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第1篇

關(guān)鍵詞 未成年人 刑事案件 附條件不

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A

刑訴法修改之前，對未成年人犯罪的處理方式來看，單純采取訴或不訴的處理方式，并不能有效遏制和預防未成年人犯罪，未成年人二次犯罪率仍居高不下。而附條件不可給予他們一定機會反省過去，認識到自己行為對社會的危害性，有效的阻止和預防繼續(xù)犯罪。同時未成年人附條件不制度還有利于發(fā)揮訴訟經(jīng)濟效益價值，改善司法資源的配置。

一、我國關(guān)于未成年人附條件不制度的概念

新刑訴法以立法的形式將未成年人附條件不制度確立下來。所謂未成年人附條件不制度，是指對于未成年人涉嫌侵犯人身權(quán)利、民利、侵犯財產(chǎn)、妨害社會管理秩序犯罪，可能判處一年有期徒刑以下的刑罰，符合條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不決定的一種制度。

二、設立未成年人附條件制度的理論基礎

（一）附條件不制度充分體現(xiàn)了國家親權(quán)的理念。

該理念的核心含義在于當未成年人的父母或監(jiān)護人不能保護未成年人的利益時，國家有義務、有責任代位保護未成年人，其精髓在于其以“保護”優(yōu)于“刑罰”的立場來處理問題少年的犯罪與偏差問題。附條件不為部分罪行較輕的未成年人犯罪嫌疑人提供了一個很好的司法救助途徑，檢察機關(guān)通過裁量權(quán)的應用，在審判階段即對其作出附條件不的處理，這樣就能夠更好地“保護”而不是用“刑罰”來處理未成年犯罪問題。

（二）附條件不制度體現(xiàn)了“恢復性司法”的核心精神。

恢復性司法強調(diào)修復因偏差與犯罪所造成的損害，犯罪人因其不法行為應承擔相應責任，通過賠償?shù)葘嶋H手段來實現(xiàn)平衡社區(qū)、被害人與犯罪人之間的和諧關(guān)系。犯罪的發(fā)生必然對社會或者他人的利益造成損害，但無論如何對犯罪嫌疑人進行處罰，也不能修復已經(jīng)破損的社會關(guān)系。為了預防犯罪的再次侵害，在充分保障被害人利益的前提下，對于未成年人處以附條件不，能夠更好的體現(xiàn)刑罰的最終目的，更好的保護未成年人的健康成長。

（三）附條件不制度也體現(xiàn)了未成年人分流的理念。

未成年人分流是指伴隨未成年人從法院移轉(zhuǎn)至替代措施而產(chǎn)生的、由正是司法程序到非司法程序轉(zhuǎn)化的各種社區(qū)處分計劃或措施的總稱。我國現(xiàn)行法律，實體上，對未成年人犯罪貫徹“教育、感化、挽救”的方針，遵循“教育為主，懲罰為輔”的原則，實現(xiàn)未成年人預防控制犯罪與教育感化的雙重價值。未成年人附條件不制度能夠?qū)崿F(xiàn)“以教代罰”的少年刑法功能，減少司法系統(tǒng)對問題少年標簽化以及在未成年人矯正等方面都取得了一定成效。

三、該制度在實踐操作中存在的問題及相關(guān)的建議

附條件不制度從根本上對犯罪嫌疑人的處罰進行了評價，著重于對被害人、社會所受傷害的補償以及對犯罪行為人的改造，體現(xiàn)了我國刑法“懲罰與教育相結(jié)合”的刑事處罰原則。但是該制度在實踐操作中也存在諸多問題。

（一）適用案件范圍過窄。

附條件不制度的適用范圍主要限定為涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑法的案件。適用對象限定為未成年人。對于這些案件，在具備符合條件，但是未成年犯罪嫌疑人有悔罪表現(xiàn)，人民檢察院就可以作出附條件不的決定。由于我國法定最高刑為一年有期徒刑的案件涉及罪名極少，即使加上法定減輕處罰的量刑情節(jié)，實踐可能判處一年以下有期徒刑的案件數(shù)量依然很少。同時我國新刑訴法在案件適用罪名上采取斷章而取的方式，將其他章節(jié)的罪名排除在外，這就大大縮小了未成年附條件不制度的適用范圍。筆者認為應該適當擴大適用對象，把老年人犯罪、盲聾啞人、嚴重疾病患者以及正在懷孕或者哺乳的婦女等特殊群體所涉嫌的法定刑為三年以下有期徒刑的輕微案件納入到附條件不的范疇中來。其理由主要是：從國外的立法看，附條件不的案件適用范圍是不斷擴大的。在美國，附條件不最早適用于未成年人，以后逐漸擴大到其他特殊人群。在德國司法實踐中，尤其是在針對經(jīng)濟、稅收犯罪和青少年犯罪的刑事訴訟中，附條件不的情形已經(jīng)超出了“輕罪”的條件限制，而擴大到中等嚴重程度的犯罪案件。在日本，其范圍是一切刑事案件。筆者認為，借鑒國外的立法經(jīng)驗，又基于我國的國情，應當首先確定較小的案件適用范圍，待取得豐富經(jīng)驗后，再擴大到較廣的范圍。從目前我國試點情況看，附條件不制度經(jīng)過多年的試點工作，取得了較好的社會效果，也積累了一定的實踐經(jīng)驗。在此基礎上，我國的附條件不制度就應當適當擴大其適用范圍。

（二）程序模糊、不合理。

1、決定機關(guān)單一、不合理。刑訴法規(guī)定：“檢察院在作出附條件不的決定之前，應當聽取公安機關(guān)、被害人的意見”。筆者認為該條規(guī)定看似很能保護被害人的權(quán)益，但是實際上公安機關(guān)與被害人的意見對檢察院的決定是起不到任何決定性的作用。也就是說，檢察院只是形式上的“聽取”意見而已，最后的決定權(quán)還是在于檢察院的。這就賦予了檢察院很大的裁量權(quán)，易導致權(quán)力濫用問題的滋生。

2、具體的承辦部門及人員不明確。筆者在把未成年人附條件不制度認真分析的基礎上，似乎還是沒有找到該制度規(guī)定的具體承辦部門及人員。我國尚未對未成年人檢察機構(gòu)是否設立以及應如何設立有明確的規(guī)定。美國在未成年人檢察這方面值得我們借鑒和學習，美國除了專設的少年檢控處外，不少地區(qū)檢察院內(nèi)設的反家庭暴力處也實際承擔著部分未成年人檢察的工作。在此我們應該借鑒美國，各級檢察院應在審查部門內(nèi)設立未成年人刑事案件審查組，配備政治業(yè)務素質(zhì)好的，熟悉未成年人特點，善于做未成年人思想教育工作的檢察人員來承辦。

3、執(zhí)行程序不明。現(xiàn)行法只是規(guī)定作出與否決定的主體是檢察院而沒有明確具體的執(zhí)行流程。筆者認為，對于未成年案件應先由未成年人刑事案件審查組的檢察官來承辦，承辦人對案件進行審查后，應當提出審查意見，報部門負責人、由檢察長審核，審核后交由檢委會討論，最后再作出對案件是否的決定。

（三）考察機制不合理。

1、檢察院是唯一的考察機關(guān)。新刑訴法規(guī)定：“在附條件不的考驗期內(nèi)，由人民檢察院對被附條件不的未成年犯罪嫌疑人進行監(jiān)督考察。未成年犯罪嫌疑人的監(jiān)護人，應當對未成年犯罪嫌疑人加強管教，配合人民檢察院做好監(jiān)督考察工作”。 由此可以看出，人民檢察院是被附條件不的未成年犯罪嫌疑人的考察主體，未成年犯罪嫌疑人的監(jiān)護人是考察的輔助主體。美國恢復性司法權(quán)威澤爾強調(diào)，犯罪發(fā)生損害的首要責任在與犯罪人，但社區(qū)與社會亦不能置身其外，仍擔當部分責任。

筆者認為，在此應當引入社區(qū)矯正制度，讓社會力量進入司法程序，對未成年犯罪人進行考察幫教。如海淀區(qū)人民檢察院規(guī)定，海淀區(qū)人民檢察院、海淀公安分局、共青團海淀區(qū)委員會、海淀區(qū)婦女聯(lián)合會共同設立未成年犯罪嫌疑人幫教委員會， 負責落實具體的幫教工作。團委負責選任青年志愿者或者社區(qū)工作者對被附條件不人進行一對一的輔導工作。青年志愿者或社區(qū)工作者負責聯(lián)系并督促被附條件不人每月至少參加一次社區(qū)公益勞動。婦聯(lián)負責每月組織對被附條件不人的家長進行單獨訪談。被附條件不人戶籍所在地的派出所負責每月通過走訪街道辦事處、居委會、與被附條件不人談心等多種途經(jīng)，了解、核實被附條件不人在考驗期間的表現(xiàn)。各方在考察期滿后均向檢察機關(guān)遞交考察報告，由檢察機關(guān)形成綜合考察報告，提交幫教委員會通過，并作為最終處理的依據(jù)。這樣就形成了檢察機關(guān)主導、多單位多方位配合的監(jiān)督和考察機制。

2、考察期限的設置不具靈活性。合理的考察期限，可以給犯罪嫌疑人施加壓力，督促其改過自新。新刑訴法規(guī)定，未成年人附條件不的期限是6個月至1年。筆者認為考察期限要與法院量刑基本相當，然而該規(guī)定卻采用了“一刀切”的形式，無論犯罪情節(jié)與社會危害性的大小都把考驗期限統(tǒng)統(tǒng)規(guī)定為6個月至1年，忽略了個體的特殊性，顯然是不合理的。例如，某嫌疑人可能被判處拘役2個月至4個月，現(xiàn)檢察機關(guān)決定附條件不考察7個月，考察期間需遵守規(guī)章、履行義務，并承擔的風險。所以一部分嫌疑人及監(jiān)護人會覺得這樣效率低下，還不如直接到法院接受判決直截了當呢。因此，應當根據(jù)犯罪個體的特殊性，適用與法院量刑基本相當?shù)目疾炱谙蕖?/p>

四、結(jié)語

新刑訴法將附條件不制度作為辦理未成年刑事案件的特殊訴訟程序作了專門規(guī)定，這是本次刑訴法修改的一大突破，是對現(xiàn)有社會管理方式的一種創(chuàng)新，對于遏制與預防未成年人犯罪具有至關(guān)重要社會的意義。以使該制度更好地為維護未成年人的權(quán)益，促進社會穩(wěn)定，構(gòu)建和諧世界。

（作者：廣西大學2012級刑法學專業(yè)碩士研究生）

參考文獻：

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第2篇

一、緩刑制度的積極作用和消極作用

（一）緩刑制度的積極作用

緩刑是我國刑法適用懲辦與寬大相結(jié)合，懲罰與教育改造相結(jié)合的刑事政策而確立的重要刑罰制度之一，是這一基本的刑事政策在刑罰制度中運用的具體化，也是依靠專門機關(guān)與人民群眾相結(jié)合，同犯罪作斗爭的方針在刑罰具體適用中的體現(xiàn)。適用緩刑，既表明了國家對犯罪分子及其犯罪行為否定的評價，同時又體現(xiàn)了對犯罪分子一定的寬大政策。在維持原判刑罰效力的基礎上給犯罪分子以悔過自新的機會，有利于教育改造犯罪分子，充分體現(xiàn)我國刑法的人道主義精神，緩刑制度的積極作用還表現(xiàn)為以下幾個方面：

第一，緩刑有助于避免短期自由刑的弊端，最優(yōu)化地發(fā)揮刑罰的功能，符合刑罰經(jīng)濟的思想。緩刑的具體適用，能夠使犯罪分子在感受到刑罰的威懾力，畏懼暫緩執(zhí)行的刑罰可能被實際執(zhí)行的條件下，在不被關(guān)押、由特定機關(guān)予以考察的過程中，更自覺地檢點自己的行為、改惡從善、爭取光明。從而避免了被實際執(zhí)行短期自由刑而帶來的與社會隔絕、重返社會困難、罪犯間交叉感染等現(xiàn)象的弊端，并能較好地以最經(jīng)濟的方法實現(xiàn)刑罰的懲罰、威懾、教育、改造等功能。

第二，緩刑有助于更好地實現(xiàn)刑罰的目的。刑罰的目的之一，是預防犯罪人重新犯罪。實現(xiàn)刑罰目的的途徑，主要是對犯罪人判處并執(zhí)行刑罰。但基于刑罰個別化的原則判處緩刑，是判處刑罰并保持執(zhí)行可能性的條件下，暫緩刑罰的執(zhí)行。是否被撤銷緩刑，取決于緩刑犯對自己的自律，即取決于犯罪人的主觀努力，在以自律為主的社會生活中，有利于促使犯罪分子自覺地約束自己的行為，獲得刑罰特殊預防的效果。較之將罪犯收押于監(jiān)禁設施內(nèi)執(zhí)行刑罰，在以他律為主的監(jiān)禁生活中獲得的特殊預防效果，相對更為科學。

第三，緩刑是實現(xiàn)刑罰社會化的重要制度保障。被宣告緩刑的犯罪分子不脫離家庭、社會，可以繼續(xù)從事原有的工作，避免了因執(zhí)行實刑給其本人和家庭帶來的不利影響，即可以使其不致因犯罪而影響履行自身負有的家庭和社會義務；使其既感受到法律的威嚴，也親身體會到法律、國家和社會的寬容，從而較自覺地完成改造任務，收到比執(zhí)行實刑更好的效果。

第四，緩刑的適用能減少國家經(jīng)濟支出。從經(jīng)濟角度看，刑罰執(zhí)行是一種經(jīng)濟投入，即國家通過人力、物力、財力投放，以實現(xiàn)預防犯罪目的實現(xiàn)。對緩刑者附條件不執(zhí)行刑罰，無需國家增加監(jiān)舍建設費用、監(jiān)管人員費用，因此，緩刑具有減少國家經(jīng)濟支出的價值。

（二）緩刑制度的消極作用

第一，緩刑適用的透明度不高。司法實踐中，對犯罪分子適用緩刑，一般都是合議庭或者審判委員會根據(jù)刑法規(guī)定的緩刑適用的三個實質(zhì)要件，認為符合緩刑條件的，作出適用緩刑的判決。我國合議制度和審判委員會制度具有中國特色，其討論案件的形式是不公開的，既便是當事人和辯護人也無法查閱合議筆錄和審委會筆錄，這樣，對犯罪分子適用緩刑好象是在搞暗箱操作，除判決書中表述“適用緩刑不致再危害社會”這一籠統(tǒng)的理由外，誰也不知道法官對“不致再危害社會”的標準是如何掌握的。司法實踐是將抽象的法律條文適用于具體的案件、具體的每一個犯罪嫌疑人，需要考慮諸多因素，比如被告人的犯罪情節(jié)、性質(zhì)、后果、認罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)、社會、家庭幫教等等，這些在判決書中都無法表述，也無從表述。對一個被告人適用緩刑，看不到為什么適用緩刑，社會難以理解。導致有的案件適用緩刑的社會效果不好，還有可能導致其他被告人上訴，增加不必要的訴累。

第二，現(xiàn)在的緩刑適用制度缺少有效的監(jiān)督機制。緩刑適用的決定權(quán)在于法院，它是法院審判權(quán)的一個方面。我們知道，任何權(quán)力都應當受到有效的監(jiān)督，沒有監(jiān)督的權(quán)力必然導致腐敗。司法實踐中，也確實存在有些法官對本不該適用緩刑的被告人而適用緩刑，適用緩刑的不公開、不透明，為某些不法分子提供了便利，他們與法官勾結(jié)一起，徇私枉法，玷污著我們的法官隊伍。當然，檢察機關(guān)可以抗訴，但是，有很多案件并不是一目了然，適用不適用緩刑可能只是認識上的差異，檢察機關(guān)不會也不可能對那種可以適用也可以不適用緩刑的案件提出抗訴，檢察機關(guān)的這種抗訴權(quán)對緩刑的適用并沒有有效監(jiān)督。另外，緩刑適用的不公開、不透明，使本來就沒有統(tǒng)一標準的緩刑適用缺少了社會監(jiān)督，公眾對一被告人是否應當適用緩刑缺少理解，對于如何適用更不理解，如何才能監(jiān)督？對犯罪分子適用緩刑時，盡管在作出緩刑宣告之前法官也要考慮社會有關(guān)方面的意見與影響，但這種意見與影響一都是背靠背收集的，二所收集的意見可能并不全面，三群眾與社會對這一過程看不見，他們無法對各方面的意見與影響作出自己的評判，因而難以使緩刑的決定置于社會的監(jiān)督之下。缺少有效監(jiān)督的緩刑適用制度滋生著司法腐敗現(xiàn)象。從另一角度看，有些案件本應當適用緩刑，但是法官為了避嫌而不予適用，免生是非。這些現(xiàn)象都影響緩刑科學合理的適用。

第三，緩刑適用只有法官裁量權(quán)而沒有檢察官裁量權(quán)（求刑權(quán)）、沒有社會（或群眾）的參與權(quán)。從實踐情況看，目前對犯罪分子適用緩刑，主要限于法官的自由裁量權(quán)在起作用。例如，刑法上規(guī)定對緩刑適用的條件之一是“確實不致再危害社會”。這主要就是法官依據(jù)自己的自由裁量權(quán)作出判斷。換言之，是否適用緩刑是基于法官的主觀性判斷。而在檢察機關(guān)方面，當前，檢察機關(guān)比較關(guān)注的是自己提起公訴的案件是否得到人民法院的有罪判決，是否對被告人判處了實刑，而幾乎沒有在提起公訴的同時要求對被告人宣告緩刑，并且也極少就人民法院對某個案件的判緩刑發(fā)表不同意見。

第四、緩刑考驗期間的監(jiān)管措施不力。緩刑不等于無罪釋放，適用緩刑必須有相應的監(jiān)管措施，如果監(jiān)管得不到落實，適用緩刑就等于是一句空話，就不利于促進罪犯改造，不僅如此，還有可能給社會帶來危害。

二、我國緩刑制度的適用

（一）一般情況下緩刑的適用

我國刑法第72條規(guī)定：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑。”第74條規(guī)定：“對于累犯不適用緩刑”。由此可見，適用緩刑需符合三個要件，即前提要件、實質(zhì)要件、排除要件，只有同時具備以上三個要件，才能適用緩刑。

第一，前提要件。緩刑適用的前提要件即緩刑適用的對象。緩刑是短期自由刑的替代措施。因此，緩刑的對象應是可能被判處剝奪短期自由型的犯罪分子，而不能是被限制自由的犯罪分子，如被判處管制的犯罪分子。緩刑適用于被判處三年以下有期徒刑、拘役的犯罪分子，這就是緩刑適用的前提條件。被判處三年以下有期徒刑、拘役的犯罪分子，必須是“以犯罪事實為依據(jù)、以刑事法律為準繩”所得出的量刑結(jié)果。

第二，實質(zhì)要件。緩刑適用的實質(zhì)要件是根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會。緩刑適用是為了促進犯罪分子改惡從善，減少刑罰執(zhí)行的人力、物力、財力支出，但是緩刑價值的實現(xiàn)必須建立在緩刑人員緩刑后確定不致危害社會的基礎上，如果不能保證緩刑人員緩刑后不致危害社會，緩刑價值的實現(xiàn)無疑像空中樓閣，不但如此，而且可能還給社會帶來危害，引發(fā)公眾對緩刑制度合理性的懷疑，因此，緩刑適用需要建立在認為緩刑后確定不致再危害社會的基礎上。在緩刑適用中，緩刑人員適用緩刑后確定不致再危害社會是緩刑適用的關(guān)鍵要件。對犯罪分子適用緩刑不致再危害社會是一種主觀判斷，是一種預測，然而這一預測并非沒基礎的猜測，而是根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)進行的。

所謂情節(jié)，是指事物存在和變化的情狀與環(huán)節(jié)。犯罪情節(jié)包括：犯罪分子主體情況；犯罪目的、犯罪動機等主觀方面情況；犯罪行為、侵害對象等犯罪客觀方面情況。犯罪分子的主體情況包括犯罪分子年齡、身份、生理功能、精神狀態(tài)等。如年齡小者，由于其認識事物能力和控制自己行為能力較差，同時可塑性大，在同等情況下，可優(yōu)先考慮適用緩刑。犯罪主觀方面的情況包括罪過、犯罪目的、犯罪動機、認識錯誤等情況，故意犯罪的主觀惡性大于過失犯罪的主觀惡性，犯罪動機卑鄙的犯罪者主觀惡性大于犯罪動機良好的犯罪者。犯罪客觀方面的情況包括犯罪的手段、犯罪的結(jié)果、犯罪的環(huán)境等，如果犯罪分子的犯罪手段殘酷、狡猾，這表明犯罪分子人身危害性較大，不宜于適用緩刑；如果犯罪分子在“嚴打”時頂風作案，這表明犯罪分子人身危險性較大，也不宜適用緩刑。此外，犯罪情節(jié)還包括犯罪形態(tài)、防衛(wèi)過當、避險過當?shù)取Ｔ谕惹闆r下，對犯罪未遂者、犯罪中止者，可以考慮適用緩刑，而不考慮對犯罪既遂者適用緩刑；在同等情況下，對從犯、脅從犯可以考慮適用緩刑，而不考慮對主犯、教唆犯適用緩刑；在同等情況下，對防衛(wèi)過當者、避險過當者亦可以考慮適用緩刑。

所謂悔罪表現(xiàn)，是犯罪人對自己所犯罪行悔悟的具體表現(xiàn)。悔罪表現(xiàn)形式是多種多樣的，對悔罪表現(xiàn)主要可以從以下幾個方面考察：認罪態(tài)度好的情況；犯罪中止情況；投案自首情況；立功情況；坦白交待情況；積極退贓情況；積極搶救被害人情況；積極賠償被害人經(jīng)濟損失情況；為財產(chǎn)刑的執(zhí)行積極提供財產(chǎn)保證情況等。具有上述情況，在符合法律規(guī)定的其他條件情況下，可以考慮適用緩刑。如果行為人犯罪后，有與上述表現(xiàn)相反的行為，如不認罪者，拒不如實交待罪行者、交待罪行中避重就輕者、隱藏罪行者與同伙串供者，與同伙訂立攻守同盟者、犯罪后逃跑者、放任犯罪損害擴大者等，均不宜適用緩刑。

在司法實踐中，認定行為人是否“不再危害社會”，除考慮犯罪分子犯罪情節(jié)是否惡劣，犯罪分子是否有悔罪表現(xiàn)外，還應考慮犯罪分子的罪前表現(xiàn)，犯罪是犯罪分子個人意志不良選擇的結(jié)果，而這種嚴重不良選擇是長期不良選擇的積累導致的質(zhì)變。因此，犯罪前的表現(xiàn)反映犯罪分子意識的頑固程度及對其改造的可能性。對那些一貫遵紀守法偶然犯罪的，初次犯罪的，如防衛(wèi)過當者，可考慮適用緩刑，對那些一貫違法違紀者，不考慮適用緩刑。

第三，排除要件。排除要件是指法律明文規(guī)定排除緩刑適用的情形。我國刑法規(guī)定累犯不適用緩刑。

在行為人同時具備以上三個法定要件時，司法機關(guān)可以對犯罪分子適用緩刑。在適用緩刑時，要嚴格依照法律規(guī)定的條件進行，既反對對符合適用緩刑條件者不適用緩刑，同時也反對對不符合緩形條件者適用緩刑。

（二）特殊情況下緩刑的適用

第一，行為人犯數(shù)罪時緩刑的適用。數(shù)罪并罰與緩刑并不排斥，只要行為人被數(shù)罪并罰后決定執(zhí)刑的刑罰符合緩刑的條件，就可以適用緩刑。在行為人犯數(shù)罪場合下應當慎重適用緩刑，因為行為人犯數(shù)罪是不宜于緩刑適用的犯罪情節(jié)，但是，慎重適用緩刑并非不適用緩刑，緩刑適用除考慮行為人犯數(shù)罪這一情節(jié)，還需要考慮其他因素，如果犯罪分子所犯數(shù)罪時間差距比較長，其他犯罪情節(jié)較輕，悔罪表現(xiàn)較突出，有立功表現(xiàn)，在這種情況下，應當對犯罪分子適用緩刑。總之，不能認為一個人犯數(shù)罪就認為不能適用緩刑，緩刑能否適用關(guān)鍵是看犯罪人的綜合情況是否全部具備法定的適用緩刑條件①。

在犯罪分子犯數(shù)罪場合下緩刑的適用，應是在對數(shù)罪分別定罪量刑的基礎上，依據(jù)數(shù)罪并罰原則決定執(zhí)行的刑罰，而后針對執(zhí)行刑宣告緩刑，并確定緩刑考驗期。因此，對數(shù)罪適用緩刑應以數(shù)罪并罰原則決定的執(zhí)行刑為基礎，不能以每個罪分別判處的宣告刑為基礎。

第二，行為人被附加剝奪政治權(quán)利時緩刑的適用。行為人被附加剝奪政治權(quán)利時，可以適用緩刑，認為被判處附加剝奪政治權(quán)利的犯罪分子，不能適用緩刑的觀點是沒有法律依據(jù)的。實際上，剝奪政治權(quán)利包括兩種情況：一是對于那些罪行嚴重的犯罪分子附加判處剝奪政治權(quán)利；二是根據(jù)某些犯罪的特征附加判處剝奪政治權(quán)利。在前一種情況下，固然不存在適用緩刑的問題。在第二種情況下，如果犯罪情節(jié)較輕，又符合適用緩刑條件的，完全可以成為緩刑的適用對象。

三、緩刑適用實質(zhì)條件的認定

緩刑制度是我國刑罰制度的一項重要內(nèi)容，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會，是我國緩刑適用的實質(zhì)條件。對“犯罪情節(jié)”、“悔罪表現(xiàn)”、“確實不致再危害社會”三者如何理解，一般的著作論述較多，但在實踐中如何正確處理三者關(guān)系、如何具體操作等問題較難準確把握。

（一）犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)與確實不致再危害社會三者的關(guān)系

在緩刑適用中，法官往往較多考慮犯罪分子的犯罪情節(jié)，對犯罪分子是否確有悔改，適用緩刑是否確實不致再危害社會考慮較少，判決書中也鮮有分析。犯罪情節(jié)是已發(fā)生的事實，相對易于把握，客觀性比較強，容易在法官頭腦中成為感性認識，在司法實踐中考慮相對較多，具有一定的可行性。但刑法將犯罪情節(jié)與悔罪表現(xiàn)同列為適用緩刑的實質(zhì)條件，把握好悔罪表現(xiàn)也具有同等重要地位。雖然某些犯罪情節(jié)也是考察罪犯悔罪表現(xiàn)的因素，但犯罪情節(jié)明顯不同于悔罪表現(xiàn)，犯罪情節(jié)是針對已然之罪，悔罪表現(xiàn)更多地注重罪犯的人身危險性，側(cè)重的是主觀方面，目的是對罪犯未來再發(fā)生犯罪行為的可能性作出一定預測。在某種程度上，后者更符合緩刑適用的目的，因而在裁量適用緩刑時，應加強對悔罪表現(xiàn)這一因素的關(guān)注。在犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)與確實不致危害社會的關(guān)系中，確實不致危害社會是核心，犯罪情節(jié)與悔罪表現(xiàn)是“兩個基本點”，是認定被告人適用緩刑后是否不致危害社會的客觀基礎。離開了犯罪情節(jié)與悔罪表現(xiàn)，不致再危害社會就成為無源之水、無本之木，但對犯罪情節(jié)與悔罪表現(xiàn)的分析也不是茫然的，要緊緊圍繞“確實不致再危害社會”這一核心來進行。

（二）確實不致再危害社會的科學認定

如何認定確實不致再危害社會，由于法律規(guī)定過于抽象，缺乏針對性和可操作性，實踐中不同審判人員認識不一，容易造成緩刑適用不均衡，雖然確實不危害社會是由犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)這一前提所推導出來的結(jié)論，但這種推斷可能是正確的，也可能是錯誤的，最終的評判要等到犯罪人考驗期滿時才知道，我們不能因此而否認對這一要件的先行評定。為較好把握這一要件，有人建議我國應建立再犯預測制度，我們對這一建議表示贊同。再犯預測是以人格調(diào)查為依據(jù)的犯罪預測制度，再犯預測的核心是人格調(diào)查，所謂人格調(diào)查是指為了在刑事程序中對每個犯罪人都能選擇恰當?shù)奶幚矸椒ǎ狗ㄔ耗茉谂袥Q前的審理中，對被告人的素質(zhì)和環(huán)境作出科學的分析而制定的制度。人格調(diào)查一般應包括以下事項：犯罪與違法行為的調(diào)查，主要是調(diào)查犯罪分子的犯罪與違法經(jīng)歷；社會調(diào)查，主要調(diào)查犯罪分子的家庭情況、個人成長經(jīng)歷、周圍環(huán)境、工作情況等；身心鑒定調(diào)查，法院可以委托醫(yī)學專家對犯罪分子的身心進行鑒別。但當前有關(guān)調(diào)查主體、調(diào)查程序、調(diào)查內(nèi)容、調(diào)查結(jié)論等制度尚付闕如，如何建立完善以人格調(diào)查為基礎的再犯預測制度，是我們面臨的一個重要課題。在未建立這一制度之前，認定是否確實不致再危害社會要從主客觀兩個方面進行。主觀方面，包括犯罪分子的成長歷程、犯罪后的思想言語、是否積極交待自己的罪行、對自己的犯罪行為是否有深刻認識和悔悟表現(xiàn)等內(nèi)容；客觀方面，就是犯罪分子犯罪后的行為表現(xiàn)，如是否主動投案，是否積極退贓或積極搶救被害人，是否有犯罪中止或立功表現(xiàn)等情形。尤其在考察犯罪人的主觀狀況時，要反對兩種不良傾向：一是唯客觀表現(xiàn)論。不顧犯罪人主觀上是否悔罪，被犯罪人一時一事的表面現(xiàn)象所迷惑而適用緩刑。二是顧忌犯罪人主觀是否悔罪，無視犯罪客觀行為表現(xiàn)而不適用緩刑。

（三）量刑情節(jié)在刑罰裁量時與適用緩刑時是否可重復評價

對某一情節(jié)在刑罰裁量時與適用緩刑時是否可重復評價在實踐中有不同看法，如李某系國家工作人員，在職期間利用職務便利，貪污人民幣三萬余元，后李某向司法機關(guān)自首，并將贓款全部上交。法院鑒于李某有自首情節(jié)并主動全部交出贓款，從輕判處李某有期徒刑二年零六個月，緩刑三年。在裁量二年零六個月有期徒刑的時候，考慮了自首、積極退贓這些情節(jié)，那么，在確定適用緩刑的時候，自首、積極退贓這些情節(jié)是否還可以考慮呢？回答是肯定的。量刑情節(jié)與緩刑情節(jié)可以合二為一，某一情節(jié)在刑罰裁量時與適用緩刑時的重復使用并不違反禁止重復評價的刑法原則。②

四、完善我國緩刑制度的幾點措施

（一）緩刑適用程序的改革。緩刑制度，應當針對不足來改進緩刑適用的司法裁量權(quán)。其主要的改進思路是：一要對緩刑宣告的權(quán)力進行重新配置，擴大檢察機關(guān)與公安機關(guān)的發(fā)言權(quán)，增加社會參與權(quán)，做到彼此分權(quán)，相互制約，以實現(xiàn)緩刑宣告的公正與公平；二要對緩刑宣告的程序予以公開化，把人民法院的緩刑裁量權(quán)、檢察機關(guān)與公安機關(guān)的發(fā)言權(quán)、社會的參與權(quán)都置于陽光之下，盡可能杜絕緩刑適用中的腐敗與不公。具體如何改進，筆者是想通過完善緩刑適用的程序要件予以解決：

第一、緩刑的適用應當由檢察機關(guān)、當事人或者其他有關(guān)人員提出，而不應當由人民法院直接作出。也就是說檢察機關(guān)可以建議對被告人適用緩刑、當事人可以請求適用緩刑，控辯雙方都沒有提出緩刑適用，人民法院不得宣告適用緩刑。當然，檢察機關(guān)的建議權(quán)可能少有行使，當事人如果沒有律師，因其不懂法律或許不知道提出申請，那么法院有義務告知被告人該項權(quán)利。這樣做有幾個好處：1、對檢察機關(guān)來說，檢察機關(guān)可以針對被告人是否適用緩刑予以審查，并提出自己的意見，能對緩刑的適用程序予以全面的監(jiān)督，有效防止出現(xiàn)那些本不該適用緩刑的犯罪分子而適用緩刑；2、對當事人來說，緩刑適用要求當事人提出申請，可以強化對當事人的教育，當事人在申請適用緩刑時，會綜合自己的犯罪性質(zhì)、情節(jié)、主觀惡性、悔罪表現(xiàn)等因素，有利于當事人明白緩刑的實質(zhì)，也有利于當事人在被宣告緩刑后，在緩刑考驗期間，自覺遵守各項義務；3、對法官來說，法院能從調(diào)查被告人是否符合緩刑適用條件的職能中解脫出來，讓提出意見的一方充分陳述緩刑適用的理由，并舉出證據(jù)證實“適用緩刑不致再危害社會”。法官居中裁量，判斷適用緩刑的理由是否正當，證據(jù)是否充分，從而作出是否適用緩刑的最終判決，這樣，法官居中裁判的地位才能更為突出。

第二、增設緩刑聽證制度。在開庭審理中，訴訟各參與人對被告人提出適用緩刑的請求或建議的，合議庭在開庭審理之后，經(jīng)評議認為對被告人擬判處三年以下有期徒刑或者拘役的，并且可以考慮對其適用緩刑的，應當舉行緩刑聽證。設置緩刑聽證程序有這樣幾個優(yōu)點：首先，它將現(xiàn)在的人民法院決定宣告緩刑由暗箱操作變成了陽光下的操作，將緩刑的決定過程置于社會與群眾的監(jiān)督之下；其次，它將現(xiàn)在的緩刑決定由純粹的法官裁量變成了公訴機關(guān)、考察機關(guān)參與決策，再加上有其他相關(guān)單位或者社區(qū)組織的參與，體現(xiàn)了分權(quán)與制衡的原則；再次，由于在緩刑決定作出之前充分聽取了多方面的意見，使得緩刑在宣告之后更容易得到各方面的遵守與執(zhí)行；最后，以緩刑聽證程序的設置，可以使緩刑的宣告更加準確而恰當，從形式上體現(xiàn)了公正，為實質(zhì)上的公正提供了形式要件。完成緩刑聽證程序有以下幾個具體問題：

1、緩刑聽證的參加人員，應當有公訴人、公安機關(guān)轄區(qū)派出所的民警、被告人家屬、被告人所在單位代表、被告人居住的社區(qū)基層組織代表、被告人本人及其辯護人等。其他群眾都可以參加旁聽。

2、緩刑聽證的主要內(nèi)容，主要應就被告人的悔罪表現(xiàn)、犯罪情節(jié)、再犯可能、社區(qū)改造環(huán)境、家庭責任、配合考察單位或者基層組織的責任、緩刑考察期間的義務能否得到切實履行等進行核實，并考量對犯罪分子緩刑考察期間的監(jiān)督責任能否落實。

3、緩刑聽證的程序，首先，應當聽取申請或建議適用緩刑的一方的意見和理由，并提供相關(guān)證據(jù)材料；其次，聽取控辯雙方中另一方的意見，針對對方的意見發(fā)表同意或者反對的意見，并可提供相關(guān)證據(jù)材料；并聽取檢察機關(guān)、公安機關(guān)、被告人家庭、被告人所在單位或者社區(qū)、辯護人等多方面的意見；最后，由被告人作最后陳述，表明對自己適用緩刑的態(tài)度和在緩刑考察期間的義務如何落實等。

4、緩刑聽證結(jié)束后，合議庭應當及時評議，綜合考慮各方面關(guān)于是否可以宣告緩刑的意見，認為符合緩刑條件的，可以宣告緩刑；認為不符合緩刑條件的，則宣告實刑。

（二）判前建立人格調(diào)查制度

在我國，適用緩刑，進行再犯預測，是以犯罪情節(jié)和犯罪分子的悔罪表現(xiàn)為根據(jù)的，無疑，犯罪情節(jié)、行為人的悔罪表現(xiàn)，是適用緩刑的實質(zhì)條件，也是進行再犯預測的重要根據(jù)，但是，僅依據(jù)犯罪情節(jié)和行為人的悔罪表現(xiàn)進行再犯預測是不夠的，提高適用緩刑再犯預測的水平有很大的余地。我認為我國可以借鑒國外的做法，在適用緩刑前對行為人進行調(diào)查，在適用緩刑前征求行為人住所地、工作單位的意見，判前建立人格調(diào)查制度，以提高再犯預測的準確率，降低緩刑適用的風險。

所謂人格調(diào)查制度，又稱判前的調(diào)查，是指為了在刑事程序上對每個犯罪人都能選擇恰當?shù)奶幚矸椒ǎ狗ㄔ耗茉谂袥Q前的審理中，對被告的素質(zhì)和所在環(huán)境作出科學的分析而制定的制度。人格調(diào)查應包括以下內(nèi)容：

第一，犯罪與違法行為的調(diào)查。主要是調(diào)查犯罪分子的犯罪與違法經(jīng)歷。

第二，社會調(diào)查。包括以下內(nèi)容：一是了解罪犯家庭、父母和兄弟姐妹的情況，監(jiān)護人的住址、職業(yè)、資產(chǎn)、健康情況，父母的個性與和睦情況等；二是犯罪分子學歷、學習成績、嗜好，對學校老師的態(tài)度，退學理由及升學愿望等情況；三是居住地和近鄰的環(huán)境，近鄰對犯罪分子的信任，以及被告人過去和現(xiàn)在的交友的情況；四是就業(yè)歷史、出勤狀況、工作成績，對工作抱有的希望與態(tài)度、與同事的關(guān)系等情況；五是被告人過去與現(xiàn)在的經(jīng)濟狀況情況；六是被告人的道德品質(zhì)、宗教信仰、娛樂、習慣、興趣等情況；七是婚姻情況等。

第三，調(diào)查確認。對罪犯適用緩刑時，在判決前，法院還應當征求罪犯所在單位或基層組織等方面的意見。調(diào)查人員經(jīng)過的訪問犯罪分子的家庭、單位、近鄰等方法，確認調(diào)查的真實性。但法院征求單位的意見，是為了落實監(jiān)改工作。但需要指出的是，法院只是征求單位的意見，不是必須聽信單位的意見，對罪犯所在單位的意見，法院一要征求，二要分析，不可偏聽偏信。因為對于單位要求對罪犯適用緩刑的，有的是真正出于挽救的目的，全面看待被告人，客觀地提出建議；有的是出于人情人際關(guān)系，受被告人親屬、朋友之托，代為求情；有的是出于小團體利益，認為被告人是能人，能為單位生財；更有甚者，有的是領導出于本身不廉潔，怕把被告人推向絕境自己受牽扯。因此，法院既要征求單位的意見，又要綜合地加以分析，不能唯單位意見是從，那種把單位是否愿意接收作為能否適能緩刑的做法，實際上把緩刑的裁決權(quán)交給了單位，這是不恰當?shù)模灿惺И毩徟械脑瓌t。

以上三方面的調(diào)查，形成被告人的人格調(diào)查表，作為對被告人是否適用緩刑的依據(jù)之一。

（三）設立專門的緩刑監(jiān)督組織

緩刑的成敗在相當程度上決定于緩刑監(jiān)督的實施，而緩刑監(jiān)督的主體是緩刑監(jiān)督機構(gòu)，因此，緩刑監(jiān)督機構(gòu)在緩刑工作中應占舉足輕重的地位，在我國，緩刑監(jiān)督工作是由公安機關(guān)承擔，緩刑人員所在單位或基層組織予以配合。由于我國緩刑監(jiān)督工作不是由專門的、獨立的機構(gòu)承擔，且公安機關(guān)對緩刑監(jiān)督工作的規(guī)定也不統(tǒng)一，有的地方由治安大隊負責，有的地方由戶籍股負責等，再加上公安業(yè)務量大等原因，致使公安機關(guān)中負責監(jiān)督的機構(gòu)無暇顧及緩刑人員的監(jiān)督工作，致使有的地方出現(xiàn)公安機關(guān)對緩刑人員不管不問的情況，緩刑人員也認為自己“一放了事”，因而不少地區(qū)出現(xiàn)放任自流現(xiàn)象。

鑒于以上情況，應借鑒國外緩刑的監(jiān)督工作由專職人員承擔的制度，在公安機關(guān)內(nèi)部設立專門的緩刑監(jiān)督組織。因為從理想主義的角度看，緩刑監(jiān)督工作由司法行政機關(guān)（司法局）完成最適宜，但是，在我國，公安機關(guān)是維護社會治安的主要行政機關(guān)，具有管理戶籍的權(quán)力，與緩刑人員本人及所在單位、基層組織接觸最多，再加上新刑法承繼了原刑法的規(guī)定，并進一步明確緩刑考察由公安機關(guān)負責。因此，從目前現(xiàn)實出發(fā)，緩刑監(jiān)督工作仍應由公安機關(guān)負責較為合適，但為了強化緩刑監(jiān)督工作，使緩刑工作落到實處，應在公安機關(guān)內(nèi)部設立專門機構(gòu)和人員從事緩刑監(jiān)督工作，即在縣級以上公安局設立專門的緩刑監(jiān)督組織和專職人員從事緩刑監(jiān)督考察工作，并應通過立法規(guī)定，該緩刑監(jiān)督組織應定期向法院提交緩刑人員的考察報告，由法院來監(jiān)督緩刑的執(zhí)行，對應當撤銷緩刑的，及時作出裁決。

（四）增設緩刑“延長考驗期”制度

新刑法增加了緩刑人員在緩刑考驗期限內(nèi)，違反法律、行政法規(guī)或者國務院公安部門有關(guān)緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴重的，應當撤銷緩刑的規(guī)定。但何為“情節(jié)嚴重”，在司法實踐中很難掌握，即使制定了明確的標準，也會出現(xiàn)對懲戒大錯不犯、小錯不斷的緩刑人員的“撤銷主義”和“放縱主義”，適用緩刑的主要目的是為了避免自由刑弊端，促進犯罪分子改惡從善，而不是為了威懾社會或犯罪分子本人，因此緩刑撤銷應慎重使用。但過度的“放縱”，也對緩刑人員的教育不利。

因此，我認為我國可以借鑒國外的做法：增設緩刑延長考驗期。對大錯不犯、小錯不斷的緩刑人員，可以延長緩刑考驗期，對當延長緩刑考驗期的措施不足以懲戒緩刑人員時，行為人有繼續(xù)違反緩刑監(jiān)督管理行為，可以撤銷緩刑。

（五）弱化緩刑適用中法官自由裁量權(quán)

新刑法對于1979刑法而言，從“罪刑法定”、“疑罪從無”等諸多方面已凸顯了我國法制的進步。但是， 新刑法并未在立法上對容易導致自由裁量權(quán)濫用的緩刑不當適用這一問題進行具體規(guī)制，使得自由裁量權(quán)的運用仍充滿了法外變數(shù)，法官對犯罪人在法定情形以外宣告緩刑的情況時有發(fā)生，甚至有個別法官利用自由裁量權(quán)謀取私利。在加強和完善刑事法治的今天，“緩刑適用中法官自由裁量權(quán)的弱化”這一命題應引起我們足夠的重視。在審判實踐中，緩刑適用中法官自由裁量權(quán)的濫用主要表現(xiàn)有以下幾種：

1、避重就輕，盲目判緩。審判實踐中，由于法官自由裁量權(quán)的濫用，對那些罪行較重，不能判處緩刑或不適宜判處緩刑的犯罪分子，僅僅由于其自身存在有自首或其他一些可以從輕或減輕處罰的情節(jié)，在審判過程中，法官就過多地考慮到這些從輕或減輕的情節(jié)而忽視其罪行、犯罪情節(jié)等方面因素而盲目判處緩刑。有的對于本應依法判處實刑但有一定社會背景的犯罪分子，卻以罪犯有自首情節(jié)或認罪態(tài)度好為理由，脫離罪犯的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)這兩方面的客觀情況，隨便判緩；有的對那些罪行較重的罪犯特別是在附帶民事訴訟的故意傷害案件和盜竊犯罪案件中，僅以其民事賠償或交納罰金的多少來決定是否判處緩刑。

2、保留公職，刻意判緩。那些在國家機關(guān)、企事業(yè)單位曾被委任一定的領導職務和被賦予一定管理職權(quán)的公務人員是知法者，他們理應帶頭遵守國家法律。他們一旦實施犯罪，純屬是知法犯法，就其主觀上講對社會具有更深的惡性和更大的罪過，造成的后果和影響也更嚴重，這本應是對其依法定罪和適用刑罰的酌定條件，而且還要依法免去其原任的公職，即使是被宣告緩刑的也不例外。但在司法實踐中，少數(shù)人員認為被宣告緩刑后罪犯不僅可以不予關(guān)押，還可以從事各種社會活動，錯誤地將宣告緩刑等同于無罪釋放，有關(guān)機關(guān)甚至仍舊保留已犯罪公職人員的公職。以至于，觸犯刑律的公職人員憑借原職位優(yōu)勢，千方百計動用一切社會關(guān)系向法官施加影響，法官屈于上級機關(guān)（人員）的壓力和一己私利濫用自由裁量權(quán)刻意判緩的情況比較普遍。

3、貪污賄賂，唯利判緩。受利益驅(qū)動個別人民法院在對貪污賄賂犯罪案件的處理上，執(zhí)法不夠嚴格，對犯罪分子該判實刑的卻從輕判處了緩刑。有的法院因辦案經(jīng)費嚴重不足以贓款贓物的收繳為目的，主要被告人足額退贓即宣告緩刑；有的法院受檢察機關(guān)（紀委）利益的影響，照顧執(zhí)法部門間的關(guān)系而判緩；還有的法院以被告人單位的贊助作為判緩的條件。對貪污賄賂罪犯量刑失衡，在社會上造成了不良反應，引起了廣大群眾的不滿，導致人民群眾對司法機關(guān)失去信賴，對舉報貪污賄賂犯罪分子也失去熱情。

第二、法官的差距與自由裁量權(quán)的不當行使

自由裁量權(quán)是指法官在審判過程中，根據(jù)法律精神據(jù)情靈活處理案件的一種權(quán)力。這一權(quán)力行使得如何，能夠充分體現(xiàn)法官的業(yè)務能力和德行品質(zhì)，反映司法是否公正。法官處理訴訟事務、裁判案件的過程，實質(zhì)就是行使自由裁量權(quán)的過程。追求法官自由裁量權(quán)的使用適當，是踐行司法公正與效率的一項重要工作。法官自由裁量權(quán)并不必然導致緩刑適用居高不下的惡果，然而，法官濫用的自由裁量權(quán)卻真實的成為緩刑適用居高不下的根本原因。

1、法官理論的差距。法官要正確行使自由裁量權(quán)，前提是必須精通業(yè)務，熟悉法律。這是法官行使自由裁量權(quán)的基礎。法官要正確行使自由裁量權(quán)，就要具備較高的法學理論，要能領會法律的精神實質(zhì)，并能將法律精神融會到整個審判實踐，使法律在日常審判工作中運用自如。即使在無法可依的情況下，也應將法制的主旨精神和科學裁斷案件的方法弄清楚。而法官群體的現(xiàn)狀卻是本科學歷以上人員還不到法官總數(shù)的1/3，不具備審判專業(yè)知識的干部仍肩負重要審判任務，審判始終圍繞地方局部利益而開展，審判學術(shù)研究嚴重滯后或流于形式。在刑事審判領域，許多法官是部隊轉(zhuǎn)業(yè)干部，對緩刑適用之類的法律鉆研不夠，必然導致理解和適用上的不準確。

2、法官良知的差距。法官要行使好自由裁量權(quán)，僅精通業(yè)務還不夠，還必須有高尚的道德思想和德行素質(zhì)做保障。法官如果沒有高尚的職業(yè)道德，不具備秉公執(zhí)法的思想，在司法活動中不能做到依法辦案，不能視公正如生命，不可能實施好法律、執(zhí)行好法律。法官要行使好自由裁量權(quán)，必須要有公正辦案的良好思想，養(yǎng)成不畏權(quán)勢，不徇私枉法，不為利益所傾的優(yōu)良品德。由于法官進人的歷史門檻過低以及法院辦案條件落后的緣故，一方面，政治素質(zhì)好、業(yè)務素質(zhì)高的優(yōu)秀法律畢業(yè)生不愿意到法院工作，另一方面，從企業(yè)、廠礦、機關(guān)分流等待安置的不具備法律專業(yè)知識的人員由于種種復雜背景源源不斷流入法院，正是這種復雜背景使法院降低了政治門檻，這也為如今法官自由裁量權(quán)的濫用準備了充分的人力資源。僅為一己私利不惜濫用緩刑的錯案也就不足為鮮。

3、法官保障的差距。法官要正確行使自由裁量權(quán)，最重要的是這種權(quán)力不被外部環(huán)境所影響，不受任何外界權(quán)勢所制衡。要切實為法官創(chuàng)造一種正確行使審判權(quán)力的社會環(huán)境，應盡快解決的是法院科學設置和法官管理監(jiān)督問題。體制上的矛盾導致了法官生存環(huán)境的惡化，在法官基本生存權(quán)都得不到保障的前提下，正確行使自由裁量權(quán)顯得“蒼白而無助”。法官在維護公民合法權(quán)益的同時，卻為自身權(quán)益被侵害而黯然神傷。緩刑適用中被告人動用的各方力量和物質(zhì)誘惑很容易沖垮法官的防線，以緩刑換取子女就業(yè)、住房落實和生活的基本保障。

4、法官認知的差距。我國現(xiàn)行適用緩刑的條件有三：其一是被判處拘役或者三年以下有期徒刑；其二是犯罪分子確有悔改表現(xiàn)，法院認為不關(guān)押也不致于再危害社會；其三是罪犯不屬累犯。也就是說，適用緩刑是在犯罪分子已經(jīng)被判處刑罰的前提下，再考慮犯罪分子的悔罪表現(xiàn)，認定其放在社會上是否確實不致再危害社會，決定是否執(zhí)行刑罰。如何準確把握適用，關(guān)鍵在于怎樣來認定已被判刑的罪犯“確實不致再危害社會”。審判實踐中，是否適用緩刑完全由法官作出決定，由于“確實不致再危害社會”沒有統(tǒng)一的考量標準，法官對法律的認知是有局限的，這種認知的差距導致有的法官考慮被告人犯罪的情節(jié)和案發(fā)后的悔罪表現(xiàn)、受害人的態(tài)度等等，在認定悔罪表現(xiàn)方面大都將被告人是否具有法定從輕情節(jié)、是否退贓退賠或賠償受害人損失、是否繳納罰金等作為考慮因素，有的法官甚至將被告人不適宜監(jiān)禁的因素、家庭因素等一些與被告人相關(guān)聯(lián)的不合法的客觀因素作為適用緩刑因素予以考慮。同時，現(xiàn)行的緩執(zhí)行制度將“不關(guān)押也不致于再危害社會”這種待定狀態(tài)交由法官提前認定，法官自身學識的局限導致的客觀認知不能，使對緩刑的適用情形更難于準確把握，以至緩刑期間被告人重新犯罪的時有發(fā)生，有的甚至誘發(fā)報復性犯罪。③

第三、規(guī)制緩刑的適用與弱化法官自由裁量權(quán)

緩刑作為一種刑罰執(zhí)行方式，雖然與量刑無關(guān)，但以事實為依據(jù)、以法律為準繩的量刑原則在緩刑適用問題上同樣得到了具體運用。表面上看，法官在決定是否適用緩刑的問題上自由度似乎不大，但犯罪分子的犯罪動機、犯罪手段、犯罪經(jīng)過、犯罪后果、傷害對象、日常表現(xiàn)、認罪態(tài)度等法定情節(jié)和酌定情節(jié)的不確定性，決定了緩刑適用空間的任意性擴展。慎重適用緩刑，使法官跳出輕易適用緩刑的暗區(qū)，唯有規(guī)制緩刑的適用。

1、加強司法解釋，重新審視適用幅度過大和用語模糊問題。我國刑法僅規(guī)定：“對于被判處拘投、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑。”最高人民法院應根據(jù)審判實踐將緩刑適用的條件進一步具體化、定量化，用列舉的方式將刑法的一些模糊用語明確化，對現(xiàn)行緩刑適用條件加以修改完善，具體可規(guī)定為：“緩刑的適用必須同時具備以下三個條件：第一、所犯罪行屬非惡性犯罪，可以判處三年以下有期徒刑或者拘役。第二、具有下列情形之一的：過失犯罪的；犯罪后有自首、立功表現(xiàn)的；從犯、協(xié)從犯，犯罪情節(jié)輕微的；未成年人或者精神障礙的；賠償被害者的損失或者被害人請求免予處分的；屬初犯、偶犯，因判刑失業(yè)，家屬無人撫養(yǎng)，陷于失學，受餒狀態(tài)的；第三、未受過刑罰處罰，未因同種行為受過勞動教養(yǎng)或者三次以上治安處罰的。”前述條件將現(xiàn)行只有累犯不能適用緩刑的限制，擴大為“未受過刑罰處罰，未因同種行為受過勞動教養(yǎng)或者三次以上治安處罰”，能更有效地發(fā)揮刑法的威懾力。行為人因違法行為受過刑罰處罰、勞動教養(yǎng)或者治安處罰后，理應吸取教訓，引以為戒，真心改過，若再犯犯罪或者再實施同種違法行為的犯罪，說明了行為人并無悔過之意，這就有必要進行強制性的改造，因此，也就不能適用緩刑。 對于貪污賄賂犯罪緩刑的適用問題最高人民法院也應確定“慎用緩刑”的基本原則。近幾年來，反貪污賄賂斗爭不斷深入，并取得了階段性成果，但腐敗現(xiàn)象并沒有從根本上遏制住，甚至一些地方和領域腐敗現(xiàn)象仍很嚴重。在這種情況下，對貪污賄賂犯罪過多適用緩刑，必然縱容犯罪，達不到打擊犯罪的目的，產(chǎn)生較大的負效應。我國刑法規(guī)定：“個人貪污受賄數(shù)額在五千元以上不滿五萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑，情節(jié)嚴重的，處七年以上十年以下有期徒刑”。據(jù)此，人民法院在適用緩刑時，必須嚴格按照法定條件和法律規(guī)定，對貪污賄賂犯罪應慎用緩刑。

2、建立再犯預測制度，準確把握緩刑適用的條件。“犯罪情節(jié)”、“悔罪表現(xiàn)”、“確實不致再危害社會”是我國緩刑適用的實質(zhì)條件。如何正確處理“犯罪情節(jié)”、“悔罪表現(xiàn)”、“確實不致再危害社會”三者關(guān)系是準確把握緩刑適用條件的關(guān)鍵。在犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)與確實不致危害社會的關(guān)系中，確實不致危害社會是核心，犯罪情節(jié)與悔罪表現(xiàn)是“兩個基本點”，是認定被告人適用緩刑后是否不致危害社會的客觀基礎。離開了犯罪情節(jié)與悔罪表現(xiàn)，不致再危害社會就成為無源之水、無本之木，但對犯罪情節(jié)與悔罪表現(xiàn)的分析也不是茫然的，要緊緊圍繞“確實不致再危害社會”這一核心來進行。因此，建立再犯預測制度很有必要。再犯預測是以人格調(diào)查為依據(jù)的犯罪預測制度，再犯預測的核心是人格調(diào)查，所謂人格調(diào)查是指為了在刑事程序中對每個犯罪人都能選擇恰當?shù)奶幚矸椒ǎ狗ㄔ耗茉谂袥Q前的審理中，對被告人的素質(zhì)和環(huán)境作出科學的分析而制定的制度。人格調(diào)查一般應包括以下事項：犯罪與違法行為的調(diào)查，主要是調(diào)查犯罪分子的犯罪與違法經(jīng)歷；社會調(diào)查，主要調(diào)查犯罪分子的家庭情況、個人成長經(jīng)歷、周圍環(huán)境、工作情況等；身心鑒定調(diào)查，法院可以委托醫(yī)學專家對犯罪分子的身心進行鑒別。在考察犯罪人的主觀狀況時，尤其要反對兩種不良傾向：一是唯客觀表現(xiàn)論。不顧犯罪人主觀上是否悔罪，被犯罪人一時一事的表面現(xiàn)象所迷惑而適用緩刑。二是顧忌犯罪人主觀是否悔罪，無視犯罪客觀行為表現(xiàn)而不適用緩刑。

3、確立庭前證據(jù)展示制度，設置緩刑適用合理障礙。凡與案件有事實和法律上的關(guān)聯(lián)，控辯雙方準備在法庭上用作證據(jù)的材料，均應在庭前予以展示和交換，以便雙方能夠獲得平等的攻擊和防御的機會，盡可能減少訴訟傷害。需要展示的證據(jù)材料主要包括：涉及案件事實的證據(jù)，如鑒定結(jié)論、書證、物證、證人證言等；對量刑有重大影響的法定情節(jié)，包括自首、立功、累犯、未成年等；酌定情節(jié)，包括被告人的認罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)、被害人對被告人從輕或從重處理的要求、賠償情況等。通過庭前證據(jù)展示的實行，使被告人對自己的犯罪行為和后果有更加客觀、全面的認識，認真審視自己犯罪行為的危害性，最終達到真誠悔罪的目的，法官從而可以綜合控方的指控以及被告人的悔罪表現(xiàn)，對存在酌定情節(jié)的被告人考慮如何準確把握條件適用緩刑。

4、推行陽光審判，構(gòu)建旨在約束法官自由裁量行為的監(jiān)督機制。陽光審判一方面是強調(diào)庭審的公開性，另一方面應特別強調(diào)判決書的說理性。通過判決書的詳細說明和充分論證，將緩刑適用的合法性和合理性揭示出來。一份說理性很強的判決書會使當事人及關(guān)注本案結(jié)果的人們明確緩刑適用的運作過程和根據(jù)，從而能夠有效地杜絕和減少因暗箱操作所導致的緩刑適用不當?shù)膯栴}，使自由裁量權(quán)的行使符合公開、公正和公平的要求。陽光審判的外圍應該是監(jiān)督機制的建立和完善，盡管緩刑適用不當也是啟動再審程序的法定理由，但在實踐中，因緩刑適用不當而啟動再審程序的案件微乎其微，再審程序的糾錯功能在緩刑適用上沒有得到充分發(fā)揮。完善緩刑適用申訴（抗訴）制度的主要構(gòu)想應該是，只要申訴人（抗訴人）有新的證據(jù)或充足的理由認為被告人適用緩刑確有錯誤時，都必須啟動再審程序，相關(guān)法官都應當承擔相應的責任。

新刑法未在立法上對容易導致自由裁量權(quán)濫用問題進行具體規(guī)制是導致緩刑適用不當?shù)那疤釛l件，法官素質(zhì)的參差不齊以及客觀存在的外界壓力是緩刑適用不當?shù)母驹颉ｋm然，在審判實踐中，緩刑適用出現(xiàn)了不容忽視的問題，但緩刑執(zhí)行制度在實踐中對教育改造罪犯，使之改過自新，預防重新犯罪，維護社會穩(wěn)定等方面發(fā)揮的重大作用卻是不能替代的。作為法官只有準確把握緩刑適用的條件，正確行使自由裁量權(quán)，才能達到刑法賦予緩刑的真正目的。

總而言之，對現(xiàn)行緩刑制度進行改革與完善，設置專門的監(jiān)督考察機構(gòu)，配備專職緩刑考察官，建立健全的緩刑考察規(guī)章制度，規(guī)范緩刑考察處理程序，將能充分體現(xiàn)緩刑制度的功能，避免弊端，更好地發(fā)揮緩刑的真實效用。

注釋：

①但法律有明確規(guī)定不適用的除外，如最高人民法院《關(guān)于對貪污、受賄、挪用公款犯罪分子正確適用緩刑的若干規(guī)定》指出：對貪污、受賄、挪用公款共同犯罪中情節(jié)嚴重的主犯，或者犯有數(shù)罪的，不適用緩刑。

②在1997刑法修訂時也有人主張對刑法中緩刑適用條件予以具體化，建議雖未被采納，但對犯罪分子的量刑情節(jié)與適用緩刑的情節(jié)可以重復使用得到了普遍的認可。

③王建軍撰《我國緩刑制度的綜合治理》一文，見中國法院網(wǎng)。

參考文獻

1、《中國新刑法學》肖揚主編 中國人民公安大學出版社

2、《緩刑犯考察監(jiān)督有待完善》朱潤發(fā) 法制日報

3、《刑法學原理》第三卷高銘暄主編 中國人民大學出版社出版

4、《中國刑法教程》林準主編人民法院出版社出版