法，這對解決近似罪名問題、更好地了解個罪構(gòu)成有積極意義，適宜在多個學(xué)科中加以應(yīng)用，尤其是事關(guān)學(xué)生以后就業(yè)中解決刑事案件定性量刑能力的刑法分則教學(xué)，要著重突出方法培養(yǎng)式理念與教學(xué)模式的應(yīng)用。實際教學(xué)中，可采用以下策略培養(yǎng)學(xué)生解決問題的方法。

（一）積極引導(dǎo)學(xué)生正確認(rèn)識并掌握各類刑法分則條文的性質(zhì)與特征

教師在刑法分則教學(xué)過程中，要積極引導(dǎo)學(xué)生正確認(rèn)識并掌握各類刑法分則條文的性質(zhì)與特征。雖然分則條文結(jié)構(gòu)較簡單，但通過對案例的具體分析，可充分感受不同范圍行為特征描述的復(fù)雜信息，如不能準(zhǔn)確把握個罪構(gòu)成要件特征就無法解決問題。教師要將正確認(rèn)識刑法分則條文的方法傳授給學(xué)生，讓學(xué)生嘗試應(yīng)用自己的思維方式科學(xué)分析并解決問題，從而提升學(xué)生的個罪構(gòu)成要件分析能力。

（二）注意引導(dǎo)學(xué)生學(xué)會正確區(qū)分?jǐn)M制規(guī)定與注意規(guī)定之間的差別

教師在分則教學(xué)中要注意引導(dǎo)學(xué)生學(xué)會正確區(qū)分?jǐn)M制規(guī)定與注意規(guī)定之間的差別，正確理解規(guī)定性質(zhì)，更好地對刑事案件進行定罪量刑。方法培養(yǎng)式教學(xué)要注意強化學(xué)生對犯罪本質(zhì)的把握，以便正確理解個罪構(gòu)成要件。對犯罪本質(zhì)的把握包括對個罪本質(zhì)的理解、對犯罪共同本質(zhì)的理解，犯罪共同本質(zhì)，即社會危害性，只有把握這個本質(zhì)，才能對各種范圍行為進行界定、區(qū)分。如合同詐騙罪本質(zhì)是詐騙合同標(biāo)的的財務(wù)，與普通詐騙罪存在一定區(qū)別，若無法把握其本質(zhì)，就容易誤定罪為詐騙罪。

（三）逐步引導(dǎo)學(xué)生掌握刑法分則的正確解釋方法

教師要逐步引導(dǎo)學(xué)生掌握刑法分則的正確解釋方法，從文理解釋、論理解釋兩個角度引導(dǎo)他們進行實踐，對不同解釋方法的側(cè)重點、性質(zhì)、特征等進行明確規(guī)定，結(jié)合多個個罪案例進行分析探討，了解不同解釋方法對同一刑法條文解釋結(jié)論的影響，了解不同情況下如何選擇正確的解釋方法，并做到運用自如、融會貫通，保證解釋結(jié)論的科學(xué)性與正確性，督促學(xué)生在掌握正確解釋方法的前提下更好地進行個罪構(gòu)成要素分析、近似罪名的界限區(qū)分、特殊案件的定罪量刑。

三、采用互動式課堂教學(xué)方法

所謂互動式教學(xué)方法，是在課堂上強調(diào)學(xué)生的主體地位，引導(dǎo)學(xué)生相互交流、探討、爭論，活躍課堂氣氛，充分調(diào)動學(xué)生積極性，注重學(xué)生的思維能力、解決問題能力與創(chuàng)造能力，從而提升教學(xué)成效。在刑法分則教學(xué)中，可采用以下兩種方式開展互動教學(xué)：（1）以案例分析形式。教師可選取兩個類似案情，但涉及區(qū)分兩種罪的關(guān)鍵點存在差異的案例，給予學(xué)生足夠時間，自由分組討論案情，并對案件中的犯罪行為定罪，然后由每組學(xué)生代表闡述己方結(jié)論。教師應(yīng)鼓勵學(xué)生發(fā)表自己的看法，對判斷偏差的學(xué)生進行針對性講解，指出他們忽略的問題，加深學(xué)生的認(rèn)識和理解。（2）以學(xué)生授課形式進行。在實際教學(xué)中，教師可與學(xué)生進行角色互換，由學(xué)生站在講臺上授課，結(jié)束后教師給予點評、補充與總結(jié)。這種方法不僅能給予學(xué)生一定壓力與動力，還能培養(yǎng)學(xué)生思考問題、解決問題的能力。

四、結(jié)語

第9篇

作者：鄧麗娜 單位：西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院

古希臘這樣的犯罪分類主要是由于古希臘的特殊社會背景所形成的，與古巴比倫這樣一個權(quán)力集中的國家不同，古希臘是城邦制度，有很多的具有性質(zhì)的獨立城邦，每一個城邦都是自給自足，到了公元前750年左右，這些具有獨立性質(zhì)的城邦已經(jīng)數(shù)以百計了，所以各個城邦之間都制定了自己的法典，為了保證城邦的實力，每個城邦都特別注重國事方面的犯罪，因此，在古希臘地區(qū)，國事罪就成為了最主要的犯罪。

相比較巴比倫的《漢謨拉比法典》，該法典幾乎沒有涉及國事犯、宗教犯和故意殺人犯，古巴比倫的這部法典中規(guī)定的國事犯罪只有關(guān)于隱匿圖謀破壞國家制度者的罪行，更沒有國事罪這個犯罪種類，而在古希臘，國事罪卻是古希臘犯罪種類中最突出的一個種類，并且對國事罪中的各種犯罪行為都有著詳細(xì)的規(guī)定和劃分。古代西方第二個代表性國家的法律就是羅馬法，羅馬法一般是指的古羅馬奴隸制時期的法律，這個時期的羅馬法有著獨一無二的地位，在同時期的其他國家的法律幾乎都是重刑輕民，而羅馬法卻是個例外，它是一部重民輕刑的法律，這也與其商品經(jīng)濟的發(fā)展是分不開的。最初的羅馬刑法表現(xiàn)為一種根深蒂固的并且含有宗教成分的訴訟，而且產(chǎn)生了公犯和私犯的區(qū)別，在其他國家，盜竊，搶劫之類的犯罪都是比較嚴(yán)重的犯罪，而羅馬法則將其都?xì)w類到了私犯的范疇，而關(guān)于私犯的制裁措施主要表現(xiàn)為對受害者的賠償或彌補。

到了古羅馬王政時期，由于這個時期的刑法淵源主要是習(xí)慣法，內(nèi)容多是宗教方面和自然形成的道德習(xí)慣，所以這個時期的犯罪種類也偏注于這些方面，可以歸納為下列幾種：（1）關(guān)于危害宗教的犯罪，這是王政時期最主要的犯罪種類，從原始氏族過渡到王政時期，氏族對神靈的在該時期形成了法律，因此觸犯神靈就構(gòu)成了犯罪，因為他們將犯罪看作是對神的侵犯，所以危害宗教的犯罪就成了首要的犯罪。而當(dāng)時的古代東方大國———中國，卻正在進行巨大的社會制度的變革，開始向封建社會過渡，正是處在懷疑“天罰”、“神判”的時期，那個時期的刑法最具代表的是李悝的《法經(jīng)》，認(rèn)定“王者之政，莫急于盜賊。”將這類的犯罪視為最重要的犯罪，與同時期的處于古代西方的羅馬所認(rèn)定的犯罪種類是不同的。（2）關(guān)于危害國家的犯罪，古羅馬王政時期關(guān)于危害國家的犯罪包括敵對行為和背叛罪等，因為當(dāng)時建立羅馬城的目的就是為了防御，以免被其他組織或者城邦侵略，所以在當(dāng)時，危害國家的犯罪也成了最嚴(yán)重的犯罪形式之一。這與古代東方國家是一樣的。（3）關(guān)于婚姻家庭的犯罪，既有針對孩子的，也有針對妻子的，例如，遺棄罪中規(guī)定有強迫公民撫養(yǎng)每個男孩和頭生女孩，并且禁止殘害三歲以下的任何兒童，而且規(guī)定丈夫賣掉妻子構(gòu)成犯罪，這與古代東方國家以維護父權(quán)與夫權(quán)規(guī)定的犯罪種類有所不同，羅馬法在對犯罪的認(rèn)定上，擴大了范圍，增加了婚姻家庭這類犯罪的內(nèi)容。

綜上所述，古代東西方的犯罪種類在不同的時期，是有不一樣的特色，即使是在同時期的古代東西方國家，犯罪種類也呈現(xiàn)出了不同特征，犯罪種類不同的原因并不局限于某一種，而是由各種原因所造成的，但是無論是哪一種或者哪幾種因素，他們都使得古代東西方的犯罪種類具有鮮明的自身特色，并且加速了東西方法律發(fā)展的進程。