時間：2023-06-25 16:09:56
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但是，學生雖然很喜歡學習法律知識，但又感覺法律知識太難學了，許多知識既難懂又難記，學起來非常吃力。學生在濃厚的學習興趣和強烈求知欲的驅使下，怎么還會覺得法律知識難學呢？作為教師，應該反思我們的教學，分析其中存在的問題，并尋求對策。
一、初中法律知識教學中存在四大問題
（一）教師理解《標準》欠準，容易導致教學中舍本求末
課程標準是教師進行教學活動的行動指南，教材是教學活動的基本載體。教學活動前應充分研究課程標準的相關要求，以及教材的基本情況，這樣才能使我們的教學活動能夠做到有的放矢。這樣看來，教師對課程標準的理解是否正確、全面和充分，會對教學活動產生極大的影響。
從《標準》中有關法律知識教學目標的表述來看，其對法律知識部分的教學要求是重在培養學生們的法律意識，而不是掌握足夠的法律知識。而在實際教學中，有的教師由于對《標準》研讀不透，未能準確領會和掌握《標準》的意圖和宗旨，從而導致教學導向上的錯誤，使得他們在教學中過于注重法律知識的傳授，而忽略了對學生進行法律意識的培養。
（二）教師法律知識儲備不足，教學需要難以滿足
“學高為師，身正為范”，這似乎是每一個從事教師職業的人最熟悉不過的話了。當然，這里的“學高”不應該指單純的學歷“高”，而是在更廣泛的意義上說明教師的知識儲備應該比學生更豐富，知識面應該比學生更廣。
俗話說：“大河漲水小河滿。”作為教師，“要想給學生一碗水，那就要有一桶水”。現實中的初中思想品德課程教師隊伍中，沒有系統學習過法律知識的大有人在，加上近年來，我國法律隨著社會不斷發展的需要而進行修正和完善以及不斷制定新的法律，教師已有的法律知識遠遠不能滿足教學的需要。
（三）授課時間較少，教學活動難以深入展開
任何活動都是在一定的時間和空間內進行的，學校的課堂教學活動尤其需要得到時間和空間的保證。人教版《思想品德》中的法律知識主要集中在八年級下學期，該學期一般只有4個月的教學時間，相對于八年級上學期少了差不多一個月的時間。這使得該學期的教學時間相對緊張，而初中思想品德課授課時間就更顯得捉襟見肘，受整個知識體系的制約，法律知識教學時間就顯得十分少了，許多法律知識不能深入學習，開展相關實踐活動的時間更難保證，使學生在學習中存在的困惑較多。
（四）學生法律知識匱乏，課程教學難度較大
在教學中，現在的教師越來越重視對“學情”的分析，重視在了解“學情”的基礎上進行備課，設計教學過程。在“學情”分析中，學生對即將要學習的相關基礎知識的了解和掌握情況，是其中的重要組成部分。
在初中法律知識教學中，教師常常面臨“學情”的困惑。初中學生有著較強的法律意識，遇事動輒就是“我上法院告你去”。但是，他們對法律知識的了解卻十分少，頭腦中的法律知識相當匱乏，有的只是模糊、籠統的認識。因而，在法律知識教學中，經常都是“零起步”，經常得從“啟蒙教育”開始，并且由于學生認知水平有限，對一些法律的專用術語難以理解和領會，于是覺得這些知識既難懂又難記。在這樣的情況下，課程教學難度就可想而知了。
二、解決法律知識教學問題的有效辦法
（一）教師應潛心研讀《標準》，準確理解《標準》的宗旨和要求
《標準》是教師在課程教學中必須遵守的總法則，脫離了《標準》要求的教學是盲目的教學，教學中容易對教學內容進行“隨意化”，就難以實現既定的教學目標。因而，教師應潛心研讀《標準》，準確理解《標準》的宗旨和要求，在課程教學中做到有的放矢。當然，在理解《標準》的過程中，或許會遇到一些困惑，這時應積極向專家、同行請教，以達到最準確的理解，使教學目標得到較好地落實和完成。
（二）教師要樹立終身學習觀念，不斷充實自己的知識系統并優化知識結構
信息時代的到來，知識更新的速度之快，令人乍舌。然而，我們不能因此而放棄學習。俗話說：“活到老學到老。”現代社會的發展，要求我們必須樹立“終身學習”的觀念。我們是“人類靈魂的工程師”，更應該努力克服惰性，堅持學習，不斷補充新知識。法律知識儲備不足并不可怕，可怕的是不求上進，在教學中“做一天和尚撞一天鐘”，應付差事，得過且過。只要我們不斷學習法律知識，增加自己的法律知識儲備，努力為教學工作打下堅實的基礎，就能在課程教學中
做到“得心應手，游刃有余”。
（三）教師應對教學內容作適當處理和合理安排，以提高課堂教學效率
幾乎所有的初中思想品德課程教師都有同感：法律知識教學內容多、時間少。在不能增加教學時間的前提下，教師只有通過潛心研讀《標準》，在準確把握法律知識體系的基礎上，精心篩選教學內容，利用典型的案例進行教學，在課堂教學中做到精講、精練，提高課堂效率。
此外，課堂效率的提高，還有賴于我們對課堂教學過程的控制與把握。這是教師在課堂教學中應逐步提高并不斷完善的基本技能。
（四）學校可以借助多種途徑增加學生的法律知識
對于初中生而言，課堂教學是法律知識學習的主要途徑。但是，學校也可以在更多、更廣的途徑上，增加學生的法律知識儲備，為促進課堂教學的有效生成發揮積極的作用。
關鍵詞:職校生 法律常識 教育
從事職業教育多年,筆者感到勞動者權益保護和打架斗毆、違反校紀校規,甚至違反法律是職業學校學生遇到較多的兩個法律問題。
一、勞動者權益保護問題
1.學生遇到的勞動者權益保護問題
職業學校學生大多來自農村和城市貧困家庭,家庭經濟狀況不好,很多學生有著迫切就業或邊上學邊打工的心理,這就導致很多學生在找工作時的盲目性,出現很多問題,主要表現為以下幾方面。
一是工作時間長。學生缺乏實際經驗,大多只能從事簡單工作,個別不法單位利用學生這一弱勢,要求學生長時間超負荷工作,榨取學生的剩余價值。比如,學生在飯店、超市當服務員,在生產企業擔任基層員工等。
二是不按規定支付工資。有些實習學生并不看重報酬而重實踐經歷,用人單位利用這一心理支付極低報酬。教育部關于學生勤工儉學的有關文件都規定,學生勤工儉學,用人單位支付的報酬不得低于當地最低工資標準。
三是克扣、拖欠工資報酬。部分不法單位利用學生維權能力弱、維權成本高這一特點,違反約定拒付或拖欠工資,很多學生無奈只能充當免費勞動力。
四是用人單位利用強勢簽訂不公平勞動合同。這在工作實習期、勞動培訓等方面很常見。
五是人身權利受到侵害。大學生由于未與單位簽訂合同,出現工傷事故而難以舉證和自我保護。
在學校經常有學生向教師咨詢外出打工要注意的問題,很多就涉及上述情況。
2.學生簽訂勞動合同遇到的違法案例
2009年6月,正值學生畢業時間,有幾個學習焊工、鉗工的學生拿來一份勞動合同讓老師看是否有問題,其中有一條款違法非常明顯。這份勞動合同第二條就規定學生在簽合同進廠工作時,要把畢業證、技術登記證押在單位,這無疑是用工單位為了掌控勞動者而實施的違法行為。《勞動合同法》第九條規定:“用人單位招用勞動者,不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件,不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物”。第八十四條規定:“用人單位違反本法規定,扣押勞動者居民身份證等證件的,由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人,并依照有關法律規定給予處罰。用人單位違反本法規定,以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的,由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人,并以每人500元以上2000元以下的標準處以罰款;給勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。勞動者依法解除或者終止勞動合同,用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的,依照前款規定處罰。”
3.學生打工遇到拖欠工資報酬的違法案例
2010年9月初,有幾個服裝班的女生來找老師咨詢一些法律問題。她們幾個都來自農村,為了減輕家庭負擔,利用暑假留在學校附近的一個飯店打工。老板以她們是暑期工、兩個月時間太短為由,不與其簽訂勞動合同。兩個月后,她們要求老板支付工資時,老板以現在飯店資金緊張無法立即支付為由給她們打了一個欠條。此后學生多次去要工資都被老板拒絕,學生無奈想走法律途徑解決。老師聽到學生的經歷后十分氣憤,不能讓幾個單純的學生白白工作兩個月,后來經學校通過勞動部門交涉問題才得以
解決。
二、打架斗毆的問題
學生遇到的第二個法律問題就是打架斗毆的問題。職業學校學生大多為中考或高考落榜者,學習成績不好,在中學階段就養成了不愛學習、不愿受紀律約束、為所欲為的壞習氣。加上現在學生獨生子女多,家庭過分寵愛使他們養成以自我為中心的思維方式和行為習慣。進入職業學校以后,他們沒有了升學的壓力,于是各種不良習氣和缺點就暴露無遺。違反校紀校規甚至是違反法律事件屢有發生,偏離了正常生活的軌道。筆者在職業學校工作多年,遇到過幾次學生打架事件,最嚴重的還造成學生較重的人身傷害。這引起了我們的高度關注和認真反思,如何教育學生遵紀守法一直是我們關心的問題。
公安部門的一個做法很值得我們借鑒。“毆打他人=10日拘留+500元罰款+3000元醫藥費+100元護理費+200元營養費+500元誤工費+50元交通費。”在某市區部分娛樂場所、車站、批發市場等公共場所,出現了一種寫有上述內容的小卡片。這就是警方的“打人成本清單”,旨在提醒人們預防因斗毆而引起的系列社會問題,為暴力犯罪預警。警方公布“毆打他人成本計算法”的原因,緣于當地一起小糾紛,當地居民吳某和高某因為一部手機充電器而發生了爭執,在爭執中,吳某突然情緒失控,揮拳打向高某,造成對方胸腔縱隔氣腫,經鑒定構成重傷,吳某不僅賠償了2萬元的醫療費,還被法院判處三年緩刑。事后,吳某面對辦案民警懊悔不已,痛哭流涕地說:“都怪我遇事不冷靜,今年本來想報名參軍的,現在沒有任何希望了……”
筆者所在的學校今年上半年發生了一例學生打架事件,被打學生的醫療費和整形費加起來近1萬元。打人學生來自農村,家庭經濟情況不好,事發后不僅自己違法受到處分,同時也連累了家里,增加了家庭負擔。該生為此后悔不已。
教師結合這個事件把這個“打人成本清單”告知學生,讓他們知道沖動打架的嚴重后果是什么。輕易動手毆打他人,將付出高額的“暴力成本”,包括自由成本(判刑、拘留)、經濟成本(罰款、賠償)、政治成本(不能參加公務員招錄、不能參加服兵役征招)、情感成本(讓家人擔驚受怕)等。如果法醫鑒定受害人為輕微傷,責任方所需付出的代價可能就會低于上面公布的“成本”;若被鑒定為重傷,“打架成本”就相應增加,便需要重新核算了。《中華人民共和國刑法》第234條規定:“故意傷害他人身體的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪,致人重傷的,處三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的,處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。”《中華人民共和國治安管理處罰法》第四十三條規定:“毆打他人的,或者故意傷害他人身體的,處五日以上十日以下拘留,并處二百元以上五百元以下罰款;情節較輕的,處五日以下拘留或者五百元以下罰款;具有多次毆打等較重情節的,處十日以上十五日以下拘留,并處五百元以上一千元以下罰款。”此后,學生之間因為瑣事而出手打架的事情少了很多,沒有發生一起造成較嚴重人身傷害的事件。
關鍵詞：法律意識；中職生；問題；對策
法律意識是社會意識的一種。法律意識同人們的世界觀、倫理道德觀等有密切聯系，具有強烈的階級性。不同階級的法律意識各不相同。在統治階級內部，由于各階層、各集團乃至個人所處的具體地位不同及其他原因，其法律意識也不完全相同，但在基本點上都服從于統治階級的利益。法律意識是培養人們守法自律的精神動力，對中職生而言，法律意識更是不可缺少的基本素養，是中職生理解、尊重、執行和維護社會主義法律規范的重要保證，是構建和諧社會的一個重要方面。為此，我們在強調學生“成才”之前，有必要首先正視一下學生“成人”。如何確保學生成為對社會有用之才，成為德才兼備的社會主義事業的建設者？加強學生的法律意識培養是關鍵。
一、中職學生法律意識現狀
（一）當前中職學生的法律信仰缺失。法律信仰是指基于社會主體通過對法律現象的感受而形成的內心對法律的認同，對法律的堅定信念和尊重，是公眾自覺守法的升華。生活中一些特殊人群的奢侈腐敗，權錢交易，導致當代中國法律不僅沒有被普遍認同，反而成為了社會公眾嘲弄的對象，甚至走向對立，導致部分中職學生崇尚權力，迷戀金錢，認為有了權力和金錢就能為所欲為，從而顛倒是非，不惜以身試法，如用刀捅人、偷盜等，從而走上犯罪道路。
（二）當前中職學生的法律觀念淡薄。他們有的只對與自己切身利益有關的法律知識感興趣；有的動輒惡語相對，看不順眼就動手，漠視對方的權益，無事生非，造謠中傷；有的當自己的權益被他人侵犯時，又只是忍氣吞聲；并普遍認為自己很難遇到法律問題。在對中職學生法律意識的調查中，我們設計了涉及憲法、民法、刑法、行政法、經濟法、訴訟法及知法、懂法、用法、守法等內容的調查問卷。調查結果顯示，法律意識強的占13.3%，法律意識較強的占28.6%。法律意識一般的占32.1%，法律意識弱的占26%。由此可以推斷，中職學生對法律的了解不多，對法律的掌握不深，對法律的運用少，法律意識淡薄。據網上調查資料顯示，在中職學生中，有違法傾向（強行索要、毆打他人）的約占27%，有厭學傾向的占40%，其他不良行為的約占13%，問題學生中女生約占15%，此外，還有部分學生與社會人員往來密切。
（三）當前中職學生的法律知識水平普遍不高。中職學校是以技術教育為主的學校，法律教育作為公共基礎課程來開設，中職學校普遍在第一學期開設每周兩課時的法律課，由于課時量小，法律教學只能蜻蜓點水，對學生的法律教育無法深入持久，法律教育對學生沒有實現潛移默化的作用，導致學生對法律缺乏信任感和依賴感。同時受應試教育局限，他們所知道的法律知識，也僅限于課堂上教師灌輸所得，他們認為“只要不違法犯罪，知不知法無所謂”，因而將學習法律看著是一種負擔，從不會主動積極地學習法律，關心法律事件。殊不知，中職生法律素質的高低，不僅關系到他們自身的命運和前途，而且關系到中華民族的振興，經濟的發展，社會的進步，關系到偉大中國夢的實現。
（四）當前中職學生重視自身利益，忽視自身責任。部分中職學生只關注自己的感受而很少考慮別人的感受；希望得到別人的尊重，卻很少去尊重別人；希望得到別人的關心幫助，卻不愿意去關心幫助別人。不少學生認為“人不為己，天誅地滅”，價值觀問題突出。人際交往中以自我為中心，自私自利心理普遍。不僅如此，這些學生還缺少禮儀熏陶，對同學、師長甚至父母，都不夠尊敬。在路上相遇，很少會主動向師長問好；在家里，對父母呼來喝去；在校園，買飯插隊，廢物隨處亂丟，課桌上亂寫亂畫，墻壁上亂踏腳印。
二、當代中職學生法律意識存在問題的原因
（一）學生自身心理因素的影響。這是中職學生法律意識薄弱的主要原因。中職學生處于青春期，情緒不穩定，情緒的自我控制能力較弱，容易出現偏激的情緒和極端的行為，沖動而缺乏理智，對人對事的態度冷漠，近乎“冷酷無情”。加之在家庭生活中長期以自我為中心，養成的隨意支配，指使別人的習慣，面對學校的制度和國家法律不能適應，客觀上對法律和制度產生抵觸。
（二）社會消極文化的影響。在現實生活中，由于權力濫用而滋生的腐敗現象普遍存在，加之有法不依，執法不嚴，法律效力低下等問題，使部分中職生面對社會的主流與支流、精華與糟粕、真善美與假惡丑等問題分辨不清，追捧“金錢萬能，享樂主義”。
（三）中職學校對中職學生法律教育的薄弱。受中職學校教學計劃的限制，學生不能系統學習法律法規，導致中職學生整體上法律知識水平不高，與社會接觸出現許多法律盲點。課堂教育形式單一，教師以講解、案例分析為主，學生被動接受知識，因而缺乏學習興趣，部分學生上課還打瞌睡、玩手機、吃東西。
三、培養中職學生法律意識的必要性
中職學生作為社會的一個特殊群體，他們的年齡大都在十四到十七歲，社會閱歷淺、經歷少，對法律的認識和理解處于模糊階段。從知識經歷上看，他們之前沒有經過系統的法制教育，對法律一知半解。從心里素質上看，他們的情感和思想還很脆弱，心理承受能力較差。從社會關系上看，他們是家中的寵兒，中考、高考的失敗者。基于上述分析，中職學生確實需要加強法律意識的培養，提高對法律的認識水平。
四、提高中職學生法律意識的對策
首先，培養中職學生法律意識的認同感和法律信仰。法律信仰是中職學生樹立法律意識和法律觀念的基礎，學生如果缺乏對法律的信仰，法律規范就不能轉化為內在的動力，不能轉化到自發的行動中去。法律雖然是一些條文和規則，但法律條文和規則背后深深隱藏著道德關切，寄托著深切的信仰。當學生在對法律產生認同并建立了法律信仰之后，遵守法律條文和規則就會成為學生的自覺行為。在對中職學生進行法律知識的教育過程中，應當注重要求學生運用現念來評判和思考法律條文體現的價值觀、現代社會正義觀、民主與平等、對青少年的保護、對廣大人民群眾利益的保護。只有這樣，才能使學生對法律的感情和發自內心的對正義的信仰達到一種心靈的契合，中職學生才能從自身的利益出發遵守法律、尊重法律。最終完成對法律意識的理念升華。
其次，提高中職學生的社會責任感，促進法治教育的自覺性。只有中職學生對社會產生高度的責任感，他們才會自覺自愿地接受社會的約束。加強中職學生愛國主義思想教育，引導中職學生正確認識自我，認識社會，樹立正確的人生觀、價值觀以及正確的人生追求目標，是促進中職學生法治教育自覺性的重要保障。
再次，借助校園文化努力營造良好的校園法治環境。校園文化是以學生為主題，以校園為主要空間，以育人為主要對象，以精神文化、環境文化、行為文化和制度文化建設等為主要內容，以校園精神文明為主要特征的一種群體文化。它包括校園建筑設計、校園景觀、綠化美化這種物化形態的內容，也包括學校的傳統、校風、學風、人際關系、集體輿論、心理氛圍以及學校的各種規章制度和學校成員在共同生活交往中形成的非明文規范的行為準則。健康的校園文化，可以陶冶學生的情操、啟迪學生心智；健康的校園文化，是宣傳法律知識的重要陣地；健康的校園文化對于提高師生員工的凝聚力，培養良好的校風，培養“四有”新人都具有重要的意義。編輯校園文化故事集，組建學生社團，開展豐富多彩的社團活動，3.5學雷鋒活動，3.15消費者權益日宣傳活動，5.25心理健康教育月活動，12.9愛國主義教育活動，法制安全教育月活動，廉政文化進校園活動，校園大合唱，校園歌手，朗誦演講，繪畫比賽，體育比賽，“藝術節”，“技能節”，“體育節”等活動，舞動青春，放飛夢想，在師生合力中湊出動人的樂章，錘煉、熏陶學生的綜合素養，使學校形成十分濃厚的校園文化育人環境。潤物細無聲，潛移默化學生的道德觀、價值觀和自律行為。
【關鍵詞】法律高職教育，實踐，問題，體系建設
前言：從現實的角度出發，高職教育畢業生的目標工作崗位是生產第一線， 較快掌握從事本專業領域實際工作的基本技能，以盡快適應第一線工作崗位的需要，具有非常重要的現實意義。目前，高職高專法律職業教育實訓教學在實訓基地建 設、實訓教學的組織管理及實訓教學等方面存在一些問題。為此，需要努力構建法律職業教 育實訓 教學體系，包括制訂實訓教學計劃和教學大綱，鼓勵教師編寫實訓教材，建設實訓教學隊伍 ，建立實訓教學基地，加強實訓教學的管理，實施對實訓教學雙方的考核等。
一、我國法律高職教育在實踐教學中存在的問題
（一）實踐教學體系不健全。在近幾年的教學過程中，筆者及同行一直探索實踐教學的方法，倡導并采用案例教學法、錄像觀摩法、學生旁聽、模擬法庭等方式，以期達到讓學生融會貫通掌握法律知識的目的。這些方式雖然在實際教學中也取得了一定效果，但并沒有形成一個系統的實踐教學體系，沒有被規范地、靈活地運用到教學中。目前，各個法律高職院校共同存在的問題是，未從法律高職教育整體出發，來建構一種以適應高職學生應用能力培養的綜合性、系統性的實踐教學模式。
（二）實訓課程明顯不足，實訓基地未能充分利用。建設校內實訓基地是培養高等技術應用型人才的必備條件。實訓基地包括校內實訓基地和校外實訓基地。校內實訓基地的主要功能是實現課堂教學無法完成的技能操作，即有目的、有計劃、有組織地進行系統、規范、模擬實際崗位群的基本技能操作訓練。校外實訓基地是依托行業特色對學生進行訓練，促進其職業技能養成的重要場所，是實現學校培養目標的重要條件之一。我國法律高職院校都對此重點進行了建設，但如何使校內外實訓基地發揮其應有效用，使基地建設與課程改革有機銜接，達到教書與育人，理論素養與實踐能力培養有機配合上存在較大差距。有的學校模擬法庭建的非常壯觀，校外實訓基地也搞了幾十個，但由于課程改革不到位，崗位技能設置與培訓培養方法沒有相應躍進，從而使這些實訓基地在實際教學中，并未被充分地利用。
（三）實習流于形式。現行的高職法律專業學生畢業實習流于形式。第一，畢業實習的時間過短，達不到應有的效果。一些法律高職院校只給學生一個月的畢業實習時間，工作流程還未搞清楚幾乎就該走人了。同時，由于實習時間過短，導致實踐部門一般不愿意接納學生實習。第二，畢業實習缺乏監督和指導。教師進行實訓考核時都感覺到左右為難，原因在于學校對實訓教學一般都不采取與理論教學一樣的嚴格的評分制度，實訓教學的考核存在很大的主觀性，而且考核一般都讓路于學生就業等情況的需要。這樣做的后果導致了學生的不重視和教師的不認真考核，實訓教學就這樣流于形式了。
二、高職高專法律職業教育實訓教學
（一）探索建立循序漸進的、體系化的、適合法律高職教育的實踐教學模式。學校應該制訂比較具體的實訓計劃，內容應包括各項具體技能的訓練目標、要求、課程設置、實訓方法和手段、實訓效果的測試與鑒定等。同時學校應根據教育部的要求，在實訓計劃的基礎上制訂翔實的教學大綱，教學大綱應對實訓教學的內容和教學的目的有一個切實的和可操作性的闡述。實訓教學計劃和大綱的制訂過程中要注意處理好幾個關系：一是與法律專業總體教學計劃的關系，特別是內容銜接和時間的合理分配等；二是實訓教學計劃中綜合計劃與專門計劃的關系。
（二）鼓勵教師編寫實訓教材。在法律職業教育的課程體系中，必須將職業技能訓練作為主干課程予以合理安排。學校應采取與理論課教材相同或對等的激勵措施，鼓勵教師進行實訓教材的編寫和創新。 法律職業教育實訓教材的編寫應堅持兼顧法律職業倫理的原則、觀照法律生活實際的原則、訓練法律職業技能的原則、反映法學理論研究動態的原則和學以致用的原則。
（三）建立名副其實的“雙師型”教師隊伍。名副其實的“雙師型”教師隊伍是真正構建實踐教學模式的前提條件。目前的問題是，各法律高職院校的“雙師型”教師，有相當一部分僅僅是通過了某種資格考試，而并沒有真正的從事或者開展相關業務。法律資格證書的獲得不等于曾經從事相關工作，更不等于擁有相關的工作經驗。因此，法律高職院校應當通過設立各種激勵機制，建設一支名副其實的“雙師型”隊伍。如與法院、檢察院等單位建立長期關系，選派教師到目標單位體驗生活；鼓勵擁有律師資格的“雙師型”教師到律師事務所注冊并從事律師實務工作等。
（四）建立實訓教學基地。校內實訓基地建設應堅持情景仿真化、功能實用化、管理專門化的原則，以真正滿足教學的實際需要。校內的模擬法庭、模擬監獄、模擬勞教所、模擬偵查室等都可以作為校內實訓場地，用以培養學生的法律專業技能、語言技能和社交技能等。
（五）加強實訓教學環節的組織管理。實訓前指導教師要安排好實訓任務，提出具體要求。實訓期間要與學生經常聯絡，了解學生的實際情況，要建立師生一對一或一對多的固定聯系制度，學生要向指定的指導教師匯報實訓情況，接受指導教師的指導與輔導。
（六）進行嚴格的實訓教學考核。實訓教學的考核是確保實訓質量的重要手段，應規范實訓教學考核辦法，保證實訓教學質量。首先要制訂實訓教學考核辦法及實訓成績評定辦法等實訓教學文件。實訓結束時，各實訓基地要成立實訓考核小組，負責評定學生的實訓成績。凡被評為實訓成績不及格者，一定要補考，補考仍不及格者應隨下一屆學生重新實訓。若能認真落實以上措施，便可在較大程度上確保實訓教學的質量。
三、結束語。隨著我國社會主義市場經濟的快速全面發展，各行各業越來越需要具有綜合職業能力實踐性強的高級實用人才。作為法律高職院校，實踐教學具有更為重要的意義。因此，擔負這一人才培養任務的高等職業教育，必須重視實訓教學出現的新問題，并積極進行實訓教學的改革和建設，設計適合法律高職教育的實踐模式，并針對不同專業未來就業工作崗位的需要進行強化技能訓練，使學生能夠從學校畢業到崗位就業實行無縫隙對接，充分體現法律職業教育在專業技能與實務操作上的優勢。
參考文獻：
一、學理分析
大學生兼職與用人單位二者存在什么法律關系的性質，當全日制高校學生在社會兼職打工作過程中，合法權益受到侵害，應當適用哪部法律對其進行救濟，在我國理論界和實務界都存在比較大的爭議。理論界對于該問題，分為完全適用勞動法、部分適用勞動法以及不適用勞動法三種觀點。筆者通過分析國內專家的不同觀點，認為基于我國目前的法律法規，社會兼職大學生與用人單位建立的不是勞動關系而是民事雇傭關系。有的學者認為是勞動關系，認為大學生在兼職過程中，向用人單位付出勞動力，完成勞動工作，用人單位也支付勞動報酬，大學生與用人單位二者之間屬于勞動關系，更重要的是，若不屬于勞動關系，發生法律糾紛，救濟無門。部分適用勞動法的學者認為用人單位雖然支付勞動報酬，但并沒有也無須向兼職大學生繳納社會保險費用，故在社會兼職大學生與用人單位發生勞動糾紛時，拖欠工資、克扣工資、加班費等問題適用勞動法，其他法律問題則適用民法等法律。折中說表面似乎成立，但在實際中無法操作，而且在法理上，不能成立。從目前勞動法、勞動合同法的規定分析，勞動關系說不能成立。折中說也難以成立，勞動關系是否成立主要基于幾個要素均具備，一是用人單位與勞動者雙方訂立勞動合同；二是用人單位必須為勞動者繳納社會保險金；同時，用人單位支付工資時還需遵守當地最低工資標準；用人單位與勞動者雙方勞動關系終止時，用人單位必須向勞動者支付經濟補償金。應當說，大學生在社會兼職過程中均不存在這幾個方面問題，基于上述幾點，大學生在社會兼職與用人單位的勞動關系不存在。簡言之，由于在校大學生的身份和管理的關系，其在社會兼職與用人單位的關系不是勞動關系。但二者之間究竟存在什么關系呢？從目前的法律看，應當是勞務關系。勞動關系和勞務關系存在何種區別呢？勞動法屬于社會法的范疇，勞動合同既包括了勞動合同當事人雙方讓渡勞動力使用權的意思自治，同時也包括了勞動立法和國家勞動行政部門對勞動合同訂立與履行的干預。這就表明勞動合同的內容即包括勞動合同主體雙方所訂立的內容，也包括勞動立法對用人單位所設定特定法律義務的內容，這是勞動合同與民事的勞務合同之間的本質區別。勞動合同與勞務合同的主要法律區別，首先，二者訂立和履行合同的法律依據不同，勞動合同具有經濟性與人身隸屬性相統一的雙重特點，其法律關系由勞動法和勞動合同法調整，應當說，用人單位相對于勞動者而言，要更多承擔法律的義務和責任。勞務合同雙方的法律關系屬于民事的債權和債務關系，由民法、合同法等法律調整；其次,勞動力受支配的性質不同,在勞動合同中形成的勞動關系,勞動者與用人單位就形成管理與被管理的人身隸屬關系，勞動者成為用人單位企業的一分子，不僅要遵守用人單位的規章制度,而且還必須負有忠實的義務，而勞務合同雙方按照合同的約定履行各自的業務,沒有其他的身份法律關系。再次，報酬取得的性質和合同履行的期限不同。勞動者履行勞動合同所取得的報酬是以工資的形式體現。該工資是國家勞動法規定的強制性內容，例如必須以貨幣形式按照合同的約定數額，同時不得低于當地最低工資標準，而勞務合同報酬的支付由當事人雙方協商約定，勞動行政管理機關一般不進行干預。最后，合同履行過程中承擔的風險責任不同。在勞動合同履行期間，用人單位必須為勞動者辦理養老保險、醫療保險、工傷保險、失業保險等社會保險手續，承擔繳納其費用的義務，在勞動者發生工傷事故時，用人單位還應當為勞動者申請辦理工傷事故責任的認定，維護勞動者的合法權益。而勞務合同用人單位對勞務提供者無須承擔一切社會保險費用，即使勞務提供者在工作中發生事故，也不按工傷事故認定，以人身損害處理。因此，勞動合同與勞務合同二者之間存在本質的區別，在適用法律方面意義重大。
二、維權路徑
在我國的司法實踐中，對國際旅行支票的性質及法律適用存在模糊，這為確定旅行支票當事人的權利義務帶來了不利影響。
本文試圖就旅行支票與我國票據法意義上的票據進行比較，并結合具體案例分析，說明國際旅行支票的性質及法律適用問題，以起拋磚引玉之效。……
一、旅行支票的概述
（一）旅行支票的起源
旅行支票起源于18世紀末期的英國。當時，一位蘇格蘭銀行家robert herris提議發行一種新的保證兌現的支票，目的是方便客戶在歐洲旅行時兌換現金。他把這種支票起名為“旅行支票”，旅行支票面世后獲得成功。
19世紀后期，隨著國際旅游事業的迅速發展，旅行支票被確定為一項銀行業務，1891年，美國運通公司（american express company）首先發行旅行支票。 其后，世界各大銀行紛紛效仿，開始發行自己的旅行支票。由于旅行支票具有方便、安全等優點，深受旅游者的歡迎，很快成為旅游者最常用的支付憑證之一。
（二）旅行支票的優點及不足
使用旅行支票的好處：1、幣種多，在很多場合可直接用來消費；2、面額較高，適合攜帶數量較大的金額；3、除購買契約書有明確規定外，旅行支票沒有使用期限限制4、遺失時可申請掛失理賠。
缺點：1、有一定的使用成本，如在購買旅行支票時須支付萬分之一左右的手續費，在持旅行支票在境外消費時，可能還要收取一定的手續費；用不完的旅行支票回國兌換時，也要扣除一部分費用；2、使用范圍可能受到客觀條件的限制。如在購買便宜物品時，一般都拒收高額的旅行支票；在鄉村小鎮的小商店等地，旅行支票也不被視同現金使用。
（三）旅行支票的種類
除了一般最常見的單人使用的旅行支票外，還有所謂的旅行支票禮券（gift check），該種旅行支票可作為禮物或獎金使用，其兌換及使用方式如同一般的旅行支票。
還有一種旅行支票稱為“聯署式旅行支票（check for two）”，可允許兩個人分享使用同一張旅行支票。兩個人在同一張旅行支票左上角簽名（初簽），其中任何一人可在左下角“復簽”，如果該復簽與左上角任一初簽相符，即可接受兌現該旅行支票。
（五）旅行支票的特質
一般而言，旅行支票具有以下特點：1、旅行支票金額固定，一般有多種固定面額，便于攜帶使用；2、旅行支票可像鈔票一樣零星使用，可在不指定的地點或銀行付款，匯款人和收款人同是旅行者一個人；3、旅行支票一般不規定流通期限，可長期使用；4、攜帶旅行支票比攜帶現金安全。持票人一旦丟失旅行支票，可及時掛失，并經旅行支票發行機構確認，即可得到補償；5、客戶購買旅行支票時，在支票上留有初簽，使用時需有相同字跡的復簽，可以有效地防止假冒。
二、旅行支票當事人法律關系分析
國際旅行支票的基本法律關系人只有兩個，即旅行支票的發行人和購買人。但在許多情況下，購買人并不與發行人直接發生聯系，而是通過發行人的經銷商購買旅行支票，并有可能通過兌付銀行兌付旅行支票。在這兩種情況下，旅行支票的當事人主要有三，即旅行支票之發行人、旅行支票之經銷商或者兌付人及旅行支票的購買人。關于該三方當事人之法律關系，本文試說明如下：
（一）旅行支票購買人與發行人的法律關系
旅行支票購買人與發行人雙方是一種合同關系。 其權利義務關系亦是建立在合同基礎上的。結合美國運通公司（american express） 提供的格式合同，旅行支票的購買人與發行人的權利義務可以概括如下：
1、購買人的權利義務
購買人的主要權利：在世界各地約定的銀行（包括發行人及其機構）可以隨時將旅行支票兌付為現金。
購買人的主要義務：
（1）初簽和復簽的義務
購買人收到旅行支票后，應立即以不退色墨水筆于每張旅行支票的左上角位置以慣用書寫樣式簽名；旅行支票下方之復簽欄必須于兌現時當著收兌者之面親筆簽名。
（2）旅行支票被竊或遺失后購買人的通知義務
根據購買契約的規定，購買人必須以合理的注意義務保管每一張旅行支票。在旅行支票遺失或被竊時，購買人必須立即通知發行人及當地警方（如經要求），并提供完整、正確的細節。保存購買契約的收據，并填妥合乎發行人要求的求償申請表格等。
（3）禁止轉賣
購買人負有如下義務，即不轉賣、寄銷或為轉賣或轉用之目的或為其他類似行為而將旅行支票轉讓予其他人、法人或組織。
（4）協助調查義務
購買人須向發行人提供所有相關信息并協助任何所要求的對被竊或遺失事件之全面調查。
（5）同意被監聽或被電話錄音的義務
為確保服務品質，購買人對發行人之電話有可能會被監聽或被錄音，購買人同意該項監聽及錄音。
2、發行人的權利義務
（1）收取票面金額的款項和手續費
發行人有權向購買人收取旅行支票票面金額的款項和手續費，并在購買人兌付旅行支票前無償占有和使用票面金額資金。
（2）確認權和調查權
發行人保留對被竊或遺失旅行支票之調查及對遵循旅行支票購買契約情況進行確認之權利，并不對任何因調查所產生之延誤負任何責任。
（1）保證購買人的兌現和資金的安全
發行人應當保證購買人兌付在世界各地約定的銀行可以隨時兌現旅行支票，并保證購買人在嚴格遵循約定規則的前提下，資金安全，兌付方便。
（3）不得止付
依據購買契約之規定，在任何情況下，發行人無法止付任何旅行支票。因此，如旅行支票遺失或被竊，發行人及其機構可以拒絕為購買人辦理止付手續，由此產生的損失由購買人自行承擔。
（4）理賠義務
發行人保證在旅行支票被竊或遺失時，按照旅行支票上所載之金額，負責為購買人更換旅行支票或理賠。
（5）發行人理賠義務的例外規定
如有下列情況之一者，發行人對購買人承擔的理賠義務即可免除：
第一，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人尚未使用不褪色的墨水筆在旅行支票左上角位置簽署；
第二，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人已在旅行支票上指定復簽處簽名；
第三，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人已將旅行支票交付予第三人或他公司持有或保管、或作為任何欺詐計劃之一部分；
第四，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人在使用旅行支票時違反任何法律，包括參與任何非法競標、賭博或其他違禁行為；
第五，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人的旅行支票被法令或政府沒收；
第六，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人未履行按保管同額現金之同一謹慎態度保管旅行支票之義務致使該旅行支票喪失。
第七，在旅行支票遺失或被竊之后，購買人未能立即通知發行人有關旅行支票遺失或被竊情況之義務；
第八，在旅行支票遺失或被竊之后，購買人未能立即向發行人司據實報告有關旅行支票遺失或被竊之情形，并于發行人或美國運通公司要求時，向警方報案；
第九，在旅行支票遺失或被竊之后，購買人未能立即向發行人報告有關被竊或遺失旅行支票的號碼與購買日期、地點等情形；
第十，在旅行支票遺失或被
竊之后，購買人未能立即提供有效的身份證明，并填妥由發行人所提供之理賠申請表格。
（二）旅行支票發行人與旅行支票經銷商或兌付人的法律關系
一般而言，如發行人以外的經銷者欲經銷發行人發行的旅行支票，其須與發行人簽訂經銷合同。合同中規定經銷商與發行人的關系及事項，并明確雙方的權利與義務。
1、發行人的權利義務
（1）根據經銷商正常業務需要，提供旅行支票作為庫存，但以規定的最高限額為限；
（2）發行人或者其授權代表有權在任何合理的時間內，檢查經銷商在旅行支票儲存和處理方面的安全措施是否得當；
（3）發行人或其授權代表有權在經銷商保存旅行支票以及不再保存旅行支票以后一段合理時間內，檢查經銷商的旅行支票庫存狀況，以消除可能產生的疑慮；
（4）發行人有權對因經銷商或其職員的疏忽、不誠實行為或其他錯誤而造成旅行支票的遺失、被竊，提出賠償請求。
2、經銷商的權利義務
（1）收到發行人寄來的旅行支票時，應立即核對旅行支票是否齊全。如有遺失，應立即向發行人報告；
（2）經銷商應妥善保管旅行支票，應將旅行支票視同現鈔和可流通有價證券一樣安全保存，非授權人員不得經手；
（3）經銷商應允許發行人或其授權代表在任何合理時間內檢查旅行支票的儲存和處理方面的安全措施及庫存情況，并應發行人或其授權代表的要求，出示已經核對的庫存帳；
（4）每張旅行支票未出售前均屬于發行人之財產，經銷商無權出借或者轉讓；
（5）經銷商應因自己的過失而造成庫存旅行支票的遺失、被竊及錯誤處置負責。如果經銷商遺失出售旅行支票所得款項，應對發行人負賠償責任；
（6）經銷商在庫存不足時，可向發行人所取旅行支票。發行人須將旅行支票連同收據交經銷商，經銷商的授權代表必須在核對旅行支票的數量和種類無誤之后，簽收收據并將副本寄回發行人。
（7）經銷商有權依照約定比率收取手續費。
3、發行人和經銷商關系的終止
發行人和經銷商之間的經銷合同一經簽訂，即可生效。在沒有發生法定或約定事由前，其關系可一直持續有效。參照有關旅行支票經銷合同的約定及我國《民法通則》有關部分的規定 ，在發生下列事由時，發行人和經銷商之間的關系終止：
（1）經銷合同約定期限的，自該期限屆滿時終止關系；
（2）經銷合同約定銷售限額的，自經銷商銷售達到該限額時（如不繼續追加額度）終止關系；
（3）發行人或經銷商書面通知對方終止關系；
（4）發行人或經銷商的一方破產之后，雙方的關系自動終止。
（三）旅行支票發行人與兌付銀行的法律關系
發行人為了擴大旅行支票的流通范圍，一般都約定有許多代付機構，以便購買人在旅行時可以到處、隨時兌取票款。兌付銀行和發行人之間也是一種關系，其理由主要如下：
第一，兌付銀行對持票人及其旅行支票的審查，是根據旅行支票購買契約約定的內容進行的，亦即兌付銀行應依發行人的立場確認持票人的行為是否符合其與發行人在旅行支票購買契約中約定的內容；
第二，兌付銀行所賺取的不是聯系差（如貼現，所謂票據買賣），而是手續費（相當于的傭金）；
第三，銀行與發行人之間雖沒有單獨就旅行支票兌付訂立協議，但這些銀行之間均有總括的互為的關系，銀行兌付旅行支票當然是一種行人履行義務的行為。
兌付銀行兌付人作為發行人的人，其在兌付時遵循合同約定的程序規則，其基本原則是既方便旅行者（購買人）兌付、更確保資金的安全。這也是兌付人和發行人之間成立關系的一種約定：兌付人根據雙方約定的程序規則進行兌付是其作為人的一種合同義務。所以，國際旅行支票的兌付主要適用發行人與購買人之間約定的兌付程序規則；在兌付規則沒有規定情況下，應適用有關的國際管理、行業慣例。
三、旅行支票的法律性質及其法律適用
————結合楊某訴a商業銀行旅行支票糾紛案的分析
（一）楊某訴a商業銀行旅行支票糾紛案
1996年10月29日，臺商楊某到持面額為一千美元的美國運通公司國際旅行支票69張計六萬九千美元到中國大陸a商業銀行辦理旅行支票兌付業務，a商業銀行收到楊某的國際旅行支票后，要求楊某對全部旅行支票當面進行了復簽。a商業銀行經與初簽核對無誤后，當場兌付九千美元。因審查該國際旅行支票及證件需要一定時間，a商業銀行對另外六萬美元辦理了托收手續。楊某事后將國際旅行支票托收回單存放于案外人文某處。同年11月15日，文某又將楊某在其處保管的且已由楊某初簽、復簽一致的一萬美元旅行支票在a商業銀行辦理了第二筆托收業務，并取得托收回單。1996年11月21日和12月5日，文某持托收回單和本人身份證件先后將六萬美元和一萬美元旅行支票兌付美元現鈔取走。
后楊某以“a商業銀行違法兌付國際旅行支票，將其錢款支付給他人”為由訴至法院，請求a商業銀行賠償七萬美元及利息損失。一、二審法院均判決a商業銀行敗訴，要求a商業銀行給付楊某七萬美元及利息。
法院認為，本案屬于票據糾紛，a商業銀行在該國際旅行支票的兌換過程中違反票面記載事項，并錯誤將其解付給非支票持有人，給支票合法持有人楊某造成經濟損失，其行為存有過錯，應負賠償責任。
（二）關于旅行支票的性質及其法律適用的分析
筆者認為，在楊某訴a商業銀行旅行支票糾紛案中，法院對旅行支票的定性錯誤，法律適用不當。國際旅行支票并非我國《票據法》意義上的票據，不應由《票據法》調整。原因如下：
1、有關大陸法系國家（地區）立法及國際公約未將國際旅行支票納入票據法調整范疇
從我們所掌握的大陸法系國家和地區的立法文件看，國際旅行支票不屬于大陸法系國家（地區）票據法所規范的票據，如德國《支票法》、法國《票據法》以及我國臺灣地區的“票據法”均未涉及旅行支票問題。
從國際公約的規定看，國際旅行支票也不屬于票據的范疇。如《1934年匯票和本票統一法公約》、《1934年支票統一法公約》、《1982年聯合國國際支票公約草案》以及《1986年聯合國國際匯票和國際本票公約草案》均未涉及國際旅行支票問題。
司法實踐中，國際旅行支票也被排除在票據法調整范圍之外。我國臺灣地區已有相關法院判決（臺上字2041號判決），認為旅行支票雖稱“支票”但非臺灣地區“票據法”上所定委由特定銀行付款之票據，故不適用臺灣地區“票據法”及其“施行細則”之有關規定。
（二）國際旅行支票不應受我國《票據法》調整
票據有廣義票據和狹義票據之分。廣義票據包括各種有價證券和商業憑證，如股票、股息單、國庫券、發票、提單、倉單等。狹義上的票據，僅指票據法所規定匯票、本票和支票，是指由出票人簽發的，約定自己或委托付款人在見票時或指定的日期向收款人或持票人無條件支付確定的金額并可流通轉讓的有價證券。
旅行支票本質上是發票人為購票人提供的一種較為安全的攜帶現金的工具。它與我國《票據法》所稱之“票據”性質不同，具體表現在：
1、旅行支票與票據（匯票、本票
及支票）的區別
（1）旅行支票不具有票據的文義性
票據的文義性在于票據上的一切權利義務，必須依照票據上記載的文義而定，文義之外的任何事由、事項均不得作為根據。任何人也不得以票據文義之外的事情改變票據權利義務。背書人更改票據法定事項，也只對其后手有效，而不能讓其前手按更改以后的文義承擔票據責任。旅行支票則不同，其購票人、兌付人與發行人之間權利義務關系一般通過契約方式（如旅行支票購買契約、經銷契約等）設定，旅行支票上記載的內容并不作為當事人權利義務的依據。因此，旅行支票不具有票據的文義性。
（2）兌付程序不同
根據我國《票據法》第57條及第94條的規定，付款人及其付款人付款時，應當審查票據背書是否連續。按照票據法的規定，持票人應以票據上背書的連續證明其票據權利，票據上背書的連續，具有權利證明的效力。只要背書具有連續性，就可推定持票人為票據權利人，持票人不需證明其取得票據權利的原因，即可行使票據權利。
旅行支票則不同。在持票人請求兌付時，兌付人要求持票人當面復簽，并審查復簽與初簽是否一致。初簽和復簽是旅行支票特有的一種程序。根據運通公司旅行支票購買契約的要求，購票人在購買旅行支票時須立即在旅行支票左上角位置簽名，是為初簽，其意義在于以便兌付人在兌付支票時與復簽核對，以驗證購票人的身份；復簽程序的意義在于保障資金安全。運通公司旅行支票購買契約還規定，如購票人復簽后遺失旅行支票的，運通公司不予掛失理賠。換言之，如果購票人提前復簽而不是在兌付時當面復簽，其應當承擔由此產生的風險。
（3）旅行支票與票據喪失后的補救措施不同
我國《票據法》規定，票據喪失后，失票人可以及時通知票據的付款人掛失止付。失票人應當在通知掛失止付后3日內，也可以在票據喪失后，依法向人民法院申請公示催告，或者向人民法院提起訴訟。因此，在票據因滅失、遺失、被盜等原因而使票據權利人脫離對票據的占有時，我國《票據法》規定了三種補救措施：掛失止付、公示催告和普通訴訟。
但是，由于旅行支票系現金攜帶工具的性質，旅行支票并無止付（no stop payment）概念，如運通公司的旅行支票購買契約就明確表示：“任何旅行支票，不論任何理由，不得止付。”同時還用黑體字凸顯上述內容，可見其特別之處。倘發生旅行支票遺失或被竊情形，購票人僅能請求退款(refund)或更換(replacement)新發票。
（5）票據上記載的金額是依據出票人確定的，并無限制，而旅行支票的面額是固定的，購買人只能在有限的幾種固定面額旅行支票中選擇，而不能任意決定票面金額。
2、旅行支票與匯票及支票的比較
旅行支票的當事人與匯票及支票的當事人不同。在旅行支票中，出票人與付款人為同一人，即發行旅行支票的銀行或機構，而普通的支票以及匯票，其出票人與付款人為不同的主體。
3、旅行支票與本票的比較
本票是出票人簽發的，承諾自己在見票時無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據。盡管在本票中，出票人與付款人均為同一人，與旅行支票相似，但本票與旅行支票也存在不同之處：根據我國《票據法》的規定，作為票據之一的本票（包括匯票）存在背書、保證、承兌等票據行為，而根據旅行支票的購買契約規定，旅行支票發行人一般禁止這些行為，如運通公司國際旅行支票購買契約中就規定，購票人負有如下義務：“不轉賣、寄銷或為轉賣或轉用之目的或為其他類似行為而將旅行支票轉讓予其他人、法人或組織。”
從以上比較分析可看出，國際旅行支票并非我國《票據法》意義上的票據，不應由《票據法》調整。
此外，我們還需注意到，在本案中，對旅行支票的下列行為違反了運通旅行支票購買契約規定的要求：
論文關鍵詞 公司法 關聯交易 法律規制
一、前言
關聯交易是我國實行市場經濟政策后的必然產物，公司法之所以要對于關聯交易行為進行管理和約束，其主要是由于母子公司之間的特殊聯系，這種特殊聯系會使得雙方的交易過程可能會造成對公司權益主體的損害或影響正常市場交易秩序。因此，無論是學術界還是企業都需要就公司法中針對關聯交易相關的法律規制問題進行深入的研究和理解，從而保證關聯交易的合規合法性。
二、關聯交易概述
作為研究關聯交易相關法律規制問題的根本，首先我們需要對公司法有一個較為全面的認識。我們通常意義上所說的公司法是指的狹義范圍內的公司法，即于1993年頒布且在2005年最新修訂的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱為《公司法》）；但在本文中所探討的公司法范圍會更加的廣義，即與企業或公司相關的設立行為、組織與活動、破產清算等相關的所有法律法規的總體，這個體系里面除了《中華人民共和國公司法》以外，還囊括了與上述行為相關的所有法律法規。作為規范和影響企業行為最為重要的法律法規，公司法對于關聯交易等行為進行了明確的規定，但這些法律法規的執行都必須建立在企業對于公司法有全面認識的基礎上，并且對于關聯交易相關行為理解清楚的前提下。由于我國市場經濟體制實行時間較短，對于市場經濟行為相關法規體系建設還不夠完善，因此企業往往對于關聯交易及公司法中相關法律規制的理解，還處于比較初級的階段，并在不斷探索的過程中。
（一）關聯交易釋義
所謂“關聯關系”在我國公司法體系中有著十分明確和清楚的界定（可參見《公司法》第二百一十七條），“公司相關的控股股東、相關董事、相關監事及企業相關高級管理者與其直接或間接控制企業之間所存在的關系，或者是有可能影響、導致企業利益轉移的其他關系”。除《公司法》外，我國企業會計相關準則也對于關聯交易作出界定（可參見《企業會計準則》第三十六號，關于關聯方披露的相關要求），即“對于企業重點決策（比如財務決策、經營管理決策等）有控制權且從中獲利，或兩方及以上利益主體受到一方控制的情況、共同控制的情況對于企業決策產生重大影響的，稱之為關聯方”。
而“關聯交易”則是企業的關聯人與企業之間所發生的涉及到任何的財產或權益轉移，這里的關聯人是指與企業具備關聯關系的個體，并且是界定相關行為是否屬于關聯交易的核心和根本判別標準。根據公司法體系的相關內容分析得知，關聯交易的行為模式主要包括兩種類型，第一類是公允型關聯交易，即企業的關聯方與企業直接進行相關交易的行為或模式；第二類是非公允型的，即通過其他交易行為或模式，使得關聯方企業利益發生轉移，這是一種隱形的模式；從某種程度上來說，這兩類行為模式都是伴隨著利益沖突的行為模式。公司法體系從很大程度上在對于關聯交易的界定、關聯交易的管理和控制都起到了依據和規范的作用。
現階段常見的關聯交易行為模式包括以下幾類：通過資產重組、資產轉讓、資產租賃進行關聯企業或關聯人之間的優劣資產相互置換和交易；針對無形資產、產品、費用等方面相關的關聯交易；與關聯人相關的資金方面的關聯交易，比如關聯人使用公司資金（借款或投資等）、利用公司進行無償擔保或抵押擔保。
由于關聯交易等問題對于企業、企業各類型股東、企業相關債權人利益的損害較大，因此與關聯交易法律規制相關的問題也開始越來越被重視，而從公司法的角度來看，主要從兩個維度如何來進行關聯交易的規范，一則是通過法律規制來規范和保護進行企業債權人相關利益；另一個維度則是利用法律規制來進行企業下屬單位或其少數股東相關利益的保護。
（二）關聯交易成因及影響分析
1.關聯交易成因分析
我國企業的組織形式多數為“有限責任公司”或“有限股份責任公司”，因此這樣的組織形式就使得企業決策往往會按照股東在整體注冊資本出資額中最占的比例來進行決策權的形式，通常情況下都是按照一股一票的比例來進行決策權分配，而企業關聯人往往有占有絕大多數的股份，企業在進行相關問題的決策時，一旦僅僅通過這種股東表決形式來評估的話，往往使得關聯交易成為可能；此外，正是由于企業關聯人在其相關聯企業所占有的絕對控制權比例的股份，往往也使得關聯人自身在做決策時，以自身利益為前提來進行考慮，無法客觀衡量公司現階段的情況和未來發展，將關聯人自身的個人利益當做公司利益，違背關聯人與企業法人實體運營的獨立性，因此容易造成以個人利益高于公司利益的決策思維模式，從而使得關聯交易產生，造成對于少數比例股東權益的損害。
2.關聯交易影響分析
關聯交易對于各方面都有較大的影響，主要包括以下幾點：第一，企業財務資金方面的，比如企業關聯人擅自挪用公司款項、拖欠公司款項、利用公司債券來抵充關聯人相關債務的行為等，這就在一定程度上增加了企業財務風險、容易造成企業財務資金和運營方面流動性不足問題、甚至引發企業破產；第二，對于企業其他相關股東或債權人利益的損害，關聯交易一方面對于企業財務抗風險能力有影響，另一方面部分企業、尤其是上市企業，往往容易受到來自投資者盈利壓力的影響，因而通過關聯交易造成企業短期內的虛假盈利和繁榮，但通過這種方式實現的盈利和繁榮往往也會通過利潤分配轉到關聯人手中，因此對于投資者、企業股東、企業債權人的相關利益而言，無疑使受損十分嚴重的；第三，對于我國金融系統和稅務系統也有一定影響，由于關聯交易可以實現企業短期內的盈利和繁榮，也可以轉嫁企業稅收，這就使得關聯交易可以成為企業偷稅、漏稅或騙取商業銀行貸款或投資的一種方式，這對于我國金融體系和稅務體系的損害時顯而易見的，一旦出現多數違法關聯交易行為的話，對于我國金融體系和稅務體系穩定性的破壞是無法彌補的。
三、公司法中對于關聯交易相關法律規制問題解析
（一）什么是正當關聯交易
正當、合法的關聯交易是具備一定條件的，主要包括以下幾點：交易相關條件是符合市場機制的且可以被任意其他非關聯方所認可和接受；交易動機是合法合規的，不得以偷稅漏稅、轉移待分配利潤等違法行為為目的；交易的成交價格是基于市場運作來實現的，且建立在雙方自主自愿、尊重市場機制運作的前提下；交易實現對于企業各類型股東權益、國家金融和稅收體系沒有損害；交易全過程和相關文件必須進行及時完整的披露，并且可以通過相關專業機構或監管機構的審查。正當、合法的關聯交易才可以受到我國法律體系的保護，對于不符合上述要點的關聯交易一旦發生是可以進行責任的追討的，對于社會國家造成重大影響的違法關聯交易，更是要堅決懲處。
（二）公司法中關聯交易法律規制現狀分析
1.立法體系有待完善
首先在我國法律體系里面，與關聯交易行為相關的法律主要是以公司法、證券法為基準的，但相關的規定都較為簡單、概念化，這就使得對于關聯交易法律規制效力和影響力都不足；其次，與關聯交易行為相關的法律往往適用的范圍限定過于狹隘，現階段都是以上市公司關聯交易監管為主的、對于非上市公司的監管存在十分嚴重的不足；此外，法律監管主體的不同導致的權責不清，這就使得企業關聯行為一旦被查處后，出現不同監管主體推卸責任的現象，無法有效利用現有資源、聯合管制、科學合理分工。
2.公司法中關于關聯交易規定內容過于簡單
在我國公司法中對于關聯交易的規定，往往是以解釋性內容為主，但在相關禁止性內容或懲處內容仍舊過于簡單，以上市公司關聯交易規定為例，對于上市公司利用關聯交易來造假融資的情況，只需要繳納募集資金總額的5%以下金額的處罰即可，對于企業關聯交易方沒有其他任何懲處，這對于違法關聯交易實際行為控制和預防的意義不大。
3.針對公司法關聯交易行為的訴訟不具備可操作性
公司法作為我國關聯交易規范和參照的法律基礎，正是由于其在關聯交易行為的相關法律條文規定較為簡單，且并未包括太多懲治性條款，因此使得很多條文在實際訴訟過程中的可操作性和實用性較差，難以幫助企業通過正規的法律途徑或訴訟途徑進行權益追討。此外，由于企業與關聯人本身存在高度相關的利益關系，也使得相關行為在發生時就具備了一定的隱蔽性，這就使得一旦發生訴訟行為后，舉證和取證成為十分困難的環節，有些企業甚至為了維護關聯人的利益或者相關股東利益反而會阻撓舉證和取證工作的進行。
四、完善公司法關聯交易法律規制的措施
（一）進一步明確企業相關權益人的權責范圍
關聯交易的主體就是關聯方，為進一步完善關聯交易法律規制，首先應當從關聯方入手，明確企業相關權益人的權責范圍，一旦出現任何違法或不正當關聯交易的行為，需要由相關責任人來承擔法律責任且對公司其他權益人進行賠償等。
（二）建立關聯方連帶責任賠償體系
公司法中對于關聯交易法律規制較為簡單，對于關聯交易、關聯方的控制力度十分有限。可考慮通過公司法立法建立可操作性加強的關聯方連帶責任賠償體系，一旦產生關聯交易行為，可以直接運用該連帶責任賠償體系進行關聯方問責和法律訴訟，對于企業資產、企業相關權益人利益保護是十分有效的。
（三）完善企業信息披露和監管制度
對于我國各類型企業尤其是上市企業的關聯交易信息，應當做好實時、系統、完善的披露。這樣對于關聯交易行為的內部認知和外部監管都十分有益。因此可考慮通過公司法立法來完善企業信息披露和監管相關制度。充分利用企業內部內審機構、外部專業機構和監管機構聯合進行關聯交易行為的管理。
行政決定強制執行法律適用中的具體問題
《行政強制法》規定了行政決定的執行主體包括人民法院和行政機關，這種執行體制與立法之前的做法基本相當，但是，仔細梳理相關規定，不難發現行政決定強制執行所面臨的法律適用存在期限計算、執行主體、管轄法院、審查標準等諸多問題。
（一）起始期限的計算不統一
行政決定的強制執行，因執行主體的不同可以分為，行政機關自己執行和行政機關申請人民法院執行。強制執行開始時間的不統一表現在行政機關內部執行和行政機關執行與人民法院執行之間。
1.行政機關強制執行的起算時間有差別。行政機關強制執行行政決定的依據有兩個，即《行政強制法》第34條、第44條。第34條規定：“行政機關依法作出行政決定后，當事人在行政機關決定的期限內不履行義務的，具有行政強制執行權的行政機關依照本章規定強制執行。”該條所指的是一般情況下，行政機關有執行權的，強制執行的開始時間是行政決定規定的履行期限屆滿之日。第44條規定：“對違法的建筑物、構筑物、設施等需要的，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法。”本條規定被學界解讀為《行政強制法》直接授權行政機關強制執行的新規定，體現了該法治“軟”的立法理念，屬于法律直接賦予行政機關執行權。同為行政機關強制執行，第44條的開始執行期限為復議和期限屆滿之日，兩相比較之下，行政機關強制執行的起算時間相差懸殊。解釋這種差別對待的原因一般認為是第44條涉及的行為對于相對人權益影響較大，所以應當賦予更充足的權利救濟時間。這種以拆違作為權益影響大小的設計標準不具有足夠的說服力，這種立法思路只是就目前的治理現狀而言，一旦城鎮化任務基本實現，拆違不再是普遍的時候，這樣的法律標準將不具有現實意義，所以筆者以為應當統一起始期限的計算。
2.申請人民法院執行的期限存在法律適用的矛盾。申請人民法院強制執行的期限，目前有兩部法律有規定。一是《行政強制法》第53條，該法規定：“當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，沒有行政強制執行權的行政機關可以自期限屆滿之日起3個月內，依照本章規定申請人民法院強制執行。”以此為據，作出行政決定的行政機關申請人民法院強制執行的期限是期限滿之后的3個月之內。二是《最高人民法院關于執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第88條，該解釋規定：“行政機關申請人民法院強制執行其具體行政行為，應當自被執行人的法定期限屆滿之日起180日內提出。逾期申請的，除有正當理由外，人民法院不予受理。”根據這一規定，申請的期限為期限滿之日起180日內。3個月與180日相差不大，但這種不統一的規定，導致法律之間“依法打架”，適用機關無所適從。
（二）管轄法院有待明確
我國行政訴訟制度的設計應分為兩個方面，一是“民告官”，即訴訟審查，也就是一般意義上的行政訴訟；二是“官告民”即非訴訟審查，指的是行政機關申請人民法院強制執行行政決定的案件。對于訴訟審的管轄問題，在此不作展開，非訴訟審管轄法院的法律適用存在規定之間的不協調和立法重視不夠等問題。
1.規定之間的不協調。《最高人民法院關于執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第89條規定：“行政機關申請人民法院強制執行其具體行政行為，由申請人所在地的基層人民法院受理；執行對象為不動產的，由不動產所在地的基層人民法院受理。基層人民法院認為執行確有困難的，可以報請上級人民法院執行；上級人民法院可以決定由其執行，也可以決定由下級人民法院執行。”這一規定指出非訴案件的管轄法院為申請人所在地基層法院或不動產所在地基層法院，同時對指定管轄作了規定。《行政強制法》第54條規定：“行政機關申請人民法院強制執行前，應當催告當事人履行義務。催告書送達10日后當事人仍未履行義務的，行政機關可以向所在地有管轄權的人民法院申請強制執行；執行對象是不動產的，向不動產所在地有管轄權的人民法院申請強制執行。”據此規定，行政機關申請人民法院強制執行的管轄法院為申請人即行政機關所在地或不動產地的法院，這里只是表明了地域管轄，級別管轄沒有明示。2012年4月10施行的《最高人民法院關于辦理申請人民法院強制執行國有土地上房屋征收補償決定案件若干問題的規定》第1條規定：“申請人民法院強制執行征收補償決定案件，由房屋所在地基層人民法院管轄，高級人民法院可以根據本地實際情況決定管轄法院。”該規定指明了管轄法院的級別和地域，即不動產所在地基層法院管轄，但也考慮到了例外的指定管轄。以上規定的地域管轄都是統一的，即申請人或不動產地，有待明確的是級別管轄。如果說《行政強制法》中的“有管轄權的人民法院”試圖靈活處理級別管轄的問題，但是在該法實施之后的司法解釋為何又規定房屋所在地基層法院管轄，并且，從房屋征收補償決定這類案件的執行難度來說，應當是比較大的。
2.非訴案件的管轄未能進入管轄體制改革的視野。自從我國行政訴訟制度建立以來，學界和實務部門始終沒有停止對保障行政審判公正審理的探索和研究。提級管轄、異地管轄都已經通過司法解釋得到確認。今年1月4日，最高人民法院下發了《關于開展行政案件相對集中管轄試點工作的通知》（法［2013］3號），體現了最高人民法院推進行政審判體制改革，強化行政審判工作的決心和信心。但是，無獨有偶，無論是已經取得成效的提級管轄、異地管轄，還是開始試點的相對集中管轄，這些改革都只針對行政訴訟案件，非訴訟案件一律排除在外。值得注意的是，2011年全國法院行政非訴案件執行收案數169354件，結案數169912件。2011年全國法院審理行政一審案件情況收案數136353件，結案數136361件。③由此可見，行政非訴案件的收案和結案數量都已經超過了行政一審案件。但遺憾的是，非訴案件管轄一方面存在著規定之間的矛盾，另一方面不被管轄體制改革所重視。這一局面與管轄概念的界定有關，根據現有的教材，一般認為，管轄是關于上下級法院和同級法院之間對于第一審行政案件的分工和權限。所以建議對行政訴訟管轄重新界定，正視非訴案件超過訴訟案件的審判實踐，重視非訴案件管轄規定之間的統一和管轄體制的改革與完善。
（三）執行主體的確定標準不明
《行政訴訟法》第66條的規定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”根據這一規定，我國行政決定的執行主體是人民法院和行政機關。但僅僅根據該條的規定，很難理清兩種主體的具體分工，《最高人民法院關于辦理申請人民法院強制執行國有土地上房屋征收補償決定案件若干問題的規定》確立的裁執分離體制使得執行主體的確定更加復雜。因此，筆者認為，一方面應當在立法上明確規定享有強制執行權的行政機關，另一方面對于裁執分離的適用范圍應當加以明晰。
1.明確規定享有強制執行權的行政機關。根據《行政強制法》第13條的規定：“行政強制執行由法律設定，法律沒有規定行政機關強制執行的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執行。”這意味著行政強制執行的設定權屬于法律保留的事項，其他任何規范性文件都不得設定行政強制執行。從我國現行立法來看，除了法律規定行政機關強制執行之外，行政法規、規章也有規定，這顯然不符合法律保留的設定要求。據不完全統計，規定行政機關自身有權強制執行的法律為11件，行政法規30件、部門規章50件。④筆者對法律的規定加以歸納，規定行政機關可以行使強制執行權的法律主要是：《海上交通安全法》、《兵役法》、《預備役軍官法》、《電力法》、《治安管理處罰法》、《集會游行示威法》、《法》、《防洪法》、《海關法》、《城鄉規劃法》、《稅收征收管理法》等。根據以上法律的規定可見，除公安、稅務、海關、城鄉規劃主管部門等少數行政機關擁有強制執行權外，大多數行政機關都沒有強制執行權。為了保障《行政強制法》的順利實施，對原有法律以下規范性文件規定行政強制執行權的，應予以及時清理，對法律規定不統一的，應及時修訂。如《土地管理法》第83條規定：“依照本法規定，責令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施的，建設單位或者個人必須立即停止施工，自行拆除；對繼續施工的，作出處罰決定的機關有權制止。建設單位或者個人對責令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責令限期拆除決定之日起15日內，向人民法院；期滿不又不自行拆除的，由作出處罰決定的機關依法申請人民法院強制執行，費用由違法者承擔。”同樣是拆除違法建筑物等，《行政強制法》、《城鄉規劃法》、《土地管理法》三者的規定并不統一，這類問題急需解決。⑤今年3月25日，《最高人民法院關于違法的建筑物、構筑物、設施等問題的批復》指出：“根據行政強制法和城鄉規劃法有關規定精神，對涉及違反城鄉規劃法的違法建筑物、構筑物、設施等的，法律已經授予行政機關強制執行權，人民法院不受理行政機關提出的非訴行政執行申請。”這一批復明確了依據《城鄉規劃法》拆違的權力，但依據《土地管理法》拆違的問題仍然存在。
2.明晰裁執分離的適用范圍。2011年1月21日的《國有土地上房屋征收與補償條例》第28條規定：“被征收人拒不搬遷的，作出決定的市縣級人民政府依法申請人民法院強制執行。”該規定被輿論認為司法強拆取代了行政強拆。⑥可是正當人們對于司法強拆寄予厚望時，2011年9月9日，最高人民法院了《關于堅決防止土地征收、房屋拆遷強制執行引發惡性事件的緊急通知》，《通知》的第六項內容就提到“積極探索裁執分離，即由法院審查、政府組織實施的模式”。當然，這一緊急通知的與半年內各地出現的暴力拆遷有密切關系。2012年4月10施行的《最高人民法院關于辦理申請人民法院強制執行國有土地上房屋征收補償決定案件若干問題的規定》第9條規定：“人民法院裁定準予執行的，一般由作出征收補償決定的市、縣級人民政府組織實施。”這一規定被解讀為裁執分離，通過這些信息可以看出，最高人民法院關于裁執分離的規定有從征收、拆遷的泥潭抽身的考慮，也可以說人民法院不想成為政府征收、拆遷的保障工具，不愿被指責為“幫兇”。從目前關于裁執分離的規定來看，主要指的是國有土地上房屋征收與補償領域。至于《行政強制法》所規定的申請人民法院強制執行，具體沒有規定執行機關是法院還是行政機關，對此應加以明確。
（四）審查標準的可操作性不強
行政機關申請人民法院強制執行行政決定，人民法院受理后進行審查，這種審查屬于非訴訟案件的審查。依據《最高人民法院關于執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第95條和《行政強制法》第58條的規定，非訴訟審查包括：明顯缺乏事實根據的，明顯缺乏法律、法規依據的，其他明顯違法并損害被執行人合法權益的。這里的審查標準既不是程序性審查標準，也不是嚴格的合法性審查標準，可以概括為“明顯錯誤或違法標準”。《最高人民法院關于執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第93條只是規定組成合議庭審理，至于是否開庭沒有明確。《行政強制法》第58條規定在作出裁定前可以聽取被執行人和行政機關的意見，至于如何聽取，以何種方式聽取沒有具體要求，由此推理非訴訟審查的方式不同于訴訟審，因為這種審查不可能也沒必要按訴訟的開庭、舉證、質證、認證等程序進行，否則也體現不出與訴訟審的區別。但是，《最高人民法院關于辦理申請人民法院強制執行國有土地上房屋征收補償決定案件若干問題的規定》第6條規定的審查標準較前述標準有明顯不同，即“明顯缺乏事實根據；明顯缺乏法律、法規依據；明顯不符合公平補償原則，嚴重損害被執行人合法權益，或者使被執行人基本生活、生產經營條件沒有保障；明顯違反行政目的，嚴重損害公共利益；嚴重違反法定程序或者正當程序；超越職權；法律、法規、規章等規定的其他不宜強制執行的情形”。這被輿論認為是“七種情形不得強拆”。以上標準顯然嚴格了許多，尤其是正當程序標準首次在我國司法審查中出現，引起了學界和實務部門的關注。但這一規定中“法定程序或正當程序”的表述方式，容易讓人理解為兩者是并列關系，但眾所周知，正當程序的位階更高，符合法定程序未必符合正當程序的要求。因此，梳理以上規定，非訴訟審查的標準缺乏統一規定，正當程序的引入是立法的進步，但這種與法定程序并列的規定方式并不合理，對于正當程序缺乏詳細的列舉說明，導致受訴法院在審查中缺乏可操作性。
行政決定強制執行的法律救濟
行政決定一旦進入強制執行階段，說明行政相對人非常抵觸該行政決定，行政機關自己執行或申請法院執行都是萬不得已的舉措，在這種缺乏和諧因素的背景下，不論執行的主體是行政機關還是人民法院，對于強制執行都應當慎之又慎。但是，僅僅依靠執行主體的自律顯然是靠不住的，唯有通過科學合理、便捷高效的法律救濟機制，才能達到規范強制執行權，保障行政相對人合法權益的積極作用。
（一）現行立法關于行政決定強制執行法律
救濟的規定和評析從現有立法來看，對行政決定強制執行的法律救濟作出規定的法律主要是《行政訴訟法》、《治安管理處罰法》、《行政強制法》、《國家賠償法》等。具體的救濟方式主要包括暫停執行、申請行政復議、提起行政訴訟、請求國家賠償等，下文就對這幾種方式展開分析。
1.暫停執行名存實亡。具體行政行為不停止執行是行政訴訟和行政復議的特殊原則，《行政復議法》和《行政訴訟法》都有具體行政行為暫停執行的規定，從而形成了不停止執行為原則，停止執行為例外的共識。這種規定在法國、日本、臺灣地區行政法中也有規定。該原則體現了行政效率優先的理念，但是，從行政審判實踐來看，恰恰出現了反著來的局面，停止執行成了原則，不停止執行是例外。另外，筆者對公安機關行政拘留擔保停止執行的調查中發現，鮮有行政相對人對行政拘留提出復議或，所以《治安管理處罰法》第107條的規定很少適用。分析以上問題的原因，一是復議機關或人民法院為了保障決定或判決的順利實現，出于穩妥考慮，只要不是緊急情況下必須執行的，一般都會首先裁定原行為暫停執行，等到復議或訴訟結果出來之后，再決定是否執行。二是行政相對人認為行政拘留無非是限制幾天人身自由，無關大礙，甚至有的違法行為人寧可被拘留也不愿意承擔財產損失。
2.申請行政復議、提起行政訴訟、請求國家賠償遭遇受案范圍門檻。《行政強制法》第8條規定：“公民、法人或者其他組織對行政機關實施行政強制，享有陳述權、申辯權；有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟；因行政機關違法實施行政強制受到損害的，有權依法要求賠償。”這里的“行政機關實施行政強制”可以理解為行政機關采取的行政強制措施、行政機關強制執行行政決定、行政機關實施法院準許執行的裁定三種行為，第一種行為不在本文的討論范圍，所以重點分析后兩種行為的救濟。可以說《行政強制法》的規定結束了行政強制執行救濟無門的歷史，該法的進步意義值得肯定。但是，《行政復議法》、《行政訴訟法》、《國家賠償法》中受案的范圍都規定的是行政強制措施，沒有行政強制執行的規定，如果要納入范圍，只能在兜底條款中找到依據。這樣的解釋與《行政強制法》中行政強制的概念并不吻合。因為，該法調整的行政強制包括行政強制措施和行政強制執行，既然前述的救濟法對行政強制措施都做了專門列舉，而現在將行政強制執行放在其他行為中，顯然不能顯示兩者的并列關系。建議對救濟法的范圍列舉作出調整，改行政強制措施為行政強制。
3.行政賠償與刑事賠償程序有別。行政決定強制執行因執行主體的不同，申請國家賠償的程序也不同，行政機關自己執行或法院裁定、行政機關實施的，通過行政賠償程序來救濟。行政機關申請法院執行，法院裁定并執行的，參照適用刑事賠償程序。根據《國家賠償法》，這兩種程序的設計有較大區別，請求行政賠償可以由賠償義務機關作出決定，或者在申請行政復議和提起行政訴訟時一并提出。以法院為賠償義務機關的刑事賠償，對賠償義務機關的決定不服，可以向上一級法院的賠償委員會申請作出賠償決定，對該決定不服還可向更上一級法院的賠償委員會提出申訴，賠償委員會作出的決定是終局決定，不得。可見，同為申請人民法院強制執行，法院實施和行政機關實施的救濟路徑并不相同。
（二）行政決定強制執行法律救濟機制的完善思路
針對我國行政決定強制執行法律救濟所存在的問題，筆者在查閱域外相關制度的基礎上，考慮到法律的穩定性和立法之間的協調等問題，認為救濟機制的完善應重點做好以下幾點。
1.增加預防性救濟。綜觀我國現有的救濟，除了暫停執行之外，行政復議、行政訴訟、國家賠償都屬于事后救濟。雖然事后救濟通過賠償能夠彌補一定的損失，但這種單一的救濟方式，很難充分保障相對人的合法權益。在英國，在某一公共機構不履行其應當履行的義務時，受害方即可向法院申請強制令。在美國，法院是行政強制執行的最后主體，雖然行政機構可以發動行政程序來實施行政執行，但當行政機構的執行決定遭到當事人的拒絕履行時，行政機構一般無權強迫當事人履行。行政性的執行程序中一般有聽證前的協商解決、正式聽證等。⑦法國對行政機關依職權強制執行有嚴格限制，規定了5個具體的條件，即行政決定的合法性；當事人有反抗或明顯的惡意；法律的明確規定；情況緊急；無其他任何可能的合法手段。并將行政機關嚴重違法視為是暴力行為，由普通法院管轄，法院可以命令行政機關停止暴力行為。⑧我國香港地區法律規定的救濟有申請人身保護令等。我國臺灣地區“行政執行法”規定的救濟機制是“一個程序，兩種責任”，即執行異議程序，賠償、補償責任。這里的執行異議，不同于我國法律規定的申辯權，執行機關認為異議有理由的，應立即停止執行，并撤銷或更正已為之執行行為，認為其無理由者，應于10日內加具意見，送直接上級主管機關于30日內決定之。以上國家和地區的預防性救濟值得我國法律借鑒，如執行異議程序，可以以此為參照來完善我國的申辯制度，還有法國的嚴重違法升格為暴力行為的制度，對于我國的暴力拆遷具有很好的借鑒價值。
2.加強非訴訟審查。我國行政決定的強制執行體制兼采英美的司法性強制執行和德國、日本、我國臺灣地區的行政性強制執行模式。根據《行政強制法》的規定，行政機關強制執行要有法律的明確授權，從現有法律來看，取得授權的行政機關是少數，這就表明我國行政決定的強制執行大多要通過法院審查程序，即非訴訟審查。并且從前文的分析來看，我國非訴訟審查數量已經遠遠超過了訴訟審查。但是，從行政訴訟的相關制度來看，非訴訟審查未能引起重視。當前，在討論《行政訴訟法》修改的過程中，應當轉變觀念，全面考慮訴訟審和非訴訟審兩大體系的制度構建。非訴訟審查制度構建中應當注意以下幾點：一是管轄法院的公正保障。提級管轄、異地管轄、相對集中管轄等改革應結合非訴訟審的特點來進行。二是審理方式多樣化。不應局限于書面審理，必要時可以考慮開庭審，或者組織聽證等。三是細化審查標準。借鑒最高人民法院關于房屋案件執行的司法解釋，明確正當程序的要求，增強標準的可操作性。
3.裁執分離普遍化。裁執分離的司法解釋是在《國有土地上房屋征收與補償條例》將國有土地上房屋征收決定的強制執行權賦予法院之后，人民法院難負其重的背景下的，可以說法院對于強制執行權并不是很歡迎的。應當肯定，在強制執行前增加司法審查程序，有利于防止行政機關恣意執行，也給行政相對人多了一道權利保障。但是，將執行實施交由人民法院，在我國法院受政府財政、人事約束的體制下，難逃幫政府執行的嫌疑，難以樹立人民法院的中立地位，更有損司法權威。因此，筆者認為，可以將裁執分離從國有土地上房屋征收領域擴展到整個申請法院強制執行的行政決定，這種設計基于以下理由。首先，與行政強制執行的概念相稱。從我國《行政強制法》的概念來說，更接近于實行行政機關強制執行的國家和地區，如德國的《聯邦行政強制執行法》、日本的《行政代執行法》、我國臺灣地區的“行政執行法”。但在行政強制執行的解釋中，卻出現了申請法院執行，并且在法院準許執行的裁定作出之后，人民法院實施強制執行，這種行為的性質界定始終存有爭議，學界有三種觀點。⑨一是行政性質說。認為執行權的性質取決于執行根據，非訴訟執行的對象是具體行政行為，具體行政行為既有公定力、拘束力，也有執行力。二是司法權說。認為凡是司法機關行使的權力，即為司法權。三是兼具兩重性質。⑩以上觀點的爭議只是角度不同的分歧，但從通俗概念上來講，人民法院強制執行與行政強制執行確有不合。其次，裁執合一不符合正當程序的要求。行政機關申請人民法院強制執行，人民法院居中審查，這是屬于執行前的把關，法院是以判斷者的身份出現的，作出準予執行的裁定后，理應不再負責實施執行。這樣才能彰顯正當程序的要求，另外，法院實施一方面存在力所不及的現實困難，另一方面實施效果也并不好，這一點從最高人民法院叫停房屋征收強制執行的緊急通知和相關的司法解釋中可見一斑。最后，有利于統一賠償程序。目前，裁執分離只適用于國有土地上房屋征收決定，其他行政決定的申請人民法院強制執行并無法律的明確規定，這種局面導致的結果是賠償程序不統一，裁執分離的，賠償程序適用行政賠償的規定，《行政強制法》第8條可作為依據。裁執合一的，賠償程序參照適用刑事賠償，《國家賠償法》第38條即為依據。而且兩種情況下，賠償義務機關也不同，前者是行政機關，后者是人民法院。這種因裁定執行而身陷糾紛之中的制度設計，不利于人民法院中立審查，也將使得行政決定申請法院執行陷入執行主體不同的混亂之中。
關鍵詞：攝影作品；著作權；歸責原則；共同侵權
中圖分類號：D923.41文獻標識碼：A文章編號：1672-3198（2008）04-0204-02
1 歸責原則
近年來，對于知識產權侵權的歸責原則，理論界有采取無過錯原則的傾向，以區別于一般民事侵權。其法律依據是TRIPS第45條第2款的規定：“在適當場合，即使侵權人不知，或無充分理由應知自己從事之活動系侵權，成員國仍可以授權司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處”。在廣告侵犯攝影作品著作權案件中，采取何種歸責原則，對于認定被控侵權人是否構成侵權，及其承擔責任的方式均有意義。
對于侵犯知識產權的侵權人，無論其主觀上是否存在過錯，均須承擔停止侵害、排除妨礙、消除影響等方式的民事責任，這一點已無太大的疑議。但是對于是否以過錯作為承擔損害賠償責任的前提，仍存爭議。TRIPS第45條第2款也只是規定“在適當場合”無過錯的侵權人才承擔賠償責任。對此，在我國的學理上和司法實踐中，一般仍主張采取《民法通則》規定的過錯原則。
2 各廣告主體責任分析
2.1 廣告主的責任
在廣告主自行設計、制作廣告，直接交由媒體，或者提供廣告創意或主要設計元素(如圖片、“菲林片”等)，再交由廣告商進行制作后的情況下，該廣告主就是廣告制作者(或其中之一)，應當認定其實施了未經授權使用他人作品的違法行為。同時，應當適用過錯推定原則，推定廣告主具有過錯，判令其承擔包括賠償責任在內的侵權責任。在廣告主本身就是廣告制作者的情況下，對于侵權行為和過錯的判定較為容易，但在實踐中，這種情況并不多見。
比較常見的情況是，廣告主把廣告的設計、制作、等活動以簽訂合同的方式，交由專業經營廣告業務的廣告商經營，并向后者支付報酬。
如果侵權作品的創意和主要設計元素不是廣告主提供的，而是廣告商自行采集使用的，那么侵權廣告的制作者就不是廣告主，而是廣告商。因此，應當認定該廣告主沒有實施未經授權使用他人作品的行為。
即使廣告主沒有實施未經授權使用他人作品的行為，仍有可能以不作為的方式侵權。即，如果廣告主對侵權廣告有審查義務而未履行，仍可認為其實施了侵權行為。這樣一來，廣告主是否對涉及宣傳自身形象的廣告作品負有審查的義務，就成了判定其是否以不作為形式實施了侵權行為的關鍵。根據侵權行為法理論，行為人“作為”的義務有三種來源，一是法律規定；二是合同約定；三是基于防范危險的原則而發生的“社會活動安全注意義務”等。在此類案件中，原、被告之間一般不存在后兩種關系。那么，判斷廣告主是否違反了“作為”的義務，只需考察法律是否對“審查義務”有無明確的規定。
根據民法原理，違法行為不適用。我國臺灣地區學者認為，“侵權行為為違法行為，不發生意思表示發生效力之問題，無適用規定之余地。故人所為侵權行為之法律上效果，非得依之法則解為對于本人發生效力”。基此，即使廣告主與廣告制作者之間成立關系，對于人廣告制作者所為的侵權行為，作為本人的廣告主沒有過錯，也無需承擔責任。
根據侵權行為法原理，“定作人對于承攬人之侵權行為，原則不負責任”，但應“就承攬人因執行定作人有過失之承攬事項，因承攬人之過失所加于他人之損害，負特殊侵權行為之責任”。只有定作人對定作、指示、或者選任有過失的，對承攬人在完成工作過程中給第三人造成的損失，才應當承擔相應的賠償責任。如果廣告主選任的廣告商具有合法的資質，廣告創意和主要創作元素也非廣告主所提供，則應當認定廣告主在定作、指示、或選任方面沒有過失。
綜上，廣告主在既未實施侵犯他人著作權的違法行為，又無主觀過錯的情況下，不應承擔任何形式(包括“停止侵害”)的侵權責任。
必須說明的是，經過本次訴訟，廣告主即應“明知”涉案廣告是侵權作品，如果再次使用，則系具有明顯過錯，并實施侵權行為。因此，“有侵害之虞者，得請求防止其侵害”，在本次訴訟的判決書中可以判令廣告主自判決生效之曰起，禁止使用涉案攝影作品和侵權廣告作品。
2.2 廣告經營者的責任
《廣告法》第2條規定：“本法所稱廣告經營者，是指受委托提供廣告設計、制作、服務的法人、其他經濟組織或者個人”。在此類案件中，專業的廣告商一般充當四種角色：一是當廣告主自行制作廣告時，負責與媒體(廣告者)聯系，為廣告主廣告；二是為廣告主設計、制作廣告；三是為從事前述第二類業務的廣告商提供服務；四是從事廣告的設計、制作和業務，為廣告主實行“一條龍服務”。在實踐中，廣告經營者僅為廣告主提供服務的情況最少，為其他廣告商(廣告設計、制作者)提供服務的次之，實行“一條龍服務”的最多。
由于提供“一條龍服務”和為廣告主設計、制作廣告的廣告經營者，既是侵權廣告的設計、制作者，又是侵權作品的著作權人，作為廣告行業的“業內人士”，其主觀過錯也是顯而易見的，因此司法實踐中判決這種廣告經營者承擔包括賠償責任在內的侵權責任，幾乎不存在爭議。
那么僅為廣告主或者其他廣告商提供服務的廣告，經營者是否應對侵權廣告承擔責任呢?回答是肯定的。首先，如果廣告經營者“明知”廣告主或者其他廣告商提供的廣告作品侵犯了他人著作權，仍然為其提供服務，則應依《民法通則》第67條關于“人知道被的事項違法仍然進行活動的，……由被人和人負連帶責任”的規定承擔責任；其次，因為廣告經營者作為廣告行業的“業內人士”，是專門經營廣告業務的企業，具有“因從事一定營業或職業而承擔防范危險的義務”，屬于前述“社會活動安全注意義務”，所以即使不構成“明知”，廣告經營者也可能因對廣告作品負有審查的“作為”義務，而須承擔相應的侵權責任。
2.3 廣告者的責任
《廣告法》第2條規定，廣告者“是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者廣告的法人或者其他經濟組織”。對于廣告者否應對侵權廣告承擔責任的問題，分歧是明顯的。《世界版權公約》第6條規定：“本公約所用'出版'一詞，系指以有形形式復制，并向公眾發行的能夠閱讀或可看到的作品復制品”；《著作權法》第57條規定：“本法第二條所稱的出版，指作品的復制、發行”。由以上規定不難看出，在報紙之類的媒體上刊登廣告作品，屬于出版行為，其行為人公告者即為廣告作品的出版者。
《廣告法》第27條關于廣告者對廣告作品審查義務的規定，實際上是從保護消費者的角度出發，為廣告經營者和廣告者設定了審查廣告內容是否虛假的義務，并不牽涉侵害他人著作權問題。
然而，無論行為人不履行哪部法律中規定的“作為”義務，都構成違法，應當承擔相應的責任。《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第20條規定了出版者的合理注意義務。該司法解釋的規定，廣告者對于廣告作品是否侵犯他人著作權，未盡合理注意義務的，應當承擔賠償責任；如果廣告者主張自身沒有過錯，則應承擔舉證責任；即使廣告者沒有過錯，也應承擔停止侵權、返還其侵權所得利潤的民事責任。因此，上述第二種意見根據《廣告法》第27條否定廣告者的合理注意義務，并據此判決其不承擔賠償責任，是不正確的。但這種意見的合理之處在于注意到了廣告的及時性。在報紙上廣告，與發表文學藝術、學術作品等有所不同，它具有很強的時效性。因此對于出版者合理注意義務的要求不能太高，只要對廣告經營者進行過詢問、提醒即可。
現在有的報社在接受廣告業務時，首先告知廣告經營者廣告內容必須合法，不得侵犯他人的合法權利，然后雙方簽訂協議，約定由后者對廣告內容不發生侵權提供擔保。廣告者如果有證據證明已經能夠做到了這些，應當認為其履行了司法解釋規定的合理注意義務，據此應能免除賠償責任。
另外，司法解釋規定，出版者盡了合理注意義務，著作權人也無證據證明出版者應當知道其出版涉及侵權的，出版者承擔停止侵權、返還其侵權所得利潤的民事責任。但是報紙廣告侵犯著作權案件有其特殊性，即侵權行為不具有連續性，侵權廣告隨報紙按日期分次刊登，一般不再版。即使是接連刊登，也是若干個侵權行為的集合，并非一個侵權行為的延續。換言之，如果在訴訟時侵權行為已經停止了，就不宜判決出版者承擔“停止侵害”責任。
3 諸侵權人是否構成共同侵權
《民法通則》第130條規定“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任”，但對于何種情形才構成共同侵權，并無明確的規定。由于法律規范具體內容的缺陷以及我國共同侵權理論的缺失，加之知識產權案件的特殊性，司法實踐在法律適用上存在差異。在侵權行為法上，對判定共同侵權的標準存在“主觀說”與“客觀說”的爭議。“主觀說”認為諸侵權人間須有意思聯絡及行為分擔；“客觀說”認為只要諸侵權人的行為客觀上發生同一結果，即應成立共同侵權行為，其主觀上有無意思聯絡，在所不問。
3.1 根據共同過錯判定共同侵權
對共同侵權行為中“共同”的含義，我國的學理和司法實踐普遍采納或者承認“主觀說”中的“共同過錯說”。王利明教授認為，“共同侵權行為中的共同過錯既包括共同故意也包括共同過失”。據此，應當承擔賠償責任的廣告主、廣告經營者、廣告者如果具有主觀上的共同過失，則構成共同侵權。
在審理廣告侵害攝影作品著作權案件的實踐中，認定諸侵權人具有共同過失是比較困難的。由于如何界定“共同過失”的概念，只有學術觀點，并無法律依據，使得認定具有過失容易，認定共同過失困難。在傳統民法理論和德、日等國的立法上，共同過錯僅意味著意思聯絡，但在目前我國內地主流學術觀點和司法實踐普遍傾向于共同過錯包括共同過失的情況下，應當根據這些學術觀點界定何為共同過失。王利明教授認為：“所謂共同過失，應當是指各個行為人對結果的發生都已經預見或者應當預見。……他們都認識到某種損害后果會發生，但是因為懈怠、疏忽等原因而從事了該行為，并造成了同一損害后果”。基此，只要廣告主、廣告經營者、廣告者有過失，且其行為造成了對權利人的同一損害后果，就應認定他們具有共同過失。
無論是自行設計廣告作品的廣告主，還是專業經營廣告業務的廣告商，作為廣告作品的制作者，必須且有條件自行制作廣告所需攝影、繪畫等作品，或者向權利人支付報酬而使用其作品，若未經許可使用他人享有著作權的攝影作品，則在主觀上應當是故意的。未經權利人許可向廣告經營者提供他人享有著作權的圖片資料的廣告主，要么是剽竊，要么是放任，均屬故意；廣告經營者只有在廣告創意或者圖片資料由廣告主提供，或者僅為他人提供服務時，才因不履行專業審查義務而屬過失侵權：除非有證據證明屬于故意，負有合理注意義務的廣告者未盡“作為”義務，一般屬于過失。
王利明教授指出：“原則上，共同過錯通常是指數個行為人的行為或者為共同故意，或者如果諸侵權人中有的是故意，有的是過失，那么也不宜認定他們具有共同過錯”。因此，在廣告主、廣告經營者、廣告者有的故意、有的過失實施了侵權行為的情況下，不應認定其因具有共同過錯而構成共同侵權。
3.2 不具有共同過錯是否構成共同侵權
最高法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》在承認共同過錯致人損害構成共同侵權的同時，用“客觀說”，并創造了“直接結合”與“間接結合”這一對概念。該解釋第3條規定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發生同一損害后果的，構成共同侵權，應當按照民法通則第一百三十條規定承擔連帶責任。……但其分別實施的數個行為間接結合發生同一損害后果的，應當根據過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任”。簡言之，諸侵權人的行為造成同一損害后果，屬直接結合則構成共同侵權，屬間接結合則不構成共同侵權。
筆者認為，在審理廣告侵害攝影作品著作權案件的實踐中，不宜以“直接結合”與“間接結合”的標準判定共同侵權。主要原因有二：第一，知識產權案件的特殊性決定了對于“直接結合”與“間接結合”的區分與界定更加困難。比如我們所討論的這類案件，侵害行為肯定不具有“時空同一性”，是否就可以斷言侵害行為肯定不屬于“直接結合”了呢?這在實踐中不好把握；第二，“直接結合”與“間接結合”理論與“共同過失”理論相矛盾，不能同時并用。對于辦案法官來講，“共同過失”的概念就不易把握，很可能出現理解不一致的情況。就筆者對“共同過失”概念的理解，只要諸侵權人均具有過失，且其行為造成了對權利人的同一損害后果，就應認定他們具有共同過失。這樣一來，就不存在“雖無共同過失，但其侵害行為直接結合發生同一損害后果”的情況了。
因此，處理此類案件，在諸當事人均實施了侵權行為但不具有共同過錯的情況下，不宜認定共同侵權并判決其承擔連帶賠償責任。
參考文獻
