時間：2023-07-21 17:12:20
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教育規律是貫穿于教學活動中的客觀存在的,必然的,穩定的聯系,是客觀存在著的.。
教育原則不是教育規律。
1、在同樣的教學規律面前,提出了不同的教學原則。
2、由于對同一客觀的教學規律認識不同,因而提出的教學原則也不相同。
1.本規定中所稱的“普通工”，在建筑企業（包括各種工程隊、修建隊）是指從事挖土、擔土打夯、調制灰漿、篩洗砂石和搬運磚、瓦、木料、砂石、灰漿、鋼筋的工人，以及清理現場的工人等（“灰土工”是否包括在內，由各省、自治區、直轄市根據具體情況考慮確定）；在廠礦企業是指臨時招用的從事搬運原料、材料、成品、半成品的工人和清掃車間的工人等；在事業單位和國家機關是指臨時招用的從事簡單體力勞動的工人。
2.本規定所稱的“勤雜工”，是指在企業、事業、機關、團體中的勤務員、服務員和一般通訊員，不包括旅館、飯店、浴室等企業中從事營業工作的人員。
（二）關于普通工的工資標準
1.各省、自治區、直轄市人民委員會可以按照勞動力主要來源地區分別規定幾個工資標準，用人單位應該盡可能在同一地區招工。
2.普通工的收入與農民的收入作比較的時候，應該以建筑業普通工的三個等級中的二級工的工資標準與農民的收入作比較，以普通工的日工資標準乘以二十五天半作為普通工的月收入，以一個農民勞動力的全年收入除以十二個月作為農民的月收入。
3.普通工的工資標準，應該根據他們所擔負工作的勞動強度和熟練程度的不同而有所區別。
4.計算城鄉生活費，應該包括伙食費、住宿費、交通費、文娛費及因在建筑工地工作多耗用的鞋襪費。
5.普通工實行“新人新標準、老人老標準”，應該采用對于老工人補發新舊工資標準差額的辦法，以便實行計件工資制的單位可以統一按照新的工資標準規定計件單價。
6.家住城市的長期臨時普通工，應該按照“新人”待遇，執行新工資標準。
7.臨時普通工合同期滿續訂合同時，原則上應該執行新工資標準。如果遇有特殊情況，應該在符合暫行規定精神的前提下，由省、自治區、直轄市靈活掌握。
8.鐵路、交通部門的普通工同樣執行地方規定的工資標準。
9.廠礦企業的正式普通工的工資標準今后如何處理，另行研究。
（三）關于勤雜工的工資標準
1.勤雜工的工資等級一般以不超過四個等級為宜。
2.大、中、小城市之間和城鄉之間的勤雜工工資標準，應該有所差別。
[關鍵詞]：誠信原則、民事法律行為、不可分離性、外在形態
誠信原則與民事法律行為不可分離性是指行使權利和履行義務的一切法律行為均應遵循誠信原則，凡是存在著法律行為，①就應有誠信原則適用之必要，就應有誠信原則適用的范圍和空間。筆者試圖從歷史的角度通過對現代民法和傳統民法的比較研究，揭示現代民法中“誠信原則與民事法律行為不可分離性”這一命題。
筆者認為誠信原則與民事法律行為是否具有不可分離性，可以從以下幾個方面予以判斷：（1）誠信原則是否作為法典中價值目標選擇的重心；（2）是否通過成文法的形式明確揭示了誠信原則與民事法律行為不可分離性；（3）是否通過判例賦予法官自由裁量權；（4）是否建立了較為完善的誠信原則的基本規則體系。
一、法典中價值判斷和選擇重心論
縱觀各國近現代立法，筆者認為任何一部法典都是一定社會主體需要維持和保護的一定社會利益之體現，必然反映立法者對一定的價值目標的向往和追求，表達了立法者對其理想中所要建立的社會秩序和必須遵循的規則（即權利和義務、權力和責任的設定上）所進行的抉擇。但在同一部法典中往往并非僅一個價值目標，常常涉及著若干種價值目標互相作用，共同影響，如公平、正義、平等、自由、人權、誠信、效率等。這些不同價值目標在整個法律體系中具有不同的地位和層次，或為目的，或為手段。因此，在一部法典中，對這些不同的價值目標必須有一個重心予以判斷和把握，即以哪一個價值目標為主導，以此對整個法律規則加以設計，如果價值目標重心不明確，層次不清楚，往往所保護的利益和所設計的規則互相矛盾和沖突。這就是筆者所提出和理解的法典中價值選擇重心論。這是我們對誠信原則進行再認識的理論基礎。
有人認為誠信原則，在法國民法典中僅適用于合同的履行，在德國民法典中擴大到了債法領域。①其實這種見解并不妥當。因為在法國民法典第550條，德國民法典第892條、926條，第932條至第936條中同樣有善意占有、善意取得之規定，實際上就是誠信原則在物權法領域中適用規則的反映。事實上，傳統民法典與現代民法典的根本區別就在于其價值判斷的重心及誠信原則在該法典中的地位不同而矣。傳統民法以個人為本位，以私法自治為中心；現代民法以社會為本位，以私法自治和誠信原則并重為其價值選擇
二、誠信原則在近代民法典中的表達形式
（一）誠信原則在法國民法典中的表達形式。
從法國民法典的創立到德國民法典的制定為民法典的近代階段。在這一時期，誠信原則在法典中主要以具體規則為表達形式，法官不能以誠信為一般指導原則，不能享有自由裁量權，不能在司法活動中發揮自己的能動性和創造性。
法國民法典第1134條第一款、第三款規定：“依法成立的契約，對締結該契約的人，有相當于法律之效力。該契約應善意履行之”。該法第1135條規定：“契約不僅對其中所表述的事項具有約束力，而且對公平原則、習慣以及法律依其性質賦予債之全部結果具有約束力”。這兩條規定表明當事人之間依意思自治而訂立的契約如同法律一樣具有效力，僅要求契約應依善意履行，并受公平原則、習慣等約束。該法典第1109條和1117條規定了“因錯誤、脅迫或欺詐而訂立的契約并非當然無效”，只能依其有關章節規定的情形與方式，僅產生請求宣告無效或撤銷之訴權。該法典1147條規定：“凡債務人不能證明其不履行債務系由于有不能歸究于其本人的外來原因時，即使在其本人方面并無任何惡意，如有必要，均因其債務不履行，或者遲延履行而受判支付損害賠償。”該條規定了過錯推定責任規則。該法第1240條規定：“因占有債權的人（目前我國民法學界稱為債權占有人）善意為清償，清償有效；即使占有人此后被追奪占有，亦同。”該條規定了債務人向債權占有人善意清償的一般效力規則。以上為誠信-法國民法典中所稱的“善意”原則在契約法中的表達形式。而該法第550條：“占有人，在其并不了解轉移所有權證的證書有缺陷的情況下，依據該證書作為所有權人而占有其物時，為善意的占有?！斌w現了誠信原則在物權法中的規則性，雖然法國民法典并無物權和債權的明確區分。但該法典第5條明確規定：“禁止法官對其審理的案件以一般規則性籠統條款進行判決，”這不僅表明了誠信原則作為具體規則的適用范圍和效力極為有限，而且徹底否認了法官的自由裁量權。然而該法以“民事權利”為第一編，使整部法典堅持以“權利”為重心的基本指導原則。
法國民法典這種以個人主義為本位，以權利為中心，以私有制為核心，以私法自治（即意思自治）為主導，并弱化誠信原則的功能和作用的立法體系，其根本原因在于當時的政治、經濟、文化背景。[1]
（二）誠信原則在德國民法典中的表達形式。
與法國民法典相比，誠信原則在德國民法典中的地位有所提升，功能有所增強。首先極富抽象思維能力的德國人在法典中創立了誠信原則這一概念。正如徐國棟教授所指出：現代漢語中指稱誠信原則的詞語是德文指稱的直譯，即來源于德國民法典第242條中的Treu und Glaube（忠誠和相信）。而德文中的Treu und Glaube來源于古代德國商人為擔保交易安全所作的誓詞。在古代德國，常以In Treu （于誠實）或 Unter Treu（在誠實名義下）強制交易對方作誓。后來為了求得更加可靠，在誠實之外加Glaube（信用）二字，而以“于誠實信用”為誓辭，起確保履行契約義務的作用[2]
德國民法典第242條規定：“債務人有義務依誠實和信用，并參照交易習慣，履行給付?！奔磳⒄\信原則作為債的履行的一般原則。該法典第307條[3]還創立了締約過失責任規則。該法典第892條、第926條、第932條至936條、1208條規定了誠信原則在物權法中的基本規則，即動產（包括動產質權和權利質權）和不動產善意取得規則。該法典尤其是在第一編總則第三章“法律行為”中第117條［虛假行為］、第118條［缺乏真意］、第119條[因錯誤而撤銷]、第123條［因欺詐或者脅迫而撤銷］、138條[違反善良風俗的法律行為、高利貸][4]規定了違反誠信原則的一般行為之懲戒規則；而在157條規定了“應遵守誠實信用原則，并考慮交易習慣”對合同的解釋規則，并在該章第五節：“、全權”中的第164、166、169、179條確立了較為完善的誠信規則。該編第六章“權利的行使、自衛、自助”中第226條規定了禁止惡意規則，即“權利的行使不得以損害他人為目的?！贝四藱嗬男惺菇篂E用原則之淵源。盡管該法典在總則中對誠信原則有著一整套如此重要的調控體系，但德國人在該法典中所創立的最重要的概念，即“法律行為”概念，主要作為實現私法自治的法的手段。[5]
筆者認為：法律行為概念的實質在于法律行為與意思自治之不可分離性。
德國民法典在誠信原則的規定上，雖然與法國民法典相比，有了較大的發展，然而德國立法者對法官的權力仍然進行了嚴格的限制，并沒有賦予法官自由裁量權，仍然寄希望于法官借助于法典這部“優良的法律計算機”[6]處理所有案件。因此，德國民法典仍然以私法自治為基本
重心，同時為了結束當時普魯士王朝大小諸國分裂割據的混亂局面，以確立資本主義基本經濟和法律制度為使命。正如梅仲協先生在其《民法要義》中指出的，德國民法典的目的在于實現一個民族、一個國家、一個法律之統一。
因此，筆者認為德國人不僅創立了誠信原則之概念，推動了誠信原則在民法體系中的發展，而且揭示了法律行為與私法自治之不可分離性。這是德國人對民法學的最大貢獻。即德國民法典在形式上創立了民法典的現代模式，而在內容上標志著傳統民法理念（私法自治的價值重心）正向現代民法理念（以社會本位為主、以誠信原則為表現形式）發展和轉變。[7]
三、現代民法中誠信原則與民事法律行為之不可分離性
（一）誠信原則與民事法律行為不可分離性的法律依據或法律表達形式。
王澤鑒先生在其《民法總則》[8]中認為：“‘民法’總則編是建立在二個基本核心概念之上，一為權利（Subjektives Recht）；一為法律行為（Rechtsgeschaft）?；跈嗬M成權利體系，有權利主體、權利客體、權利行使等問題。法律行為乃權利得喪變更的法律事實，而以意思表示為要素。此種體系構成反映在總則的結構上……法律行為系私法學的最高成就。”但筆者認為，就現代民法而言，還有一個核心概念，那就是瑞士人在其民法典的“引言”[該法典第2條第（1）項]中所抽象和概括出的誠信原則，標志著具有實質意義的現代民法典的正式誕生。法國民法典以“權利”為中心，以私法自治為主導，構筑了一個私法自治的權利體系；德國民法典總結出私法自治需要通過法律行為制度來實現，即在民法典體系上抽象和概括出“法律行為”概念，但法律行為畢竟僅僅是實現私法自治的法的手段而已。權利如何變動？權利行使應遵循什么基本原則？引起權利變動的法律行為應做何基本要求？顯然光有意思自治原則是不行的，正如一匹脫僵的野馬，不受控制，難以駕馭，以致各種沖突和危機必然產生，最終將動搖和破壞私法自治的根基。由于法律行為乃權利主體之行為，指產生一定私法效果以意思表示為要素的一種法律事實，[9]其主觀方面以意思自治為原則，客觀上屬于具有一定法律效果的行為，而誠實信用，即以善意真誠的主觀心理為意思表示，以守信不欺的客觀行為為構成要件的統一體，正能體現出現代民法對以意思表示為要素的法律行為在主客觀兩方面的根本要求。
1912年實施的瑞士民法典第2條第（1）項規定：“任何人都必須以誠實、信用的方式行使其權利和履行其義務”，同時該條以精煉的語言明確概括出這屬于“誠實信用的行為”之基本規定。這表明任何人必須以誠實信用的方法行使權利和履行義務，誠信原則不再是僅約束債務人的原則，而且成為債務人與債權人必須共同遵守的原則，并以此作為一項最基本的原則以指導整個民法體系之構建。這是法學史上第一次以法律形式明確地揭示了（民事）法律行為與誠信原則的不可分離性，即將誠信原則的適用范圍確定到行使權利和履行義務的一切法律行為中（包括物權行為、親屬行為、繼承行為等）。簡言之，一切法律行為均應遵循誠信原則。該法同條第（2）項規定：“顯系濫用權利時，不受法律保護”，這是第（1）項所規定的誠信原則之延伸，即第一次規定了現代民法上權利行使禁止濫用之基本原則，包括對私法自治權的濫用同樣不受法律保護之基本精神。由此可見，上述規定共同作為防止私法自治權利濫用的一種高超限制和有力武器，不僅無損于私法自治的根基，而且對私法自治能起到一種有效的鞏固和保障作用。
瑞士民法典第3條規定：“（1）當本法認為法律效果系屬于當事人的善意時，應推定該善意存在。（2）憑具體情勢所要求的注意判斷不構成善意的，當事人無權援引善意?！边@是誠信原則在物權領域中適用的特殊規定，即“善意”。徐國棟稱之為“主觀誠信”。
該法第1條規定：“（2）無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判；如無習慣法時，依據自己如作為立法者應提出的規則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應依據公認的學理和慣例。”該法第4條進一步規定：“本法指示法官自由裁量、判斷情勢或重要原因時，法官應公平合理地裁判?！睋丝梢?，瑞士民法典明確地賦予了法官自由裁量權，并規定了法官行使自由裁量權的基本規則和標準，甚至承認法官立法，徐國棟稱之為“裁判誠信”。這與法國民法典第五條否認法官自由裁量權之原則形成了鮮明對照。
徐國棟教授認為瑞士民法典將客觀誠信從債的履行的一個原則上升為民法的基本原則，將之規定在總則部分的第2條第1款。同時，也將第933條及以后數條（如936、938、940條）對受讓、取得、占有中的主觀誠信的規定上升為基本原則，將之確立在緊接著的第3條，由此開創了一個法典中兩個誠信原則的奇觀。此外，考慮到不論是客觀誠信還是主觀誠信，都不過是授權法官裁斷具體情境中當事人行為之妥當性的提示符號，遂于第4條將此點明示，規定了法官的自由裁量權。[10]
為什么會出現徐教授所謂“客觀誠信”與“主觀誠信”之區別呢？筆者認為這主要在于債權關系與物權關系自身的特殊性及其把握的側重點不同所致。債權關系中光有誠信的意識或心理狀態是不行的，還必須有誠信的行為，此乃債權的標的“行為”所決定；物權關系中考察誠信時，一般已具備了占有這樣的事實狀態和交付或登記這樣的前提或基礎，故對其主觀心理狀態，是否具有誠信意識的把握就至關重要了。事實上，主客觀誠信不可分離，二者存在辯證統一關系。
然而，瑞士民法典采用誠信原則的基本條款與賦予法官自由裁量權（即裁判誠信）相結合的表達形式，表明立法者已明智地認識到立法本身的局限性和滯后性，立法不可能涵概一切社會關系，現實法律必然存有缺漏，并將填補缺漏的任務委諸法官，同時指明了填補缺漏所應遵循的一般規則，以便充分發揮法官在司法活動中的創造性和能動性。這同時表明了瑞士立法者不僅注重誠信原則和公平正義在法典中的體系性、高度概括性和科學合理性，而且注重該原則在司法活動中的實際功能和作用的充分發揮。
如果說德國人對民法的最大貢獻在于揭示了法律行為與私法自治的不可分離性，那么瑞士人的最大貢獻則在于揭示了法律行為與誠信原則的不可分離性，并明確賦予了法官自由裁量權，以此作為現代民法理念的一個里程碑。
如果說平等自由、私法自治是商品經濟規律的內在要求，而誠實信用這一商品經濟中的基本價值原則、基本道德準則和基本行為準則，同樣是商品經濟規律的內在要求。瑞士民法典標志著傳統民法的價值重心已向誠信原則轉移，但并沒有否定私法自治這一基本原則本身。誠信原則和私法自治二者對立統一，互相制約，互相滲透和補充。二者缺一不可，共同作為現代民法的兩條最基本原則，正如兩塊基石，共同構建了現代民法的輝煌大廈。
如果說傳統民法以權利為中心，以私法自治為主導，忽視或者說弱化了誠信原則的功能和作用，反映了新生的資產階級通過民法實現其“依法治國”的政治理想的“法治”經驗并不成熟，那么瑞士民法典所體現出對誠信原則的高度重視，所體現出對現代民法中誠信原則與法律行為不可分離性這一內在規律的準確把握，正是成熟的執政階級（資產階級）“依法治國”的經驗成熟的根本標志，正是商品經濟基礎之上的這一執政階級意志的根本體現。
然而，什么是誠實信用？什么是誠信原則的基本要求呢？
（二）現代民法中誠信原則的含義及其基本要求。
徐國棟教授在其《民法基本原則解釋（第四版增訂本）》（參見該書第129頁）中，通過對古羅馬法主觀誠信和客觀誠信分別適用于不同的財產
關系以及法國、德國和瑞士民法典中主觀誠信和客觀誠信在立法技術上及適用上的差別進行歷史和比較研究，并基于主客觀相統一的哲學原理，建議在我國未來的民法典中以總則中的一個單獨條文確立主客觀統一的誠信原則。即首先在第一款中把誠信定義為“由尊重他人權利之觀念決定的相應行為”；第2款規定誠信對當事人的內心狀態要求；第3款規定誠信對當事人的行為的要求，這兩個方面是統一的，因為只有有了誠信的意識才可能有誠信的行為；第4款規定當事人是否有誠信的意識和誠信的行為由法官以自由裁量判定之。這樣的誠信原則將兼備主觀、客觀和裁判3個方面。因此，在未來的民法典的物權編中，過去使用“善意”概念的地方應統統以“誠信”取代之，如“善意占有人”應以“誠信占有人”取代。[11]
徐教授的上述建議在理論上非常積極和可取，筆者也認為對誠信原則這一具有濃厚的道德色彩而且內涵比較模糊的概念從主客觀兩方面進行立法解釋十分必要，但過去使用“善意”概念的地方應統統以“誠信”取代之，則大可不必。因為主觀誠信和客觀誠信的劃分不僅僅是一個認識論問題，而且善意行為和客觀誠信行為的劃分同時還是司法實踐上的重要問題，是因現實中對誠信進行把握和判斷的標準與角度的側重點不同所致。例如善意占有，首先已具備占有的行為或事實這一前提，而要進一步把握的重點則是從法學的角度對行為人的主觀心理進行推斷或評判，從法律標準和角度判斷其符合“善意”還是“惡意”并以此進行認定和賦予不同的法律后果。目前，“善意”這一概念，已為法學界和司法界多數人所接受和理解，并對其認定標準已達成一定共識，如果用“誠信”取代“善意”，不僅會忽視誠信原則在物權和債權領域中依其自身特殊性所造成的適用和把握側重點上的差異性，而且難免會造成在特定法律關系中適用誠信原則的心理上的不適應，同時難免會造成對已形成的價值觀念和判斷標準予以拋棄之后果。這對誠信原則在司法適用上是極為不利的。因為任何法律及其原則和概念的表達形式畢竟是一定的歷史文化傳統影響下的產物，而在基本原則上并無不當的司法習慣力量對法律本身的功能和作用的發揮是積極和強大的。
基于前面的論述，筆者認為誠實信用原則就是以善意真誠或勿害他人的主觀心理，以守信不欺或嚴守約定的客觀行為為共同構成要件所形成的基本法律準則或行為準則。因此，誠信原則的基本要求主要體現在以下兩個方面：
（1）善意真誠或勿害他人的主觀心理，其反面就是在主觀上有過錯（包括故意或重大過失）或者有害他人的心理意識，主要作為債法領域中契約責任和侵權責任歸責原則的基本要求。而“善意”屬于物權領域對交易安全保障的一個特定的法律概念，一層含義為“不知或不應知自己的行為無根據”如善意占有，另一層含義為“不知或不應知他人無處分權”，如善意取得。
（2）守信不欺或嚴守約定的行為，這是客觀上對“信”（或誠信）的基本要求。正如西羅塞在其《論義務》中指出“行其所言謂之信”。對此精煉的定義我無法想象出，一個人如果違背了“信”，還有可能實現公平和正義？因而信是公平和正義的基礎，是對承諾和協議的遵守和兌現，是對約定或契約的基本要求，是對公平和正義的基本保障，并以此作為交易中一條最基本規則。如果違反約定，就意味著對基本交易規則的破壞，就意味著對正常社會秩序的破壞，就意味著對公平和正義的破壞。
誠信原則，這一商品經濟（或現代市場經濟）賴以生存和發展的信用理念的法律表達形式，正是上述主客觀方面不可分離的統一體。然而，由于誠信原則所適用的法律關系性質不同，故而呈現出不同的基本誠信規則，例如：債權領域中的違約責任規則、侵權責任規則和物權領域中的善意取得規則。
現代民法中誠信原則與（民事）法律行為的不可分離性，貫穿在所有的民事法律關系中，不僅僅貫穿在物權和債權這一基本的財產關系中，而且貫穿在親屬和繼承這一基本的人身關系中。換言之，一切法律行為均應遵循誠信原則。臺灣學者何孝元曾在其專著《誠實信用原則與衡平法》一書中，對誠信原則在臺灣民法上的適用進行過系統研究，[12]但遺憾的是該書并未直接明確地揭示誠信原則與民事法律行為之不可分離性。
筆者認為人身關系為人格關系和身份關系的合稱。誠信原則首先體現著對人的信任、對人格尊嚴的尊重，即貫穿在人格權保護之始終。而身份關系，乃民事主體基于彼此特定身份而形成的相互關系，主要指婚姻、監護、收養和繼承。無論是法國、德國民法典，還是瑞士民法典，都禁止重婚，此為婚姻自由權濫用之限制，作為信守婚姻關系的基本要求，同時賦予一方對因惡意、欺詐和脅迫所產生的婚姻享有撤銷請求權，故以誠信原則為基礎確立了婚姻關系中一夫一妻的基本制度。我國2001年4月28日婚姻法修正案第二條甚至還做出了“夫妻應當互相忠實，互相尊重”的基本規定。而收養和監護均以無害并有利于未成年人為基本前提。
在繼承關系中，法國民法典第727條規定對“因殺害被繼承人既遂或未遂而被判刑的人”剝奪其繼承資格，德國民法典第2078條規定對“因錯誤或脅迫”所立遺囑可以請求撤銷，同時擴大了因違背誠信原則而喪失繼承權的范圍（見該法典第2339條），并對“特留份額”予以詳細規定，作為對被繼承人遺囑處分自由權之限制。瑞士民法典第469條第（1）項明確規定“被繼承人因誤解、受騙、在受脅迫或被強制的情況下訂立的遺囑無效?！痹摲ǖ涞?82條對“遺囑處分方式”作了規定：“（2）有違反善良風俗或違法的附加條件或要求內容的，其處分無效。（3）如上述條件或要求令人討厭或無任何意義，可視其不存在?！边@些規定體現了誠實信用已作為基本原則貫穿在其繼承法律關系中。
由此可見、誠信原則已作為現代民法對一切（民事）法律行為的基本要求，已成為現代民法的最高指導原則，成為名符其實的“帝王條款”，己形成了一整套較為完善的基本規則體系。而誠信原則與民事法律行為之不可分離性正是以誠信原則的基本規則體系為其直接效力的外在形態。這是傳統民法理念以“個人為本位”向現代民法理念以“社會為本位”轉變的標志，這是現代民法活的靈魂
四、誠信原則與民事法律行為不可分離性的外在形態-誠信原則基本規則體系
任何權力，若不受制約，必將導致權力濫用甚至權力腐敗的苦果，這是權力的本性。當我們確立誠實信用的基本原則，賦予法官自由裁量權的同時，由于對該原則本身的理解存在差異，其自由裁量權濫用的可能性也必將存在。這就是同一類型或性質的案件，實質情節基本相同，但不同的法院甚至同一法院同時或先后作出互相矛盾或沖突的兩個判決或多個判決-以致人們發出“司法不公”之憤慨的原因所在。近現代民法經過二百年來的歷史發展，使誠信原則，通過成文立法和判例形成了一整套較為完善的基本規則體系。這是指導法官正確行使其自由裁量權的依據和保證。換句話而言，如果不認識和把握誠信原則的基本規則體系，法官不可能正確行使自由裁量權。而誠信原則的基本規則體系正是誠信原則與民事法律行為不可分離性的效力規則的外在形態。同時，具有正當性的判例，常常體現著司法裁判者對崇高的法律原則和精神的正確理解和摯熱追求。
什么是誠信原則的基本規則體系？對它如何認識和把握？
筆者分三個層次來表達自己對這一問題的初步探討。
（一）、誠信原則基本規則體系的指導層次
這是第一個層次，即以誠信原則為基礎而推導出的一般原則。主要有兩個：公平、等價有償原則和權利行使禁止濫用原則。[13]前者主要適用于財產關系，尤其
是作為交易領域的基本要求，又稱對價原則；后者是對權利主體行使權利自由一定程度的限制。因為任何人在行使其權利和自由時，必須以不損害他人和社會利益為限度。從來也沒有絕對的權利和絕對的自由，如果超過一定限度行使權利和自由，造成一定的損害，必將承擔相應的法律責任，這既是遵循誠實信用、善意行使權利原則之體現，又是我國憲法所確立的一項基本原則在民法領域中的體現。
（二）、誠信原則基本規則體系的主體層次
這是第二層次，即三大基本規則和民法總則中的誠信規則及四個違反誠信原則的一般行為的懲戒規則。這是立法者對誠信原則的基本要求和根本意志的體現，具有最強的和最直接的法律適用效力、法官的任何自由裁量均不得與此相抵觸。
1、三大基本規則指違約責任規則、侵權責任規則和善意取得規則。
（1）違約責任規則是指對約定或契約的違反所應承擔相應法律后果的基本規則，它既是對“信用”的直接違反和損害，又是構成合同責任規則的基礎。
（2）侵權責任規則：主要是對誠信原則中“勿害他人”的基本要求違反的責任規則，即行為人侵犯他人人身權利、財產權利（除合同責任調整范圍之外）所應承擔相應法律后果的基本規則，它是指行為人主觀上有過錯，包括故意和重大過失（主要是對行為人應盡的注意義務所做出的基本要求），它分為過錯責任和過錯推定責任兩種主要表現形式。
（3）善意取得規則主要適用于物權法領域，作為保障交易安全（物權變動）的基本規則。它包括善意占有、動產的善意取得規則（瑞士民法典933條）、不動產的善意取得規則（瑞士民法典第973條）及善意登記規則（瑞士民法典第975條規定為不正當登記的法律后果規則）
2、總則中的誠信規則，即誠信原則體現在制度中的一系列規則之總稱。由于制度屬于民法總則民事法律行為制度的范疇，即“人在其權限內以被人的名義所作的意思表示，直接為被人和對被人發生效力”的法律行為制度，誠信原則與民事法律行為之不可分離性，體現在該制度中必然產生誠信規則。這里的誠信主要以“善意”或“非惡意”（即以是否明知或可知）為表現形式，并以此為基本要求確立了被人、人、相對人的權利、義務和責任規則及行為的效力與法律后果規則。[14]例如，表見的效力規則和轉中人“在緊急情況下”的免責規則。筆者認為被人對人的信任是意定關系得以產生的前提和基礎，而人必須忠于被人的利益并以誠實信用之方法行使權，乃充分發揮意定制度的功能和作用的基本保障。法定和指定的宗旨也均在于維護被人的利益，并根據誠信原則確定該人應盡的職責，如果人未履行其應盡的職責而有損于被人或其他人之利益，必將承擔相應的法律后果。此乃人的基本責任規則。
3、總則中的四個違反誠信原則的一般行為懲戒規則：因欺詐、脅迫、惡意串通、乘人之危必將導致該民事法律行為無效或可撤銷的法律后果規則。這是對較為嚴重違反誠信原則的懲戒規則（我國民法通則第58條，合同法第52條、第54條）。該懲戒規則不僅適用于債權關系和物權關系的調整和保護、也適用于婚姻和繼承等人身關系的調整和保護。這是基本的違反誠信原則的行為禁止性規則。
（三）誠信原則基本規則體系的擴展層次
這是第三層次，即以第二層次或者說主體層次三大基本規則和總則中的誠信規則及四個一般行為懲戒規則為基礎和主導，在誠信原則的精神和理念指引下所確立的適用于特定領域和范疇的比較成熟的具體誠信規則，這是基本誠信規則的擴展和延伸，或為成文立法所要求，或為判例所體現。
（1）在契約領域，誠信原則貫穿于該領域之始終。以違約責任規則為基點，向前延伸，即在締約過程中，因違反了誠信原則，確立了締約過失責任規則；在契約成立和生效階段，因對誠信原則的違反，確立了契約無效或可撤銷責任規則及信賴規則[15]；在契約簽訂生效后至履行前，有預期違約規則和情勢變更規則；在契約實際履行過程中，有實際違約規則和加害給付規則；在契約履行后有后契約責任規則如保密規則、質量保證期規則、瑕疵擔保責任規則。在這些規則中，常常伴隨著對行為人附隨義務和附屬義務的確定，如說明的義務、告知的義務和協助的義務。這些規定同樣是誠信原則的基本要求。
（2）在侵權領域，確立了無過錯責任規則，這是誠信原則中“無害他人”和“無害社會”基本要求的體現。例如產品質量責任規則，即不以過錯為要件，只要產品存在缺陷和危險可能而致損害，則應承擔相應的責任。又稱嚴格責任規則。
同時，依據誠信原則和公序善良俗之要求，如德國民法典826條及其1909年修正的不正當竟業防止法，確立了不正當竟業防止或禁止規則[16].而我國已制定了專門的《反不正當競爭法》。
（3）其他債權領域，例如：在無因管理中，確定了善意管理人應盡的注意義務。在不當得利中，確立了不當得利返還責任規則。在證券交易中，極為重要的是確立了上市公司信息披露責任規則。
（4）在物權領域，確立了善意占有規則，目的在于保護善意占有人對某物所享有的持續性的事實上的管領力或控制狀態及其使用收益。在相鄰關系上，確立了對所有權、用益權限制與擴張的誠信或“善意”規則，以避免該權利之濫用。
（5）新型的財產關系信托制度中的誠信規則。[17]信托既不同于委托，又不同于，它是委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。信托當事人必須遵循自愿、公平和誠實信用原則，受托人管理信托財產必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。[18]由此可見，誠信原則直接運用于信托行為和信托財產關系中必然產生確定委托人、受托人、受益人相應權利、義務和責任的一系列誠信規則。
從上述三個層次的簡要分析，可以看出，誠信原則的基本規則體系是指以誠信原則的價值和理念為核心和最高指導，輔之以兩個一般指導原則，以三大基本誠信規則和總則中的誠信規則及四個違反誠信原則一般行為的懲戒規則為主體，以其他特定領域的具體誠信規則為補充或作為直接表現形式，共同構成了一個較為完善嚴密的誠信原則基本規則體系，又稱為誠信原則與民事法律行為不可分離性的效力規則的外在形態。在該體系中，適用效力最強的是第二層次（主體層次），即三大基本誠信規則和總則中的誠信規則及四個一般行為懲戒規則為誠信原則的法律適用效力最強、最直接，并作為整個規則體系的主體和基礎部分，如果沒有該部分，整個規則體系也就無從構建。第一層次仍作為基本原則發揮指導功能和作用，第三層次既是第二層次的具體化，又是第二層次的補充和擴展，也是第二層次效力的直接延伸。
法官行使自由裁量權必須遵循誠信原則的上述基本規則（包括具體規則）。因為這些基本規則和具體規則大都以成文法的形式而明確規定，這是立法者意志的體現，這是誠信原則的法律權威性之所在，任何裁判均不能與該基本規則相抵觸或沖突。當法無明文規定，或者其他無法確定當事人民事權利和民事義務情形時，法官必須在該基本規則與具體規則的約束 和指引下做出新的判例或“造法?！?/p>
五、誠信原則與民事法律行為不可分離性理論對我國民法典制定的指導意義
什么是我國民法的基本原則？如何確立我國民法的基本原則？我國民法通則第三條規定：“當事人在民事活動中的地位平等”，第四條規定：“民事活動應當
遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！鄙鲜鲆幎ㄖ衅降?、自愿、公平、等價有償、誠實信用五大原則為基本原則嗎？筆者通過對上述五大原則的內在聯系進行分析，并結合我國的實際情況和時代需要，認為我國未來民法典的制定應堅持“一個中心，兩項基本原則”的指導思想。
“一個中心”，就是指我國民法應以保護和發展社會主義市場經濟為中心。建設社會主義市場經濟，這是中國革命和建設近一個世紀以來歷史經驗的總結，這是二十一世紀整個中華民族騰飛的必由之路，因而也是我國民法制定的根本目的和偉大使命。
“兩項基本原則”就是指我們制訂未來民法典的兩條最基本的原則。一條是平等自愿，另一條是誠實信用。二者缺一不可。
（一）平等自愿是構建現代民法的第一塊基石。
平等自愿的實質就是私法自治，這是商品經濟規律的內在要求。我們建設的社會主義市場經濟，從本質上講仍然是商品經濟。商品經濟發展的
前提是主體地位平等，權利能力平等，在法律保護上平等。而自由，自愿，意思自治，正是商品經濟向前迅速發展的內在動力，正是商品經濟充滿活力的根據。如果沒有平等自愿、沒有私法自治，也就不可能有真正的商品經濟，也就不可能有商品經濟基礎之上的法律及其價值理念。由于我國兩千多年傳統的小農經濟及其特權專制和儒家倫理文化的歷史沉淀，由于我國幾十年來的計劃經濟及其政治體制和文化觀念的直接影響，我們的商品經濟還不發達，我們的民族性格中，等級、義務觀念深厚，而法律意義上的權利、平等、自由觀念貧弱。故我們必須堅持平等自愿、私法自治的基本原則，以此作為第一塊基石，構建我們未來的民法典。這不僅對發展社會主義市場經濟具有重要的保護、指導和促進作用，也是我國民法與其他法律部門相區別的重要標志。
公平、等價有償原則，是在誠信原則基礎上推導出的適用于一定范圍的基本原則，主要適用于財產關系、尤其是交易領域，或者稱之為對價原則。因為在交易過程中，誠信原則主要靠行為人自覺遵守，當無法進行事前判斷時，常常要求對行為人進行事后判斷，以便確認其行為本身是否符合誠信原則，是否具備合法性。如何進行事后判斷？由于利益常常是行為的直接目的和結果，也是從事該行為的真正動因和驅動力。行為與利益之間這種天然的密切關系就為通過利益對行為進行事后判斷，即對是否符合誠信原則進行衡量提供了可能和依據，即以利益效果是否公平合理，是否支付了一定的對價作為一般衡量標準。例如在保障交易安全的善意取得中，對“善意”的要求常常是“善意有償”，如果是無償取得，并不能認為屬于“善意”取得。故公平、等價有償原則就成為交易關系中誠信原則的直接表現形式，但因其適用范圍的局限性，如在人身關系中難以直接適用，因而不能將其作為整個法律體系中的基本原則。
（二）誠信原則是構建現代民法的又一塊基石。
誠信原則已與一切民事法律行為具有不可分離性，作為現代民法體系中對法律行為進行效力評價的一條最基本原則，貫穿在所有的民事法律關系中。這一原則既是私法自治的底線，若超出了這一底線，該法律行為將被賦予無效或可撤銷之法律效果；又是實現當事人之間及其與社會公共利益之間三者利益平衡的有效手段，不僅能夠防止民事主體對其私法自治、平等自愿權的濫用，而且對私法自治本身絲毫無損，并能保障私法自治沿著有利于整個社會的軌道發展。故誠信原則是順利發展我國社會主義市場經濟的根本保證，必須作為構建我國民法典的又一塊基石，又一項基本原則。
有人認為民法是權利法，應以權利為本位，而誠信原則以義務為本位，若將誠信原則視為民法之“帝王條款”，則造成民法體系構建之矛盾，并將現代民法中的誠信原則與古代的誠信觀。、義務觀相提并論，借此懷疑或否定誠信原則在現代民法中的“帝王”之位。筆者認為其不當之處在于未能嚴謹考察現代民法中誠信原則的歷史發展和本質規律，缺乏對這一原則之體系性研究和認識所致。
誠然，民法乃人法、權利法，但人人行使權利時，若遵循了誠信原則，即履行了誠信之義務，這不僅對他人和社會有益，同時對自己權利之行使絲毫無損；不僅尊重了他人和社會之權益，同時也尊重和維護了個人自身之權益。這一原則雖然以義務為本位，但同時以人文為本位，體現著對人
的信任，對人格尊嚴的尊重，蘊含著深厚而豐富的人文精神，例如對約定的嚴格遵守正是約定者互相尊重的前提和基礎。因而，它是民法上抽象的理念中的權利轉化為現實的具體的權利之根本保障。只有如此，方能重建整個社會發展之根基的信用理念和信用制度。換句語而言，誠信原則的價值功能和作用，不知還有什么其他原則能與之相比？如此重要的原則，為何不能成為現代民法中的“帝王條款”？
現代商品經濟對私法（民法）的基本規律和要求在于：誠實信用和私法自治（平等自愿）二者互相制約、互相滲透和補充，形成不可分割的對立統一體，私法自治是誠實信用的前提和基礎，誠實信用是私法自治的有力保障，二者共同構成現代民法的兩大最基本原則，這是與傳統（近代）民法相區別的標志。我國未來民法典的構建同樣應遵循這一基本規律，即必須以平等自愿（或私法自治）和誠實信用作為我國民法的兩大最基本原則。
注釋：
①本論文所使用德國民法典創立的“法律行為”與我國《民法通則》中首次使用的“民事法律行為”應屬于同一概念。嚴格意義上講，我國民法通則中的“民事法律行為”僅指“合法行為”在法理上存在缺陷，它另創立的“民事行為”與德國民法典中的“法律行為”為同一概念，包括效力待定及不合法行為（無效，可變更或可撤銷的民事行為）。筆者認為民事法律行為應指“權利主體基于其意思表示產生一定私法效果的一種法律事實”，即使不合法的行為，也包含著“意思表示” 這一要素，必然產生相應的私法效果，故應恢復傳統民法“法律行為”的本來含義。筆者將另著文闡述這一見解。此可參見粱展欣著《我國“民事法律行為”概念研究述評》，即見粱慧星主編：《民商法論叢》2001年第1號，總第18卷，第213至253頁。
①鄭強著：《合同法誠實信用原則研究》，北京：法律出版社，2000年，第52、53頁。
參考文獻：
[1] 參見徐國棟著：《民法基本原則解釋（增訂本）》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第119頁。
[2] 見徐國棟著：《民法基本原則解釋（增訂本）》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第76、121頁。
[3] 該法典第307條第（1）項規定：“在訂立以不能的給付為標的的合同時，明知或者可知其給付為不能的一方當事人，對因相信合同有效而受損害的另一方當事人負損害賠償義務，但賠償額不得超過另一方當事人在合同有效時享有的利益的金額。另一方當事人明知或者可知其不能的，不發生賠償義務?！?/p>
[4] 董安生認為社會公共利益、善良風俗或公序良俗等在本質上是社會道德規范的法律化。筆者同時認為他們均屬于誠信原則之延伸和社會化，或者說誠信原則的另一種法律表達形式，并作為一種對契約自由之限制。參見董安生著：《民事法律行為》，北京：中國人民大學出版社，1991年，第216頁。
[5] 參見梁慧星著：《民法總論》，北京：法律出版社，2001年版，第176、177頁。張俊浩主編：《民法學原理（修訂第三版）》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第218頁。
[6] 參見［德］茨威格特·克茨《比較法總論》潘漢典等譯、貴州人民出版社1992年版，第268頁。轉引自鄭強著：《合同法誠實信用原則研究》，北京：法律出版社，2000年，第53頁。
[7]
筆者認為內容上（即實質意義上）的現代民法典的標志應是瑞士民法典。
[8] 王澤鑒著：《民法總則（增訂版）》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第25頁。
[9] 王澤鑒在其《民法總則（增訂版）》（北京，中國政法大學出版社，2001年，第250頁）認為：“關于何謂法律行為，亦無明文，學者所下定義，基本上均屬相同，即認法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實?！?/p>
[10] 徐國棟著：《客觀誠信與主觀誠信的對立統一問題》，摘自中國人民大學書報資料中心《民商法學》2002年第3期，第19頁。
[11] 同時參見徐國棟著：《客觀誠信與主觀誠信的對立統一問題》，摘自中國人民大學書報資料中心《民商法學》2002年第3期，第33頁。
[12] 參見何孝元著：《誠實信用原則與衡平法》，[臺]三民書局，中華民國81年再修訂再版，第八章“誠信原則在我國民事法上之適用”。
[13] 德國民法典第226條：“[禁止惡意]權利的行使不得以損害他人為目的?！惫P者將之歸納為“權利行使禁止惡意規則”，此為權利行使禁止濫用原則之淵源。
[14] 德國民法典第一編“總則”第三章“法律行為”之第五節“、全權”中的第164條、166、169、179條。見鄭沖、賈紅梅譯《德國民法典（修訂本）》，北京：法律出版社，2001年4月，第31—35頁。
[15] 馬新彥教授在其《信賴規則之界定》中認為：“追求私法正義和契約倫理的締約過失規則和信賴規則實際上就是誠實信用原則的塑造物。”締約過失規則適用于契約不成立，但有過失的一方應賠償另一方因此所受的信賴利益損失。而信賴規則適用于契約成立，依正統法不生效之情形，但基于雙方之信賴關系，由法律擬制的令當事人之間不生效的法律行為發生有效的法律行為的法律后果，即產生受意人對表意人期待利益賠償請求權和強制履行的權利。該期待利益履行應具備可能性。合法性與必要性。參見中國人民大學書報資料中心《民商法學》2002年第10期第75至79頁。
[16] 參見何孝元著：《誠實信用原則與衡平法》，臺灣：三民書局，中華民國81年，第89頁。
民法原則是適用于民法特定領域或者全部領域的準則。其中適用于民法特定領域的準則又稱為民法的具體原則，民法具體原則不同于民法基本原則，民法基本原則充分體現了民法的基本價值，是民事立法、執法和守法等的指導思想，其貫穿在整個民法中，是國家統治階級對民事關系基本政策的體現，而民法具體原則則直接反應了一些特定領域的普通價值，是某一特定領域內的指導思想，其主要適用于某些特定領域，并間接體現了統治階級對民事關系基本政策的體現。
民法規則是由構成要件與法律后果組成的具體明確的法律規則，其民法原則之間存在明顯的區別，其一，從內容層面分析，民法規則的內容更為明確，具備構成要件和法律后果，而裁判者的裁量自由較為有限；民法原則的內容較為概括，其中也不包含有構成要件和法律后果，裁判者在裁定案件時需要進行必要的價值補充。其二，從適用范圍和適用方式層面分析，民法規則大都適用于某一特定類型的民事關系或者民事行為上，并且以全有或者全無的方式適用于案件，也就是說，如果民法規則規定的事實是既定的，那就必須接受該民法規則的解決辦法，如果民法規則是無效的，那么其對裁決就不會起到任何作用。與前者不同，民法原則的使用范圍更加廣泛，可以作為民法的使用價值準則，在案件審理中，民法原則也并不是以全有或者全無的方式適用，其具有不同的強度，具有較高強度的民法原則會對個案的審理具有指導作用，但是同樣應該指出的是，另一民法原則并不會被排除在民法制度之外，而且，在不同的案件中，兩個民法原則的強度關系可以會不同。其三，從作用層面分析，民法規則比民法原則的強度更大，也就是說，裁判者在作出裁判時更不容易偏離民法規則。綜上所述，一方面民法規則可以稱之為民法制度中的最堅硬的部分，另一方面，民法原則作為民法規則的基礎，可以協調和彌補民法規則中的不足之處，而且，法律原則通過對法官的指導，可以保證案件審理的公正性，促進民法制度的彈性和張力，讓民法規則更加穩定。
二、民法原則于全無民法規則場合的適用
對民法原則來說，其不僅是民法的基本價值，而且具有一定的裁判功能，可以作為法律依據，包括在全無民法規則的場合依照民法原則來處理各類爭議案件。當然，即使對于全無民法規則的情況，民法原則的使用也并非是直接地適用于系爭案件，而必須考慮系爭案件的具體情況。裁判者要按照民法原則的內涵以價值將其轉化為具有一定構成要件和法律后果的具體規范，進而使其適用于個案。因為民法原則并不都具備民法規則中的構成要件和法律后果。比如，我國《民法通則》第5條規定，公民與法人的合法民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯原則。另外，也有民法原則中包含了部分構成要件和法律后果的原則，比如，我國《合同法》第8條中規定，依法成立的合同對當事人具有法律約束力，當事人應當按照約定去履行自己的義務，而不能擅自的變更或者解除合同。由此可以推斷，將民法原則轉化為具有構成要件和法律后果的具體規范是裁判者的自創具體規范，是一種法律續造行為。
三、放棄民法規則采用民法原則裁判系爭案件
如果民法規則解決系爭案件會引起不良的后果，就應該放棄使用民法規則，改用民法原則裁判系爭案件。在我國改革開放之初，房地產開發商獲取了國家土地的使用權，但是由于其無力開發，就必須將其所有的土地使用權設抵押權，從銀行獲得貸款，之后將期房預售給社會大眾，卷款潛逃。在還本付息期滿之后，相關銀行憑借我國在《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》中關于“抵押人到期未能履行債務或者在抵押合同期間宣告解散、破產的，抵押權人可以根據國家相關的法律規定處分抵押財產”的規定，行使了自己的抵押權。雖然，從法律層面分析，其行為并沒有可質疑之處，但是，這種行為使得大量的預售房購買者的經濟利益直接受損，造成了嚴重的社會問題。
四、根據民法原則限制民法規則的適用范圍
民法規則需要借助民法原則對其進行擴張或者限制其適用范圍。就民法原則限制民法規則的適用范圍來說，在我國的現行法解釋上實有案例。我國現行法律制度中規定關于請求確認合同無效的民法規則，欠缺惡意的締結人不能夠通過主張合同無效而牟取不當利益的限制條件。但是，依照誠實信用的民法原則，法律設置了此類限制?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中有關于“承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程合同，在建設工程竣工之前獲取相應資質等級，當事人可以請求按照無效合同處理的，不給予支持”的規定。都在一定程度上體現了我國人民法院不支持惡意人請求確認合同無效的主張。而這也正體現了我國依照民法原則限制民法規則適用范圍。
五、結語
綜上所述，民法原則與民法規則之間即相互區別，又相互聯系，是相依相存的，相互補充的關系。民法原則作為民法規則的基礎，其可以在很大程度上彌補民法規則的不足，甚至可以作為個案裁判的依據，民法規則是構成民法制度的堅硬部分，沒有民法規則，民法制度就不會完善。
參考文獻
[1] 梁慧星著.民法解釋學[M].中國政法大學出版社，2000.
要識別憲法原則的效力與憲法規則效力的不同，首先必須弄清憲法原則與憲法規則的差異。從一種關系的視角來看，憲法原則和憲法規則其實是憲法規范的兩種不同表現狀態?！罢J為法律規范包括法律原則在內，或者提出原則與規則是對法律規范的邏輯的劃分，這是西方學者首次闡明的?！盵2]近年來中國學者也關注到并接受了憲法規范應有內部不同邏輯層次劃分的理論。有的學者主張憲法規范主要由憲法制定規范、憲法核、憲法修改規范與憲法律組成，不同規范之間形成不同的等級系列，即在憲法規范內部亦存在上位規范和下位規范的關系。[3]一般而言，較之于憲法規則，憲法原則具有初始性、本原性、穩當性、抽象性等特點。具體而言之，憲法原則與憲法規則又有以下不同點：
第一，憲法規則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內容具體明確，目的乃是為憲法的實施提供具體的基準，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護憲法的權威，保持法治的統一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規則關注事件或行為共性的特征外，尤其要關注事件和行為的個性，并盡可能型構模糊性的制度空間，以彌補法律規則和社會現實的縫隙，滿足法治國家對法律支配社會的普遍性要求。“法網恢恢，疏而不漏”這樣一種目標可能永遠不可以靠規則來實現，但可以靠原則來織就。
第二、憲法規則由于本身內容的具體明確和規則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經驗抽象和價值預設，它要貫徹于整個立憲、行憲和司憲、護憲的全過程，并統攝憲法權力和憲法權利兩大規范體系，因而其適用范圍要比憲法規則寬廣得多。
第三、在實踐中經常產生憲事關系中的原則與規則竟合問題，因而產生憲法適用中規則與原則的選擇優位問題。既往很多學者基于對原則的價值預設和憲法規范內部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優先適用于憲法規則。
但和法治作為一種理想的社會秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅，而規則的穩定性適用正好是滿足這一追求的最關鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結果，立法的民主化已完成法律正當性表達情況下，法律的適用不應該舍棄明確的規則而另外追求原則涵蘊的價值。而且根據美國學者德沃金的研析，法律原則和法律規則的適用進路是頗不相同的：法律規則是以“全有或全無的方式”應用在個案當中，即如果一條規則所規定的事實是既定的，或者這條規則是有效的，在這種情況下，必須接受該規則所提供的解決方法，或者該規則是無效的，在這種情況下，該規則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應用于個案當中，因為不同的原則是有不同強度的，而且這些不同強度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規則本身是一種或多種憲法原則所體現的價值的輻射，優先適用憲法規則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關系中發生了特定憲法原則與憲法規則的沖突，而導致優先適用了憲法規則。但因為憲法原則的相互關聯性，該憲法規則背后的其他憲法原則價值實現之時，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實現。
憲法原則的效力指涉三個層面：憲法原則效力的緯度，指憲法原則的效力空間范圍；憲法原則效力的向度，指憲法原則的拘束對象和作用領域；憲法原則的權威，指憲法原則的正當性和合法性。
憲法作為公法而在國家公域發生效力，是近現代法治的基本要義所在，正如著名學者夏勇所言：“法治既是一個公法問題，也是一個私法問題。但是，歸根結底，是一個公法問題?！盵5]所以憲法原則規范直接對公權行為和公域立法產生拘束力，具有理論上的該當性和事實上的證成性。不過由于法治對形式主義的追求和法治本身體系化的需要，憲法原則規范應該盡量通過公權立法具體化的路徑來貫徹實施。
憲法原則規范能否直接對社會私域立法產生效力在學界卻存有分歧。一種意見是：因為憲法具有根本法、高級法的屬性，所以推論憲法原則當然對社會私域產生法律效力。另外一種則以為不可一概而論：其理據為：
第一，從法的發生時態而言，私域法制發生在公域法制之前，民法產生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現后為了保持法制的統一，而有將萬法歸宗于憲法之勢，但因為憲法和民法所調整的領域并非完全疊合，所以憲法原則不能完全覆蓋民法領域[6]。
第二，憲法乃公法的身份性，決定了即便是憲法原則也無法超越自身局限。比如權力的分立與制約是具有共識性的憲法原則。它有關權力配置和權力行使的規定在公權領域都是強行性的、剛性的。所有公權組織都要遵守授權有據、禁止有據的準則，不得超越法定權限的范圍，也不得悖于憲法和國家機關組織法之規定，而自行決定機關的組織形式和組織權限。但民事法人的組織和權限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說因為憲法上權力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結構。
第三，憲法原則存在的功用之一在于彌補憲法規則的局限性。通常只有在規則較少或規則完全缺失的時候，才可以直接發揮憲法原則的作用。而根據學界的研究結論，即便是憲法規則規范也不能斷言對民事立法、民事司法有直接效力，與之相應的，我們也可以說憲法原則規范并不完全有對民事立法和民事司法的直接效力。
在民事立法領域，臺灣學者蘇永欽認為：憲法的自由權利規范包括生命、財產、自由、安全等傳統的天賦人權，是公民享有的針對國家的防衛權，應該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權包括生存權、工作權、休息權、受教育權等，是公民享有的要求國家提供一定給付或服務的權利。它體現了憲法權利權規范為適應時代變遷而所作的功能轉型。這樣民法也應配合這種轉型，既要關注個人利益的實現，更要注重個人利益與國家利益的協調。由于受益權要求以具體化的法律實現國家資源的重新分配，而立法者在借由何種途徑實現受益權方面享有自由裁量權，因此，受益權不可以直接約束立法者，其對于民事立法的效力，“只限于其蘊含的尊嚴生存、社會連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標準”，同時考慮到民法所承擔的“保障自由，激發生產力創造生活資源、以最低交易成本達到互通有無等主要的社會功能”，受益權對民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領域，盡管經由最高法院2001年關于齊玉玲案的批復而引發了學界對憲法在民事司法領域有無直接法律效力的接連討論，學界對這一問題也遠未達致共識。[8]但多數學者都指出了將憲法泛私法化，在民事案件中直接援引憲法規則裁判案件所蘊藏的危險。誠如德國學者沙茲衛伯所言：“硬將國家力量注入私人生活，造成私人關系之平等……無疑敲起自由之喪鐘?！盵9]承認憲法的直接效力實際上就是允許國家權力深入私域，允許國家權力對于本應保持自治的市民社會領域進行干涉。為了保障公民的基本權利而允許國家任意的對私人之間的法律行為進行干預，其結果可能是導致國家權力對于公民基本權利的更深程度的侵犯，這一代價將是深遠的。
憲法權威是憲法正當性的表征，也是區分法治政府和人治政府的重要基準。憲法權威是憲法的法律強制力和社會公信力的集成。近代成文憲法產生以后，憲法作為國家實定法的一部分，當然被賦予國家強制力。只是這種強制力并不限于普通法的司法強制力和行政強制力，它還包括賦予立法者一種行憲的責任，強調立法貫徹憲法的作為義務。憲法的公信力來自于多個層面：通過宗教賦予憲法神圣性，使人們真誠地崇奉憲法；通過社會大眾的共同約定，產生一種自律性的義務，而自覺遵守憲法；通過憲法制定的民主性和憲法內容設定的正當性，使人們心悅誠服地接受憲法。憲法不能沒有強制力，但憲法又不能只有強制力。強制力能保證憲法行之一時，不能保證憲法行之一世。憲法原則設定的權威性除了它本身要普適性的實體正義觀相契合，與社會現實保持適度的張力外，更重要的是體現憲法原則設定的交互性和參與性。要把原則的設定的過程表現為多元利益的正當博弈過程，要通過民眾對原則設定過程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神，并通過這些精神的洗禮使民眾對憲法永保親和性。
注釋：
[1]曹繼明、黃基泉：《關于憲法基本原則的探討》，《理論與改革》2002年第2期。
[2]李龍：《憲法基礎理論》，武漢大學出版社1999年版，第125頁。
[3]參見韓大元：《論憲法規范的至上性》，《法學評論》1999年第4期。
[4]參見吳傳毅：《論法律原則》，《湖南政法干部管理學院學報》，第18卷第2期。（美）羅納德·德沃金，《論規則的模式》，《法學譯叢》1982年第1期。
[5]夏勇：《法治與公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601頁。
[6]從邏輯對稱的角度，公域與私域相對應，民事領域似應與官事領域相對應，但在我國學界通常把民事領域視同于社會私域。為了話語對接的需要我們在這里遵守了這一學理約定。
[7]參見曹治國：《從對立到協調：公私法劃分背景下的憲法與民法關系論》，（申請清華大學法學博士論文）2005年4月，第194—195頁。
要］制度本質上屬于一種“內部規則”，企業制度環境對產權原則、合約原則和法治原則的遵循是企業制度持續演進的基本前提。以此視角觀照的，可發現企業制度所以未從中國歷史自發創新的根源所在。
［關 鍵 詞］企業制度 內部規則 持續演進
企業制度本質上是一種“內部規則”［1］，企業制度要想免受“外部規則”［2］的異化而按照自身的邏輯持續展開和成長演進，制度環境對產權原則、法治原則和合約原則的遵循是基本的制度基礎和前提條件。而我國古代歷史中的制度環境在這三個方面均存在致命或嚴重的缺陷，由此導致現代企業制度未曾從中國歷史自發創新而不得不在近現代走上了一條制度模仿和推廣的強制性制度變遷的道路。盡管這條道路可能存在某種“后發優勢”，但“歷史不可能飛躍”（馬歇爾），這并不能替代制度環境的優化。如果制度環境未能根據如上三大原則作出根本的變革，企業不可能成其為自發和自為的真正主體，企業制度作為內部規則仍將難以避免遭受外部規則異化的命運，企業制度演進也仍將難以獲得可持續性，最終現代企業制度建設難以獲得徹底的成功。
一、企業制度演進的一般邏輯
企業不過是對企業實踐的主觀反映，企業組織和制度演進又隨不同而表現出不同的特征。這意味著，在理解企業內涵的方面應遵循歷史與邏輯相統一的原則。
（一）企業組織演進與企業內涵的拓展
歷史地考察發現，在企業治理的角度，企業組織形式及其內涵經歷了一個
單邊治理雙邊治理三邊治理利益相關者共同治理
的拓展過程。（1）所謂單邊治理，主要是就古典企業所遵循的物質資本邏輯而言，個人業主制企業是其典型代表，合伙制企業是物質資本邏輯一種形式上的拓展。企業單邊治理的最顯著特征，是企業契約中物質資本所有者對于雇傭工人的絕對優勢和支配地位。（2）所謂雙邊治理，是就企業作為物質資本與人力資本的合約性質而言，但這里的人力資本仍僅限于“異質性”人力資本。錢德勒所說的企業所有權和管理權的分離，就是人力資本職能開始從古典企業家當中分離出來而開始成為企業重要制度要素的一種表現。雙邊治理的顯著特征，是企業股東和經理人員之間“委托—”的博弈關系。（3）所謂三邊治理，主要是就企業“員工參與”，也就是說企業內“同質性”人力資本擁有者參與企業的治理以及剩余的分享而言?！皢T工參與”的邏輯起點，是企業員工對其自身人力資本的產權；“員工參與”的根本原因，在于企業員工“勞動努力”對其勞動能力的雙重能動作用；“員工參與”的現實狀況，取決于企業契約中其人力資本所決定的談判實力。在不同的制度環境中，“員工參與”還可能具有不同的內涵和實現程度。三邊治理的顯著特征，是企業員工、經理人員、股東之間的博弈制衡關系。（4）所謂共同治理，是就企業利益相關者共同參與企業的治理而言。共同治理已成為現代世界各國企業制度演進的共同趨勢（下文詳述）。
企業不同組織形式之間并非全然的縱向替代關系，也大量并存于現代經濟當中。
（二）企業制度的邏輯
可以看出，企業制度邏輯是一個隨企業組織演進而不斷豐富的過程。按照現代企業理論，企業制度作為企業合約的外化，本質上代表了企業各要素產權主體間就如何配置企業所有權（企業剩余權利）而通過某種再談判機制達成的動態博弈均衡；企業制度是企業利益相關者［3］對企業“共同治理”和特殊“相機治理”的統一。
按照現代產權理論，在企業契約達成之前的“產權”，還主要是那種傳統意義上“物權”，側重反映人和物之間的關系；而在企業契約達成之后的“產權”即“企業所有權”，則是對各產權主體間責權利的界定，主要反映了人與人之間的關系，具有相對性和有限性。既然企業產權本質上是對人與人之間利益關系的界定，那么其契約簽約人并不必然由傳統的物的所有者充當，具有人力資本的勞動者也應當是產權主體，這與人力資本客觀上存在的作為未來滿足或者未來收入源泉的“投資品”屬性是相一致的。也正因此，周其仁把企業看作為人力資本與非人力資本之間的合約。［4］更廣泛的意義上，科斯把他人損益的行為也視為生產要素和權利［5］，從而隱含地指出：凡是能給企業帶來損益或其行為受企業行為直接影響的行為人均有可能參與或影響企業契約、企業所有權的分配進而企業制度的設定，也就是說成為了企業的利益相關者。由此可以推論，企業制度就是在企業利益相關者之間對企業剩余權利的合理配置，利益相關者的共同治理反映了企業制度的一般。
但是，“共同治理”并不等于在企業利益相關者之間對企業剩余權利進行“平等”的分配，也不等于“所有”利益相關者的企業治理權利都可以在現實當中得到實現。觀察表明，由于技術特征和生產要素特性（比如相對稀缺性，決定談判實力）、企業運營狀態（不同成本—收益的動態對比格局）以及宏觀制度環境（外在影響因素）等因素的具體不同，現實企業治理遵循的是特殊“相機治理”的原則。也就是說，由于某些特定原因總有若干利益相關者并沒有參與到企業治理當中來，不同情境下參與企業治理的利益相關者其在企業剩余權利配置當中的地位和對比格局也各自不同，也可以說是不同條件下企業“共同治理”一般原則的實現程度和實現形式是不同的。由于絕對意義上的“共同治理”從來沒有也不大可能在現實的企業中得到完全實現，我們也可以把企業“共同治理”的一般原則看作為現實企業制度安排的理想“參照系”，而遵循“相機治理”原則的現實企業制度，則是企業制度一般在特定條件下的特殊表現形式，也就是說都是同企業制度一般相對應的“企業制度特殊”。這一觀點可對歷史和現實中存在過的多種企業制度形式作出邏輯統一的解釋。
（三）企業制度本質上是一種“內部規則”
從上可知：現代企業理論仍主要沿襲了個體主義論的傳統，把制度看作是企業利益相關者之間交易的博弈產生的“內生變量”。內生性的企業制度也可理解為哈耶克意義上的“內部規則”。
在哈耶克那里，“內部規則”作為其社會秩序二元觀的基本范疇而與“外部規則”相對應。哈耶克認為，在給定知識分散化和經濟人有限理性的前提下：（1）規則本身是一種共同知識，社會成員通過遵守規則來彌補理性的不足，從而盡可能減少不確定性世界中決策的失誤。制度可視為規則的具體化，因而規則是一個更為根本的概念；（2）內部規則是分散的個體在追求自身利益最大化的相互作用過程中自發形成和彼此認同的制度，外部規則是與“個人”相對應的“組織”（如政府）通過命令——服從關系來貫徹某種特定目的（往往是自身利益）而推行的制度。內部規則并非總是最好的，外部規則并非總是壞的；（3）與此對應，社會秩序演化存在兩條主線：一方面，當事人在遵守內部規則的前提下自主行動，通過當事人之間的互動以及當事人與規則之間的互動形成一種自發的“人類合作的擴展秩序”，另一方面，組織為了特定目的，通過行為實施外部規則，形成一種圍繞外生制度的外生秩序；（4）個人和組織之間、內部規則與外部規則之間普遍存在的互動關系，是社會演進的源動力，自發秩序和人為秩序的相互交織和具體關系格局構成現實的社會秩序；（5）由此，社會秩序的切入點是自發秩序和人為秩序的二元觀，由于組織同樣要在一個更大的自發秩序范圍內活動，因而內部規則和自發秩序比較外部規則和人為秩序更具有根本性的意義。［6］
盡管社會秩序必然是二元的，但正常社會狀態下，其內部規則必定占據基礎性的地位并發揮主導性的作用。不過，由于內部規則具有自發性質，而外部規則多依托于組織而發揮作用，結果內部規則的形成和演進很容易會受到外部規則的影響或異化。因此，為了維護社會的正常秩序，需要設定一系列的制度條件來保證內部規則的演化不會因外部規則的干擾而被異化。企業制度的創新及其演化也是如此。二、制度持續演進的基本條件
企業制度本質上是一種“內部規則”意味著：企業制度創新及其演進主要是一個企業基本邏輯展開和拓展的過程，而不是一個任何其它主體（包括政府）在替代性思維支配下進行主觀設計的。表明，從企業制度作為產權主體間通過再談判機制達成的動態博弈均衡之代表的角度來看，企業制度創新及其演進內在地隱含了產權原則、法治原則和合約原則的三大基礎性制度條件。
（一）產權原則
靜態的看，企業是個人之間交易財產權的一種方式，是一系列契約的聯結；動態的看，企業是利益相關者之間憑借要素產權所決定的談判實力通過長期再談判機制進行博弈的動態均衡過程。這就是說，企業契約隱含的前提是簽約人必須對自己投入企業的要素擁有明確的所有權，這種產權交易的結果形成了企業所有權。顯然資本所有權和企業所有權是不同的概念，資本所有權是主體對投入企業的生產要素或資源的初始所有權，與財產權（property rights）是等價的概念，指的是對給定財產的占有、使用、收益和轉讓等的權利；而企業所有權則是指的企業剩余索取權（residual righes of claimancy）和剩余控制權（residual rights of control）。企業產權原則主要是說：企業各生產要素必須存在其人格化的代表，或者說企業利益相關者要對特定生產要素擁有資本所有權。
產權原則是整個企業制度賴以成立并發揮作用的隱含前提。（1）企業所有權主要強調的是對財產實體的動態經營過程和價值的動態實現，資本所有權則側重于對財產歸屬的靜態占有和一般觀念上的認知。如果說企業所有權主要是一個權利交易的概念，那么資本所有權則是這種交易所以能夠進行的前提條件。（2）產權原則決定了要素產權主體的經濟理性是尋求其要素產權的經濟價值實現的最大化，這為企業內各人格化要素之間交易的博弈提供了基本的動力來源。（3）產權原則也是企業內剩余權利配置方式進而企業制度的決定性因素。企業制度的具體狀況取決于企業各利益相關者的談判實力的對比格局，而其談判實力則在很大程度上取決于其所占有的生產要素的特性。可見， 產權原則是企業制度運行的邏輯前提，也是企業制度設置的重要決定性因素，不可或缺。
從企業作為內部規則的方面看，不同產權狀況對應著不同的外部規則與內部規則的均衡與演化路徑：（1）產權主體缺位的情況下，內部規則變遷服從于外部規則的變遷；（2）產權主體到位的情況下，內部規則變遷牽引外部規則的變遷；（3）產權主體不完全到位的情況下，內部規則、外部規則相互作用，內部規則可能會逐漸發揮主導作用。進而，不同產權約束條件也對應著不同的經濟績效。實證考察表明：在不同所有制類型的企業之間，私營個體企業效率最高，三資企業其次，股份制和集體企業再次，國有企業效率最低［7］；在不同國家之間，那些資源稟賦條件較為優越的國家并不一定可以取得最好的可持續的經濟績效（如前蘇聯）；那些一味注重引進外資而忽視自身改革的國家，同樣未能擺脫困境（如70年代的印度和南美的一些國家）；而取得令人矚目成就的，恰恰往往是那些雖然資源稟賦薄弱但注重建立明晰產權制度的國家或地區。這說明，“良好界定的產權帶來競爭的繁榮。”［8］
因此一定意義上可以說，忽視了企業制度的產權原則前提，就等于忽視了企業制度建設本身。
（二）法治原則
產權很容易受到掠奪、侵害或者侵蝕，一個沒有良好執行和保護機制的產權制度安排，可能比沒有這種產權制度本身更糟糕。這意味著，作為一種競爭性的排他性權利，產權的界定尤其保護是最關鍵的。產權的有效保護至少需要滿足以下三個條件：（1）要保護產權免受盜竊、暴力和其它掠奪行為之害；（2）要保護產權不受政府隨意性行為之害；（3）存在比較公正的和可以預見的司法體系。這正是政府無可推卸的責任。“……具有這種特征的制度安排——更確切地講，在產品、生產要素和思想方面清楚界定并良好執行的產權系統——本來就是公共貨品。它不可能由誘致性制度創新過程建立，沒有政府的一心一意的支持，上不會存在這樣的制度安排?！保?］這就是說，政府不僅要在超脫于產權之外的立場上界定產權，還要利用自身的“暴力潛能”對產權進行有效的保護。產權的保護主要是通過以國家強制力為后盾的來實現的。這就是我們所說的法治原則。
如果說產權原則是企業制度形成和運行的邏輯起點，那么法治原則則是維系企業這樣一個立足于競爭基礎上的合作框架的根本。如果產權得不到法律的有效保護，企業內部生產性的努力則會下降，而交易或分配性的努力則會上升，結果交易成本上升，同時企業績效下降。在完全失去法律屏障的情況下，純粹掠奪的情況也會發生，那時企業就將不再成其為企業?？梢?，從企業作為內部規則的角度來看，如果說產權原則是內部規則自然演進的動力源泉，那么法治原則則是確保內部規則演進不被異化的根本保障。前者注重的是，后者注重的是形式；前者要求并衍生后者，后者表現并保障前者。
法治原則包含兩重相輔相成的含義。（1）雖然法律是一個社會至關重要的制度架構或平臺，但法律本身并不是我們刻意而為的主觀設計，相反而只應該是對以產權原則為起點自發衍生出來的內部規則亦即既存社會秩序的發現和確認，否則法律本身即失去了其存在的“合法性”；（2）雖然法律看來是出自于立法者之手并由國家來掌控，但既然其內容在本質上即是“人之行動而不是人之設計的結果”，那么作為其表現和實現形式的法律其立法和執法過程也理所當然只應當具有形式和程序性的意義。這潛在地說明，一方面，“法律先于立法”（哈耶克），亦即法律是立法者“發現”而不是立法者“發明”的；另一方面，統治的實施必須根據普遍的法規而不是專斷的命令，這里所謂普遍的法規，主要就是指的對內部規則的發現和確認。這正是所謂“守法的統治”（亞里士多德）。
可見，堅持法治原則，不僅應當將基于產權原則的“權利”納入法治化的軌道，更應當將國家或者政府的“權力”也納入法治化的軌道。
（三）合約原則
合約原則是一個古老的價值追求，內含有合意、正義、自由意志、自主選擇、自然秩序等理念。合約原則既是企業制度的深層次根源，也是企業制度作為一種內部規則而言的最直接體現。在博弈論的框架下，企業代表一種合作博弈的內生均衡過程，“契約為一種合意”［10］，合意亦即“一致性同意”，是指合約的簽訂必須依據各方的意志一致同意而成立，締約各方必須同時受到合約的約束。無論任何一方接受了特定的企業合約，就意味著它認為這個合約所規定的要素行為和利益，優于其它可能的合約。如果其中任何一方不滿意合約條件，企業合約就不能達成。反過來說，以產權的明確界定和充分保護為前提，將企業合約視為利益相關者自由選擇的結果，并且存在自由退出機制，則只要企業“存在”，它必然是“一致同意的”，即實現了給定約束條件下交易各方的最優選擇，特定的企業合約或產權安排處于納什均衡狀態。
與契約型企業相對應的是單位化企業，進而，與合約原則相對應的是“身份”原則。單位化企業不是通過公司治理結構或者剩余權利配置，而是通過與身份、地位相關聯的差序化的權威來治理企業的；或可以說，單位化企業的運行遵循“身份”原則。何謂“身份”？T.H.Marshall的定義是：身份是一種地位，在那上面附著一系列的權利和責任，特權和義務，法定的特許或禁止，這是為社會所認可并為國家所規定和推行的。［11］經濟學對身份的關注主要是從效率追求的角度出發的。那么，從企業制度的角度來看，身份原則和合約原則誰會帶來更高的經濟績效？我們贊同關于身份治理會節約特定交易成本的觀點，但觀察表明，總體上身份治理不僅在宏觀經濟發展方面會導致低效率的資源配置，在微觀方面也只能獲得相對較差的經濟績效。這是因為，不同于契約型企業內部那種建立于產權合約基礎上的“權威”，身份原則不僅缺乏正式的激勵制度，也缺乏正式的約束機制。這種特殊制度結構的后果是，由意識形態所節省的交易成本相比效率的流失而言微不足道，而且這種意識形態的效力自身也在不斷地衰減。
梅因關于社會發展從“身份到契約”的著名論斷表明：從古代到近代，社會發展是從“身份治理”向“契約治理”過渡的過程。因此在企業制度演進的角度，身份原則所蘊含的特殊主義理念與合約原則所蘊含的普遍主義理念相比，比效率損失更嚴重的后果可能是，身份原則對應著“資本主義”或者“裙帶資本主義”，這與合約原則所對應的一般“企業資本主義”相比而言是“反”的，與現代企業制度是背道而馳的，是一種必然會遭到淘汰命運的發展方向。因此，企業制度演進要趨向于現代的方向，也必須遵循“從身份到契約”的社會發展基本趨勢。三、制度未從自發創新的具體原因
在中國歷史上，“企業資本主義”一貫難以生存，更無法得到可持續性的拓展。史實表明，在中國，商人和企業家如果得不到官方支持就無法興旺發達，即使發了財的人，也寧將財富用于購置地產和興辦，而不投資早期產業。［12］結果，雖然在歷史上的許多時期原始企業不可勝數，但現代意義上的企業制度，畢竟沒有從中國歷史中自發創新出來。原因何在？
根據上文給出的框架，我們嘗試進行一個較系統的解釋。
（一）產權原則狀況
如前述，雖然剩余權利配置是企業所有權和企業制度的核心，但資本所有權才是企業制度賴以成立的真正前提。也就是說，各生產要素必須有其人格化的代表，或者，財富必須在社會成員之間進行明確的和排他性的分配。所謂“有恒產者有恒心”，在此基礎上，獲利的預期才會變成確切可把握的現實，人理性才得以確立，產權交易才成為可能，企業制度創新也才獲得了堅實的微觀基礎。張維迎曾提出“國家所有制下的企業家不可能定理”，認為企業家是一種特定的財產關系（即私有財產關系）的產物，沒有這樣的財產關系，就不可能有真正的企業家，即是對產權原則的一種表述。
同西方國家從18世紀初就逐步形成并長期延續下來的產權制度不同，中國歷史上一直比較缺乏明確界定且穩定的產權關系。從最一般的意義上講，所謂“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”，社會財產從來都是屬于當權者的私有之物，而種種人身依附關系的存在也導致了一般民眾獨立人格的缺乏。即使在每朝開國伊始，人們可能會獲得土地或其它形式的財產，并具有某種形式和某種程度上的剩余權利，但隨著國家初期政策的“無為”、“休養生息”色彩的逐漸淡化，產權關系不斷受到權力的侵蝕，產權邊界不斷進行重新界定，資本所有權分布逐漸呈現兩極分化的態勢（僅占有同質性人力資本的分散的民眾——占有物質資本和異質性人力資本的官僚階層），“均貧富”、“耕者有其田”等口號被一再的提出，以大規模社會沖突為表現形式的產權關系重新安排的過程一次再一次的復制，于是，社會也就一次再一次的退回到最初的起點。當然，以產權交易為基礎的企業組織，雖然也可能曾經創新出過原始的制度形式，卻終究難以獲得可持續的演進。
（二）法治原則狀況
如前述，最基本的任務之一，就是要對產權實施切實的保護。法治原則包含有兩重相互聯系的含義，其一是指產權的保護是以國家強制力為后盾的法律來實現的；其二是指國家也必須在法律的框架內活動。
根據諾思（North）的考察，古代西方經濟史的核心就是發展中的結構和納入羅馬法的產權的相應演變。這種傳統在歐洲大陸一直保留到現在。他認為：“伴隨著這種政治轉變的是羅馬法的發展與日益完善，這種法律是確立在要素和產品市場的排他性個人產權基礎上的。”［13］泰格（Tigar）和利維（Levy）在專門法律與資本主義興起之間的關系時發現，商人階級隨著實力的不斷壯大，其拓展活動領域的要求也日益強烈，特別是其產權保護需求迅速擴大，相應的法律體系也就應運而生。［14］結果，產權結構和法律制度一同奠定了西歐資本主義發展的基礎。
可是，我國傳統就缺乏對個人權益的尊重，法律價值偏重于社會本位而非個人本位。與此對應古代中國歷史上幾乎不存在旨在保護產權和調整經濟生活的法律框架，這嚴重不利于作為內部規則的企業制度的創新和演進。布迪（Bodde）的研究表明，中國古代的法律（成文法）完全以刑法為重點。對于民事行為的處理，要么不作任何規定，要么以刑法加以調整。保護個人或團體的利益，尤其是經濟利益免受其它個人或團體的損害，并不是法律的主要任務。而對于受到國家損害的個人或團體的利益，法律則根本不予保護。［15］也可以說，在古代中國，法律的基本任務是政治性的，是國家對社會和個人施行嚴格政治控制的手段。事實上，在“均田制”、“均貧富”的普遍理想和改朝換代之際常對土地等生產要素進行大規模重新分配的實踐背后，掩蓋的是沒有保護裝置的產權結構。既然產權缺乏法律的有效保護，既然國家是一種超越于法律之上的存在，那么社會的技術進步、投資愿望就會受到遏制，“小富即安”就成為一種普遍的理想，企業組織拓展和企業制度演進的內生驅動力量不僅大大打了折扣，而且也很容易受到政府組織所供給外部規則的而被異化。
（三）合約原則狀況
如前述，合約原則是企業制度的深層精神實質。當產權界定明晰且有法律的有效保護時，產權的平等交易就會取代產權的異化流動方式甚至產權的侵蝕和掠奪而成為產權主體面臨約束條件下的必然選擇，資本所有權才可能以一種被揚棄了的產權形式（企業所有權），從簡單人與物關系的領域進入到人與人關系的領域，作為一種制度工具發揮著規制交易關系和促進激勵兼容的功能。與此相適應，“平等”、“自由選擇”、“合意”和“共贏”等普遍主義的理念，應當是得到大多數人認同并遵循的社會精神。
與西歐不同，中國自古以來就缺乏那種基于產權原則和法律原則之上的平等契約關系和理念。恰恰相反，取而代之的，是普遍存在的身份關系以及與此相適應的強調尊卑上下、帶有濃厚“親親色彩”的禮治社會秩序和精神。如費正清（Fairbank）和賴肖爾（Reischauer）所指出的，西周的封建主義與西方的封建主義確有某些相似之處，但實際內涵可能相差甚遠，它主要依靠血緣的和非血緣的親屬關系紐帶來進行有效的控制，其次才依靠封建的法律準則”。［16］之后，中國社會經過迅速的分化整合，社會開始成為分散的個人的集合而與中國獨特的官僚政治體系相對應，形成一種獨特的官民二重結構［17］，并一直持續許多個世紀。
與此適應，一方面，獲益機會主要分布于社會身份上層的狀況，再加上缺乏法律保護的產權結構，決定了社會成員（士農工商）的行為選擇理性與社會資源的流向。史實表明，在歷史上擁有異質性人力資本的“士”和擁有物質資本的“商”，它們都少有將自有資源投向經濟方向的激勵，而是主要用之于與身份上層結構有關的各種渠道（如科舉、紅頂子商人對官府庇護的尋求等）。另一方面，在特殊主義大行其道的社會中，人們彼此認定的都是具體的人，而不是什么一般性的原則或法律條文。作為一切買賣關系之基礎的信賴，大多是建立在親緣或類似親緣的純個人關系的基礎之上的。結果政治與經濟組織形式的性質完全依賴于個人的關系，以至于所有的共同行為都受純粹個人關系尤其是親緣關系的包圍與制約。這暗喻著：（1）身份是決定廣義上剩余控制權和剩余索取權配置結構的關鍵變量；（2）縱向的身份導向和聯系而不是橫向的經濟（狹義）導向和聯系；（3）分配性的努力大于生產性的努力。顯然，身份原則事實上主要起到了阻礙組織拓展和制度變遷的消極作用。
（四）總體評價
根據對古代中國產權原則、法治原則和合約原則狀況的考察可以判斷，中國古代的歷史：（1）在很大程度上是一個外部規則統御整個社會的歷史，外部規則和內部規則對比一直是一種非常不對稱的狀態。借助于國家所壟斷的至高無上的“暴力潛能”，外部規則可以輕而易舉的得到推行、貫徹甚至泛濫，無處不在；同時由于產權原則、法治原則和合約原則的欠缺，人們不僅在經濟上失去了賴以獨立的基礎，而且也很難擁有獨立的人格，這就使內部規則的創新和演化失去了必需的微觀基礎和基本的動力源泉。（2）制度演進路徑雖然是歷史上的客觀存在，制度也通常表現為人們行為規范的外在約束力量，但是制度本身從終極意義上講應當是內生的。更考慮到制度變遷的財富效用和溢出效應，我們有充分的理由相信，在制度變遷背后必然存在著更深層次的有關利益博弈的因素。在現代社會，制度變遷過程往往是一個在政治市場上發生的公共選擇過程；而在古代中國，制度變遷過程主要是一個社會與國家之間的利益博弈過程。分析表明，與“紡錘型”的社會結構不同，中國社會自古以來就是一種二重結構：一方是壟斷了暴力潛能的國家及其規模龐大的官僚體制，另一方是分散且沒有完全獨立的民眾階層。由于缺乏一個中間階層，這種嚴重不對稱的社會格局就必然會造成外部規則嚴重扭曲內部規則的非均衡制度格局。由于非均衡能量長期不斷積累且得不到中間階層的有效中和，結果，遵循同樣的邏輯，從一個極端振蕩到另外一個極端，大規模的社會變遷過程周而復始，制度復制而不是制度創新的過程反復上演，因而中國歷史長期停滯不前。
由上可知，在古代中國，企業制度最基本的外部制度基礎或者前提條件無法得到充分的滿足。因而，企業成長、企業組織演進面臨來自內、外部的諸多約束，作為內生規則的企業制度創新的“內生過程”無法獲得堅實的微觀基礎，不可能進行可持續的演進和拓展，并且也經常受到外部規則的干擾和異化。其結果，在周期性的社會動蕩中，企業組織生生滅滅；在一次又一次的制度復制過程中，很少有新制度增量的產出和積累，原始企業制度低水平循環，現代企業制度無從創新。
四、啟 示
觀察中國建國以來的歷史可以發現，包括國有企業自身改革以及民營經濟異軍突起在內的企業制度變遷，本質上也是一個制度環境優化前提下企業制度逐漸回歸其基本邏輯并開始進行自主性持續演進的過程。可以判斷，這一過程已經超越了古代中國“制度反復復制”的低水平均衡陷阱。但是，在一定意義上，對制度環境的變革和優化，其實就是在進行現代社會基本制度架構的建設，以及現代社會基本精神理念的啟蒙，這不可能一蹴而就而將會是一個相當漫長的過程。觀察表明，我國現實企業運營過程中出現的種種，比如國有企業政企不分的問題、內部人控制的問題、國有資產流失的問題、企業性質的“單位化”問題；民營企業發展面臨的約束問題、“紅帽子”現象、尋租問題、自主性不夠等問題，盡管有一些是企業制度本身的問題，但追根溯源往往可以發現一般都與我國的制度環境存在千絲萬縷的因果聯系。
關鍵詞 相鄰關系 缺陷 完善
1對相鄰關系定義的思考
1.1相鄰關系的內涵
相鄰關系，是指兩個或兩個以上相互毗鄰的不動產的所有人或使用人，在行使不動產的所有權或使用權時因相鄰各方應當給予便利或接受限制而發生的權利義務關系，即是以相鄰不動產為媒介而發生的社會關系和法律關系。而相鄰權，則是法定相鄰關系的內容要素之一。
1.2相鄰關系的本質
由于相鄰關系是發生在相互毗鄰的不動產的所有人或使用人之間的權利義務關系，因此一般認為相鄰關系是一種雙方法律關系。法律進行平衡和調和的手段表現為兩個方面：一方面是限制不動產所有權人或者使用權人的權利行使，使其權利行使負有一定的作為或者不作為的義務，從而使所有權具有了相對性；而另一方面則是允許不動產所有權人或者使用權人在行使權利時，使其有要求他人為一定行為或者不為一定行為的權利，從而使所有權的權利內容得到了增加。因此相鄰關系的實質是對不動產所有權的限制或延伸，其內容是在不影響他人的生活下而提供的必要便利或需要的利益。
2我國相鄰關系制度存在的缺陷
（1）在立法指導思想方面，我國處理相鄰關系的原則模糊。我國處理相鄰關系的基本原則繼承了《民法通則》83條的立場，即“有利生存、方便生活、團結互助、公平合理”。這一基本原則在實際司法運用中有許多不足。例如“有利生產”與“方便生活”難以把握好范圍。以采光權的實際糾紛為例――開發商在進行商務樓的建設過程中阻擋了一小區樓宇的采光，小區住戶提訟，要求排除妨礙。在這一案例中，開發商主張“有利生產”，而住戶主張“方便生活”，這兩者相互抵觸，法官只能以“團結互助”的原則，憑借自身的自由裁量原則標準，繞過物權法條文帶來的確權問題，通過“公平合理”這一原則來彌補在這過程中造成的損失。但是，這種策略性的手段具有臨時性和因地、因事而異的缺陷，易讓原被告雙方認為此判決“不公平不合理”。故相鄰關系糾紛解決的一般原則與具有規則的適用不明，易導致向一般原則逃逸，消解和架空具體規則的效力，不能真正定紛止爭。
（2）處理相鄰關系的規則過于裁判性。從《物權法》中關于相鄰關系的法條規定，我們不難發現，相鄰關系規則是典型的強行性規范。相鄰關系規則在屬于裁判性規則的同時，也存在著少數的法律禁止性規范，不得以當事人的意思自治為由進行更改。但是，公民在日常的生活中并不以民法作為自身的行為規范，而是按照社會生活行為模式進行更改，法律規則的作用很小。
（3）對于妨害相鄰關系一方的責任承擔形式沒有具體明確的規定。即對妨害的加害一方應承擔何種程度的責任形式過于簡單化。例如，物權法第92條中規定“不動產權利人因用水、排水、通行、鋪設管線等利用相鄰不動產的，應當盡量避免對相鄰的不動產權利人造成損害，造成損害的，應當給予賠償?！痹诖艘幎ó斨?，沒有明確其他相鄰關系糾紛應承擔的責任形式以及受害方有哪些救濟的權利，其中賠償損失也沒有規定相應的賠償標準和條件。其次，此條文中使用“賠償”一詞欠妥，因為在相鄰關系中，不動產權利人利用相鄰不動產，是法律規定的權利。即便給相鄰不動產權利人造成損失，由于該行為欠缺違法性也不成立侵權行為，亦不發生“賠償”問題。另外，條文規定中的免責事由不明確行為，使得具有正當性質行為的加害方在應訴時找不到免責的法律依據，最終可能承擔原本不應承擔的法律責任。
3我國相鄰關系制度的完善
（1）針對立法指導思想方面存在的缺陷，一般原則式的糾紛解決模式的適用需要由法律的具體規則做出權威論斷來確定當事人的行止范圍，從而降低糾紛解決的社會談判文本，另一方面，與現在生活的復雜性、具體性相比較，具體規則必然受到有限性的制約而產生法律漏洞，因此一般原則式的糾紛解決模式仍然有存在的價值。因此，保留現行法處理相鄰關系基本原則與具體規則相結合的折衷模式，嚴格貫徹特別法優于一般法的法律適用順序。在法院審理相鄰關系案件時，避免出現向一般原則的逃逸或者通過一般原則消解具體規則法律效力的現象，充分考慮利益平衡原則，根據不同的糾紛模式所依賴的社會生活條件的不同，對其規則進行完善，盡量兼顧社會的共同長遠利益和個人的現實利益。
（2）增加相鄰妨害的責任形式。我國法律規定承擔民事責任的形式有排除妨礙、恢復原狀、賠償損失、停止侵害、消除危險這幾種責任形式。對于具有反復性、持續性、復雜性等特點的嚴重相鄰關系妨害行為，應該對受害者建立持續補償金制度，以達到更長遠地彌補受害人的目的，更好地維護受害人的利益。相反的，對于惡意損害相鄰關系的妨害行為，可以實行懲罰性賠償金的方式。這不僅能有效解決群體性相鄰關系糾紛，使原被告得到公平有效的判決，更能有效減少相鄰關系糾紛的發生。
（3）明確相鄰妨害的免責事由。隨著社會的不斷發展，人們的日常生活習慣會得到大部分人的認同和遵守，因此我們可以利用一些合法有效的習慣，將其作為抗辯的事由。另外，相鄰關系當事人在交往的過程中，也可以簽訂協議，以此作為雙方產生糾紛時的抗辯事由。
綜上，只有多角度分析相鄰關系制度的缺陷，多方面思考完善措施，才能促進相鄰關系糾紛的妥善解決。
參考文獻
關鍵詞：近因;近因原則;判斷規則;事實與政策
一、近因與近因原則
一百多年前，一位英國法官指出“你不必被那些遠因所困擾，或對效力遠因、重要原因和結果原因進行形而上學的區分;你只需關注那些直接導致損失發生的最接近的遠因?！?/p>
布萊克法律詞典（第7版）對近因所做的解釋是：①從法律上看，足以產生責任的原因。②直接導致事件發生的原因，且無它，該事件即不會發生。英國學者約翰斯蒂爾則將近因定義為引起一系列事件發生，由此出現某種后果的能動的、起決定性作用的因素;在這一因素的作用過程中，沒有來自新的獨立渠道的能動力量的介入。我國學者多將近因界定為在風險和損害之間，導致損害發生的最直接、最有效、起決定作用的原因，它不是指時間上或者空間上最近的原因。
近因原則，指判斷風險因素或風險事故與保險標的損害之間的因果關系從而確定保險賠償責任或給付責任的一項基本原則; 具體言之， 是指危險事故的發生與損失結果的形成， 須具有直接的因果關系即近因， 保險人才對損失負補償責任。它是保險當事人在處理保險責任承擔和理賠時確定保險事故責任歸屬所應遵循的基本準則。
保險人在理賠審核時，需要先確定造成事故的原因是否是損失發生的近因，若是，再用近因原則，即利用近因與損害結果之間的因果關系來確定保險賠償責任并進一步作出賠償給付。因此，確定近因與利用近因原則不是一回事，保險公司需要利用確定近因的規則來判定事故是否為損害的近因，而不能直接適用近因原則。因此，近因是判斷保險責任的必要構成要件而不是一項原則。既然近因是保險責任的一個必要構成要件，近因原則是確定近因后進一步確定的責任賠償，那么，近因原則是否可以成為保險法的一個基本原則呢？
學者馬寧 在引用了“在英美法系國家的保險法中，人們使用‘近因’這一概念來指稱大陸法系國家保險法中通常所稱的‘法律上的原因’……近因規則的目的在于收縮原因認定的范圍” 之后，說明近因至多只是保險責任承擔的構成要件之一，而不可能成為保險法的基本原則。所謂“近因原則”事實上只能是泛指普通法系所采取的對近因的識別規則，但正如下文所指出的，各國司法實踐中的識別規則并不一致。因而那些單純呼吁應引入“近因原則”的主張只是一種建立在誤解基礎上的善意而寬泛的臆想。它不可能為司法實踐解決類似問題提供有效的指引，因為前述主張并未涉及因果關系問題的核心― 采取何種方法去選擇確定保險法意義上的原因（或稱近因）。
筆者經過仔細思考，傾向于贊同馬寧老師的看法，近因是判斷保險責任是否成立的要件，若判斷出某事故是近因，保險公司的保險責任即成立，接著就應該按照保險合同作出賠償，直截了當，不需要理論上再硬是琢磨出個“近因原則”適用才賠償。反過來，若判斷近因成立，會不會出現不適用“近因原則”而得不到賠償的？沒有。這樣，將近因原則再視為保險法的一項基本原則體現不出它的價值，也就沒有什么意義了。因此，近因原則就沒有必要成為保險法的一項基本原則。
二、近因的判斷標準
2005年卡特琳娜颶風襲擊美國并造成重大損害，許多被保險人在索賠時才發現他們的住家保險原來只承保暴風引起的損失，而將洪水引發的損失排除在外。因果關系的判定遂成為此類保險訴訟的關鍵問題。
因果關系的表現形式有兩種大分類：單一原因和多數原因。單一原因導致了損害的發生，且確定該風險屬于承包范圍的，則保險人應承擔保險責任，否則不承擔保險責任。由多個原因共同作用導致損害結果時，若所有的風險原因都屬于承包范圍，則保險人承擔保險責任;若所有的風險原因都不屬于承包范圍，則保險人不承擔保險責任;最復雜的一種情況就如上例：部分原因屬于承包范圍，而另一部分不屬于承包范圍，甚至屬于除外責任事項，此時，應該如何判斷確定保險人的責任是否成立以及范圍？
普通法系經過長久的發展，只要形成了四種對保險人責任成立與否的識別規則：歷史較為久遠的傳統規則（Traditional Rule）和有效近因規則（Efficient Proximate Cause），以及新近興起的帕特里奇規則（Partridge―Ty p e Concurrent Causation）和比例分配規（Apportionment Approach）。
1.近因判定的傳統規則
按照該規則，只要造成損害結果的多個原因中的其中一個原因屬于除外責任，保險人可以拒絕對整個損失的索賠。這就是保險合同中的除外責任條款的效力優先于承保事項的規定。
英國的Wayne Tank案 最具代表性：被保險人為一家工廠提供和安裝液臘儲存輸送設備，但其提供的設備存在缺陷并且被保險人的工程師在機器處于運行狀態時擅自離開車間，結果機器引發了火災。被保險人購買的責任保險約定，因雇員過失而產生的被保險人對第三人的賠償責任屬于承保范圍，但因被保險人所提供的商品的缺陷而導致的損失屬于除外事項。英國上訴法院認為，在本案中雖然產品缺陷和工程師的疏忽都屬于事故發生的原因，但產品缺陷屬于保險合同明確列明的除外事項，其效力優先于承保范圍條款，因此保險人不承擔任何保險責任。
傳統規則興起之初是因為被保險人比保險人更專業更了解海上的風險，法院有必要傾向于保護僅能根據被保險人說明而承保的保險人。但是，現代保險公司已經是以營利為目的，而且保險條款多是保險公司自定好的格式條款，被保險人意思自治參與訂立合同已經被虛化。只要導致損害發生的原因之一是保險公司早在保險合同中列明的除外責任，其就不用承擔任何賠償責任，這是不是給保險公司很多潛在的機會逃避賠償責任？
2.有效近因規則
英國上議院在 Leyland Shipping Co Ltd v.Norwich Union Fire Insurance Society Ltd 案的判決，被認為是強調近因是唯一的起最大作用的原因的有效近因規則的起源“真正的近因，應當是效力上最接近的那個原因。盡管可能還會有其他原因出現，但這并不能使構成近因的原因的效力消失或對其產生真正的破壞作用，其效力將依然存續，并對結果的發生有著真實的效力影響?！?/p>
有效近因規則要求法院在眾多的原因當中選擇一個作為主力原因，因此被指充滿隨意性和不可預見性。這種規則的適用會使相似的一組原因由于不同法官的理解而造成不同甚至隊里的結果：一個法官選出的主力原因如果屬于承保事項，則保險公司需要承擔賠償責任。然而另一個法官選出的主力原因不屬于承保范圍或者除外責任，則保險公司就不需要作出賠償。
此外，要適用有效近因原則前提是要找到主力原因，但是，在Derksen案 中，車主不當放置車載物，又因不當駕駛致使不當放置物造成第三人傷害。如果車載物放置妥當或者正常駕駛，都不會造成第三人傷害的后果，因此，哪一個是主力原因？很明顯，分不出來。若法院硬是選擇放置車載物不當為主力原因，則機動車責任險的保險人則可免于賠償責任，商業責任險的保險人是不是就得承擔保險責任了？還不一定，因為如果商業責任險合同有除外責任包含機動車責任除外條款，商業保險人也獲得了拒賠的機會。矛盾的現象就產生了：當事人為了補漏買了兩種險以期得到全面保障，結果卻是都交了保費卻得不到一份錢的賠償，那為什么還要買保險呢？保險公司是不是有投機的嫌疑？要么全陪，要么全不賠，加上一些除外責任，保險公司更可以逃避以有效近因原則斷定的本應承擔的責任。
3.帕特里奇規則
帕特里奇規則與傳統規則正好相反，即當承包事項與除外事項共同造成損害結果時，保險人應對此承擔全部保險責任。明顯的，傳統規則對保險人有利，而帕特里奇規則對被保險人有利。
目前，美國明尼蘇達州、田納西州、密蘇里州、新澤西州等適用該規則。此規則源于美國加州最高法院審理的帕特里奇案 而得名。案中被保險人與朋友打獵，駕車追趕兔子時槍支走火致使一名乘客受傷。意外發生在保險人所購買的汽車保險和住家保險的保險期期間，且意外發生時，被保險人邊開車邊攜帶槍支而且此槍支被設“一觸即發”狀態。住家保險人指出“使用機動車而導致的損失”屬于除外責任而拒絕賠償。加州法院認為被保險人由于過失而對槍支做了錯誤的設置這一原因不屬于“使用機動車”，但是它足以單獨導致事故的發生，并且屬于承包事項，因而住家保險人應負賠付責任。
帕特里奇規則有效地防止了前兩種規則的承保缺陷，實質上解決了不同保險公司由于“他?！睏l款的存在導致風險承擔比例的糾紛。但是，它也有明顯的弊端------完全忽視了保險合同中規定的除外責任條款，過分傾向被保險人，保險人的利益沒有得到重視。
4.比例分配規則
比例分配規則尚未被任何法院所采納，迄今為止它僅僅是學者所提出的一個建議，但這一建議已經引起了各方的關注。 比例分配規則將責任分攤過程從保險責任確定之后移轉到責任確定之前，即先事先設定每種風險應承擔多大比例的風險責任，然后對號入座。但是，這一規則的難題在于如何解決分割的比例？
三、近因是一個事實還是政策問題
著名的Palsgraf案 ，軌道值班人員疏忽地推了一位乘客，這名乘客就掉了一束煙火，煙火接著爆炸了，爆炸的煙火末飛到站臺的另一端掉到Palsgraf的身上。不同意該案判決的法官Andrews認為：法院說認為的“近因”這個詞的意思是由于方便、公共政策和粗略的公正感，而法律武斷地不再追究一個特定的點之后的一系列事情。
加利福尼亞最高法院在PPG Industries， Inc.案 再一次確認公共政策的考慮決定著近因的因素，也解釋了這些考慮保護被告不受在確定的某一點之后的責任追責。
筆者認為追求保險責任的近因，既是對事實上因果關系的追求，更是站在公共政策的角度，防止對被告無休止的原因追究的限制，以達到平衡原被告之間以及公眾利益之間的利益目標。
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[關鍵詞]民法原則；民法規則；相關性；差異性
社會發展至今，法治化建設的完善力度始終在不斷提高，民法理論作為推動我國法治化發展的重要力量，其構成的兩大主體部分即是民法原則與民法規則。兩個部分的概念獨立，但是共同奠定了我國民法理論的基礎，所具有的差異性與相關性不容忽視。從司法解釋的原理來看，民法原則本質上就是基于經濟基礎特征對于民法本質的體現，借此對民事行為與抽象價值等進行判斷；而民法規則則是由法律相關構成要件與后果所共同組成的規則體系，相對而言有著具體的解釋，但從范圍上看卻不及民法原則的適用性強，民法規則僅能夠作用于特定的領域。由此可見，民法原則與民法規則因同屬民法理論而決定了兩者之間的必然相關性，同時也因差異性的存在成為了民法原則與民法規則相互補充的優勢，對于民法理論與實踐的發展起到了積極的推動作用。
一、民法原則與民法規則的差異性
民法原則與民法規則是民法理論的兩大組成部分，也是民法實踐的重要基礎，但不同的概念與不同的實踐決定了民法原則與民法規則在法律應用中的差異性，通過分析本文認為這種差異性主要表現在范圍、應用方式、作用效果和內容方面。
（一）應用范圍的差異
民法原則與民法規則不同的使用目的決定了兩者內容之間所具有的差異性。對于民法原則來說，原則的構建旨在保證民法理論與實踐的合規，然而民事案件本身的復雜性較高，民法原則僅僅能夠針對案件的實際情況給予大致的處理要求，相對來說具有較強的概括性和抽象性，這樣一來，民法原則也就具有了寬廣的應用范圍，對于所有民事案件的審判與民法實踐都可以基于民法原則來進行②。相比之下，民法規則作為一種硬性約束，也就具有著特定的規制內容，只有針對具體的民事案件與民法實踐需求的時候才能發揮出相對應的民法規則的實際效用，因此更適用于對具體民事行為與固定民事關系的比較當中。
（二）應用方式的差異
在民法實踐中，民法原則與民法規則有著不同的應用方式。民法原則在使用過程中，會根據實際案例的不同而產生差異性的適用，通常情況下，在民法原則適用度較高的前提下能夠充分發揮出民法原則對于個別特殊案例的有效指導作用；相比于民法原則，民法規則的應用具有更強的針對性，可根據民事案件的實際情況應用與之相對應的民法規則。可見，民法規則的應用，就是對特定事實的司法解釋，基于民法規則所規定的事實具有良好的實效性，因此民法規則的應用成為了解決民事案件的最常用且最有效的辦法③。倘若民法規則不能對民事案件的實際情況進行規定，則審判中民法規則的效力也就無從發揮。
（三）作用效果的差異
民法理論是解決民事法律問題的重要依據，鑒于民法原則與民法規則具有著一定的差異性，決定了對于民事案件的審判過程中民法規則所具有的限制性，盡管如此，對于法律的實踐，依據民法規則行使裁量權顯然更加貼合法律的客觀性與公平性要求；相比之下，民法原則具有諸多的不確定性，一旦使用不當，則可能促使法律實踐偏離正軌。（四）實際內容的差異民法原則的內容相對來說并不具體，并不需要對法律的構成要件與后果等進行嚴格的規定，因此民法實踐對于自由裁量權的行使也被賦予了社會價值觀等相對更“自由”的內容；相比之下，民法規則由法律的構成要件和法律結果共同組成，主要針對于具體的民事案件所制定，對于審判者自由裁量權的限制性較大。
二、民法原則與民法規則的相關性
民法理論由民法原則與民法規則共同構成，并且民法理論作用于民法領域范圍當中，這也就決定了民法原則與民法規則相同的適用性，而這種適用性的生成，需要建立在兩者不發生沖突與矛盾的基礎上，這樣也就體現出了民法原則與民法規則的相關性。
（一）民事立法中民法原則與民法規則相關性的體現
應我國法治化建設與發展的切實需要，民法法律體系的建構與完善成為了和諧社會發展視域下的必要舉措，包括物權法和婚姻法在內的民法法律在實際生活當中的應用均是為了維護特定領域的社會準則，因此民法法律的建立必須要以民法原則與民法規則作為指導。另外在法律實踐當中，對于個別民事案件的審判并不會有具體的法律規則進行參考，然而法律的實踐又必須要以公平、公正的原則為主，因此需要審判者結合民事案件的實際情況從高度視角對案件的詳細情況予以正視，緊密圍繞社會主義核心價值觀并基于法律規則以切實維護當事人的合法權益為著眼點進行充分考量，應用民法原則最大程度保障審判結果的合理性，進而喚起社會各界的認同，迎合社會主流價值意識導向，推動法律的權威性與公信力的不斷提升。
（二）民事審判中民法原則與民法規則相關性的體現
社會的現代化發展，使各種民事類案件的數量和種類均在不斷更新，民事案件的復雜程度也在朝向多元化方向迅猛發展。而民法理論作為一種以制度形式而存在的體系，受到語言文字局限性的影響，勢必難以保證能夠將所有法律體系通過文字高度概括或盡意表達。這樣的情況，決定了民法原則與民法規則并不會被語言文字完整記錄。在民事案件審理時審判者的自由裁量權便由此生成，以現有的法律理論作為基礎，以此為參考結合有理有據地價值衡量決定審判結果。但這種自由裁量權并非能夠無限擴大，審判者亦需要嚴格依據民法理論當中的法律基礎對案件進行審判，一旦審判過程及結果脫離了民法理論基礎，那么也就等于越權?？梢?，民法原則與民法規則在法律當中存在缺陷成為了必然現象，對于民事案件的審判，也就需要依賴于審判者自由裁量權的行使，同時還需要通過法律對審判者的自由裁量權予以一定的限制，以此方式最大程度保證立法的完善性，為法律體系的建設厘清方向并指明目標，以保證所有案件審理能夠有法可依。
（三）民法精神中民法原則與民法規則相關性的體現
作為法治國家，我國法律體系的精神內涵始終將核心定位于對正義的追求和人性的解放，前提則需要通過對社會道德守恒定律的宣揚，對人們的思想行為起到必要的約束和規制作用。從民法角度來看，其精神定位亦同我國其他法律體系一樣，法律的意義也都是為了通過法律武器對當事人應有的合法權益進行保護。但是對于民事案件的審判結果更需要切實符合社會主義的法制觀念，在此基礎上將審判結果作為教育素材而對社會起到一定的警示和教育作用，避免人們再次發生類似的案件，凈化社會環境并引導人們行為的合法化。因此，民法原則與民法規則的相關性作用于民法精神當中，即在于民法理論所倡導的正向社會價值觀與社會主義生活，通過民法實踐將民法精神傳播，在民法應用中調動起社會對民法精神與價值的高度認同，從而規范社會的正向價值觀，發揮民法對社會公共利益維護的積極作用。
三、民法原則與民法規則的關系
從上述民法原則與民法規則的差異和相關性能夠看出，兩者既關聯又互補，盡管屬于兩個不同范疇的概念，但卻具有著相同的維護民法權威并保證民法實效性的重要價值。從本質上看，民法的基礎與核心定位在民法原則上，民法規則一旦不足以為解決問題提供有價值的支撐時，民法原則便得以實現其價值。民法原則在缺少民法規則的情況下具有著更高的適用性，應用于民事案件的審判，并不是一種毫無約束的章法，也不是完全基于審判者主觀意志的實踐，而是需要將民法原則當中的價值、內涵同審判者內化了的民法原則進行高度整合之后構建出新的法律要素并直接對法律結果負責，以此為無形規則形成對案件的審理機制與實踐。另外，民法規則涵蓋著法律要素與法律后果，對于民事案件的解決具有著直觀的參照，但結合諸多實踐案例能夠看出，并非所有案件依據民法規則解決之后都能夠產生恰當的結果，因此也就有必要還原民法原則的輔助地位。
對此，有學者提出對于民法規則的補充應當以誠信原則為核心，在推動民法理論不斷趨于完善的同時進一步修正民法規則的實際功能。法律體系的構建實為一項無止境的工程，所有法律條款的完善僅僅是相對而言，社會越發展，則民事案件的復雜性也就越高，法律條款當中的不完全性也就會因此暴露。為了保證民事案件審判的科學合理性，將不完全法條整合形成優勢互補成為了關鍵舉措，唯有推動法則之間的相互深化補充并輔以民法原則的填補，才能建構有效的法律網絡，杜絕法律偏私等行為的產生。民法規則很難保證其范圍能夠覆蓋到所有的民事案件，民法原則的制定又不僅僅是為了擴充民法規則的范圍，同時還對民法規則起著必要的限制作用。可見，民法原則與民法規則基于差異性和相關性構建了其特定的關系，盡管概念不同，但無論是差異性還是相關性，均成為了確保民法原則與民法規則兩者相輔相成的重要組成，
四、結語
