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《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》（本文中簡稱《條例》）自2007年5月1日之日起正式實施了！
因《條例》對特許人資格和法律責任等問題的嚴格規(guī)定，為規(guī)避法律風險、逃避法律責任、減少法律負擔，那些或大、或小、或真、或假的特許人們，開始重新考慮經(jīng)營模式的選擇問題。在他們中間，有的已經(jīng)徹底放棄了特許之夢，而重歸經(jīng)銷、之老路；有的仍在做苦苦追夢之人，只不過換了包裝、減了行囊！種種跡象表明，特許人以其他經(jīng)營模式為名、行特許加盟之實的做法，已經(jīng)成為特許經(jīng)營在《條例》時代的一種新動向。對于這種做法，我們該如何看待、如何處理呢？
什么是商業(yè)特許經(jīng)營
首先，我們看一下商業(yè)特許經(jīng)營的概念。《條例》第三條規(guī)定，本條例所稱商業(yè)特許經(jīng)營，是指擁有注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術等經(jīng)營資源的企業(yè)，以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動。
其次，讓我們通過商業(yè)特許經(jīng)營的概念分析一下到底什么是商業(yè)特許經(jīng)營，也就是說，商業(yè)特許經(jīng)營的基本構成要素是什么？綜合《條例》與國外有關國家特許經(jīng)營法律的規(guī)定，作者認為，商業(yè)特許經(jīng)營應同時具備以下三個基本構成要素：
第一，受許人在特許人規(guī)定的統(tǒng)一系統(tǒng)或經(jīng)營模式下開展經(jīng)營活動。
第二，受許人的經(jīng)營活動在特許人規(guī)定的統(tǒng)一商標或標志下進行。
第三，受許人向特許人支付一定的特許經(jīng)營費用。
作者認為，只有同時具備上述三項基本要素，才能構成商業(yè)特許經(jīng)營模式，不同時具備上述三項基本要素的，則不能成為商業(yè)特許經(jīng)營。
商業(yè)特許經(jīng)營的判斷
特許、加盟、特許經(jīng)營、特許加盟、連鎖加盟等名詞，基本上是同一個概念。而在其中，加盟二字是最通俗、使用最廣泛的一個詞。但是，加盟在中國人的語境中，除了特許經(jīng)營的概念外，還有另一個被廣泛使用的含義，就是加入、合作、共同參與，比如某位著名影星加盟某某劇組等等。因此，我們要注意對加盟概念的正反兩方面的誤解：即，或者將“加入、合作”意義上的加盟誤解為特許經(jīng)營意義上的加盟，或者將特許經(jīng)營意義上的加盟誤解為一般意義上的合作關系或其他經(jīng)營模式。當然，本文重點談到的就是第二種意義上的誤解。
判斷一種經(jīng)營模式到底是什么性質，主要應該根據(jù)其具體內(nèi)容來認定，而不是根據(jù)其冠以什么名稱。盡管你打著經(jīng)銷、或其他什么五花八門的旗號，但如果合作內(nèi)容具備了商業(yè)特許經(jīng)營的三要素，就應該認定為商業(yè)特許經(jīng)營；反過來說，盡管你叫做加盟、特許等類似名稱，但如果合作內(nèi)容不具備商業(yè)特許經(jīng)營三要素，也不應該被視為商業(yè)特許經(jīng)營。在法律上，對于一種合同的性質，應以其具體內(nèi)容來判斷和認定，而不是根據(jù)其名稱來認定。在司法實踐上，對于一種行為的性質的認定和判斷，也是根據(jù)該行為的具體內(nèi)容而不是其外在形式和名義來進行的。因此，對于那些費盡心機的特許人來說，“掛羊頭賣狗肉”的表演能否生動逼真、出神入化，既要靠演員的高超演技，也有賴于司法判官的法眼金睛！
判別是否是商業(yè)特許經(jīng)營的意義
明確商業(yè)特許經(jīng)營的概念和其構成要素有著非常重要的實踐價值。因為商業(yè)特許經(jīng)營的特殊性，許多國家都制定了與其它商業(yè)模式不同的法律來規(guī)范，并為特許雙方尤其是特許人制定了一些強制性的行為規(guī)則和義務，同時也規(guī)定了相應的法律責任。因此，是否構成商業(yè)特許經(jīng)營決定了交易雙方的權利義務關系和法律責任，這不但關系著特許雙方的切身利益，也關系到主管機關如何監(jiān)管的行政執(zhí)法問題，更關系到司法仲裁機構如何解決相關糾紛的司法實踐問題。
在有關的司法實踐中，既有因特許人選擇了加盟模式從而加重了特許人的負擔并使特許人承擔了敗訴之苦的例子，也有特許人規(guī)避了特許經(jīng)營模式逃避了法律責任從而使特許人嘗到了勝訴甜頭的案件。這些案件無一不反應了社會各界對特許經(jīng)營的性質、利弊等缺乏深刻的了解，更不用說靈活地運用了，這一點不論是對于特許人、加盟者，還是法官、主管機關來說，都沒有例外！
《條例》的不足
正是因為商業(yè)特許經(jīng)營的特殊性以及特許人所承擔的法律義務和責任的獨特性，許多國家的特許經(jīng)營立法都會對特許經(jīng)營的概念和構成因素做出比較詳細的規(guī)定，以免造成誤解和分歧。澳大利亞消費者與競爭委員會（ACCC）的觀點對此問題是一個很好的注解，他們認為，實施《澳大利亞特許經(jīng)營行為準則》的關鍵是如何定義特許經(jīng)營合同，判斷合同是否是特許經(jīng)營合同應以合同的本質而非形式來確定，并決定其是否受《澳大利亞特許經(jīng)營行為準則》的規(guī)范。ACCC為此加強了對諸如許可協(xié)議、供應協(xié)議等的審查，以決定它們是否構成了特許經(jīng)營，防止當事人故意逃避《澳大利亞特許經(jīng)營行為準則》規(guī)定的義務。
關鍵詞:經(jīng)濟法律關系;構成要素;經(jīng)濟法
經(jīng)濟保障著國家軍事建設和國民生活水平，經(jīng)濟法則是國家對市場調(diào)控和宏觀調(diào)控中發(fā)生社會關系的法律規(guī)范，從作用上體現(xiàn)國家意圖，保證經(jīng)濟穩(wěn)步發(fā)展，在法律的規(guī)范下，避免出現(xiàn)市場動蕩、不當競爭等混亂的現(xiàn)象。經(jīng)濟法律關系即對經(jīng)濟法延伸解釋的一部分，是法律關系之一，具有更鮮明的靈活性、政策性和行政主導特性。
一、經(jīng)濟法律關系概述
從定義上來說，經(jīng)濟法律關系是指國家協(xié)調(diào)或調(diào)整經(jīng)濟運行的過程中，根據(jù)經(jīng)濟法的相關規(guī)定在經(jīng)濟主體間形成的權利義務關系。由此可見，經(jīng)濟法律關系具有以下特點:(1)經(jīng)濟法律關系滿足在經(jīng)濟法的基本要求，其前提就是以經(jīng)濟法作為獨立存在的法律部門，且經(jīng)濟法律關系受經(jīng)濟法的調(diào)整;(2)經(jīng)濟法律關系必須符合國家調(diào)控規(guī)范的社會活動要求，從某種意義上來講，政府及相關的經(jīng)濟管理機關具有主導性，即在大多數(shù)的經(jīng)濟法律關系中，一方為政府組織，另一方為公民或經(jīng)濟組織;(3)經(jīng)濟法律關系只存在于國家管理的社會經(jīng)濟關系中，國家利用其職能對社會經(jīng)濟活動進行干預;(4)經(jīng)濟法律關系所包含的領域并不是獨立存在的，各個領域間可以相互影響、相互制約。
二、經(jīng)濟法律關系構成要素
同其他法律關系一樣的是，經(jīng)濟法律關系的組成要素也分為三部分，分別是主體、客體和內(nèi)容，這三者相互聯(lián)系，若其中之一發(fā)生變化，則相應的法律關系也出現(xiàn)改變。
(一)主體
經(jīng)濟法律關系的主體是指依法享有經(jīng)濟權利和承擔經(jīng)濟義務，并能夠獨立承擔經(jīng)濟法律責任的法律關系參與者。可以理解為經(jīng)濟法律關系的主體是財務的所有者，也是義務的履行者，同時還是客體行為的實施者。經(jīng)濟法律構成要素中首要因素便是主體，主要可以分為兩類:一是國家和政府組織，國家作為經(jīng)濟宏觀調(diào)控的主體，不僅行使決策權力，同時也是經(jīng)濟活動的參與者，國家和政府組織這一主體的特點是在行使經(jīng)濟管理權時依法享有推定有效權、社會協(xié)助權、先行處置權等。二是經(jīng)濟組織和個人，這一類主體具有利益的獨立性，國家頒布經(jīng)濟法，經(jīng)濟法尊重市場主體合法和維護社會公共利益，主體的性質常常決定著經(jīng)濟法律關系的性質。
(二)客體
經(jīng)濟法律關系的客體是指法律關系主體履行權利義務所指向的對象，即客體是主體權利義務的載體。客體是主體通過經(jīng)濟法律關系所追求的目標，因此，主體和客體是相互依存的，其中一方發(fā)生變動，另一方隨之變化。客體行為必須符合以下兩點:一是必須國家干預經(jīng)濟的相關行為;二是必須符合相關經(jīng)濟法律、法規(guī)內(nèi)容的行為，客體的行為必須依法進行。客體通常可以分為智力成果、物、經(jīng)濟行為三種基本形式，法律上對它們的定義分別為:智力成果是人們通過腦力創(chuàng)造的精神產(chǎn)品或精神財富，具有創(chuàng)造性、非物質性和公開性，智力成果又稱知識產(chǎn)權，包括著作權、專利權、商標權等;對物的定義是具有經(jīng)濟價值的勞動創(chuàng)造的物或自然物，且由權利主體實際支配或控制的財產(chǎn)，特別的如森林資源和土地開發(fā)，也可以看成經(jīng)濟法律關系中的客體;經(jīng)濟行為是主體在經(jīng)濟法律關系中為取得一定的經(jīng)濟目標而進行的經(jīng)濟活動，包括一般性經(jīng)濟行為、組織性經(jīng)濟行為、經(jīng)營性經(jīng)濟行為和職能性經(jīng)濟行為。
(三)內(nèi)容
法律經(jīng)濟關系三個要素的核心便是內(nèi)容。經(jīng)濟法律關系的內(nèi)容是經(jīng)濟法律關系中主體享有的權利和需要承擔的義務，間接體現(xiàn)著主體的要求和利益。確定主體和客體若沒有內(nèi)容，則法律關系是不存在的。內(nèi)容大致可以分為兩類:權利和義務。權利是法律賦予人實現(xiàn)利益的一種力量，一般來說，權利是法律為權利主體提供的作為或者不作為的許可、認定和保障。對法律經(jīng)濟關系而言，權利是基于主體的地位由法律賦予的經(jīng)濟管理資格。權利的核心是經(jīng)濟利益，權利是為達到某種利益被授予的許可。對于經(jīng)濟管理機關來說，其經(jīng)濟權利必須是法定，權利的法定性必須進行嚴格規(guī)范，否則一旦造成權利濫用將會影響他人的經(jīng)濟利益，且要承擔相對應的法律后果。在法律經(jīng)濟關系中，若經(jīng)濟法律關系主體的合法權利受到侵犯或不能使用時，主體可以通過有關機關申請強制保護。義務是對主體行為的約束和限制，和權利是相對的存在，義務可以理解為是應盡的責任，是在相應的社會關系中進行的價值付出。在經(jīng)濟法律關系中，主體的權利是建立在另一方履行義務的基礎上，反之，另一方的義務是為保障一方的利益。如主體拒絕履行義務，則會受到法律的處罰。
三、結語
通過對法經(jīng)濟律關系的構成要素進行分析，有助于人們更好地理解其要求和內(nèi)容，不再局限于片面抽象的文字概念，更加深刻的理解經(jīng)濟法，明確經(jīng)濟對于社會的重要意義，全面了解經(jīng)濟法律關系更有利于準確定位經(jīng)濟的調(diào)控方向，從而實現(xiàn)保持市場經(jīng)濟穩(wěn)定，穩(wěn)步發(fā)展國力。
作者:李昆 單位:遵義師范學院
［參考文獻］
「關鍵詞：行政法律責任，法學研究方法，法律學，規(guī)范
一、語義分析：被泛化了的行政法律責任
從一般法理學（General jurisprudence）的角度看， 法律權利、法律行為和法律責任三者有機地構成了各種法律制度的本體要素，它們是對法律進行實證研究的重要范疇。以控制行政權力為基本功能的現(xiàn)代行政法亦以行政權力、行政行為和行政責任為基本結構，由此構成了“行政權力-公民權利”、“行政行為-行政程序”和“行政責任-行政救濟”的基本范疇[1].對這些基本范疇的清晰詮釋，是行政法學研究的根基和起點。然而，作為行政法基本范疇的行政法律責任概念，在中國大陸的行政法學研究中卻是一個頗具歧義的概念。其主流觀點認為，行政法律責任是指行政法律關系主體因違反行政法律規(guī)范所應承擔或應負的法律上的不利后果，根據(jù)行政法律關系主體的分類，其中包括行政主體的責任、公務員或行政人的責任以及行政相對人的責任；與行政法控制行政權力的價值取向一致，學者大多將研究重點置于行政主體的責任，一般認為，行政法律責任是指行政主體因行政違法或行政不當，違反其法定職責和義務而應依法承擔的否定性的法律后果。這種意義上的行政法律責任不僅包括行政損害賠償責任，在責任形式上，它幾乎囊括了所有行政違法、行政不當及瑕疵導致的不利后果，行政行為的確認無效、撤銷、變更均是重要的責任形式。更廣義的行政法律責任甚至包括行政法律規(guī)范要求行政主體在具體的行政法律關系中履行和承擔的義務，它包含了“崗位責任”和“行政責任”兩個方面[2].這種責任觀實際上將責任等同于義務，使責任概念的外延無限擴大，它更接近于大眾語境中的責任涵義，例如，當人們說“政府負有保護公民合法財產(chǎn)權的責任”時，實際上是指政府具有某些義務。
在西方各國以及日本、我國臺灣地區(qū)的行政法中，行政法上的責任與侵權法中責任是一致的，它的涵義僅局限于行政機關因其公務活動給公民合法權益造成的損害所承擔的賠償責任，域外的行政法學著述以及行政立法幾乎不用“行政法律責任”這一稱謂，而是具體化為“行政損害賠償責任”、“政府侵權責任”、“國王責任”、“聯(lián)邦責任”等3，它們分別是各國（地區(qū)）國家賠償制度中的核心范疇。
與域外行政法上的“行政法律責任”相比，中國行政法上的責任是一個包羅萬象、被泛化了的概念，其涵蓋范圍的擴張導致其精確程度的下降。在分析法學家看來，法律學的發(fā)達程度往往取決于其基本概念的精確程度，法律學研究應該從最基本的法律概念的正確分析著手，而后才能著手構建理論體系，闡釋某些基本法理。4就作為法律學分支的行政法學而言，對行政法律責任這一基本概念在法解釋學的意義上作出精確詮釋是十分必要的。
“對一個概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個詞的通常用法當作它的出發(fā)點”，5因此，語義分析是我們認識責任概念的起點。在現(xiàn)代漢語中，責任通常有兩種涵義，一為“應盡的職責”，即“分內(nèi)應做的事”；二為“應該承擔的過失”。6在日常大眾語境中，責任一詞在三種意義上被使用，即“義務”、“過錯、譴責”、“處罰、后果”。日常生活中責任一詞的含義具有包容性，根據(jù)場合，“責任” 可能僅指“義務”或“譴責”或“后果”，也可能包括“義務”和“譴責”雙重意義，甚至包括“義務”、“譴責”和“后果”三重意義。7由于責任一詞在大眾語境中的多義性，法律學規(guī)范語境中責任涵義的確定應以此為基礎進行選擇。現(xiàn)代漢語、日常生活中責任的部分含義-“分內(nèi)應做的事”、“義務”已被法律學中的基本概念“義務”所吸收，因此，法律責任的涵義應建立在責任的“剩余”涵義-“應該承擔的過失”、“過錯、譴責”、“處罰、后果”上。否則，就可能導致法律學中的兩大基本概念-“義務”和“責任”的混同，從而使精確的法律邏輯、法律推理失去根基。中國行政法上廣義的責任概念正是簡單地將大眾語境中責任涵義等同于規(guī)范語境中責任涵義的結果，忽略了法律責任作為規(guī)范科學概念的本質。
確定法律責任概念的語義，只是對行政法律責任概念進行詮釋的一個起點。通過前述分析，法律責任語義被確定在“應該承擔的過失”、“過錯、譴責”、“處罰、后果”之上。然而，這一分析結果仍然具有高度的不確定性，個中內(nèi)含了錯綜復雜、相互勾連的事實與價值。如，“過錯、譴責”就涉及到價值評價的問題，即應當以何種標準判斷過錯或進行譴責：“處罰、后果”則可能與法律上的強制這一事實要素相關；而“過錯、譴責”又可能是“處罰、后果”的前提。法律責任概念語義的復雜性決定了它無法象“權利”、“義務”概念那樣成為法律學上的“元概念”，易言之，法規(guī)范語境中的責任概念可能由一系列在邏輯上相互承接的權利義務關系構成，而不是象權利、義務概念那樣由幾個相對獨立法律關系“元形式”（法律關系的最低公分母）構成。8那么，在法律學的語境下，我們應當怎樣詮釋行政法律責任概念的這些復雜的內(nèi)在構成因素？這關系到法律學研究方法的思考。申言之，法律學意義上對基本概念的詮釋路徑甚至關涉到這樣一個宏大的理論問題：法學作為一門規(guī)范性質的獨立科學，其“自治”或“自主”的根基即本體的研究方法是什么？9
二、方法：詮釋行政法律責任的三種路徑
刑法學者馮軍認為，任何一種責任制度，如果完善的話，都應當包括“義務指定”、“歸責要素”和“負擔形式”三方面的內(nèi)容。10馮軍對法律責任構成要素的界分以一種十分明快的方式道出了法律學研究方法的基本認知模式。這種認知模式以認識論上的界分事實與價值為前提。自從英國哲學家休莫提出事實與價值的二元界分命題從而開創(chuàng)人類認識論的新紀元以后，近代法學出現(xiàn)了二者在學說上被分開的趨勢（以休莫、韋伯、凱爾森、拉德布魯赫等的觀點或立場為代表，尤其是新康德主義的所謂“方法二元論”）。而分析實證主義法學則在此基礎上，進一步將法的構成要素界分為邏輯構成、價值和社會事實。責任制度中的“義務指定”主要指向責任規(guī)范的邏輯結構，即責任規(guī)范的適用以指定義務的違反為邏輯前提，并由此展開一系列在邏輯上相互承接的法律關系，責任在法的邏輯、形式意義上表現(xiàn)為特定的法律關系：“歸責要素”指向責任規(guī)范中的價值評價，即應當以何種標準作出價值判斷，使責任歸屬于違法義務的行為人，從而使責任制度獲得正當性；而責任的“負擔形式”則解決了在公權力的強制作用下以何種方式實現(xiàn)責任的問題，（如賠償?shù)姆绞健土P的方式），指向責任制度中的社會事實因素。這也為我們闡釋行政法律責任提供了基本線索。
1、責任關系：行政法律責任的邏輯形式意義
對行政法律責任邏輯形式意義的探究須運用傳統(tǒng)分析法學的研究路數(shù)。分析法學在剔除了法律中的價值因素后，認為法律學的核心研究對象是實證的法規(guī)范，法律學的基本任務就是為法律家在法律推理、適用的過程中提供基本的認知模式，因此，法學研究的要義首先在于對基本法律概念、法律規(guī)范的邏輯形式構造進行精確的界定。盡管傳統(tǒng)分析法學對法律價值、社會事實因素的忽略遭到了后世學者的詬病，但它卻為現(xiàn)代法律學研究方法提供了不可或缺的“合理內(nèi)核”。在這種方法下，行政法律責任（而非道德上的責任、政治上的責任）的意義須從法律的形式意義上得以說明，行政法律責任的本質在于法律關系，這些相互鏈接的法律關系必須滿足以下標準范式：1、在一個法律關系中，特定的行為違反了法律設定的義務，即侵犯了權利；2、有權利則必有救濟，由于權利被侵犯，必然導致另一個救濟權法律關系的展開，責任的實現(xiàn)依賴于這個救濟權關系的實現(xiàn)。在剔除了價值、社會事實因素后，純粹邏輯、形式意義上的行政法律責任的本質就是這個救濟權法律關系，亦可稱之為責任關系11.這為我們展示了行政法律責任規(guī)范的核心結構，也奠定了法教義學意義上對行政法律責任的認知范式，從而將行政法律責任從道德責任、社會責任中剝離出來，成為法律學的基本概念。
至此，我們可以對中國行政法上的責任概念進行某些反思。許多學者認為，行政行為的撤銷、無效和變更都是行政主體的責任形式。在法的形式意義言之，行政行為的撤銷、無效和變更所涉及的是行政行為效力要件的缺陷，這幾種情形實際上是指行政主體通過行政法律行為所意欲創(chuàng)設的權利義務關系的失敗，在行政行為的內(nèi)容在事實上被實現(xiàn)以前，并未構成對相對人權利的侵害，因此無法導致一個救濟權關系的展開。例如行政機關對行政相對人作出罰款5000元的處罰決定，實際上是通過一個行政處罰創(chuàng)設了行政主體和相對人之間的權利義務關系（行政主體有權要求行政相對人繳納5000元罰款，行政相對人具有繳納5000元罰款的義務），如果該行政處罰被撤銷，則意味著行政主體創(chuàng)設的這一權利義務關系的失敗，只要行政相對人未繳納罰款或被強制執(zhí)行，這個被撤銷的行政行為并未構成對行政相對人權利的侵犯。行政行為的撤銷、無效和變更實質上是對行政主體運用行政法律行為進行設權活動的矯正和糾錯機制，它們本身并不是責任的形式。這一認識和侵權法上的責任理論是一致的，因為如果將其視為行政法律責任的形式，那么，一個民事法律行為的無效也必然產(chǎn)生民事法律責任，從而引起侵權法理論的混亂。這種做法也與將行政法律責任定位為行政主體承擔的“不利后果”或“消極性后果”的概念自相矛盾，難道行政行為的撤銷、無效和變更就一定對行政主體“不利”嗎？基于法治的立場，我們可以說撤銷或變更一個違法的行政行為是糾正了行政主體的錯誤，這無論對于行政主體、相對人或是社會來說都是大有裨益的。一個行政法律行為的效力要件是否具備，這是一個法律邏輯、形式層面的問題，它是“價值無涉”的；而“不利后果”或“消極性后果”則是一種價值評價。將這兩者相混同用以闡釋行政法律責任，在邏輯上是難以自洽的。
2、強制和責任方式：行政法律責任的社會事實因素
在邏輯形式意義上，行政法律責任的本質是行政法上的救濟權關系，然而，邏輯并不是責任規(guī)范的全部，離開責任規(guī)范中的社會事實因素，我們將無法完整地解讀行政法律責任概念。行政法上的救濟權關系與民法上的救濟權關系一樣，可以通過多種方式實現(xiàn)，如行政主體可以和行政相對人協(xié)商解決行政侵權損害賠償，從而使相對人的權利得到救濟，行政相對人也可以通過行政賠償訴訟實現(xiàn)救濟。在法教義學的意義上，只有進入公力救濟，在國家公權力的強制作用下保障救濟權實現(xiàn)的行政救濟法律關系才能被視為行政法律責任關系。這和較為成熟的民事責任理論是一致的。12這涉及到對行政法律責任制度中社會事實因素的詮釋。行政法律責任制度中社會事實因素包括以下兩個方面：
一是國家公權力的強制作用，公權力的強制作用并不意味著簡單的強制執(zhí)行，在大多數(shù)場合，它首先表現(xiàn)為一種潛在的影響和支配能力，強制執(zhí)行這種迫不得已的制裁措施只是法律最后的選擇。13例如，行政相對人提起行政賠償訴訟，法院判決行政主體承擔賠償責任，由于司法權的強行介入，此時行政法上的救濟權關系已轉化為行政法律責任關系，如果被告自動履行了判決內(nèi)容，公權力的強制作用僅僅表現(xiàn)為對被告的影響和支配力，如果被告拒絕履行判決，法院啟動強制執(zhí)行程序，公權力的強制作用才直接體現(xiàn)為制裁。需要指出的是，公權力的強制作用是社會生活中的一種實力裝置-通過事實上的對人的心理施加壓力、影響或者直接施以物理上的力發(fā)揮作用的機制，它并不是規(guī)范語境中的存在，因此，它屬于法律制度中的社會事實因素。
二是責任方式，在公權力的強制作用下，責任人以何種方式實現(xiàn)責任的負擔形式，這是法律責任制度中最為直觀的事實表象。行政法律責任的責任方式和民事法律責任的責任方式基本一致，主要有停止侵害責任形式、恢復性責任形式和補救性責任形式構成。14而這些責任形式在實證法上又具體表現(xiàn)為賠償、返還財產(chǎn)、停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、消除影響、恢復名譽等。
3、歸責：行政法律責任的價值評價機制
上述研究路徑在邏輯形式和社會事實層面上解決了行政法律責任規(guī)范的內(nèi)在機理，但這仍然不是問題的全部，我們?nèi)匀槐仨毭鎸Α叭藗儜敾诤畏N理由對自己的違法行為承擔法律責任？”“國家公權力強制介入某個法律關系為被侵犯之權利提供救濟的正當性、合理性是什么？”這些具有價值評價性質的根本問題。因此，為了求得對行政法律責任規(guī)范完整的認識，導入某種價值分析的路徑是必要的。行政法律責任的價值因素集中體現(xiàn)在歸責這一要素上。在較為成熟的大陸法系刑事責任理論中，“特定意義的刑事責任”研究是對責任中價值評價機制的闡釋。“特定意義上的刑事責任”是指行為的有責性15，它是犯罪構成要件之一，在本質上，它是指法律基于特定的價值標準對實施侵害之行為以及支配該行為之主觀心理狀態(tài)所作的“道義非難”和“社會非難”。對這種評價機制中的價值標準的研究，就是刑事責任理論中“責任的根據(jù)”，這是對刑事責任價值本原的認識。當然，這種價值分析并不是哲學意義上追本溯源、形而上學般的追問，它必須立基于法規(guī)范的限制范圍，以尋求價值標準的客觀化。于是，刑法學導入“罪責”這一規(guī)范機制，從而使抽象的道義性、社會性非難轉變?yōu)閷π袨槿酥饔^過錯（故意、過失）的探究，實現(xiàn)了價值評價的客觀化。在民事責任、行政法律責任中，與“罪責”相對應的概念是“歸責”，“歸責”實際上也是法律責任規(guī)范中價值評價的客觀化機制，由此產(chǎn)生的是民法、行政法中的“過錯責任”和“無過錯責任”的歸責方式。
在行政法律責任制度中，“過錯責任”是其根本性的歸責原則。“過錯責任”的本質是一種道義性的價值評價，它是基于倫理的立場，對行為人的主觀心理的否定評價。過錯意味著行為人的自由意志選擇了惡，因而具有道德上的可譴責性，行為人因過錯致人損害而承擔責任在道義上是正當?shù)摹ｋS著侵權法理論的發(fā)展，現(xiàn)代行政法上的“過錯責任”出現(xiàn)了“過錯客觀化”的趨勢，從考察行為人主觀的心理狀態(tài)轉向考察客觀的行為狀態(tài)，行為若不符合某種行為標準意味著對注意義務的違反，即可推定“過錯”的存在。在各國行政法上，行政機關違反法定職責（我國行政法上的各類行政違法），均可作為判斷過錯的客觀標準。
“無過錯責任”是行政法律責任中的補充性歸責原則。在各國實證法上，“無過錯責任”具體表現(xiàn)為“危險責任”、“特別犧牲責任”等16，它們無不主張在責任的評價機制中，排除對“過錯”的考慮，完全基于損害補償?shù)裙砸蛩剡M行歸責。因此，以這種理論為根基的行政法律責任實質上是一種“社會責任論”，它所蘊含著的價值內(nèi)涵可以歸結為“利益均衡”，即在發(fā)生侵權損害的情況下，應當根據(jù)社會公共利益（或公共政策）權衡沖突雙方的利益，以達到合理的損失分配。
三、思考：作為法律學分支的行政法學之研究方法
上述分析大致展示了規(guī)范語境中行政法律責任概念完整的構造，從中折射出作為規(guī)范科學的法律學研究方法的基本認知模式。筆者認為，西方法學與中國法學對行政法律責任認識的差異在本質上是研究方法的迥異。從總體而言，目前的中國行政法學對法學方法、法律方法的認識是混沌的，她還沒有自覺地意識到作為規(guī)范科學的行政法學研究方法的一些基本特征。這一點在行政法律責任的闡釋中尤其明顯，一些學者往往將大眾語境中的責任與規(guī)范語境下責任相混同，導致行政法上責任的外延無限擴大。上述分析也引發(fā)了一種關于行政法研究方法的思考，對于年輕的中國行政法學而言，這或許是十分必要的。
筆者認為，作為法律學分支的行政法學的研究方法，實際上是一種在通盤考慮法的各要素的前提下、邏輯中心主義的“綜合的研究方法”。對這種研究方法的探究，又必須從構成它的“元方法”及其研究對象著手。
行政法學是以行政法現(xiàn)象作為研究對象的一門法律學。行政法現(xiàn)象由行政法規(guī)范、行政法意識、行政法制度和行政法關系組成。17從現(xiàn)象學的角度，還可對行政法現(xiàn)象作更為細密的分類，上述行政法規(guī)范、行政法意識、行政法制度和行政法關系與其他任何部門法現(xiàn)象一樣，從本原上說，無不由價值、事實和邏輯三大要素組成，由此構成了行政法現(xiàn)象的“元要素”（也是其他部門法現(xiàn)象的“元要素”）。分別以這三個要素為主要研究對象的學科組成了法學所有的流派，并構成了完整的法學（行政法學）研究方法，成為法學研究方法的“元敘事形式”。法現(xiàn)象所包涵的價值因素是自然法學（或其他價值取向的法理學）賴以存在的基礎；而廣義的社會法學則以法現(xiàn)象的事實因素為研究對象，它包括法經(jīng)濟學、法社會學和歷史法學等學科；法現(xiàn)象所包涵的邏輯因素構成分析法學賴以成立的基礎。對上述法學三大流派的理解，應從本體論（Ontology）和方法論（Methodology）兩個層面著手。從研究方法的層面上看，分析實證方法、價值分析方法以及社會實證分析方法構成了完整的法學研究方法。
用分析實證的方法研究行政法學，應注重從邏輯和形式上分析實在的法律概念和規(guī)范，運用以邏輯分析和語義分析為基礎的系統(tǒng)而精密的法律分析方法，通過概念的分析與建構形成規(guī)則，通過極高的邏輯系統(tǒng)性形成超越具體問題的形式合理性。如果沒有這一點，行政法學將不成其為法學，因為作為法學者和立法者，盡可能地將紛繁蕪雜的社會現(xiàn)實概括至一個嚴謹?shù)姆筛拍钕到y(tǒng)中，這是他們的天職，也是法治的要求。薩維尼指出：由一門嚴格的科學的方法所保障的確定性才能根除任意專斷。以分析法學為主要方法的法律學作為一門科學的出現(xiàn)是法治的內(nèi)在要求，其社會功能在于對專制權力的制衡。18在這個層面上可以說，分析實證方法是行政法學的本體研究方法，它使行政法學在知識上成為作為獨立學科的法律學之分支成為可能。似乎是受到“重學輕術”或“褒學抑術”的古代學術傳統(tǒng)的影響，當下中國的諸多行政法學者非常熱衷于一些宏大敘事式的研究（比如，行政法的理論基礎、行政法的范式轉換、21世紀行政法的發(fā)展趨勢等等），但在另一方面，作為行政法學根基和研究起點的一些基本概念（譬如，公權力、行政行為、行政法律關系、行政責任等等）卻未在法解釋學的意義上得到清晰的闡釋。如果說民法學者王涌倡導的分析實證民法學可以使相對成熟的中國民法學獲得反思能力，改變無批判地繼受他國民法理論、并“糾纏在一些抽象的他國法律問題之中”的被動局面，從而可能給中國的民法學研究提供“一個關于法律分析的一般方法論基礎”，19那么對于根基不深的中國行政法學而言，分析實證研究路徑的引入則可能為中國的行政法學殿堂打下堅實的基礎和起點，因為對行政法基本概念、基本規(guī)范的邏輯、形式分析正是傳統(tǒng)的分析法學方法的“拿手好”。20世紀初美國分析法學家霍非爾德對權利概念精致的邏輯分析至今仍是一個被廣泛運用的研究范式20，從中引出的“法律關系元形式”理論亦為中國行政法上一些聚訟紛紜的基本概念、基本規(guī)范提供了精致的分析框架。
本文作者建議我國權衡兩種法律原則的利弊，借鑒國外成功經(jīng)驗，盡快建立和完善無過錯責任賠償制度，解決醫(yī)療糾紛引發(fā)的各種問題。
【關鍵詞】過錯責任，無過錯責任賠償制度，醫(yī)療事故，社會保險，醫(yī)療保險，可快速賠償醫(yī)療事件，指定可賠償醫(yī)療事件，試驗計劃
長期以來，世界上多數(shù)國家在處理醫(yī)療糾紛民事案件時都適用過錯責任原則，無論這些國家是屬于英美法系還是大陸法系，也無論它們的具體法律制度有何差異，在醫(yī)療侵權的歸責原則上表現(xiàn)的相當一致。
但由于醫(yī)療糾紛涉及醫(yī)學專業(yè)知識，侵權方式和原因不同于其他一般侵權行為，其侵權構成要素常常難以認定，因此依據(jù)過錯責任原則追究醫(yī)方法律責任時出現(xiàn)的問題越來越多，各國的情況不盡相同。
一，過錯責任賠償原則遇到的問題
一般侵權行為包括違法行為、損害后果、因果關系和主觀過錯四個構成要素；而認定某一侵權行為是否承擔賠償責任的原則通常有三種，即過錯責任、無過錯責任和公平責任；區(qū)別過錯責任原則和無過錯責任原則的主要標志則是侵權人的主觀過錯。
過錯責任原則把侵權人主觀過錯作為賠償責任的必要構成要素，所以采用過錯責任原則處理醫(yī)療糾紛民事案件，實際是把醫(yī)務人員的主觀過錯作為醫(yī)方承擔賠償責任的前提條件，所謂“有過錯就有責任，沒過錯就沒責任”，因此醫(yī)患雙方在醫(yī)療糾紛解決過程別是訴訟過程中爭議的焦點問題必然是“過錯”。
然而，“過錯”對于訴辯雙方的意義完全不同：對患方而言，證明醫(yī)方存在“過錯”是其獲得司法救濟的唯一方法；而對于醫(yī)方而言，存在“過錯”就意味著承擔民事賠償責任、行政責任甚至是刑事責任，威脅到醫(yī)務人員的職業(yè)生涯。因此追究醫(yī)務人員的“過錯”勢必把醫(yī)患雙方的根本利益上對立起來，形成了一對不可調(diào)和的社會矛盾：
1，患者期望得到最好的診療服務，早日康復；而醫(yī)務人員為避免“過錯”，診療活動日趨保守，缺乏創(chuàng)新意識，不敢或不愿最新診療技術，妨礙了醫(yī)學的進步和；最終損害的是廣大患者的利益。
2，發(fā)生糾紛后，如果醫(yī)患雙方不能和解或調(diào)解，訴訟將是雙方最終選擇。但法院認定“過錯”大多需要醫(yī)療鑒定，所以圍繞“過錯”的消耗戰(zhàn)艱苦反復，訴訟難度和強度很大，訴訟成本很高。
3，因為醫(yī)方要竭盡全力抗辯其醫(yī)療“過錯”，所以人為掩蓋醫(yī)療“過錯”和損害原因的情況時有發(fā)生，不利于提高醫(yī)務人員的業(yè)務水平。
4，各國的實踐經(jīng)驗都表明，在過錯責任原則下的醫(yī)療訴訟中，醫(yī)方疲于訴訟，荒于醫(yī)療，患方也很難得到司法救濟。
5，當大多數(shù)遭受醫(yī)療損害的患方得不到合法救濟的時候，醫(yī)患矛盾就可能演變成社會矛盾，不利于社會穩(wěn)定和發(fā)展。
從上世紀70年代初開始，一些國家設立無過錯責任賠償制度處理醫(yī)療糾紛，積累了許多成功經(jīng)驗，值得我們和借鑒。雖然制度運行中也存在一些問題，但與過錯責任賠償原則相比，其優(yōu)勢還是比較明顯。
二，無過錯責任賠償制度回顧
無過錯責任原則就是不把侵權人主觀過錯作為承擔賠償責任的構成要素，侵權行為發(fā)生后，受害人只須證明自己遭受損害，且損害后果與侵權人的行為有關系，即可得到賠償，受害人和侵權人都不需要證明有無過錯存在。
1972年新西蘭率先建立了無過錯責任賠償體系，賠償范圍覆蓋了包括醫(yī)療損害在內(nèi)所有突發(fā)事件造成的人身損害。運行費用主要取自用人單位、勞動者本人、車輛所有人和政府稅收。
1975年瑞典創(chuàng)設了醫(yī)療保險制度，保險費取自地方醫(yī)療單位和執(zhí)業(yè)醫(yī)師。制度規(guī)定凡是因不合理醫(yī)療行為造成的人身損害或者醫(yī)學上原本可以避免但實際發(fā)生了的醫(yī)療損害，致使患者至少住院10天或至少誤工30天的，都可得到無過錯責任賠償。
1988年挪威實施了與瑞典相似的制度。丹麥和芬蘭也先后建立了強制性患者保險制度。
近年來美國采用無過錯責任賠償處理醫(yī)療糾紛的步伐逐漸加快，司法實踐中出現(xiàn)了“可快速賠償醫(yī)療事件”和“指定性可賠償醫(yī)療事件”等法律概念，一些特定的醫(yī)療損害無需證明過錯存在就可得到賠償。在弗吉尼亞州和佛羅里達州已經(jīng)選擇性采用無過錯責任賠償處理醫(yī)療糾紛，但僅限于與分娩有關的新生兒神經(jīng)損傷和因接種疫苗導致的醫(yī)療損害。
加拿大職能部門則建議采用“有限的”無過錯責任賠償制度，同時推行多項制度改革，如降低律師風險費、加強醫(yī)療案件管理、加快訴訟程序縮短訴訟時間、探索醫(yī)療糾紛的其他解決方法、嚴格控制醫(yī)療質量以及有效管理醫(yī)療風險等。
比較巧合的是，英國醫(yī)療法律專家倡導的改革建議與加拿大非常相似。
不難看出，各國都在積極探索解決解決醫(yī)療糾紛的法律制度，而且愈來愈多的國家開始重視和試行無過錯責任賠償制度。
三，無過錯責任賠償制度的設立
無過錯責任賠償制度實際是一個政府主導下的行政處理程序，而不是傳統(tǒng)意義上的民事訴訟程序，其運行基礎是社會保險或商業(yè)保險，類似現(xiàn)行的“工傷保險”法律制度。
（一），制度建設
1，在各級衛(wèi)生行政部門內(nèi)設立無過錯責任“賠償專門委員會”，實行垂直領導制。
2，與各級衛(wèi)生行政部門無過錯責任“賠償專門委員會”平級設立“獨立評審委員會”，人員構成有醫(yī)學專家、法學專家、法醫(yī)、律師等。
3，確定無過錯責任的“賠償范圍”，原則上限于醫(yī)療過失導致的醫(yī)療損害和醫(yī)學上本來可以避免或預防而實際發(fā)生的醫(yī)療損害。
〔關鍵詞〕經(jīng)濟法；法律責任；實施機制
隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展和完善，人們對經(jīng)濟法的認識越來越接近其本質，對于經(jīng)濟法的法律責任和實施機制也有了更進一步的認識。本文擬就經(jīng)濟法的法律責任及實施機制相關問題作以下探討。
一、經(jīng)濟法的法律責任
（一）經(jīng)濟法律責任的概念及特征
“責任”一詞在現(xiàn)代漢語中表示雙重含義：一是指分內(nèi)應做的事；二是指因沒有做好分內(nèi)應做的事而應承擔責任的過失。由此可見，在責任的雙重含義中，前一種含義表示責任的積極方面，具有肯定性，后一種含義表示責任的消極方面，具有否定性，但它們兩者又是相互聯(lián)系的。法律責任雖然是責任中的一種，但其本身不具有責任中的積極含義，它屬于消極責任。它是指由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務，亦即由于違反第一性義務而引起的第二性義務。筆者認為，經(jīng)濟法律責任是指在國家干預和調(diào)控社會經(jīng)濟過程中因主體違反經(jīng)濟法律、法規(guī)而依法應強制承擔的否定性、單向性、因果性經(jīng)濟義務。經(jīng)濟法律責任具有以下特征：
1.經(jīng)濟法律責任是一種消極的、否定的法律義務，具有否定性。法律責任是一種法律義務，但并非所有的法律義務都是法律責任，因為法律義務既有積極的，又有消極的，既有肯定的，又有否定的。法律責任只是一種消極的、否定的法律義務，而不能同時包含積極的、肯定的法律義務。經(jīng)濟法律責任也同樣具有這種消極性和否定性。
2.經(jīng)濟法律責任是一種單向的、非對等的法律義務，具有單向性。從法律上講，權利和義務是對等的，義務和義務也是對等的，但經(jīng)濟法律責任只是違法主體的單向義務，不存在對等性。
3.經(jīng)濟法律責任是一種法定的強制性義務，具有法定性、強制性。純粹法學派創(chuàng)始人凱爾森認為：“法律責任的概念是與法律義務相關的概念。一個人在法律上對一定行為負責，或者他在此承擔法律責任，意思就是，如果作相反行為，他應受到制裁。”從現(xiàn)代漢語上看，義務一詞主要表示按法律規(guī)定應盡的責任。從一定意義上講，責任和義務是相通的。因此，經(jīng)濟法律責任同其他法律責任一樣，從本質上講，它們都是一種法定的強制性義務。它是法律明文規(guī)定的義務，具有法定性；同時，它是由國家強制行為人接受的，又具有強制性、不可替代性。此外，行為人也是不能放棄履行這種強制性義務的。
4.經(jīng)濟法律責任是因經(jīng)濟法主體的違法行為所引起的因果性、后續(xù)性義務，具有因果性。經(jīng)濟法律責任不是憑空產(chǎn)生的消極義務，而是與經(jīng)濟法主體的先前行為存在因果關系。它既是后續(xù)義務，又是因果義務，沒有經(jīng)濟法主體的違法行為，就不可能產(chǎn)生經(jīng)濟法律責任。因此經(jīng)濟法律責任的消極性和否定性是因其經(jīng)濟違法行為的消極性和否定性所決定的。同時，經(jīng)濟法主體違反經(jīng)濟義務產(chǎn)生經(jīng)濟法律責任，而經(jīng)濟法律責任又必然使違法者產(chǎn)生了法定的第二義務或后續(xù)性義務。
5.經(jīng)濟法律責任是在國家進行宏觀調(diào)控和經(jīng)濟管理過程中產(chǎn)生的經(jīng)濟義務，具有經(jīng)濟性。經(jīng)濟法律責任同其他法律責任的主要區(qū)別或者根本區(qū)別就在于它是在國家干預和調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟過程中產(chǎn)生的責任。這決定了經(jīng)濟法律責任的內(nèi)容具有經(jīng)濟性。
（二）經(jīng)濟法律責任與其它法律責任的區(qū)別
法律責任一般可以分為經(jīng)濟法律責任、民商法律責任、行政法律責任和刑事法律責任等。經(jīng)濟法律責任與其他法律責任既相互聯(lián)系，又相互區(qū)別。
1.產(chǎn)生的依據(jù)不同。經(jīng)濟法律責任產(chǎn)生的直接依據(jù)是行為主體的經(jīng)濟違法行為。經(jīng)濟違法行為是指經(jīng)濟法主體在國家干預和調(diào)控經(jīng)濟的過程中故意或者過失地違反經(jīng)濟法律、法規(guī)，并依法應承擔經(jīng)濟法律責任的行為。民商法律責任產(chǎn)生的直接依據(jù)是平等的民商事主體的民商事違法行為。民商事違法行為是指民事主體、商事主體在民事、商事活動中故意或者過失地違反民商事法律、法規(guī)，并依法應承擔民商法律責任的行為。行政法律責任產(chǎn)生于行政法主體的行政違法行為。行政違法行為是行為主體違反了國家行政法律、法規(guī)的行為。刑事法律責任產(chǎn)生于刑事違法行為。雖然有些經(jīng)濟違法行為具有經(jīng)濟違法和刑事違法雙重屬性，但一般經(jīng)濟違法行為和嚴重經(jīng)濟違法行為（刑事違法行為）的界限應當是明確的。只有刑事違法行為才會產(chǎn)生刑事責任，同時，刑事違法行為也并非只能產(chǎn)生于經(jīng)濟領域。
2.產(chǎn)生的過程不同。經(jīng)濟法律責任產(chǎn)生于國家對經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控和管理的過程中。在市場運行過程中由于市場調(diào)節(jié)而產(chǎn)生的法律責任，不能歸結為經(jīng)濟法律責任。民商法律責任則是產(chǎn)生于民商事主體在進行平等的民商事活動過程中。兩種活動過程的區(qū)別主要在于需不需要國家直接或間接進行干預和調(diào)控。刑事法律責任除了可以在此領域和過程產(chǎn)生之外，還可以在其他非國家干預經(jīng)濟的過程和領域內(nèi)產(chǎn)生。只要發(fā)生嚴重侵犯國家、社會、個人權益，嚴重擾亂社會秩序的行為，就可以產(chǎn)生刑事法律責任。
3.內(nèi)容不盡相同。雖然經(jīng)濟違法行為造成的后果具有多樣性和非財產(chǎn)性，雖然經(jīng)濟法律責任的實現(xiàn)方式也并非都具有經(jīng)濟性，但經(jīng)濟法律責任應主要是一種經(jīng)濟責任，這是因為其產(chǎn)生的依據(jù)具有經(jīng)濟性。民商法律責任雖然也具有經(jīng)濟性，但因民商事違法行為的多重性，也就決定了其法律責任的內(nèi)容必然具有多樣性，其中，非經(jīng)濟性的人身責任就是重要的民事責任形式。雖然經(jīng)濟法律責任和行政法律責任都是在國家機關進行行政管理和監(jiān)督過程中產(chǎn)生的，但其活動的內(nèi)容存在較大區(qū)別，因而由此活動所產(chǎn)生的法律責任也必然存在很大差異。經(jīng)濟法律責任主要是一種經(jīng)濟責任，而行政法律責任則是非經(jīng)濟性或者說主要是非經(jīng)濟性的。
4.實現(xiàn)的方式不同。經(jīng)濟法律責任的實現(xiàn)方式是經(jīng)濟制裁、行政制裁和刑事制裁，但以經(jīng)濟制裁和行政制裁為主。民商法律責任的實現(xiàn)方式是民事制裁和刑事制裁，但以民事制裁為主。行政法律責任的實現(xiàn)方式包括行政制裁和刑事制裁，但以行政制裁為主。其中行政制裁又可以分為行政處罰和行政處分兩種。刑事法律責任的實現(xiàn)方式包括刑罰處罰和非刑罰處罰，但以刑罰處罰為主。
5.追究責任的程序不同。經(jīng)濟法律責任的追究程序主要是行政訴訟程序和刑事訴訟程序，此外還包括行政復議、國家賠償?shù)瘸绦颉Ｃ裆谭韶熑蔚淖肪砍绦蚴敲袷略V訟程序和仲裁程序等。刑事法律責任的追究程序主要是刑事訴訟。
二、經(jīng)濟法的法律實施機制
（一）我國現(xiàn)行經(jīng)濟法的法律實施機制
法律實施機制是指法律實施系統(tǒng)中各要素的相互關系及其對法律實施系統(tǒng)所起作用，尤其指法律實施系統(tǒng)各構成要素間相互作用的過程和方式。法律實施機制構成有四個要素，即守法、執(zhí)法、司法和法律監(jiān)督。
我國現(xiàn)行經(jīng)濟法的法律實施機制是沿用民商法、行政法的實施機制。對于違反經(jīng)濟法的社會組織和個人，受損害的個體可以向人民法院提訟，但對于社會公共利益造成損害的卻沒有辦法提訟，即只有對特定主體造成損害的才能提訟，如對處罰不服可以提起行政訴訟，對于犯罪的可以追究刑事責任。總之，對于違反經(jīng)濟法的社會組織和個人應追究民事責任適用民法的法律實施機制，追究行政責任適用行政法的法律實施機制，追究刑事責任適用刑法的法律實施機制，沒有自己的特色，所以也就沒有自己獨立的實施機制。
我國現(xiàn)行經(jīng)濟法沒有獨立的法律實施機制的原因主要有兩個方面：其一，忽視了經(jīng)濟法以社會為本位。法之本位，即蘊含于法的基本出發(fā)點、基本目的和基本功能之中的精神或理念。私法奉行個人本位，公法奉行國家本位，社會法所奉行的則是個人社會化、行政社會化和法律社會化過程中由個人本位和國家本位演化而來的社會本位。經(jīng)濟法的社會本位觀集中體現(xiàn)在：1.崇尚社會公共利益。一個國家內(nèi)的利益體系由既彼此沖突又相互依存的個人利益、集團利益、國家利益和社會公共利益所構成，其中個人利益、集團利益寓于社會公共利益之中，社會公共利益最大化應是大多數(shù)個人利益的最大化和不同集團利益的協(xié)調(diào)化。國家利益與社會公共利益則既可能吻合也可能不一致。經(jīng)濟法把社會公共利益（該利益體系中的各種利益形式）都納入經(jīng)濟法的利益結構，而社會公共利益則被置于其中的最高地位。例如，反壟斷法就是通過限制占市場優(yōu)勢地位的企業(yè)的利益來實現(xiàn)以公平競爭秩序為內(nèi)容的社會公共利益；國民經(jīng)濟穩(wěn)定增長法就是要實現(xiàn)以經(jīng)濟持續(xù)增長、物價穩(wěn)定、充分就業(yè)、國際收支平衡為內(nèi)容的社會公共利益。2.追求社會公平。現(xiàn)代市場經(jīng)濟中的社會公平，既包括基本利益層次上無差別意義的公平，又包括非基本利益層次上有判別意義的公平。這兩個層次的公平都受到經(jīng)濟法的重視。例如，競爭法通過反壟斷和反不正當競爭保障實力不同的競爭都有公平的競爭權；產(chǎn)業(yè)政策法通過有選擇性的限制、扶持、鼓勵等措施，來保障強質產(chǎn)業(yè)和弱質產(chǎn)業(yè)、傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)和新興產(chǎn)業(yè)都有公平的發(fā)展機會；消費者權益保障法通過偏重保護消費者，來保障消費者與經(jīng)營者的公平交易。由于現(xiàn)行經(jīng)濟法的實施機制沒有重視經(jīng)濟法以社會為本位，所以也就與民法、行政法產(chǎn)生了混同，致使其沒有獨立的實施機制。其二，忽視了經(jīng)濟法保護的權利與民法、行政法保護的權利的區(qū)別。由于經(jīng)濟法以社會為本位，所以經(jīng)濟法主要保護社會權利，而民法主要保護個體的權利，行政法則主要保護國家的權力。
（二）我國現(xiàn)行經(jīng)濟法法律實施機制的完善與創(chuàng)新
1.實行獨立的經(jīng)濟訴訟的必要性。經(jīng)濟法作為實體法多年來一直受到學者們的重視，但對作為其實施支撐的程序法則重視不夠，所以本人認為作為經(jīng)濟法實施機制的完善和創(chuàng)新中最重要的一點就是完善它的救濟機制———實現(xiàn)經(jīng)濟訴訟。“有權利必有救濟”，“沒有救濟的權利不是真正的權利”。經(jīng)濟法律、法規(guī)有權利義務而無訴權，判斷傾向于行政而不是司法，導致了行政與司法的混同現(xiàn)象，使法律判斷偏離了司法軌道。盡管經(jīng)濟生活中離不開行政管理，并可能引發(fā)行政糾紛，最后導入行政復議和行政訴訟程序，但行政訴訟爭執(zhí)的焦點不是經(jīng)濟利益關系，而是行政管理關系；同時行政訴訟的受案范圍是極受限制的，無法涵蓋經(jīng)濟糾紛的全部內(nèi)容；另外，由于經(jīng)濟糾紛案件的被告人多非國家行政機關及其工作人員，顯然處理經(jīng)濟糾紛案件是不能完全適用行政訴訟程序的。我國《民事訴訟法》中也極少有反映經(jīng)濟法特殊性的程序法規(guī)范，造成一直以來經(jīng)濟糾紛案件在本質上是民事糾紛案件的錯覺。另外，經(jīng)濟審判庭的職能事實上與民事審判庭的職能也別無二致。造成這種現(xiàn)象的根本原因是經(jīng)濟訴權理論的不發(fā)達或者根本就沒有被重視。經(jīng)濟訴訟，是一種復合型訴訟，獨具特色。由于經(jīng)濟關系的日益復雜化，經(jīng)濟沖突越來越趨于綜合性，同一經(jīng)濟沖突往往兼具民事、行政及刑事諸方面的不同性質。要對這種沖突按照人們主觀劃定的框框逐一分解，然后依不同程序加以解決，不僅成本甚高，而且?guī)缀鯖]有可能和必要。如果在單一的經(jīng)濟訴訟程序中，同時從民事、刑事和行政三方面解決經(jīng)濟沖突中的有關問題，作出三種不同制裁和處理，可以保證糾紛解決的徹底性和有效性。
2.實行經(jīng)濟訴訟應注意的問題。在經(jīng)濟訴訟中，一要擴大原告的范圍，不僅受害人有權，而且其他一切無直接利害關系的組織和個人也享有權，經(jīng)濟訴訟帶有公眾之訟的特性。二是要把被告的范圍也擴大，包括一切對社會經(jīng)濟整體、全面及長遠利益構成威脅或造成損害的組織和個人。它不同于行政訴訟只將被告嚴格限定在作出具體行政行為的行政機關。三是案件性質多樣化。既有自訴案件，即受害人向法院提起的經(jīng)濟案件，也有公訴案件，即監(jiān)督檢查部門依職權向法院提起的經(jīng)濟案件，還有共同訴訟案件，即公訴人和自訴人共同參加的訴訟，多個自訴人或多個公訴人共同提起的訴訟。四是調(diào)解原則的適度適用。這一原則一般僅適用于請求損害賠償?shù)淖栽V案件。由于公訴案件直接涉及國家和社會公共利益，所以不能適用調(diào)解原則。五是舉證責任應主要由被告承擔。原告只需列舉發(fā)生經(jīng)濟沖突的現(xiàn)象，法院即可立案并責成被告舉證。若被告舉不出反證，則可判定被告行為違法，并依法追究法律責任。因為作為一般公民個人自身能力有限，要求其舉出被告違法的充分證據(jù)顯然不切實際，否則就會使許多案件因缺乏證據(jù)不能成訴，從而導致經(jīng)濟基訴權的落空。六是對勝訴原告實行獎勵，尤其是對其中勝訴的與案件無直接利害關系的個人原告給予重獎，以資鼓勵其檢舉揭發(fā)控告經(jīng)濟違法行為，從而把人民是國家的主人這一原則落到實處。
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(一)法律責任概述
1.“責任”一詞在現(xiàn)代漢語中有雙重含義:一是分內(nèi)應做的事;二是沒有做好分內(nèi)應做的事而應承擔的過失。前者表示積極方面,具有肯定性;后者則表示消極方面,具有否定性。兩者也是相互聯(lián)系的。哈特認為,責任至少應當包括:(1)角色責任;(2)因果責任;(3)應負責任;(4)能力責任。也就是說,責任范圍是很大的。法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務,亦即由于違反第一性義務而引起的第二性義務。這種傳統(tǒng)的法律責任概念只強調(diào)了責任的消極后果,使得“有限責任”、“證明責任”和責任制之“責任”等概念無法解釋。經(jīng)濟法學者卻認識到了這一問題,提出要考慮責任的積極功能,擴張責任的含義,如:有學者認為經(jīng)濟法責任的含義包括:角色責任、能力責任、公共責任、財產(chǎn)責任、組織責任、道德責任。
2.法律責任是指因違反了法定義務或契約義務,或不當行使法律權利、權力所產(chǎn)生的,由行為人承擔的不利后果。法律責任的特點在于:(1)法律責任首先表示一種因違反法律上的義務(包括違約等)關系而形成的責任關系,它是以法律義務的存在為前提的;(2)法律責任還表示為一種責任方式,即承擔不利后果;(3)法律責任具有內(nèi)在邏輯性,即存在前因與后果的邏輯關系;(4)法律責任的追究是由國家強制力實施或者潛在保證的。
3.根據(jù)違法行為所違反的法律的性質,可以把法律責任分為民事責任、刑事責任、行政責任與違憲責任和國家賠償責任。
(1)民事責任是民事主體因違反民事義務所應承擔的民事法律后果,它主要是一種民事救濟手段,旨在使受害人,被侵犯的權益得以恢復。
(2)刑事責任是指行為人因其犯罪行為所必須承受的,由司法機關代表國家所確定的否定性法律后果。
(3)行政責任是指因違反行政法規(guī)定或因行政法規(guī)定而應承擔的法律責任。
(4)違憲責任是指由于有關國家機關制定的某種法律和法規(guī)、規(guī)章,或有關國家機關、社會組織或公民從事了與憲法規(guī)定相抵觸的活動而產(chǎn)生的法律責任。
(5)國家賠償責任是指在國家機關行使公權力時由于國家機關及其工作人員違法行使職權所引起的由國家作為承擔主體的賠償責任。
(二)對現(xiàn)有法律責任的分析
中國特色的社會主義法律體系劃分為憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等七個法律部門;另一種說法是刑法,民法,行政法,訴訟法,國際法,經(jīng)濟法,環(huán)境法,軍事法這部門法。那么,是否每一個法律部門都應該設定相應的法律責任呢?我們是否需要在現(xiàn)有民事責任、刑事責任、行政責任的基礎上增加經(jīng)濟法責任、社會法責任或者環(huán)境法律責任呢?首先,違法經(jīng)濟法應該承擔相應的法律責任這點是毋庸置疑的,并且,這種責任是具有獨立性的。目前,關于經(jīng)濟法責任獨立性的主要觀點分為三類,即固有與援引說,綜合責任說和徹底獨立性說。經(jīng)濟法的責任形式我認為不應該是民法、刑法、行政法法律責任形式的簡單綜合,但是,僅基于此就設立一個經(jīng)濟法法律責任,這種觀點是否妥當呢?這是令筆者感到疑惑的。
其次,我認為,將法律責任劃分為民事責任、刑事責任、行政責任,是出于對違法行為或者不合法行為進行糾正時法律所代表的主體以及其法益目標兩者進行衡量而產(chǎn)生的:民事責任是法律站在平等主體之間的立場上,其法益目標是維護公平、平等,因此大多為補償性措施,比如恢復原狀、賠償損失、道歉等等;刑事責任我認為是法律以國家的名義,在強制力的保障下,法益目標是對公正、正義的追求,通過懲罰犯罪而達到預防犯罪,所以大多是懲罰性手段,比如罰金、有期徒刑等等;行政責任則是政府機關行使職權的行為,目的是政府管理職能的實現(xiàn),所以一般是吊銷營業(yè)執(zhí)照、查封等行政行為。而經(jīng)濟法的法益目標是維護市場經(jīng)濟的正常運行,所代表的經(jīng)濟法主體是生產(chǎn)和再生產(chǎn)領域的消費者、經(jīng)營者和管理者。
第三,違法行為所應承擔的法律責任往往不是單一的,在接受刑事責任的懲罰的同時,還要承擔民事上的賠償責任,如交通肇事逃逸的法律后果。因此,違反經(jīng)濟法后,所承擔的法律責任也應該是包括刑事、民事、行政責任在內(nèi)的綜合性責任。
二、經(jīng)濟法的法律責任必然存在
(一)經(jīng)濟法律責任的學界觀點
國內(nèi)學者對經(jīng)濟法責任的認識可謂是眾說紛紜、莫衷一是。對其含義大致有法律后果說、應付代價說、強制義務說、義務后果雙重說、后果義務措施說等。
在經(jīng)濟法責任的外延上,最為典型的是石少俠教授提出的將經(jīng)濟法責任與經(jīng)濟法規(guī)定的責任區(qū)別開來。依這種觀點,經(jīng)濟法責任是作為一種獨立的責任形式包含于經(jīng)濟法規(guī)定的責任形式種類之中,除了經(jīng)濟法責任之外,經(jīng)濟法規(guī)定的責任還包括民事責任、行政責任與刑事責任,他們相互之間互不包含,是完全并列的關系。與之針鋒相對的,是認為“經(jīng)濟法責任是由經(jīng)濟法律法規(guī)所確認的各種責任形式的總稱”的觀點。在這種觀點下,經(jīng)濟法責任將民事、行政以及刑事三種責任形式包含在內(nèi)。
有人從保護經(jīng)濟法律關系的角度來看待經(jīng)濟法責任,認為經(jīng)濟法責任的實現(xiàn)是經(jīng)濟法律關系的保護方式.提出保護經(jīng)濟法律關系的方法包括經(jīng)濟制裁、經(jīng)濟行政制裁以及經(jīng)濟刑事制裁三種。這種觀點強調(diào)了法律責任與法律制裁的
一、審計期望差距的構成要素
從審計期望差距本質來看，差距主要分為公眾期望差距與業(yè)內(nèi)準則差距。而當前差距要素模型主要分為以下幾種。波特審計期望差距模型、麥氏審計期望差距模型以及針對我國特殊國情修正的審計期望差距模型。本文詳細就針對我國在波特以及麥氏期望差距模型基礎上修正的要素模型展開論述。
審計期望差距構成要素的修正。由于我國目前的審計準則具有一定的超前性，因此porter的審計期望差距構成要素不能完全適合于我國審計期望差距的構成，故本文針對我國的具體國情對porter審計期望差距構成要素圖進行了修正。
圖1 審計期望差距構成要素修正圖
通過對審計期望差距構成要素的修正后，圖中AB段代表社會公眾對審計的需求與審計準則之間的差距，這部分差距是社會公眾對審計的過高要求所致。BC段代表正在實行的準則與現(xiàn)在可能的準則之間的差距；這是由于我國審計準則存在的超前性，使得注冊會計師在實際的執(zhí)業(yè)過程中并不能達到準則的要求，從而引起的社會公眾對審計的不滿。CD段代表現(xiàn)在可能準則與目前的注冊會計師實際執(zhí)業(yè)情況之間的差距，屬于合理期望，形成期望差距的主要原因是由于審計人員沒有遵照準則的要求進行執(zhí)業(yè)或者是由于審計人員的職業(yè)道德沒有起到良好的作用，同時或是由于審計人員的專業(yè)勝任能力不足所引起的期望差距。這部分的期望差距是可以很大程度縮小的，只需要加強審計人員的職業(yè)道德和專業(yè)勝任能力來順利完成審計需要的工作。DE段是社會公眾對目前注冊會計師盡最大水平提供的執(zhí)業(yè)水平的認識與審計實際提供的業(yè)績水平之間的差距。DE段是由于公眾對審計執(zhí)業(yè)業(yè)績的錯誤認識而引起的，即公眾感覺到的注冊會計師執(zhí)業(yè)業(yè)績不足但實際上并不存在的業(yè)績?nèi)毕荩@部分的期望差距是不合理的，需要通過與社會公眾的有效溝通來縮小這一部分差距。
二、審計期望差距成因分析
審計期望差距已經(jīng)被學術界所證明和承認，本文就修正的模型提出以下幾個成因：
（一）不合理準則期望差
不合理準則期望差是圖1中的AB段所代表的期望差距，形成這一部分差距的成因，主要是準則和現(xiàn)實的差距，具體包括以下幾點。
1、社會公眾對審計的錯誤理解。審計是在適當?shù)姆秶鷥?nèi)對財務報表的準確性提供合理保證，并不能向社會公眾提供絕對的無誤保證。然而社會公眾始終認為審計師在防止舞弊的方面應當負有絕對責任，而審計師并不認為發(fā)現(xiàn)舞弊、機會和未來的全部經(jīng)營風險是其主要責任，審計師更加注重成本效益原則，認為公眾所愿意支付的審計費用不足以支撐其發(fā)現(xiàn)舞弊需要的成本。
2、審計準則的更新滯后于環(huán)境變化。全球化競爭的越發(fā)激烈和大規(guī)模的企業(yè)重建，使得企業(yè)的經(jīng)營業(yè)變得越來越復雜，因此社會公眾也越來越依賴注冊會計師的監(jiān)督和注冊會計師保證財務報告可靠性的職能。而審計期望差距差生的原因是審計職業(yè)界未能迅速的對這種變化做出反應，以滿足公眾對審計的進一步需求。因此，這一部分差距是必然存在的。
（二）準則缺陷差的成因分析
準則缺陷差在審計期望差距構成要素修正圖中體現(xiàn)的是BC段，對其成因的分析，本文將從以下兩點進行著重分析。
1、準則制定機構不合理。審計準則委員會一般由三分之一政府人員、三分之一注冊會計師、三分之一公眾代表。從以上組成數(shù)據(jù)我們不難發(fā)現(xiàn)，準則制定機構有三分之二來自政府和注冊會計師，僅有三分之一代表其他社會各界其他的利益集團。政府要求的我國審計準則即要體現(xiàn)出與國際審計準則接軌，又要考慮并服從政府的政策目標，并且在準則的制定過程中，具有拍板準則最終是否被通過的人是政府人員。這樣我們看出來，實際準則的制定過程中，更多的是聽從這三分之二人的意見。這樣的準則制定過程顯然成為了一種內(nèi)部制定過程，社會公眾無法相信準則充分體現(xiàn)了他們的利益。從而社會公眾對準則的制定產(chǎn)生了期望差。
2、審計準則制定機構不能保持中立。從前文的敘述中我們可以知道，我國審計準則制定的制定過程是復雜的。準則制定機構要充分考慮各方利益集團以考慮經(jīng)濟后果為由所施加的壓力，這要就使得準則的制定不僅只受到審計理論與實踐的約束，更要受到政治目標和經(jīng)濟目標的操縱。再加之政府人員只考慮了國家的意志而沒有考慮我國的實際國情，盲目的去與國際準則接軌，這直接導致了我國審計準則的超前性。
（三）執(zhí)業(yè)缺陷差的成因分析
執(zhí)業(yè)缺陷差在審計期望差距構成要素修正圖中體現(xiàn)的是CD段的部分，前文已經(jīng)對執(zhí)業(yè)缺陷差的涵義予以解釋，本文在此不再贅述，以下將針對執(zhí)業(yè)缺陷差的成因進行分析。
1、專業(yè)勝任能力不足。專業(yè)勝任能力是指審計師在獨立審計過程中能夠發(fā)現(xiàn)財務報表中存在的錯誤和問題的能力。我國審計市場的發(fā)展較晚，在短短不到30年的時間，我國的專業(yè)人士隊伍需求遠遠達不到市場的需求。另一方面，即使是具有專業(yè)能力的審計師們，在面對經(jīng)濟業(yè)務日趨復雜的情況下，也不可能熟知每一個行業(yè)的情況，這樣就使得專業(yè)人士在自己不熟知的行業(yè)里變得不專業(yè)了，但是會計師事務所也屬于經(jīng)濟人，他并不會因為行業(yè)的不精通而拒絕接受業(yè)務委托，這樣也造成了一定的專業(yè)勝任能力不足。
2、審計過程中缺乏獨立性。獨立性是注冊會計師在審計報告中發(fā)現(xiàn)財務報表中存在問題和缺陷的意愿。如果審計人員在審計的過程中沒有保持很好的獨立性，而與被審計單位進行串通，那么其出具的審計報告的公允性和合法性我們就可想而知了，這必然會使得審計期望差距得到擴大。
三、縮小審計期望差距的具體措施
本文把縮小期望差距的具體措施分為兩部分，一是縮小不合理的審計期望差距，另一類是縮小合理的期望差距。
（一）縮小不合理審計期望差距的措施
前文在對不合理期望差距的成因進行分析中，我們知道造成AB段和DE段不合理期望差距的主要原因是社會公眾對審計的過高期望，以及社會公眾與審計人員之間的信息不對稱引起的社會公眾錯誤認識造成的。因此為了縮小不合理審計期望差距就必須從以下幾個方面出發(fā)，由于AB段和DE段的不合理期望差距的縮小措施基本一致，本文就將其合二為一。
1、加強公眾與審計界的溝通。縮小不合理的審計期望差距需要社會公眾和審計界雙方共同努力，從社會公眾方面來講，社會公眾應該讓審計界了解其對審計的期望程度從而盡可能的縮小不合理的期望差距。從注冊會計師方面來講，注冊會計師還應該主動與社會公眾進行有效溝通，消除公眾對審計的錯誤認識。從而才能有效的縮小不合理審計期望差距。
2、規(guī)范審計報告的意見表達。對于公眾合理的期望，審計職業(yè)界應當采取措施盡量滿足，對于不合理的期望，若審計職業(yè)界不想因為“深口袋”理論的存在給自己帶來更大的損失，審計界可以改善發(fā)表審計報告的方式。麥克唐納委員會建議在審計報告中增加一個來解釋審計師的審計工作范圍和其應該承擔審計法律責任情形的范圍段，這樣可以讓財務報告使用者清晰的知道注冊會計師承擔了什么樣的審計工作，從而可以有效的減少審計報告使用者和審計師之間就審計師所承擔的法律責任不同的看法。
（二）縮小合理審計期望差距的措施
合理的審計期望差距的縮小時需要審計職業(yè)界和準則制定委員會共同努力的部分，且BC段和CD段所代表的審計期望差距有很大的不同，因此本文將分別對BC段準則缺陷差和CD段業(yè)績?nèi)毕莶钸M行分析，以更清晰的找到縮小準則缺陷差和業(yè)績?nèi)毕莶畹拇胧?/p>
1、縮小BC段審計期望差距的措施。前文中對BC段審計期望差距的成因分析中我們認為主要是審計準則的制定機構和制定過程不合理，因此要想縮小BC段由于審計準則的超前性所帶來的審計期望差距，就必須準確把握社會公眾的期望，讓社會公眾的建議和意見充分的被考慮。這樣就必須縮小審計準則制定委員會中政府人員所占的比重，加大社會公眾所占的比重。審計準則委員會的成員構成需包括專業(yè)人士和非專業(yè)人士，專業(yè)人士可以是政府審計人員、中國注冊會計師協(xié)會成員代表、中國注冊會計師協(xié)會秘書以及對審計準則進行研究的高校專業(yè)科研人士等；而非專業(yè)人士包括企業(yè)界代表、金融界代表、法律界代表、企業(yè)債權人以及會計人員等。并且專業(yè)人士需要向非專業(yè)人士講授專業(yè)知識，告知每一條準則制定的用途和用意，從而充分征求非專業(yè)人士的意見，讓非專業(yè)人士提出更多的社會公眾的期望來能夠被準則容納。進一步從準則的制定角度上來有效的縮小審計期望差距。
2、縮小CD段審計期望差距的措施。縮小CD段的審計期望差距需要提高審計執(zhí)業(yè)質量，提高審計執(zhí)業(yè)質量需要從審計人員的角度和會計師事務所角度分別考慮，同時還要輔之審計監(jiān)督的力量。
（1）提高審計人員執(zhí)業(yè)質量。要提高審計執(zhí)業(yè)質量，就要提高從業(yè)人員的職業(yè)道德素質和專業(yè)勝任能力。
（2）提高會計師事務所執(zhí)業(yè)質量。要想提高審計執(zhí)業(yè)質量以縮小審計期望差距需要從三方面入手。一方面，要加強會計師事務所的行業(yè)敏感以及對客戶的了解，審慎地選擇客戶。另一方面，會計師事務所需要與被審計客戶簽訂合理、有效的審計任務約定書來約束彼此的權利和義務。再一方面，會計師事務所應該盡量避免承擔雙重角色。比如在管理咨詢業(yè)務中，注冊會計師有可能是管理層的咨詢師也可能是投資者的獨立鑒證人。
摘要：文章從審計風險的涵義及其構成要素入手，通過對審計風險的分析，認為審計風險形成的原因是多方面的。其中最主要的原因有注冊會計師本身經(jīng)驗、能力不足和風險意識不強，以及會計師事務所缺乏嚴格的質量控制制度。因此規(guī)避審計職業(yè)風險的重點是提高注冊會計師個人的執(zhí)業(yè)能力、加強職業(yè)道德建設等。
關鍵詞：審計風險；審計環(huán)境；職業(yè)道德；注冊會計師
一、審計風險的構成要素
（一）固有風險
它是在不考慮被審計單位相關的內(nèi)部控制政策或程序的情況下，其會計報表上某項認定產(chǎn)生重大錯報的可能性。它是獨立于會計報表審計之外的，是注冊會計師無法改變其實際水平的一種風險。固有風險水平取決于會計報表對于業(yè)務處理中的錯誤和舞弊的敏感程度。業(yè)務處理中的錯弊引起報表失實的越多，固有風險就越大；經(jīng)濟業(yè)務發(fā)生問題的可能性越大，固有風險水平越高；反之則越低。固有風險的產(chǎn)生與被審計單位有關，而與注冊會計師無關。會計師只能通過必要的審計程序來分析和判斷固有風險水平。固有風險獨立存在于審計過程中，又客觀存在于審計過程中，且是一種相對獨立的風險。這種風險水平的大小需要經(jīng)過注冊會計師的認定。
（二）控制風險
它是被審計單位內(nèi)部控制未能及時防止或發(fā)現(xiàn)其會計報表上某項錯報或漏報的可能性。審計人員只能評估其水平而不能影響或降低它的大小。控制風險水平與被審計單位的控制水平的高低有關。如果被審計單位的內(nèi)部控制制度存在重大的缺陷，那么錯弊就會進入被審計單位的財務報表系統(tǒng)，由此便產(chǎn)生了控制風險。控制風險與注冊會計師的工作無關。注冊會計師無法降低控制風險，但注冊會計師可以根據(jù)被審計單位相關部分的內(nèi)部控制的健全性和有效性情況，設定一定控制風險的計劃估計水平。控制風險是審計過程中一個獨立的風險，控制風險獨立存在于審計過程中。它是被審計單位內(nèi)部控制制度或程度的有效性的函數(shù)。有效的內(nèi)部控制可以降低控制風險，而無效的內(nèi)部控制將增加控制風險。
（三）檢查風險
它是審計風險要素中唯一可以通過注冊會計師進行控制和管理的風險要素。它是指注冊會計師通過預定的審計程序未能發(fā)現(xiàn)被審計單位會計報表上存在的某項重大錯報或漏報的可能性。它獨立地存在于整個審計過程中，不受固有風險和控制風險的影響。檢查風險與注冊會計師工作直接相關，其實際水平與注冊會計師的工作有關。它直接影響最終的審計風險。
二、審計風險的成因及存在的主要環(huán)節(jié)
（一）注冊會計師審計環(huán)境的影響
1、法律環(huán)境。我國注冊會計師審計的法制建設是相對滯后的。法規(guī)不配套以及較長時期以來“兩師”、“兩會”并存的局面，導致規(guī)章制度上的混亂、矛盾。如《注冊會計師法》頒布實施后，《實施條例》尚未出臺，配套的法律法規(guī)也不及時、不完善，“法律空隙”的現(xiàn)象時而發(fā)生，這
就造成了審計過程中無制可依的現(xiàn)象。另外，現(xiàn)行的注冊會計師審計執(zhí)行的規(guī)章制度是由財政、審計兩個主管部門的，有的規(guī)章制度相互矛盾或不完整，造成注冊會計師執(zhí)業(yè)操作上困難。
2、社會環(huán)境。社會環(huán)境對審計風險的影響在我國主要表現(xiàn)為審計客戶的不成熟。由于我國正處于經(jīng)濟轉型時期，盡管頒布了一些相關的法律法規(guī)，但是相關法律法規(guī)仍不完善，企業(yè)的經(jīng)營活動缺乏規(guī)范，投機心理和短期行為較為普遍，許多企業(yè)存在粉飾財務狀況和經(jīng)營成果的意圖與行為，一些企業(yè)的經(jīng)營管理者缺乏起碼的誠實與信譽，甚至賄賂審計人員，使其失去獨立性，以達到欺騙投資者、債權人以及相關的利害關系人的目的，最終使cpa及其事務所承擔法律責任。
3、審計職業(yè)界自身的內(nèi)部環(huán)境。審計職業(yè)界自身的內(nèi)部環(huán)境惡劣主要表現(xiàn)在：cpa職業(yè)界存在的不公平競爭現(xiàn)象嚴重。我國不完善的體制和不正當?shù)母偁帉ξ覈鴮徲嬄殬I(yè)界的負面作用十分明顯。目前，cpa職業(yè)界普遍存在著低價競爭、高額回扣的現(xiàn)象，加之一些行政管理部門的越權介入，使cpa及其所在的會計師事務所處于不平等競爭的不良環(huán)境之中，在此種惡劣的審計環(huán)境中，審計風險的管理與控制難以實現(xiàn)，或者是要付出高昂的代價方能實現(xiàn)。
（二）審計技術的局限性
審計技術的局限性也造成了一定的審計風險。現(xiàn)代審計的突出特點是在對被審計單位內(nèi)部控制制度評審的基礎上進行的抽樣審計。審計人員在實施抽樣時，不論是對被審單位內(nèi)部控制制度的檢查，還是對其賬戶余額真實性的檢查，都會遇到抽樣風險問題，即樣本特征不能代表總體特征而出現(xiàn)的失誤。另外，在審計中審計人員對審計成本與效益的原則貫穿于整個審計過程。在風險未暴露之前，往往會注重成本的低廉，注重隨之而來的效益，這也迫使審計人員采取更節(jié)省人力與時間的方法，因此產(chǎn)生審計風險的可能性就大大增強。
（三）審計內(nèi)容的復雜性
關鍵詞:情誼行為;民事法律行為;區(qū)別
自古以來，中華民族就是禮儀之邦，中國人大都極其注重人情往來，所以情誼行為在我國是普遍存在的，日常生活中每天都會發(fā)生許多情誼行為，比如邀請朋友吃飯、幫忙取快遞、搭載朋友上班等。這些無償行為有時會產(chǎn)生一些利益糾葛，但筆者認為情誼行為的行為人并不需要擔負法律后果，以免破壞社會生活規(guī)則。此時就需要能夠準確的區(qū)分民事法律行為與情誼行為，防止因兩者混淆而做出錯誤的判決。下面筆者以在安徽漢合律師事務所工作的經(jīng)歷對民事法律行為與情誼行為的區(qū)別進行論述。
一、民事法律行為與情誼行為的區(qū)別
分清民事法律行為與情誼行為，不僅有利于我們對法律行為的更深刻理解，還有利于區(qū)分各社會規(guī)范的管轄范圍，避免將情誼道德的范圍變得法律化，防止人們?yōu)楸苊獬袚熑味兊酶鼮槔淠?/p>
(一)民事法律行為的核心構成要素的區(qū)分
“意思表示”是民事法律行為核心構成要素，簡單來說，就是表述出行為人的真實的內(nèi)心想法，以便外界能清楚的理解。“意思表示”可以分為表示意思、行為意思、效果意思三個要素，分清意思表示，是區(qū)分民事法律行為和情誼行為最重要的一步。表示意思是指行為人清楚的明白自己表示出來的意思受法律約束，愿意對引起的后果承擔法律責任，所以我們也可以將表示意思稱為“表示意識”，重點在“意識”上面。比如甲在公路邊對友人招手，出租車司機乙誤以為是招車，因為甲并沒有招車的意識，只是平常意義上的生活意思，所以沒有構成表示意識。行為意思是指行為人是自主自由的表現(xiàn)出自己的意思，即無意識行為或在受強迫時表現(xiàn)出的意思不具有行為意思，例如精神病患者在患病期間的舉動就不構成民事法律行為。效果意思是指行為人表示出的意思的內(nèi)容，也可以理解為行為人欲實現(xiàn)的權利義務，比如行為人簽合同時必須確保合同具有自己設定的權利義務。
(二)給付人是否具有受法律拘束的意思
民事法律行為與情誼行為的核心區(qū)別就是民事法律行為中當事人具有受法律拘束的意思，而情誼行為中當事人則沒有這個意思。上文我們表明了表示意識是民事法律行為的構成要素之一，而表示意識表意為受法律拘束的意思，所以鑒于情誼行為中行為人并無受法律拘束的意思，行為人就不需要擔負情誼行為產(chǎn)生的法律后果。給付人出于情誼產(chǎn)生的承諾和幫助都可以稱之為情誼行為，比如司機搭載朋友回家、某人答應幫鄰居接送孩子、一起搭乘地鐵的人承諾到站提醒對方下車等，這些行為給付人都不具有承擔義務的意思，處于法律約束范圍之外。情誼行為中的確不具有法律上受拘束的意思，但是如果這項情誼行為的當事人具有受法律拘束的意思時，就將轉化為法律行為，當事人需承擔法律后果。綜上所述，在分析民事法律行為和情誼行為的區(qū)別時，大多采用受法律拘束意思的標準進行區(qū)分。
(三)當事人是否具有締結法律關系的意圖
上文已經(jīng)論述了可以根據(jù)受法律拘束意思的標準，區(qū)分民事法律行為與情誼行為，但這種方式僅限于純粹情誼行為，而對于其他廣義情誼行為如無償合同(即情誼合同)，其義務人通常承擔的法律責任較低(或者說所受法律意義上的拘束程度較低)，此時，英美合同法理論認為需要根據(jù)當事人是否締結法律關系的意圖來對民事法律行為與情誼行為進行區(qū)分。《合同法》第186條第一款中有規(guī)定:贈與合同中，在贈與財產(chǎn)的權利轉移之前的任意時刻，贈與人都具有撤銷權;然而《合同法》第186條第二款又規(guī)定，若是通過公證的贈與合同，贈與人將不再具有撤銷權。經(jīng)過公證，就明確表明贈與人具有締結法律關系的意圖。最早出現(xiàn)的締結法律關系的意圖并確認判例的是1919年的巴爾弗案，妻子狀告丈夫沒有實現(xiàn)定期支付生活費用的承諾，法官認為丈夫并無締結法律關系的意圖，所以并不構成法律行為。
二、民事法律行為與情誼行為的區(qū)分標準
通常比較難以確認行為人是否具有受法律約束的意思，所以一般民事法律行為和情誼行為比較難區(qū)分，下面將區(qū)分標準具體化，并對其中典型的幾種進行論述。
(一)無償性標準
作為情誼行為的典型特征，無償性往往對民事法律行為與情誼行為進行區(qū)分，無償性通常指行為人處于情誼而無償進行某種行為，且并未收到受惠方付予的對價。在日常生活中，受惠人通常會出于“不好意思”而分擔部分“成本”，但是這種部分成本分擔行為并未構成情誼行為人行為的對價，所以這種分擔行為不能改變情誼行為的本質，當事人之間的行為仍界定為情誼行為，而不是民事法律行為。其中最典型的例子是好意同乘案件:甲駕駛非營運車輛搭載朋友乙上班，受惠人乙分擔一部分油費開支，這與謀利的有償服務有本質區(qū)別，并不構成運輸?shù)膶r，甲的行為仍屬于情誼行為。但若是為了分攤運行成本費用，甲乙約定交替駕駛自己的車上下班，就屬于有償，構成民事法律行為。
(二)當事人身份標準
當事人身份標準是指當事人身份不同，行為時具有不一樣的思維，比如鑒寶者注重物品的實際價值，而收藏家更注重物品的收藏價值。所以當事人身份標準也可以作為區(qū)分民事法律行為與情誼行為的衡量標準之一，尤其在商業(yè)行為中，當事人身份是判定是否為情誼行為的重要標準。比如當司機好心搭乘路人時，若司機駕駛的是經(jīng)營性車輛且正在運營時，因為司機身份不同，就不能以無償性標準來判定是情誼行為，而是構成無償客運合同，受法律約束。又比如火車上乘客之間相互承諾到站時提醒對方屬于情誼行為，而乘務員答應到站叫醒臥鋪乘客卻屬于民事法律行為。簡言之，行為性質會根據(jù)當事人身份的不同而受到不同的影響，區(qū)分民事法律行為與情誼行為時不可忽視當事人的身份問題。
(三)信賴利益標準
在情誼行為中如果存在信賴利益，可能會使得原本法外空間的行為受到法律的介入，使情誼行為的定性受到否定。在“指派司機幫忙案”中，被告原本好意無償給原告指派司機，以幫助原告完成其負責的運輸任務。由于受惠者明顯信賴被告指派的司機，并甘愿冒著巨大的經(jīng)濟利益風險，這種時候就不再是純粹的情誼行為了，被告應注意義務，謹慎指派司機，以及承擔可能出現(xiàn)的后果。也就是說，如果行為人之間存在信賴利益時，則行為人之間存在民事法律關系。因此行為人之間的這種信賴利益也可以成為區(qū)分民事法律行為和情誼行為的一種標準。在英國也出現(xiàn)涉及信賴利益的案件，母親承諾女兒若放棄豐厚的報酬和家庭并到英國學習，就承擔女兒的學習生活費用，但之后卻拒絕履行諾言。因為女兒對母親產(chǎn)生合理的信賴利益才放棄巨大的利益，所以母親的行為已經(jīng)構成法律行為。
三、結語
助人為樂、樂善好施是中華民族的優(yōu)良傳統(tǒng)，在我國社會中，不求回報的情誼行為算是屢見不鮮，同時，因此而產(chǎn)生的法律糾紛也不少(俗稱“好心辦壞事”)。而情誼行為并不屬于法律行為，也就談不上“歸責”問題，所以準確區(qū)分民事法律行為與情誼行為，有利于防止有心人鉆法律的空子，減少糾紛，構建社會主義和諧社會。
作者:程秋生 單位:安徽漢合律師事務所
參考文獻:
