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嘔吐既是一個病名，又是一個癥狀，在《傷寒論》中則多指一種癥狀而言，其表現有微嘔、干嘔、喜嘔、嘔逆、嘔不止、嘔渴、吐利等。對于嘔吐一癥，張仲景在《傷寒論》中就記載有數十條經文，并且針對不同病因輔以相應的方藥，足見該癥在臨床治療上的普遍性及指導意義。
從病機角度來講，無論是外感或內傷，嘔吐的根本病機在于胃失和降，胃氣上逆。引起嘔吐的病因，則可以概括為以下5個方面：外感表證、里熱、虛寒、寒熱夾雜以及水飲。針對這5個病因，仲景采用了不同的治法，分述如下：
1解表
《傷寒論》條文3“太陽病——嘔逆——名為傷寒”，條文12“太陽中風——鼻鳴干嘔者——桂枝湯主之”，條文33“太陽與陽明合病，不下利但嘔者，葛根加半夏湯主之”。此三條文中所出現的嘔逆皆因風寒之邪侵胃腑，胃失和降而上逆所致，因此治療關鍵當以解表為主，表邪即去，其嘔自止。總的治則當以解表為主，但解表之法又有所不同。如條文12“鼻鳴干嘔”是因風邪襲表，表邪不解，影響胃腑所致，同時還會出現發熱、惡寒、自汗出，脈浮緩的太陽中風證的表現，因此治療以桂枝湯調和營衛，解即祛風，使邪去正安，其嘔自止。條文33“但嘔”則起因于風寒表實證，風寒之邪影響胃腑，胃氣上逆使然，同時也會出現發熱惡寒，頭項強痛，無汗，脈浮緊的太陽傷寒證表現，此治法不同于條文12，與葛根加半夏湯來發汗解表，降逆止嘔。
2清熱
《傷寒論》條文76“——發汗吐下后，虛煩不得眠，——若嘔者，梔子生姜豉湯主之”發汗吐下后，實邪已去，余熱留擾胸膈，影響胃腑，胃氣上逆故嘔，用梔子生姜豉湯清解余熱，降逆止嘔。條文96“傷寒五六日中風，——心煩喜嘔——小柴胡湯主之，”條文103“太陽病，過經十余日——先與小柴胡，嘔不止，心下急——與大柴胡湯下之則愈。”此二條均有少陽病小柴胡湯證，膽熱循經影響及胃，則喜嘔。若少陽邪熱郁滯日久，影響及胃腑，則嘔不止，治均以清熱少陽邪熱為主，所不同的是條文96是典型的小柴胡湯證，而條文103則為少陽證未解的少陽陽明合并證，由“心煩喜嘔”變成“嘔不止，心不急，郁郁微煩”治以和解少陽，輕下實熱，輕下實熱的大柴胡湯。條文172“太陽與少陽合病——若嘔者，黃芩加半夏生姜湯主之”在表之邪入里化熱，熱郁胃腑，胃失和降，胃氣上逆故嘔。在病初起，有頭痛發熱等太陽表證，繼而會出現心煩、嘔吐、腹痛等里郁熱證表現，故宜用清里熱為主，降逆止嘔為輔的黃芩加半夏生姜湯
3調和寒熱
《傷寒論》149條“傷寒五六日，嘔而發熱者——宜半夏瀉心湯”，條文157“傷寒汗出解后，——干噫，食臭——下利者，生姜瀉心湯主之”，條文158“傷寒中風，醫反下之——干嘔心煩不得安——甘草瀉心湯主之。”以上三個湯證中均有嘔吐癥狀，其致嘔的原因則是由于誤治傷中，升降失職，清氣不升則寒，濁氣不降則熱，寒熱錯雜，胃氣上逆所致，在治療上應當以調和寒熱為主，氣機運行暢達，清氣得升，濁氣得降，病癥可除。用藥上，根據病癥側重點不同而選用不同的處方，半夏瀉心湯適用于寒熱錯雜，氣機痞塞的病癥，其表現有心下痞滿而不痛，干嘔，發熱等，若心下痞硬感，干噫，食臭，腸鳴下利癥狀突出者，則為食滯水停所致，當予生姜瀉心湯，散水消痞，表證用下法，損傷中氣，表邪內陷，見心下痞滿硬，干嘔，心煩，下利不止的脾胃氣虛表現，治當以甘草瀉心湯益氣和中。條文359“傷寒本自寒下，——若食入口即吐，干姜黃芩黃連人參湯主之。”本證原是寒勝下利，經誤治后，胃有郁熱，寒熱錯雜，胃熱重則吐尤甚，故治宜辛開苦降，寒溫并用，熱除則吐自止，當予干姜黃芩黃連人參湯。
4溫陽利水
《傷寒論》條文40“傷寒表不解，心下有水氣，干嘔發熱而咳——小青龍湯主之。”條文74“中風發熱，六七日不解而煩——水入則吐者，名曰水逆，五苓散主之。”條文152“太陽中風下利嘔逆——引脅下痛，干嘔短氣，汗出不惡寒者，十棗湯主之。”上述三個湯證中的嘔吐表現是因太陽在表邪影響膀胱氣化，水氣內停，留滯胃腑，胃失和降所致。水飲之邪為致嘔的根本原因，所以在治療上以溫陽利水為主。小青龍湯證中的干嘔表現乃為外寒引動里飲，水飲干犯胃臟所致，除了有太陽傷寒證的表現外，還兼有如下利、噎塞、小便不利、少腹脹滿等或然證，用藥上選用小青龍湯來辛溫解表，溫化水飲。與小青龍湯所不同的如十棗湯，其也有干嘔表現，是因為水飲阻礙，胃氣不降所致，此時已無表證，宜懸飲里證為主，表現有心下痞硬，脅下痛，干嘔短氣，汗出，不惡寒，因此治療以攻逐水飲為主。若水停下焦，影響中焦氣化失司，胃失和降，故隨飲隨吐，此為太陽蓄水重證，太陽表邪尚未全解，仍有脈浮，微熱表現，但以小便不利，飲水則吐之里證為主，予五苓散溫陽化水，使下焦水氣得化，水液得通，重在通陽利水。
5溫補
關鍵詞：商事登記；不實登記；登記豁免
1商事登記法律制度的歷史考察
何謂商事登記，目前各學者的表述有所差異，有的認為是一種法律行為，有的認為是商事管理制度，有的認為僅僅是一種活動，但這些表述卻有異曲同工之妙，其差異也僅在于以不同的角度作為出發點。因此，我們可以說，商事登記是指商事籌辦人或商人為設立、變更、終止商人資格，而依商法典或商事登記法及其他特別法的規定，向商事登記主管機關核準登記公告的法律行為。
商事登記法律制度可以追溯到古羅馬時期。中古時代，意大利及地中海沿岸商事繁榮，形成了一定規模的行會組織，他們自己訂立法律，保護自身的利益，商事登記規則便也逐步健全。若欲取得商人資格，除其身份取得商人行為的承認和接納外，還必須把商人名稱、營業牌照、商業經營人及學徒等事項登記于行會成員的清冊中，事實上，這就是早期的商事登記制度。
我國的商事登記制度從其本質方面考察，早在漢代就存在。漢朝設市令長，主管市場事務，其職責之一就是掌管市籍。在南北朝和清初都有類似的規定，但這些規定僅僅是有名無實的，與西方商事登記制度的歷史演進具有天壤之別。中國古代的商事登記制度根植于封建社會中占統治地位的自然經濟基礎之上，顯然不同與西歐商事登記制度。可見古代中西方商事登記法律制度在原動力、社會功能和價值等方面均是不同的。
2商事登記法律制度的價值分析
任何一項法律制度的產生、發展都有一定的歷史必然性，也具有一定的價值取向。法律必須具有一定的內在道德性，即法律必須符合一定的社會特定歷史時期普遍的價值準則，并與人類社會最低限度的價值觀念保持一致。商事登記法律制度亦然。
2.1效率價值
在法律上，效率被解釋為通過對某些行為的規制，限制一些自由，從而獲得更大的自由，使法律關系和法律行為流轉快速化，以實現最大價值的目標追求。我們知道，營利性是商法的核心理念，商法的終極性價值是實現商主體的營利，進而實現整個社會的經濟效益。對于商主體來說，只有在較短的交易周期內，實現交易次數的增多、交易成本的降低，即只有在交易迅捷的情況下，商主體才能實現自身的營利。
商事登記作為交易的前置程序，必然在制度設計上體現效率這一商法的價值。從社會整體角度來看，商事登記并沒有增大商主體的交易成本。商事主體設定、出資履行、組織變更合并、增資減資以及解散等方面信息的登記和公告，是有助于相關交易主體便利地獲取交易信息，從而大大降低交易主體獲取信息的成本支出，也為商事主體迅速作出交易決策、降低交易風險創造了條件。各國的商事登記制度無不體現出效率這一價值取向。例如法國《關于商事及登記的法令》中規定：法院書記官在收到申請的5個工作日內應進行登記。這種具有確定性的時間標準無疑是有利于保護商事交易的效率。瑞士、比利時等國的形式審查主義，也完全符合商事效率原則。因此，商事登記法律制度通過公權力強制性的限制，有效防止在“自由竟爭”中由于商人的逐利本性而可能引致的信息披露的缺失性與虛假性，從而不僅在局部上保證了市場秩序的穩定，也為整個社會商事交易效率的提高提供了基礎保障。
2.2安全價值
安全是人類所需要的社會性狀，當然也是法律所追求的一種價值。“商事交易，固貴敏捷，尤須注意安全，如果只圖敏捷，而不求安全，則今日所為的交易，明日即可能發生問題，甚至于遭受意外的損害。”商事登記法律制度中的登記、公示、外觀主義、嚴格責任主義等都是確認交易順利、安全、可靠的基本原則之一。各國商事登記制度通常以強行法規范規定商事登記為一種要式法律行為，要求商事主體必須以書面的形式和法定的格式將商事經營的內容和事項登記注冊，使交易相對人對商事主體的情況有所了解，提高交易的安全性。
效率與安全都是商事登記法律制度所追求的價值，但這兩者常常發生矛盾，但正如前述，法律在反映社會生活的同時，還必須按照一定的理想模式來塑造社會生活，反映立法者、執法者及守法者期望追求的價值目標，當法律所追求的多個價值目標出現矛盾時必須作出最終的選擇。但從效率與安全這兩個價值目標來說，在兼顧安全價值的前提下，安全因服從于效率，以實現商主體商事交易營利性的終極目標。
3商事登記法律制度若干問題的思考
3.1商事登記中主體資格與營業資格分合問題
關于商事主體資格和經營資格的分合問題，如今主要有兩種立法例：“統一主義”和“分離主義”。前者是指商事主體資格的證明和營業能力的證明合二為一的立法模型，而后者是指將核準登記視為商主體取得主體資格的程序，而營業執照的簽發作為取得營業資格的程序，同時建立兩個相對獨立的證明體系。我國《公司登記管理條例》和《企業法人登記管理條例》第3條均規定，“經登記主管機關審核，準予登記注冊的，領取《企業法人營業執照》，取得法人資格”。可見，營業執照的頒布被賦予了雙重功能：即證明企業主體資格的取得和營業資格的取得。但這種做法在理論和實踐中都是不可取的。
（1）按照現代商法理念，核準是登記機關依法對商事主體資格合法性予以確認的程序，營業登記是企業在獲得商事主體資格后，要進入特定領域從事經營活動時必須向主管機關提出申請，獲取營業上的許可的程序。對于商主體資格的取得問題，雖然各國對取得的標準不同，但都認為商主體必須經過登記才能具備主體資格，在取得主體資格之后尚不具備經營資格之前，商主體已經是合格的民事主體，而在取得了營業資格之后，商主體除了能夠享受普通民事主體所能夠享有的權利，還能夠從事那些只有商主體才能夠從事的活動。因此，如按我國的規定，商主體在核準登記之后，沒有領取營業執照就將被視為沒有取得民事主體資格，那么登記的意義將不復存在。
（2）企業被吊銷營業執照時，由于主體資格依附于營業執照，主體資格也就隨之消滅，那么處于清算階段的企業就不能再認為是法人了，也就不能以企業財產對外承擔責任，民事訴訟資格也相應地消滅，相對人也只能對企業的開辦者或者股東提訟。按我國的相關規定理應做這一理解，但這卻恰恰與我國實踐做法相矛盾。
從本質上說，核準登記與注銷登記都旨在解決某一私法組織的主體資格問題，屬于私法范疇較為適宜。而營業執照在法律意義上是一種準入制度，是國家通過實施各種法律和規章制度對商市場開放程度的一種宏觀的掌握和控制，體現出很強的公法性。因此，商事登記的立法指導思想應該從商事登記由統一主義走向分離主義。任何商事主體都具有營業資格和主體資格，有主體資格并不必然具備營業資格，喪失營業資格并不必然喪失主體資格。
3.2不實登記效力問題
不實登記是指商事登記中登記與事實不符的情況下登記事項是否具有對抗第三人的普遍效力。日本《商法典》第十四條規定：因故意或過失而登記不實事項者，不得以該事項的不實對抗善意第三人。德國《商法典》第十五條第三款規定：對應登記的事實已經進行不正確公告的，第三人可以對在其事務上應對此種事實進行登記的人援用已經公告的事實，但第三人明知不正確的，不在此限。從德日等國商法典可以看出，對于不實登記，原則上不實部分不能對第三人產生對抗效力，但對善意第三人也作了例外規定。事實上，這是商事交易外觀主義的立法反映。依外觀主義，一個法律行為一旦作出以后，為了交易的安全原則上不允許撤銷。在商事登記中，商主體進行了商事登記并作了相應公告之后，對于登記和公告反映出來的事項和內容是否存在，相對方很難知曉，而往往僅根據公告內容作出選擇。但正如前文所述，這里又涉及到商法對安全和效率價值的取舍問題。如果商法一味追求行為外觀主義而不注重行為人的真實意思，就很有可能極大損害善意第三人的利益。因此，對第三人而言，各國都區分了善意和惡意，規定不實登記對善意第三人有利時，不作對第三人不利的解釋，但惡意第三人并不能享有這一優待。
3.3商事登記豁免問題
何謂商事登記豁免，學界并沒有嚴格的定義，主要是指對哪些主體，哪些行為要進行商事登記，這就涉及到對商事主體的確認標準。由于各國的歷史傳統、商業習慣等的不同，采取的標準也不相同，但行為標準和職業標準則時各國都承認的。所謂行為標準，也即營利標準，主要包括目的的營利性、行為的有償性、受益和盈利的分配性三方面；所謂職業標準是指商事主體持續的或反復的從事營利，并以從事該行為為業，偶爾的經營行為，不是商法上的經營行為。因此，很多國家對必須履行登記的商人做了一些限定。日本《商法典》第八條規定：本法中有關商業登記、商號及商業賬簿的規定，不適用于小商人。德國《商法典》也同樣規定了一些豁免登記的對象，主要包括：任意商人（從事農業、林業及其從屬業的經營者，以及小商人）以及自由登記商人（包括律師、會計師等）。我國臺灣地區則對沿門沿街叫賣者、于市場外設攤營業者、農林、漁、牧業者、家庭手工業者、由主管機關所定的小規模營業者免于商事登記。
從我國目前的情況來看，國家工商行政管理總局2005年頒發的《個體工商戶分層分類登記管理辦法》第十六條指出：“工商行政管理機關依照國家有關政策法規對農村流動小商小販免予工商登記，對農民在集貿市場或者地方人民政府指定區域內銷售自產農副產品免予工商登記。”這樣的規定在現階段具有合理性。對流動小商小販以及指定區域內銷售自產農副產品的農民強制規定履行登記程序、同時進行實質審查，顯然不符合實際。
參考文獻
［1］張民安，龔賽紅.商法總則［M］.廣州：中山大學出版社，2004.
不同劃分標準之間存在交叉，如可控因素既包括有形因素，也包括無形因素。實際上，海上執法的本質在于通過強制手段協調人類海洋活動之間以及人類海洋活動與自然環境之間的矛盾與沖突。據此，按照人類社會與自然關系角度劃分影響因素，能較好地反映影響海上執法的不同方面;同時，鑒于海上執法以國家為單位開展，該劃分方法也能夠更好地保持國家之間的可比性。進一步來看，從人類社會與自然關系角度，可以將影響一國海上執法活動開展的各種因素劃分為經濟社會因素與自然環境因素，其中經濟社會因素是指對海上執法活動開展擁有影響的社會物質和精神條件，涉及一國的整個社會經濟文化體系，包括政治制度、經濟特性、文化特性和科技特性等因素;自然環境因素是指能夠影響到海上執法開展的天然形成的客觀物質條件，包括自然地理、自然資源等因素。上述的經濟社會因素，主要反映國家海上執法活動所涉及的人文環境，范圍廣、內涵復雜，并且國家之間的差異難以衡量，如美國與英國的政治制度和文化特性的差異;同時，一些經濟社會因素本身的界定就較為模糊，如一國科技水平的高低常用定性方法來衡量，主觀性較強。相比之下，自然因素作為影響海上執法的重要方面，可以用來刻畫海上執法活動的自然環境，具有客觀實在性，容易進行量化分析與比較。鑒于此，本文重點針對自然環境因素進行探討(見表2)。由上表可知，影響國家海上執法活動開展的自然環境因素包括自然地理和自然資源兩大因素，前者主要包括國家空間區位和所處海域水文氣象等，后者主要包括海岸線、海島、管轄海域、海洋資源等。其中，空間區位是指一國在地球表面所處的具置及與其他國家的空間相對位置關系，并不涉及國家間的政治經濟聯系。鑒于自然因素具有地域差別性，并且大都非人力所能控制，故此一國在開展海上執法活動時，必須充分考慮相關自然因素的影響，因地制宜，才能達到海上執法的目標效果。
二、海上執法的自然因素影響解析
如前所述，海上執法開展于特定的自然環境之下，受到多種自然因素的影響，并且不同自然因素對于海上執法的具體影響程度不同，因此有必要分別針對各種因素進行細化分析，并探究其對海上執法的影響。
2.1自然地理因素自然地理因素是指地理位置以及與此相關的各種自然條件，影響海上執法開展的自然地理因素主要包括空間區位、水文氣象等。(1)空間區位空間區位是指一國在地球所處的具置以及同其他國家間的空間關系，可用其所跨經緯度范圍、瀕臨海域、接壤國家等進行精確刻畫。第一，不同經緯度范圍對應不同的氣候類型，如印度尼西亞位于東經96°～140°、南緯12°～7°之間，主要氣候類型是熱帶雨林氣候;俄羅斯位于北緯40°～80°之間，主要氣候類型是亞寒帶針葉林氣候與極地氣候。經緯度不僅直接影響海上執法的開展，還通過影響其他涉海活動間接地影響海上執法。如俄羅斯氣候寒冷，冬季漫長，不利于開展海上執法;但同時惡劣的氣候條件也降低了海上走私、偷渡等犯罪的發案率，降低了海上執法的復雜性。第二，瀕臨海域類型可劃分為瀕臨邊緣海與瀕臨大洋兩種。國家間的海洋權益糾紛主要集中于邊緣海，如我國與日本在東海、與東南亞相關國家在南海的劃界糾紛，澳大利亞與東帝汶關于帝汶海海域劃界糾紛等。相比之下，一側鄰近大洋的國家較少出現海洋權益糾紛，如日本的東向太平洋一側。因此，瀕臨邊緣海的國家，其海上執法的復雜性較高。第三，海向接壤國家是指與一國管轄海域邊界相連的國家。由于海洋的流動性和開放性，海向接壤國家間易產生海洋權益糾紛，尤其是海域劃界。全球大致存在376～400條潛在海域邊界，已經確權的僅占1/3。①以南海為例，我國南海諸島周邊主要國家有越南、菲律賓、馬來西亞、文萊、印度尼西亞等，各國在南海海域權益糾葛復雜，在進行海上執法時，相關事件極易升級為國際外交事件，甚至帶來區域和全球海洋格局的變化，需要格外審慎。因此，海向接壤國家數量多的國家，其海上執法國際性和復雜性較高。總的來說，空間區位對海上執法的影響主要體現在兩方面。一方面，空間區位決定一國管轄海域的氣候類型，氣候溫和的海域涉海活動比較容易，海上違法活動的發案率較高，海上執法任務較為繁重，要求海上執法隊伍具備較大的規模;氣候惡劣的海域違法活動相對較少，但海上執法活動的難度較大，對海上執法裝備性能與執法人員素質的要求較高。另一方面，空間區位決定一國瀕臨海域的類型與海向接壤國家的數量，瀕臨邊緣海或海向接壤國家多，較易與鄰國產生海洋權益糾紛，對海上執法隊伍的維權執法能力要求較高，需要有一支更強有力的海上執法隊伍。(2)水文氣象水文氣象是指國家所處海域相關的水文和氣象狀況，包括海域水溫、海況、海洋災害等因素。第一，海域水溫主要指海洋表層溫度。部分涉海產業對海域水溫要求較高，如近海旅游、漁業生產等。海域溫度過低的國家涉海活動相對較少，如加拿大北部瀕臨北冰洋，常年水溫在8℃以下，冰期在270天以上，嚴重影響海上旅游、漁業生產、航運等涉海活動的開展，降低了海上執法的復雜性。第二，海況是指風力作用下的海面外貌特征，對海上執法的影響具有兩面性。一方面，海況對船舶安全航行、飛機巡邏偵察等影響較大，海況差不利于海上執法的開展，并易引發海難，加大了海上執法的難度;另一方面，海況差的海域涉海活動較少，在一定程度上降低了海上執法的復雜性。第三，海洋災害包括強對流天氣、海霧、風暴潮、海冰、赤潮等。一方面，海洋災害不利于海上執法的開展，如在強對流天氣下，海上巡航的危險性會大大提升，進而提高海上執法的復雜性;另一方面，海洋災害對涉海活動的影響較大，如海霧、海冰極易造成海難事故，赤潮會導致海洋生物的大量死亡，給海洋漁業帶來毀滅性的打擊，從側面提高了海上執法的復雜性。一般而言，水文氣象不佳的國家涉海活動較少，但海上執法的危險性較高，不僅對海上執法裝備提出較高的要求，并且要求海上執法人員具備良好的應對海上突發事件的技能;水文氣象條件好的國家涉海活動較多，海上走私、偷渡等犯罪的發案率相對較高，通常需要配備較多的快艇、直升機等，以提高海上執法的靈活性與機動性，實現對海上違法活動的有效管控。
2．2自然資源因素自然資源是指天然存在并且有利用價值的自然物。影響海上執法開展的自然資源因素主要包括海岸、海域、海島、海洋資源等。(1)海岸及海岸線海岸是指鄰接海洋邊緣的陸地，是海洋和陸地相互接觸和相互作用的地帶，按照構成物質劃分為不同類型;海岸線是指陸地與海洋的交界線，包括海島海岸線與大陸海岸線，可用其形態和分布情況進行精確刻畫。第一，按照海岸的構成物質，可劃分為基巖海岸、平原海岸和生物海岸三種。生物海岸主要指珊瑚礁海岸和紅樹林海岸，涉海活動較為單一，海上執法以環境保護為主，專業性較強;平原海岸和基巖海岸附近涉海活動較多，包括海上旅游、漁業、航運等，海上執法需兼顧各方，綜合性較強。第二，海岸線形態主要包括海岸線的總長度和曲折程度。一方面，海岸線長的國家通常管轄海域面積較大，海上執法目標區域廣闊，提高了海上執法的難度;另一方面，海岸線曲折的國家，海灣、海島數量越多，近海深度越淺，適宜走私、偷渡、海盜等犯罪行為的開展，提高了海上執法的復雜性。如東南亞的菲律賓、印尼等國，海岸線曲折、海島及海灣眾多，走私和海盜活動猖獗，海上執法的復雜性較高。第三，一國海岸線的分布情況可分為連續分布、間斷分布兩種，連續分布如韓國、澳大利亞、印度等國，間斷分布如美國、法國、德國、西班牙等國。一般來說，海岸線連續分布的國家，海上執法力量資源分布較為緊密，易于集結機動，能夠有效應對大型突發事件;海岸線間斷分布的國家，海上執法力量資源分散，如美國海上執法力量資源分散于東海岸和西海岸，不易進行集結，海上執法的靈活性受限。通常情況下，生物海岸附近海域的執法要求執法人員具備較高的環保專業素養，并相應配備專業化的環保設備;平原海岸和基巖海岸附近海域的執法則對執法人員的綜合素養要求較高。海岸線長的國家，海上執法目標區域廣闊，相關執法裝備(船舶、飛機)應具備較好的續航能力，以實現全覆蓋;海岸線曲折程度高的國家，應配備較多的快艇與直升機，保證海上執法具備較高的機動性與靈活性，以有效打擊相關違法行為。海岸線間斷分布的國家，應建立完善的高層協調機制，以克服執法力量資源分散、不易集結的缺點。(2)管轄海域一國管轄海域包括領海、毗連區、專屬經濟區和部分國際海底區域等，不同區域的國家權利不同，從領海基線向外依次是領海、毗連區、專屬經濟區(見圖1)。第一，國家在本國管轄海域內享有管控違法行為、開發相關資源等諸多權利(見表3)，因此各國均十分重視對本國管轄海域的劃界。如韓國和日本在1996年領海及毗連區法公布后，均主張更寬泛的基線制度，以擴大本國管轄海域面積，攫取更多的海洋利益。就海上執法而言，管轄海域面積大的國家，涉海活動較多，海上執法的全面覆蓋較為困難，提高了海上執法難度。第二，由于一國在不同海域(領海、毗連區、專屬經濟區)的權利不同，海上執法的側重點也有所差異。由上表可知，從領海到專屬經濟區，國家海上執法職能逐漸趨于專業化。換言之，領海和毗連區面積比重大的國家，海上執法綜合性較強，如地中海沿岸的非洲國家;專屬經濟區面積比重大的國家，海上執法專業性和國際性較強，如日本和新西蘭等國。需要指出的是，管轄海域較大的國家，應兼顧海上執法的全面性、機動性與靈活性，海上執法隊伍不僅要配備續航能力高的大型艦艇與固定翼飛機，也應配備一定數量的快艇與直升機;專屬經濟區面積比重大的國家，應注重對執法隊伍海洋維權能力的培養，建立完善的定期維權巡航制度，以使本國在專屬經濟區的權利能夠得到充分保障。(3)海島海島是指四面環水、時高于水面的陸地區域，其數量、到陸岸距離和空間分布形態對海上執法具有重要影響。第一，海島數量影響海上執法目標空間區域的范圍。海島作為海上活動的重要載體，本身就是海上執法的主要目標區域之一。同時，海島直接影響一國管轄海域的面積，部分近岸海島作為領海基點，是計算一國管轄海域的起始點;邊遠海島周圍12海里屬于一國領海，并擁有200海里的專屬經濟區。因此，海島數量多的國家，海上執法目標空間區域較為廣闊，提高了海上執法的難度。第二，按照海島到陸岸的距離，可劃分為近岸海島與邊遠海島兩種。一般來說，近岸海島的開發管理較為完善，相關執法活動較易開展;邊遠海島由于離陸岸較遠，對執法船舶的續航能力與抗風浪能力要求較高，不易實現常規化監管，如我國南海諸島遠離陸岸，最南的曾母暗沙到海南島直線距離1600千米，很難實現海上執法的全面覆蓋，海上執法難度增大。第三，海島的空間分布形態可分為集中分布與離散分布兩種。集中連片分布的海島較易實現統一管理，降低海上執法的難度;零星離散分布的海島涉及海域廣闊，如馬來群島有大小島嶼兩萬多個，涉及海域東西寬4500千米，南北長3500千米，如此廣闊的分布范圍提高了相關國家海上執法的難度，且易誘發海上非法行為，加大了海上執法的復雜性。簡言之，海島數量多、離陸較遠、分布離散的國家，海上執法目標空間區域較為廣闊，在保證海上執法的全面性、機動性與靈活性的同時，應注重對邊遠島礁的經濟建設和國防建設，有針對性地為海上執法隊伍配備監控設備和攜帶輕型武器的直升機、中小型無人機，以實現對邊遠海島周邊大面積海域的有效監控。(4)海洋資源海洋資源是指形成和存在于海水、海洋中的資源，主要包括生物資源、能源資源、化學資源和空間資源等，其蘊藏量、分布形態及地點和流動性對海上執法具有重要影響。第一，海洋資源蘊藏量對海上執法的影響主要體現在以下兩方面。一方面，海洋資源是各國海上執法機構監管和保護的主要對象之一，海洋資源蘊藏量大的國家，通常海上執法的難度較大;另一方面，海洋資源豐富的海域承載力較高，涉海活動較多，提升了海上執法的復雜性。如秘魯附近海域漁業資源豐富，非法捕撈活動頻繁，秘魯海岸警衛隊與國家警察局長期合作，征募人手監視并鼓勵非法捕撈線報，以便海岸警衛隊抓捕非法人員。第二，海洋資源的分布形態與地點對海上執法具有重大影響。一方面，海洋資源集中于同一海域的國家較易實現對相關資源的全面保護和監管，如英國雖然管轄海域面積廣闊，但其海洋油氣資源主要在北海，降低了海上執法的難度;另一方面，分布于專屬經濟區的海洋資源易受到鄰近國家的覬覦，引起海洋權益糾紛，提高了海上執法的復雜性，如在南海，中國主張管轄海域的油氣資源被掠奪，就屬于這種現象。第三，部分海洋資源具有流動性，較難實現監管與保護。一方面，海洋漁業資源的流動性，使得某些漁業資源成為幾個國家的共有資源，因此漁業資源的管理和保護往往要進行國際間和區域間合作，海上執法的國際性特征突出;另一方面，海洋流動性資源的開發也易引起相鄰國家間的沖突，如日韓漁業沖突，僅20世紀五六十年代就先后有328艘日本漁船、3929名日本漁民被韓扣留，44人喪生，而2000年以來日本也扣押了150余艘韓國漁船。大體上，海洋資源蘊藏量較大或分布分散的國家，為實現對特定資源的有效保護與監管，不僅要求擁有一定規模的專業執法隊伍，并且需要海上執法人員具備較高的專業素養;對于海洋資源密布的專屬經濟區海域，應在定期維權巡航中給予重點關照;流動性海洋資源豐富的國家，對海上執法的機動性與靈活性要求較高，并且需要根據相關資源的流動特征，有針對性地開展海上巡航。
三、海上執法的自然環境評價分析
各種自然因素構成海上執法開展的基礎背景，并對海上執法產生了復雜影響，進而對海上執法力量建設提出不同的具體要求。海上執法的自然環境評價應充分考慮這種復雜性，以達到對海上執法自然環境的客觀映射甚至再現。
3．1自然環境對海上執法影響的復雜性自然環境對海上執法的影響是一個不斷變化的過程，同時自然環境內部各因素也并非完全割裂，而是存在著各種各樣的聯系，構成了復雜的“海上執法—自然環境”系統，故此必須辯證地看待自然環境對海上執法的影響。首先，自然環境對海上執法的影響具有多面性。一方面，海上執法作為人類涉海活動的一種，它的展開不可避免地受到自然環境的影響，惡劣自然環境下的海上執法必將受到限制;另一方面，自然環境通過影響海上執法的客體，進而對海上執法產生間接影響，譬如良好自然環境下的涉海活動增多，提高了海上執法的復雜性。其次，不同自然因素對海上執法的影響具有關聯性(見圖2)。不同自然因素對海上執法的具體影響既有不同，各種自然因素之間又并非完全割裂。例如，海岸線長度和曲折度影響一國領海基線的劃定，進而影響一國管轄海域的面積;海島附近海域往往蘊藏著豐富的礦藏，影響一國海洋資源總量的大小，等等。再次，自然環境對海上執法的影響兼有靜態性和長時效的特點。一方面，自然環境具備相對的時空穩定性，短時期內變化較小，對海上執法的影響呈現靜態性。雖然部分自然因素呈現一定的變動性，但變化幅度不大，對海上執法的影響較小。如以港口、鹽場建設等人類活動以及河口淤積等自然作用的影響為例，我國山東省海岸線總長度2598．01千米，年均增長約7．16千米，變化幅度僅為0．27%。①另一方面，多數自然因素的變化具有不可逆性，一旦發生變化則很難恢復原狀，尤其是海洋是不可再生資源，一經利用即在相當時期內不能再生，對海上執法的影響具有長時效的特點。最后，自然環境對海上執法活動的影響程度隨著社會經濟的發展而有所變化，且不同自然因素的變化趨勢與程度不同。一方面，隨著社會經濟和科技水平的不斷提高，人類擺脫自然因素限制的能動性逐漸增強，部分自然因素的影響趨弱，如隨著造船技術的提升，海上巡航執法受惡劣天氣的影響程度逐漸降低;另一方面，經濟社會和科技的發展能夠增強部分自然因素對海上執法的影響，如隨著經濟社會與科技發展，從海洋中開采或提取某種資源變得有利可圖和技術可行之時，就會增加相關涉海活動，海洋資源對海上執法的影響也隨之加大。總的來說，“海上執法—自然環境”系統是一個復雜巨系統，各自然因素對海上執法的影響具有多面性、關聯性、靜態性、長時效等特點。在針對某一國家進行海上執法的自然環境分析時，需要兼顧全面性與針對性，以真實地反映自然環境對海上執法的影響。
3．2海上執法的自然環境評價指標體系海上執法作為人類涉海活動的一種，不可避免地受到自然環境的影響。海上執法自然環境評價指標體系作為海上執法自然環境的客觀映射甚至再現，應具體而真實地反映自然環境對海上執法投入、執法難度、執法發展方向等重要層面的影響。鑒于此，海上執法自然環境評價指標體系的構建，一方面要遵循構建指標體系的一般原則，即滿足科學性、全面性、合理性和易得性等;另一方面，該指標體系構建應以影響海上執法的重要自然因素為主線，在精簡、不重疊的基礎上，真實再現自然環境對海上執法影響的復雜性。海洋油氣資源和漁業資源的總量及其分布情況作為基本出發點。一方面，油氣資源與漁業資源是最重要的海洋資源。世界水產品的85%左右產于海洋;海底石油可采儲量1350億噸，占全球總量45%;海洋天然氣儲量140億立方米，占全球總量50%以上。另一方面，這兩種資源的典型性強，油氣資源不可再生，其開發需要一定技術支持，且易引起海洋環境污染和鄰國間海洋權益糾紛;漁業資源具備流動性，其開發和保護往往需要國際間的合作。眾所周知，人類社會與自然環境是相互依存、融為一體的，很多因素其實是兩者交匯融合的共同結果，如海域劃界糾紛、海域承載力及其繁忙程度等，既涉及自然因素，又涉及經濟社會因素。同時，海上執法自然環境內部諸因素之間又存在復雜的關系。從這個龐大復雜的“人類社會—自然環境”系統中，厘清各自然因素對海上執法影響并建立科學的指標體系是十分困難的。為保證各指標的獨立性、客觀性以及指標體系的全面性，上述指標體系在構建過程中，需從自然環境角度出發，考慮海上執法的主要自然影響因素，采用大量的定量指標和相對指標，在保證真實性和客觀性的同時，利用相對指標信息量大的特點，確保指標體系具備較好的涵蓋性和全面性。部分指標的計算方法及相關說明。需要強調的是，相對指標采用兩個有聯系的指標的比值來反映自然環境對海上執法的影響，把有關自然因素的絕對差異抽象化，可以彌補絕對指標的不足，更好地說明海上執法自然環境的內在結構特征，為深入分析自然環境對海上執法的影響提供依據，更有利于對海上執法自然環境的客觀重現。
四、結語
古往今來，人們對法律價值所包含的真諦，每個人所擁有的看法都存在著一定的差異，而國內國外的許多法學家也都各自有著不相同的探索。目前，公平、效率、安全和正義等這些方面是受到廣大學者一致認可的法律基本價值。這些方面所包含的法律價值已經基本滿足了絕大多數法學家所認同的法律價值觀念。不管是什么國家的法律，都是以表現出法律的有效價值作為其終極目的。然而，由于每個部門法都是不相同的，也就導致了構成法律價值范疇內的法律價值取向是不相同的，各自都有側重點。
二民商法與經濟法之公平、效率的價值
1民商法與經濟法公平的法律價值
因每個學者對法律的公平價值的理解都是各不相同的。所以，有的學者覺得正義就是代表著公平；也有學者覺得只有平等才符合公平的含義；另外，還有學者覺得，所謂的公平就是進行合理的分配正義。實際上，就算是相同的一個人，其在不相同的兩個時段內，對公平定義的理解都是有可能出現不相同結果的。著名的思想教育家馬克思曾在早前就指出：“古羅馬人與希臘人的公平就是認為奴隸制是公平的存在，而在1789年，因資產者認為的公平原則是要求去除封建制度，因此，永恒的公平都是會跟隨時間、地點改變的，也會因人而變化。”在現如今，公平在大多數的情況下，都是指權利與義務在社會和主體這兩者上的分配，進而讓社會的各方面利益都達到一種相對平衡的狀態。在法律的原則中公平價值得到了充分的體現，它并不是一個具體的規范存在，而是跟隨著法律的變動而不斷變換其定義，是一個道德的規范與原則的規范。
2民商法與經濟法效率的法律價值
法律是社會關系的主要體現，其能夠很好地處理好人們相互之間的各種矛盾，而這樣的社會關系與沖突，其最根本的所在就是人們利益的沖突體現。法律的作用就是運用一定的手段和方式將這些相互沖突的關系進行很好的平衡、協調，其運用的主要方法就是通過平衡相互沖突的利益來體現出法律的作用。思想家馬克思曾指出“每一個社會的經濟關系首先表現的都是利益”，也正是利益才能真正地做到把所有的社會人員之間相互連接起來，而法律則主要就是用來使這些不同利益能夠達到一個平衡的點。同時，法律也是保障社會凝聚力與有秩序的關鍵所在，其主要的方法就是讓所有沖突的利益得到平衡。這些利益主要包含了公共利益、社會利益和個人利益。因此，將個人所追求利益的行為合理化、社會化就是法律所存在最基本的作用，通過有規則和制度的方式將其規范起來，并且尊重其追求效率的本質，從而實現將個人行為提升到組織行為的目的。經過法律的手段，逐漸的將個人的努力不斷地引向一種社會的努力，也使得個人的效率更快地向著社會效率接近。
三民商法和經濟法在公平與效率的視角下價值取向比較
1法律價值取向的定義
當法律有著目的或為了達成一定社會效果的一個方向進行固定的運轉時，一般這就是通常人們所指的立法價值取向。什么是價值？價值就是滿足人類最基本的需求，而其反映的就是現實中的人為滿足特定的與客體之間屬性的特別關聯。而且，這樣的需求具有非常多的目標與層次。所以，價值取向就是在同一時間段內對不同的目標、不同的層次所存在的需求進行相應的選擇與取舍。一般情況下，正義、平等、效率以及自由等這幾個方面是人類在平常的生活中需求程度與愿望程度最高的。而身為法律外化形式的具體部門在處理這些事件時，大多是通過某些中介的途徑來體現出人的普通需求。
2民商法和經濟法在公平、效率的價值取向上的比較分析
2.1民商法和經濟法相同價值取向的分析
民商法和經濟法有著很多的價值取向都是一樣的。如在公平價值的這一方面，民商法和經濟法都是調整經濟關系必不可少的兩個部門，更是保證市場交易公平的主要力量所在。其中，民商法實行的是高位公平的原則。將公平原則跟誠實信用原則進行比較，實際上，公平原則的內容豐富程度是要遠遠大于誠實信用原則的，因此，公平原則才是民商法真正精神中的精髓。在公平原則中，充分體現出了民商法的性質、任務與特征，同時還反映出了其追求的目的，民商法是執法的準繩，是民事立法的宗旨。準確來說，公平原則可以說是民商法的靈魂所在。而在經濟法中，還是有著大量將公平看作是經濟法價值原則的學者存在。從效率方面來說，民商法和經濟法的最終目的是完全一樣的，也就是指兩法在各項的制度設計上，都是間接或直接以實現社會利益和實現經濟人的利益為目的，以此來促進生產力，進而推動了整個社會的發展和進步。民商法就是由平等的角度出發，再合理地利用好個體財產的交易和公平的原則等來獲得相應的利益，當在商事的法律中時，就更加強調效益為上的原則；經濟法則是利用企業的微觀經濟效益與社會的宏觀經濟效益，來實現對整個社會的效益與公共利益的提高。所以不管是經濟個體法，還是宏觀經濟法或者是社會保障法和市場管理法，這兩者都是保障和促進社會整體利益的第一重點。
2.2民商法和經濟法不同價值取向的分析
但是，民商法與經濟法也存在著不同的價值取向。從大的方面來說，在整體價值的取向上，民商法是屬于私法，存在于個人角度的法；而經濟法則是屬于公私結合的第三法領域，是存在于整體社會角度的法。從細小的方面來說，在公平價值的取向上，兩法就有不同的取向：（1）民商法和經濟法在生產基礎上的不同。在民商法中公平生產就是指商品經濟的產物，經過剛開始的自由交換活動后，就逐漸地確立起了法律制度。因此，這時的公平主要強調的就是人們私權的保護。而經濟法的公平觀念，很多情況都是指在商品經濟的高度發達時發生市場失衡，也就導致了資本主義國家主動放棄“守護人”的角色，然后政府主動使用公共權力加入到市場中，以此來保證社會與整體的公平。（2）在公平原則上的不相同。民商法的公平原則中包括了平等的環境以及相同的起跑線，并可應用于所有的法律，而且得出的結果也都是相對的公正。（3）在公平實現的方法上的不相同。民商法主要是應用平等的原則，進而認同所有權的相應制度、私權保護以及契約自由等私法的制度，同時，還有原則對市場規則的限制以及公平交易的影響，最終建立好完善的公平保障與矯正機制。而經濟法則與民商法完全不相同，因為經濟法是直接通過國家政府來進行干預。其主要就是通過制定相應的準入制度、市場秩序以及宏觀調控等能夠讓社會利益逐漸走向公平。（4）兩法公平內容上的不相同。民商法的公平主要就是形式的公平、個人的公平與起點的公平等；然而經濟法強調結果的公平、社會整體的公平和實質的公平。
2.3民商法和經濟法在效率價值取向上的表現
民商法與經濟法在效率價值的取向上有著兩個方面的區別，首先，兩法在利益的強調上不同。民商法主要是以強調個體的經濟利益為重點，利用個體經濟效益的形式來推動整體經濟的向前發展；而經濟法則主要是強調整體的利益和社會的利益。其次，民商法和經濟法在效益與效率的關系上的不同。由于大多數人都是將效益看作是效率的低一層次，效益與效率又是有著整體與個體之分的存在。然而民商法保障的經濟人所具有的驅利性，就是低層次效益追求中最具有代表性的，更是個體的效益與效率。但是，其中的個體效益與效率的追求卻和整體的效益與效率沒有直接的聯系，整體也就不會隨著個體的增高而有所提高；而經濟法的效率價值取向則是直接的追求整體的效益與效率。
四結語
隨著我國改革開放的和人民生活水平的提高，人們越來越不滿足于只是吃飽、穿暖，而是向更高的目標邁進，房子成了人們渴求的目標。房地產業的發展給我國市場法制建設增加了新的，我國有關主管部門制定了一系列關于房地產開發經營交易的規章制度，可以說我國房地產的法制正在逐步完善。但是許多人在投資購買商品房之前對市場了解不深，缺乏房地產知識，加之商品房銷售管理辦法跟進的不及時，結果在購房中引起一連串的法律，許多問題逐步暴露出來，如虛假廣告、定金圈套、合同欺詐、一房多售、面積縮水、質量低劣、風險轉移、物業管理等問題時有發生。上述問題會給購房者帶來難以估量的經濟損失，因此，本文結合我國有關法律法規進行和，并指出對策和建議，以完善我國的商品房預售制度。
關鍵詞：預售制度商品房對策
隨著我國改革開放的發展和人民生活水平的提高，人們越來越不滿足于只是吃飽、穿暖，而是向更高的目標邁進，房子自然成了人們渴求的目標。房地產業的發展給我國市場經濟法制建設增加了新的內容，我國有關主管部門制定了一系列關于房地產開發經營交易的規章制度，可以說我國房地產的法制正在逐步完善。但是許多人在投資購買商品房之前對市場了解不深，缺乏房地產法律知識，加之商品房銷售管理辦法跟進的不及時，結果在購房中引起一連串的法律問題，許多問題逐步暴露出來，如虛假廣告、定金圈套、合同欺詐、一房多售、面積縮水、質量低劣、風險轉移、物業管理等問題時有發生。上述問題會給購房者帶來難以估量的經濟損失，因此，本文結合我國有關法律法規進行研究和分析，并指出對策和建議，以完善我國的商品房預售制度。
一、商品房預售制度對我國房地產市場發展的有利方面
1、1994年出臺的《城市房地產管理法》在各地經驗基礎上，建立了預售許可制度，并對預售條件、監管作出了原則性規定。各主要城市商品房預售比例普遍在80%以上，部分城市甚至達90%以上。商品房預售許可制度的確立，是與我國房地產市場發展進程緊密聯系的。長期以來，我國城鎮住房總量不足，商品房供不應求，加快建設、增加住房供應是客觀需要。商品房預售制加速了整個建設資金周轉，提高了資金使用效率，降低了資金使用成本。根據測算，以預售方式進行銷售的項目，比現售方式進行銷售的項目的開發動態回收周期約縮短10個月。
2、我國資本市場發展滯后，目前除銀行貸款外基本沒有其他可供選擇的融資方式，商品房預售實際上成為房地產開發融資的重要手段。據統計，目前開發資金來源中，約40%來源于預售獲得的資金。我國房地產市場新建住宅量大，我國房地產市場一直以增量市場為主，房地產開發項目大多是成片、滾動開發，在資本市場不發育的情況下，完全靠開發自有資金，是無法實施項目滾動開發的。目前預售價格較現售約低10%-15%。而一些購房者在接受調查時也表示，預售商品房相對于現售商品房有價格優勢，這也是預售制度為一部分消費者所接受的重要原因。
3、商品房預售制度是給成長中的房地產開發業予以扶持的一項政策，意在降低房地產行業的進入門檻，鼓勵更多企業進入房地產，以便保證的住房制度改革得以成功。可以說，近幾年來，正是得益于這一利好政策的支持，許多開發商從無到有迅速完成了資本原始積累，中國房地產市場也很快地得到繁榮。二、商品房預售對我國房地產市場發展的不利方面
1、預售合同的轉讓導致房價上漲，擾亂房地產市場秩序。
商品房預售合同是由房地產開發企業（預售方）與購房者（預購方）簽訂，由預購方先支付定金或預付款，預售方在合同約定時間內將建成的商品房所有權轉移給預購方的書面協議。商品房預售合同的轉讓是指在商品房預售以后，預購人將其預購的未竣工交付的預售商品房另行轉讓的行為，俗稱“炒樓花”。這種轉讓是商品房預購人將原預售合同的權利、義務轉讓給第三人，使第三人與預售人之間設立新的民事法律關系，而預售合同的內容不發生變化的轉讓形式。
近年來，隨著房產市場的發展，一股“炒房風”日漸興起，其中較為常見的是購房者將自己購買的預售商品房再轉讓，即我們通常所說的“炒樓花”，通過“一炒”、“二炒”，甚至“數炒”。某些商品房在竣工前可能就已經數易其主。
“炒樓花”可以使開發商更快的回籠資金、降低開發成本、減少投資風險，因此具有活躍市場的積極作用。但同時，由于具有很強的投機性，從而吸引了大批求利者進入市場，使得房價飛漲，極易形成“泡沫經濟”，并且最直接的損害房屋實際消費者的利益。面對居高不下的房價，許多購房者只有望洋興嘆！
理性的看待“炒樓花”行為在經濟上的積極、消極作用的同時，還應當關注其帶來的法律風險，這一點對于房屋消費者（最終的購房者）更具有現實意義。消費者在購買“樓花”時面臨以下兩種風險
第一、《城市房地產管理法》第45條雖然規定“商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規定。”但至今國務院關于此問題的規定一直未出臺，最高人民法院頒布的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋》對此問題也沒有涉及。
第二、即便承認樓花買賣的合法性，但單純的樓花買賣也很難對房產開發商產生約束力。由于商品房尚未竣工，所以，樓花出賣者所出賣的并非真正的房屋所有權，其轉手的只是商品房預售合同中請求房產商交付房屋的債權；另一方面，樓花出賣者在取得樓花時，往往只向開發商支付了部分房款，因此，在出賣樓花的同時必然將支付剩余房款的債務一并轉讓給房屋消費者。
根據我國《合同法》的規定，合同的債權債務一并轉讓給第三人的，應當經對方同意。也就是說買賣樓花必須經房產商同意，否則將對房產商不產生約束力！無形中消費者陷于被動地位，即使已向賣樓花者支付了部分房款，但是其購房者地位能否確立卻仍掌握在房產開發商手中。隨著近兩年房產市場的發展，法院受理的相關糾紛案件日益增多，其中就出現了利用“炒樓花”的上述風險進行惡性炒作。為獲取房價飛漲所帶來的利益，作為炒房者的房產中介與開發商相互勾結，開發商拒絕承認樓花買賣對自己的約束力，導致消費者面臨著已經支付房款而其購房者的地位卻無法得到承認的尷尬境地，而另一方面炒房者再以更高的價格進行炒賣。
開發商通過“炒樓花”來制造出樓市的虛假緊缺，借機囤積居奇抬高價格；用房屋面積縮水、建筑設計變更、環境描述浮夸等行為來侵犯購房者的權益；更有甚者，把已抵押的房屋再預售，把已預售的房屋再抵押，或者進行房屋重復預售，最后“攜款潛逃”時有出現消費者交清購房款后卻不能按期入住或者無法按時辦理房產證，甚至買的是無法交付的“爛尾樓盤”的現象。
另外預售商品房再轉讓過程中的差價對轉讓人有巨大的誘惑力，刺激著他們的投機心理。在房地產市場不健全的情況下，帶有投機性的"炒樓花"行為很可能導致房價上漲，擾亂房地產市場秩序，嚴重時還會產生"泡沫經濟"，整個國民經濟的發展。
2、預售資金的監管主體沒有確定，消費者的利益將得不到保護。
我國《房地產管理法》第四十四條第三款規定“商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設。”該法律條文籠統地規定了商品房預售資金的用途，但并沒有明確規定商品房預售資金監管的主體、監管范圍、監管權限、法律責任等。如果開發商將預售資金挪作他用，消費者的利益將得不到保護。因此，建立商品房預售資金的監管制度對于切實保護消費者利益和維護房地產市場秩序來說意義昭然。商品房預售資金的監管的關鍵是監管主體的確定問題。
商品房預售資金的監管的關鍵是監管主體的確定問題。在這里，兩個因素必須考慮，一個是專業技術問題；一個是法律責任問題。從專業技術因素上講，一方面預售資金的監管必須由具有具備建筑工程專業知識的機構進行，做到有效地防止發展商抽逃資金，以保證工程的順利完成。另一方面，預售商品房具有一定的融資的性質，對融通的資金的監管應該有具有相應知識能力的商業機構參與。例如，2002年8月開始實施的重慶市《市城鎮房地產交易管理條例》規定由工程監理機構和開設預售款用賬戶的商業銀行聯合對預售資金進行監管的新制度。這種做法是可以借鑒的。就監管主體而言，前者具有建筑工程專業上的權威性，能夠對工程質量和工程進度進行準確的判斷，避免發展商抽逃或挪用預售資金；后者是與商品房預售有直接聯系的金融機構，具有金融專業知識。銀行本來就通過商品房按揭貸款加入到開發商與購房者之間的房屋買賣關系，或者以其他貸款形式與開發商建立借貸合同關系。那么，銀行和購房者一樣非常關心著自己的資金的效率與安全，作為自身利益的最佳判斷者，銀行適宜作為商品房預售資金的監管主體。由以上兩者主體共同監管商品房預售資金，能切實保證工程進度，保護購房者的合法權益。
商品房預售資金的監管主要是針對房地產開發商違反誠實信用義務的非理性的投資行為（例如盲目追求規模效應將預售資金挪作一級市場投資或者其他項目投資使用），這些行為的后果往往會導致消費者交付了資金卻不能取得期待的房產權利。這種監管對象的重點是資質信用不高的開發商，對于資質信用良好的開發商自然沒有監管的必要。
監管者對商品房預售資金如果監管不力，可能會使預售款被開發商挪用、欺詐套取資金；如果管得過死、管得過細造成效率不高，可能影響項目開發進度和房地產開發商的正常運營，無疑對房地產業的發展將造成一定的負面影響。因此，在賦予監管者監管職權的時候，除了明確監管者的監管職權范圍和監管程序外，規定其相應的法律責任是相當必要的。如果因監管不當給購房者造成損失的，監管者及預售人應當承擔連帶賠償責任。賦予商品房購買人由于對監管單位的信賴造成損失而請求監管者承擔相應的民事賠償責任的權利，一方面可以敦促監管者認真履行監管職責，另一方面也在一定程度上劃定了商品房預售購房者的風險底線，有效地保護了購房者的期待的權利。同時我們可以借鑒香港的經驗，監管者即工程監理機構和開設預售款用賬戶的商業銀行應該購買責任保險，以便在發生過錯責任時作出賠償。這樣最大限度地防范了風險，保障了消費者的合法利益。對商品房預售資金監管不力嚴重地損害了購房者的利益，嚴重擾亂了房地產二級市場的秩序，已經成為困擾房地產業健康發展的一個嚴重問題。
3、商品房的預售款管理松散
采取預售商品房預先征收部分購房款的形式現已被各城市和許多房地產開發企業所采用。就預交購房款形式本身來講并無不當，但在實踐中目前仍存在許多問題。
主要表現在：首先，沒有法律程序作保障。雖然《房地產管理法》對預售商品房的條件及程序作了規定，但對預售款在什么時期征收、預收多少沒有統一規定，造成各房地產開發企業預售款收取混亂的情況。
有的開發經營單位在工程項目尚未明確批準或規劃方案尚未完全確定時就征收預售款，結果造成許多糾紛。其次，對預售款收取的額度缺乏控制，預售的收取往往隨心所欲，對預售款比例的確定缺乏性。有的開發經營企業在工程設計圖紙剛出來時就要求一次納全額購房款。
例如，某房地產開發集團在其已獲得土地使用權的一土地上擬建造別墅，在設計圖剛出來時就在報上刊登山莊設計立體照片預售廣告，首批推出的豪華別墅，以8折優惠承諾一次性預收全額購房款，4天之內銷售一空。第二輪9折優惠又緊接推出，但購買者到現場一看，還是無任何工程開展。由此可見，商品房的預售款的規范與管理是十分松散的。
而根據建設部的規定，預收商品房預售款，在房屋開工建設時不得超過40%，待建房工作量完成一半時再收至60%，到房屋封頂可收至95%，到房屋交付使用全部收取。
在房地產市場發展的初級階段，部分開發商存在自有資金不足，而為了盲目擴大追求規模，就會將其將預售房款挪作其他項目使用，或者欺詐消費者將已經預售的商品房再抵押給銀行。一旦發生資金周轉困難，或者開發難以繼續的狀況，開發商很可能卷款而逃，其結果就是形成“爛尾樓”而無法交付給購房者，或者由于標的物即商品房上的擔保物權致使無法交房、難以辦理產權證。
4、商品房預售市場的糾紛不斷暴露
由于商品房預售是一種新鮮事物，有關立法還不完善，一些開發商為了獲取暴利，故意作虛假承諾，利用立法的漏洞損害購買方或其它人第三者的利益，預購方又處于明顯弱勢地位。導致商品房預售市場的糾紛不斷暴露。其中比較常見的是標的瑕疵和交付不能或不能如期交付問題。我們認為，正確處理商品房預售合同糾紛，必須針對不同性質的糾紛采取不同的原則。
（一）標的瑕疵糾紛及其處理。標的瑕疵在商品房預售糾紛中占有相當比例，常見的標的權利瑕疵問題和質量瑕疵問題。標的權利瑕疵主要是抵押問題和權利證書，已經交付并辦理產權登記的房屋如果仍存在抵押，購房者可以要求開發商提供擔保或要求退房；已付清房款但沒有交付的，購買者可以要求開發商提供擔保；既未付清房款也未交付的，購買方在享有知情權的基礎上，與開發商協商解決。權利證書的取得，我國已有規定，不在贅述。質量瑕疵主要是指面積縮水、質量標準與宣傳不一致甚至不符合正常使用或個別地方正常使用等，筆者認為應加大質量保障的立法，確保購買者的利益。房屋縮水，司法解釋已有明確規定。對于存在質量瑕疵的預售房屋，司法解釋也作出了具體規定。如質量嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。但該規定，過于規范，不利于操作，仍須進一步明確嚴重影響正常居住使用的范圍。另外，筆者認為開發商售房過程中所作的承諾與實際不一致的，法律應規定開發商承擔支付房款20%以上違約金，因為在購房過程中，購房方一般處于弱勢地位，合同中一般對此違約沒有約定，同時有時該類違造成的損失難以，致使該類違約出現后，無法追究開發商的違約責任。如果由于開發商的虛假宣傳影響購房方購房意圖的，購房者可以要求解除合同和賠償損失，如開發商在出售某一棟房屋時，對購房方說，該房前面建一層門面房，某甲因看中該房前面視野好，于是購買二層商品房一套，后來，該開發商為賺取更多利潤，將一層門面房改為二層，此時甲有要求退房并要求開發商承擔賠償損失的責任。
（二）交付不能或不能如期交付糾紛及其處理。引起此類糾紛的原因具有多方面因素，有的因建房資金不到位，有的因預售方將已預售房屋轉賣而引起等。對于此類糾紛，2003年司法解釋規定了購房方催告權和解除合同權。筆者認為，從切實維護購買方的合法利益角度出發，開發商在催告后三個月內履行的，同時要承擔違約責任。如果預售方在經催告后三個月內仍不能履行的，購房方有選擇要求開發商繼續履行合同并承擔違約責任或解除合同并要求賠償損失（損失可比照房屋價格上漲或實際損失計算）的權利。對于延期履行合同，如果未約定違約金數額，可按照已付房款額比照銀行逾期還款罰息計算。
5、在預售制度中購房人承擔的風險
（一）施工人（或稱營造人、承包人）的建設工程價款的優先受償權及對建設工程之留置權的存在對購房人實現合同目的是一很大的風險。依合同法第286條之規定，發包人（即開發商）未按照約定支付價款（即工程款）的，施工人可以對營造物進行折款、拍賣并與發包人協議將該工程折價或拍賣之價款優先受償。此外，依合同法第287第、第264條之規定，施工人尚得享有留置權。這使購房人處于極為不利之地位。因為按照買賣關系，出賣人與賣受人雖已訂立商品房買賣合同，但買賣人并非當然取得買賣標的物之所有權，尚有待出賣人轉移作為買賣標的物之房屋所有權之行為。在未實施轉移前，開發商尚有標的物之所有權。在此情形下，施工人在完成一定工作后，固得有報酬取得請求權，而購房人在已付出絕大部分甚至全部購房款之后，尚不能取得房屋所有權，即使購房人有轉移所有權之請求權，根據《合同法》第二百八十六條規定發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。第二百六十四條定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權，但當事人另有約定的除外。故施工人之報酬請求權比之購房人之轉移所有權之請求權更有保障。由此可知，施工人之地位顯然優越于購房人。一旦開發商違約，施工人得行使建設工程價款之優先受償權或者行使留置權，這樣，遭受損害最大的，非購房人莫屬。
（二）房屋本身的合法性，有的單位為了獲利，將一些不合法的房屋進行預售，致使預購人購房后不能取得房地產權證件，上當受騙，因此預購人購買此類房屋時應特別注意
開發商在集體土地上建設的預售房，根據《中華人民共和國房地產管理法》等有關法律法規，國家禁止利用集體土地進行商品房的開發經營，集體土地只有轉為國有土地并經征用，開發商取得了國有土地使用權證才可用于商品房開發，因此，開發商在集體土地上建設的預售商品房，預購人不要購買。
非房地產開發建設、銷售的預售商品房。只有其具備房地產開發資格，領取營業執照的房地產開發企業，才可以開發建設和預售商品房。非房地產開發建設的房屋，并未在政府有關房屋土地管理部門備案，其銷售的房屋很可能會碰到諸如無法辦理權屬證書之類的事情。因此不要購買這樣的房屋。
（三）開發商隱瞞無開發資格或無商品房預售許可證銷售期房。一般而言，這種開發商本身的資質就差，且無誠信可言，這樣在預購人付了房款之后，一般無法取得預定的房屋，在合同被法院宣告為無效時只能拿回本金和同期銀行貸款利息。但可怕的是消費者在取得判決書上的權利之前，缺乏誠信的開發商早已將房款挪做他用或攜款躲避，最后判決書上的權利也無法變成現實。所以購房前一定要審查開發商的“五證”，主要包括有：土地使用權證；建設工程規劃許可證；建設用地規劃許可證；開工證；商品房銷（預）售許可證。這些證書是證明開發商、銷售商資格的關鍵憑證。如果沒有它們，預購人完全有權懷疑其身份是否合法，有權拒絕其提出的任何要求。消費者還須注意上述證明文件中的建設單位、項目、建筑面積是否前后一致，是否同與您簽約的商名稱一致。否則，我們就可能上當受騙，蒙受巨額財產損失，甚至背上沉重的法律包袱。
（四）開發商興建房屋時，得向銀行貸款。而一般銀行貸款須由貸款人提供擔保。倘開發商將預開發之“樓盤”設定抵押，則在開發商未按約定清償貸款時，銀行得依擔保法之規定實行抵押權。抵押權屬物權之范疇，其性質為絕對權；而買賣為債權之范疇，其性質為期待權。物權之效力應優于債權，即所謂物權優先。在二者發生沖突時，即銀行（擔保物權人）要實行抵押權時，購房人（一般債權人）取得所有權之期待，要讓步于抵押權。此于購房人而言，又是一種風險。
（五）如開發商破產，依破產法第34條、第31條、第37條之規定，破產費用應從破產財產中優先撥付；更依第28條2款之規定，已作為擔保物的財產不屬于破產財產。購房人只能作為一般債權人，在開發商撥付了破產費用及清償了有擔保的債權后，還須在清償了所欠職工工資和勞動保險費用、所欠稅款后方得按一定之比例得到部分清償。顯然，在開發商破產時，遭受損害最大者，亦為購房人。
購房人在商品房預售交易中權利義務失衡以及所承受之巨大風險之原因，就在于在此種交易中，購房人不能夠原始取得所購預售房的所有權。
三、完善我國房地產市場預售制度的對策
在預售制度中，交易標的有許多不確定因素，使預購人所面臨的風險要比現房買賣大得多。并且在預售合同的簽約機會上雙方力量也難均衡，基于對弱小消費者特別保護和維護秩序穩定的目的考慮。我國在預售制度建立健全方面應十分注意這一問題，盡量采取一些較為完善的措施。
1、嚴格把握房地產開發公司的成立條件，保證開發商資力雄厚、信譽良好。以確保房地產開發秩序的穩定，避免一些資信不良者隨意進行房地產開發。
2、指定地點集中交易，把預售房納入成品房一同管理，便于競價和消費者集中選擇。無論是成品還是半成品房，都會涉及到要實地察看，集中交易使消費者顯得更強大，也有利于防止國家稅收的偷逃
3、嚴格貫徹執行國家和地方政府關于房屋預售條件的規定，其目的與上者相同。要普通購房者去審查大量法律文件，既沒有必要也難于實現。建議由一個職能部門承擔，這既體現了人性化的要求，也是消費者的現實需要。當然，對售房者雖實行多部門立體審查，但消費者只需審查最終審批文件即可。
4、嚴格執行統一的預售合同登記監管措施，對不合乎法律，顯失公平的格式合同不予辦理登記，對開發商一房二賣的合同不予辦理登記。最好由一主管部門牽頭，制定強制性、帶有保底性和選擇性條款的合同，嚴格限制售方的格式合同。
5、加強房屋查驗和質量監督管理。建筑主管機關應加強工程施工管理，對于建筑工程必須查驗部分，應切實查驗是否合格。
6、加強對房屋預售廣告、宣傳的管理。房地產開發企業作商品房銷售廣告時，必須標明商品房預售證批準文號。未取得商品房預售證或未標明商品房預售許可證批準文號的，房地產開發企業不得作任何形式的商品房銷售廣告。商品房銷售廣告中關于房地產狀況的說明、示意應當真實、準確。依據《合同法》的規定，像其他商業廣告一樣，商品房銷售廣告屬于要約邀請，一般情況下沒有法律約束力。因此，購房人要得到商品房預售廣告中的種種許諾條件，應在簽約時將這些承諾的在預售合同的附件中明確約定，按規定開發商對此不得拒絕。
7、加強對預售資金的管理。《城市房地產管理法》第44條3款規定：商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設。但對于如何保證監督預售款項使用的問題尚無明確法律規定。筆者認為，應當指定或委托房產評估事務所或事務所或工程監理機構進行統一管理。消費者有權對資金的使用去向進行查詢，質疑。
8、嚴格控制預售合同的變更。已經預售的商品房，房地產開發企業因特殊原因需要變更商品房預售合同內容的，應當征得購房人同意，與購房人訂立預售合同變更協議，并報有關管理部門備案。房地產開發企業單方面變更商品房預售合同內容的，購房人有權解除商品房預售合同，并由房地產開發企業承擔違約責任。
9、建議規定最低信息透露制度，最大限度公開信息。有關房屋的合法性事項，開發商調整，有關房屋的優先受償權、限制抵押等關鍵信息必須公布。開發商往往以商業秘密為由，把本來應當告知消費者的內容故意隱瞞，比如開發商和承包商的關系，甚至惡意用已售房重復抵押，騙取銀行貸款。使有的家庭喪失了平生之所蓄，欲哭無淚。建議與房產有關的部門合署辦公，使所掌握的信息共享，并且把這些信息集中公布，供購房者參閱，防止消費者因信息獲知不夠或被誤導而做出錯誤決策。對各地段的地價、房屋的基本成本造價，公布一個指導性的價格，以防止房產開發商暴利，逃避稅收。
10、應當建立健全房屋中介品評制度，建立開發商的質量、信譽、價格，資質評比制度。便于普通消費者選擇決策。
資料：
1、《城市房地產管理法》1994年
①重視招標前期的準備工作，做好標底的編制工作。技術力量雄厚的單位，可以自行編制，并經過層層復核，嚴格把關，確保標底的準確性。技術力量不足的單位，可以委托有資質的造價咨詢機構，最好是委托兩家，背靠背編制。對于一些主要材料，應多方詢價，貨比三家，采用質優價廉的建筑材料。②重視招標書條款的制定，做到嚴謹、準確、全面。對合同文件及解釋順序，應有具體的闡述;對發包人派駐工程師的職責范圍、監理單位委派的工程師受發包人委托的職責及需要取得發包人的批準才能行使的職責、對承包人代表的職責范圍，應有具體約定;對建設過程中發包人應按約定的時間和要求完成的工作，如施工場地具備施工條件的要求及完成的時間、施工所需的水、電、電訊線路接至施工場地的時間、地點和供應要求，應有具體約定。③工程中標后，要及時簽訂工程施工合同。合同條款的簽訂應嚴謹、細致，工期應合理，盡量減少甲乙雙方責任不清日后扯皮的現象。以固定總價合同為例，合同價款中包含的風險范圍、風險費用的計算方法、風險范圍以內合同價款的調整方式，應有明確的規定，以免糾紛扯皮;對于因設計變更引起的工程量變化，要分清增減工程量在工程量清單之內還是清單之外，對其單價的確定做出具體規定;若材料發生變更，則應區分所變更的材料，是承包人投標文件中價格明細表中已有的材料還是承辦人價格明細表中沒有的材料，確定材料單價的計算方法;對于工程主要材料，如鋼材、水泥等價差的調整及計算方法，也應有具體約定。對于工程預付款及工程進度款支付方式、支付時間、支付金額，預付款扣回時間，也應有具體約定。為了保證合同的嚴謹細致，對建設工程施工合同的訂立，還應建立審閱會簽制度。層層把關，各盡其責。
(1)通過招投標形式確定完施工企業后，還要通過做好建筑工程材料的加工訂貨，合理控制工程變更，嚴格審查承包商的索賠要求，充分發揮監理對工程造價的作用等。為了防止施工企業在中標后利用設計變更提高造價，增加收入，要加強工程設計變更的管理。從設計變更范圍、提請變更的主體、變更程序、變更引起的價格調整、變更引起的工期調整等，都應該有詳細的約定。要明確各相關部門在簽辦工程設計變更時的責任。相關人員的分工必須明確，權利不宜過分集中，部門之間既要相互配合，又要相互制約。形成內部約束機制，防止虛假變更，避免資金流失。大部分工程變更都是和工程造價相聯系的，變更的內容越多，增加總造價的可能性也相應增加。因此，要盡量減少變更的產生。
(2)在施工階段，還應充分發揮監理對工程造價的作用。監理工程師為了取得目標控制的預期成果，需從多方面采取措施，其中經濟措施也是最基本的措施，如果沒有一定的經濟措施運用，建設監理工作缺乏權威，工程目標的實現也難以保證。所以對監理工程造價控制的切實授權即是監理工作有效開展的基礎條件，又符合建設單位(業主)追求投資效益最大化的根本利益。
(3)在工程竣工驗收后，工程造價管理的又一個重要環節是，合理地確定工程造價。處理好業主與承包商的利益分配問題。解決這一問題的關鍵是，做好工程結算的審核工作。首先在施工過程中就應該做好工程竣工結算相關資料的收集整理工作，如在施工過程中做好設計變更及工程量簽證資料的收集整理工作;二是核對施工單位是否按質按量完成合同約定的所有內容，設計變更及工程量簽證是否落到實處;設計變更及簽證手續是否齊全;核查施工合同是否明確，工期、質量、材料市場價、獎懲規定等有否具體訂明。只有吃透情況，才能遵循求實公正的原則，既按國家、省有關工程價管理的政策、法規等辦事，又從實際出發，把施工圖紙、施工方法及變更設計有機地結合起來，完整地體現在工程結算書中。
2商品房開發過程中應作好拆遷安置費用的控制
控制建設工程成本，還應做好拆遷安置費用的控制。在項目立項之后，業主要擇優選擇拆遷隊伍及時凍結建設用地范圍內的戶口，嚴格控制分戶，減少代征土地;增加城區居民外遷，按政策規定從嚴掌握征地拆遷各項費用的補償標準、被遷戶安置用房的面積，做好新區開發原有人員的安置工作。
3商品房開發過程中應作好貸款利息的控制
控制建設工程成本，還應做好貸款利息的控制。房地產企業融資渠道很多，其中之一就是銀行貸款，很多開發企業用以銀行貸款的方式進行融資，使有的企業的資產負債率在80%以上。使用貸款也使開發企業付出很高的代價，那就是貸款利息。有貸必有還，如何償還使付出的利息最少，資金成本最低，要根據投資期限的長短及資金回收的特點來選擇合適的還款方式，把企業資金的利息損失降低到最小。
4以人為本激流勇進
1.1工商行政管理執法手段弱化
在推進工商管理行政政執法現代化的過程中，一個比較明確的目標就是逐漸轉變政府職能，逐漸使全能政府成為有限政府，把政府管制變成政府管理。這一理念打破了傳統行政法制中我國政府職能無所不包的局面，為工商行政管理部門更好更有效地成為服務型行政部門起到了有力的推動作用。但是，現實中，過度簡化后的政府職能在現代社會日趨復雜的社會關系中并不能應對自如，作為行政機關，其執法手段有被一味弱化之嫌。我國的工商行政執法，由于相關制度不健全，公眾法律素質普遍不高，在行政機關沒有相應的強硬執法手段的情況下，毀滅證據、轉移財產、逃避制裁、抗拒處罰的情況時有發生，不考慮國情和實際，對行政執法手段一味弱化，必然導致執法的疲軟。我國在近年來不斷借鑒西方發達市場經濟國家的法律和文化，特別是對行政執法手段和執法保障的削弱，體現了西方立法技術中減弱國家干預，限制行政職權的理論。這為我國的法律制度盡快和國際接軌具有重要意義。但是在我國處于社會主義初級階段，市場經濟體制尚不完善，公眾的法律素質、執法環境和法律體系均不完善情況下，將西方經過幾百年的法制建設后才相對完善的執法制度，搬到市場經濟初級階段的中國，不可能帶來預期的效果。從歷史上看，只有《投機倒把行政處罰暫行條例》和《中華人民共和國企業法人登記管理條例》兩個行政法授權工商部門在監督檢查時可以行使凍結、劃撥、封存、暫扣等專項行政強制性手段。但是后來《商業銀行法》規定：只有法律規定凍結的才能凍結，沒有法律規定就不能凍結。這就致使工商管理部門在監督檢查時候常常處于尷尬處境，對某些違法經營行為心有余而力不足。在《反不正當競爭法》中賦予了工商部門主動監督檢查權、調查檢查權、強制措施權。可以對違法行為及物品加以限制，可責令被檢查的經營者說明商品來源時，相對人往往拒絕回答，要求其暫停銷售不得轉移時，相對人往往拒絕簽字，事后商品不知道去向。《反不正當競爭法》規定了監督檢查部門在調查取證中的詢問、查詢、復制、檢查等權力，但未明確授予查封、扣押財產等強制措施權。行政處罰權與行政強制執行權相分離，工商部門做出行政處罰決定后，不具備強制執行的權力，削弱了工商行政管理機關執法的嚴肅性、權威性，無形之中放縱和助長了違法經營行為。
1.2工商行政管理執法受地方保護主義干預嚴重
工商行政管理機關在行政執法過程中由于諸多原因，受到“地方保護主義”干預嚴重。“地方保護主義”是當今中國比較流行的一種風氣。雖然地方保護主義弊端重重，但在實踐操作中，但凡在任的地方官員，都會自覺不自覺地投入到地方保護的實際行動中。目前地方各級政府把發展作為第一要務，采取各種優惠政策，改善投資環境，吸引外來投資。地方保護主義者認為，工商行政管理對外來投資企業的檢查，對企業的違法行為的處罰，會影響投資人的積極性，破壞投資環境。一些地方政府甚至認為，發展是硬道理，只要有產值、有稅收，不管是什么企業都可以投資興辦，甚至不顧中央的政令，想方設法地變通處理，把一些對環境、資源破壞嚴重的項目都放行準辦。為此，他們認為工商行政管理是阻礙地方經濟發展的絆腳石，私自決定未經政府允許，工商行政管理部門一律不得到企業進行檢查和實施處罰，企業違法一般不罰或按下限處罰。
1.3工商行政管理行政指導作用沒有充分發揮
行政指導指的是行政主體在其職責任務和管轄的事務范圍內，為實現一定的行政目的，采用說服、教育、示范、勸告、告誡、鼓勵、建議、指示等不具有法律強制力的方法促使相對人為或不為一定行為的非強制。20世紀60年代以來，行政指導在實行市場經濟的國家就得到了越來越廣泛的運用，成為對傳統的行政執法的重要補充。
行政指導屬于不具備法律強制力的柔性行政行為，主要以示范、勸告、建議、鼓勵等非強制性方式，行政指導作為一種新型的行政手段，廣泛運用于各個行政領域，是市場經濟條件下政府施政的中心，在現代行政中具有重要地位。行政指導還屬于“積極行政”的范疇。古典市場經濟條件下的行政是消極行政，政府管得越少越好。由于社會經濟生活日益復雜化和多樣化，公益和私益需要兼顧，效率和公平要平衡，社會成本需要降低，社會福利需要增進，凡此種種都需要行政行為由消極轉為積極。現代社會生活需要行政指導以靈活多樣的方式，有效地對經營行為進行干預指導。工商行政部門隨著市場經濟的不斷深入，出現了各種新情況和新問題，有些復雜情況無論是行政立法還是人大立法都難以完全適應工商行政管理職能的客觀要求。這就需要工商行政管理部門在行政執法過程中，有針對性地給經營者下達提醒、建議、勸告、警示等“行政指導書”，幫助他們改善經營管理，改正不當行為，提高經濟效益。當然，行政機關應當嚴格監管市場主體，對違法者要依法予以懲處。通過嚴格的依法管理和執法，促使市場主體遵循法律道德，做到誠信經營。維護消費者利益。但真正有效的管理并不是一味的“管”。執法也不是單純的“執罰”。更主要的是根據具體情況實事求是的處理好市場行為中的一些具體問題。能給予經營者正確的指導，能促進法制社會的建設。工商行政管理部門作為服務型行政部門出現，應該借助他們對法律法規掌握理解的優勢，對市場主體多些耐心的疏導，善意的提醒，幫助他們少出問題，少走彎路，防患于未然，這樣同時也減輕了行政管理的任務。行政指導作為工商行政管理機關的行政方式，更多的應該以不自覺的方式被運用，但在我國實際中，這一先進理念的貫徹落實還有很大一段距離。行政指導的作用還遠未充分發揮。
2優化工商行政管理行政執法的對策
行政的法治化和現代化不是一蹴而就的，而是一個漫長而漸進的過程，工商行政管理的法治化之路也是如此。通過對我國工商行政管理行政執法的缺陷分析，立足我國工商行政管理法治建設的現狀，借鑒國外市場監管的先進經驗，現將對工商管理依法有效行政的建議提示如下。
第一，完善工商行政管理法制體系。
我國目前在政府職能地位和機構配置的法律依據存在有不便于操作，條文不細、規定過于原則，靈活性差等不足之處。完善工商行政管理法制體系，加強行政管理組織發建設，加強市場體系監管立法，解決各類市場監管無法運用工商行政管理綜合性職能，發揮職能合力作用迫在眉急。應該以《反不正當競爭法》、《反壟斷法》、《消費者權益保護法》和《合同法》等為重點，加快實施細則或單項配套法規的制定，解決工商行政基本法操作性不強的問題。加快舊法的修改完善步伐，解決掉新舊法規自相矛盾、執法依據不統一的問題。
第二，加強工商行政管理執法。
從上文分析，我們發現，工商行政管理執法存在很多缺陷。改進工商行政管理主要要加強化執法保障，改善執法環境、完善執法程序、加強行政指導等。
市場經濟發達國家對市場監督機構賦予了較強的執法手段，工商行政機關除在監督檢查時可以行使凍結、劃撥、封存、暫扣等專項強制手段和詢問、查詢、復制、檢查等權力外，可以明確授予查封、扣押財產等強制措施權，把行政處罰權與行政強制權結合起來，提高工商機關執法的權威和嚴肅性。
在改善執法環境方面，除了解決法規滯后和法規矛盾問題。要多加取得各級黨委政府的支持和理解。化解地方保護主義和工商行政管理之間的對立情緒矛盾。應該采取措施“對各級政府依法行政提出明確要求，要明確各級政府的責任。”國家要把依法行政和營造公平競爭的市場環境作為地方政府考核指標、公正評價政府的工作政績。要把維護市場秩序和經濟保障的責任落實到相關政府。工商行政管理機關也要按照轉變政府職能、建立服務型工商的要求，進一步規范執法行為。要通過自身行為的規范來贏得政府對執法工作的支持和理解。地方保護主義的主要目的是發展地方經濟。工商行政管理部門首先要支持地方經濟發展，樹立服務觀念。“運用工商行政管理職能，支持地方經濟發展的指導思想不能變；在地方黨委領導下的領導關系不能變；積極參與完成地方政府交辦的工作任務不能變；與地方黨委政領導的工作聯系職能和感情不能變”。
第三，加強行政指導。
行政指導不具備法制強制力，行政相對人是否接受行政指導，完全聽其自愿。但是工商行政管理部門可以通過比較具體的行政指導方案，達到行政指導的良好效果。可以從下面幾個方面著手規劃。第一，加強市場準入秩序行政指導，提升市場主體監管服務水平。第二，加強市場競爭秩序行政指導，提升公平交易執法水平。第三，加強市場交易秩序行政指導，提升維護消費者權益水平。第四，加強企業信用建設行政指導，提升信用監管服務水平。第五，加強知識產權保護行政指導，提升工商部門維護市場主體合法權益的水平。第六，加強處置市場突發事件行政指導。提升工商部門公共管理水平。
完善網絡購物零售商的規制,應從完善網絡購物零售交易制度、完善網絡購物零售監管體系、完善網絡購物交易信用評價體系、完善網絡購物零售交易糾紛調處機制等方面著手。
隨著我國互聯網技術的快速發展,網絡購物方式已經被越來越多的人所接受。據CNNIC統計數據顯示,截至2012年6月底,網絡購物用戶規模達到2.1億,網民使用率提升至39.0%,較2011年底用戶增長8.2%,有力地推動了網絡零售的高速增長。與此同時,消費者在網絡購物中合法權益受到侵害的實例也日益增多,如消費者的信息被泄露、隱私被侵害,經營者提供假冒偽劣商品、欺詐消費者等等。目前,我國還沒有專門調整網絡零售中交易商的法律法規,無法全面規制在網絡購物中出現的一些問題。因此,需要建立健全網絡零售方面的法律規范,規范網絡零售交易商的行為,確保網絡零售健康發展。
據中國互聯網絡信息中心的《第30次中國互聯網絡發展狀況調查統計報告》,從2011年開始,網絡購物的用戶增長逐漸平穩,未來網購市場規模的發展,將不僅依托于用戶規模的增長,還需要依靠消費深度不斷提升來驅動。網絡購物正逐漸成為人們的消費行為,成為新型的消費方式和經濟增長熱點之一,建立健全網絡購物方式下網絡零售交易商制度,有利于促進網絡消費經濟的進一步發展。
進入20世紀90年代后，跨國公司已經成為推動經濟全球化的重要力量，深刻地影響著世界經濟、政治和社會生活的發展變化。加強該領域的研究，對于推動我國跨國公司的發展，以及有效利用外資實現我國經濟的快速增長，都有著重要的理論和實際意義。
一、中國跨國公司發展的兩個階段
改革開放以來，中國的對外直接投資和中國跨國公司的發展，大致可以分為兩個階段：
1985年至2000年為第一階段。1985年中國企業投資興辦的境外企業數為180家，中方投資額為18億美元，2000年底累計中國境外企業為6296家，中方投資為763億美元，遍布160個國家和地區。起初的對外直接投資領域，主要集中在中餐館、承包工程、航空服務、工貿技貿，后涉及資源開發、工業生產、金融保險、咨詢服務等。這段時間的特點是：分布的地區廣，投資的行業多；與國外企業合資經營的多，獨資的少；非生產企業多(特別是貿易性企業)，生產性企業少；海外子公司新建的多，收購當地的少(發達國家占50％以上，我國只占22％)；小型的多，大型的少(中方投資在100萬美元以下的項目，占我國全部海外企業的90％以上)。其主要目的是：開拓國外市場；增加外匯收入；充分利用國際資源(資金、技術、管理)等。
2001年至2005年為第二階段。據商務部合作司境外投資企業處的統計，到2003年底，中國境外投資的企業為7470家，中方協議投資額為1143億美元。這個階段，我國企業的對外投資有了一些明顯的變化：
第一、對外直接投資的類型由貿易型轉為生產型。由于對外直接投資的主體由國有外貿企業及工貿公司為主，轉向生產制造企業的對外直接投資迅猛發展，引起對外直接投資類型的變化，家用電器、輕紡、石化等生產性企業的對外直接投資成為主體。
第二、對外直接投資規模由小變大。從1985年到2000年，我國對外直接投資額年均為497億美元。據有關資料稱，我國2000年對外直接投資為344億美元2004年為36億美元。在第一階段的初期，我國對外直接投資最大的一筆是1986年中國國際信托投資公司與中國有色金屬工業總公司合作對澳大利亞亞特蘭煉鋁廠的12億美元的投資，占總投資額的10％。2005年5月1日，聯想集團公布正式完成對IBM全球PC業務的收購，投資總金額為175億美元，其中現金45億美元，股票8億美元，承擔IBM5億美元的凈債務。
第三、對外直接投資方式由新建境外企業為主到大幅度增加收購境外現有企業。萬向集團2001年成功收購美國上市公司UAI，海爾集團2001年6月并購意大利邁尼蓋蒂公司下屬一家冰箱廠，2003年11月TCL宣布收購法國湯姆遜公司的電視機和DVD生產部門等等。
第四、對外直接投資領域在拓寬的同時，對資源、高科技領域的投資比較突出，中國企業對石油、電腦等企業的并購在國際上引起比較大的反響。
二、中國跨國公司發展的特點
同其他國家和地區比較，中國跨國公司的產生與發展具有以下特點：
(一)成長與發展的國內環境特殊。首先，中國跨國公司產生于世界上最大的發展中國家，是后發型跨國公司；其次，產生和成長于從計劃經濟向市場經濟過渡的經濟體制轉型時期，既得到了政府的有力支持又受到了一些非經濟因素的影響和制約；再次，中國的國內市場大，導致中國跨國公司的跨國程度相對較低一些；還有，由于企業自身情況差異較大，中國跨國公司在發展中創造出了多種模式，包括建立海外加工貿易投資模式、海外自主創牌投資模式、海外品牌并購投資模式、海外品牌輸出投資模式、海外資產并購模式、海外股權并購模式和海外研發投資模式等。
(二)企業自身條件有特殊性。第一，中國許多跨國企業開始走出去的時候，還沒有建立起現代企業制度；第二，中國企業是在幾乎沒有國際知名品牌的情況下開始走出去的，這點同其他國家跨國公司發展初期的情況有所不同；第三，中國跨國公司的成長并不是完全等到中國企業的國際競爭力很高以后才開始的，競爭力是走出去的基礎，但走出去也可以磨練提高競爭力；第四，到目前為止，走出去的主體主要是國有企業或國有控股企業。
(三)成長與發展的國際環境更困難。當前，外國跨國公司已經基本上控制了全球市場和全球資源，已經形成了既定的生產與營銷網絡，形成了即定的利益格局，中國跨國公司的成長需要打破原有的格局，因此將會遭遇到既得利益者的抵制甚至阻擋。這表明中國跨國公司成長所面對的挑戰比發達國家跨國公司成長時面對的要嚴峻。
(四)發展的速度相對較快。西方國家跨國公司的發展已經經歷了一二百年，而我們國家改革開放才25年，中國跨國公司的發展史大體也就這25年，客觀來講是比較快的。
三、中國企業如何“走出去”
(一)制定適合自己的國際化戰略
中國企業的發展很不平衡，與國外著名跨國公司相比差距很大，中國企業成長為跨國公司有很長的路要走，其中最重要的是研究制定和實施適合自己公司特點的國際化經營戰略，一般來講，中國企業的國際化經營要有三個步驟：
第一步是被動的學習，適應和謀生階段，這一階段的企業主要是迫于國內外市場競爭的壓力，引進國內的技術、資金、設備，接受跨國公司的訂單，直接或間接的出口，通過與國外公司的交流合作及競爭，企業既嘗到了“出口創匯”增加銷售和利潤的甜頭，也學到了一些國外公司先進的經驗，了解了國際市場信息和動態，增強了國際化經營的愿望。
第二步是積極走出去，主動出擊，參與國際競爭，這一階段的企業經過一定時期的學習、研究和適應階段，同時在第一步成長壯大的基礎上，通過對國際市場的了解和對自身比較優勢的認真研究，找到了直接走出去，利用全球的市場、資金、人才，直接主動參與國際競爭的切入點和最佳途徑。
第三步是實現完全意義上的跨國經營，在第二步取得成功并發展壯大的基礎上，企業綜合運用全球的市場資源、信息、技術和人才建立全球經營網絡，包括銷售、生產、制造、金融、研究、投資及運營管理等各個環節和系統，全面實現市場國際化，資源國際化，人才國際化，品牌國際化，研發國際劃，管理運營國際化。
(二)加強國際化經營人才的培養
企業的國際化，要求國際化的企業家人才。首先，人才培養市場化，有目的將人才在市場競爭環境下培養鍛煉，優秀的人才必須是駕馭國際國內市場的高手；其次，人才選拔市場化，面向社會在開放的人才市場環境下，公開招聘引進人才是企業選拔人才的重要途徑。同時在企業內部人才的選拔上，也要按照公開、公平競爭的市場原則，建立充滿活力的用人機制，第三，人才使用市場化，按市場經濟原則，建立必要的激勵約束機制是人盡其才的重要保障，既要事業留人，也要機制留人，使人才的貢獻與報酬緊密掛鉤，有獎有罰，優勝劣汰。
(三)加快創新提高企業核心競爭力
當前，提高企業核心競爭力的創新要注重解決好以下幾個方面的問題：
第一，企業競爭能力的提高既要注重有形資產方面的創新，又要注重無形資產方面的創新，特別是企業文化、經營理念，管理模式，激勵約束機制等無形方面的東西。創新目的和重點首先是如何調動人的積極性，用良好的企業文化和機制吸引人，留住人、激勵人、約束人。
第二，企業競爭力的提高首先要通過企業不斷的體制創新和管理創新來實現。企業為適應市場的競爭需要不斷地自我否定，通過改革改制來實現內部結構和人員的優化組合，事實上，核心競爭力本身就是包括企業自身的制度創新能力。
第三，企業核心競爭力的提高要“因企而宜”，不能照抄照搬搞創新。企業核心競爭力不是玄而又玄的東西，不同的企業又有不同的實際情況，不能盲目跟風，照抄照搬，創新的方案既要理論上可行，又要有可操作性，同時要符合企業實際情況。
第四，提高企業核心競爭力的創新是一個動態的過程。企業外部市場的變化和競爭對手水平的提高是一個動態發展的過程，因此，企業的創新就是無止境的，必須時時刻刻要有危機意識，不斷地自我更新和完善，以保持持久的競爭能力。
四、小結
加入WTO后，中國的經濟發展進入了一個新的階段，企業的經營環境更加復雜，競爭更加激烈。盡管中國的企業與國際著名跨國公司相比普遍存在著較大差距，但從很多企業通過改制上市后，不僅解決了企業長期發展所需的融資渠道，更重要的是轉換了企業的經營管理機制，企業運作正在朝規范化方向發展，這些公司應承擔著與國際著名跨國公司直接競爭的重任。為了迎接入世挑戰，抓住機遇，中國本土企業應堅決地實施“走出去”戰略，尋找跨國公司經營的最佳渠道和方式，最終發展成為立于世界經濟之林的中國跨國公司。
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