時間：2023-09-05 16:37:25
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論文關鍵詞：中醫藥 知識產權 法律保護
一、中醫藥及其知識產權保護的意義
(一)中醫藥概述
中醫藥作為中國傳統醫藥學的統稱，具有悠久的發展歷史，是在充分汲取我國漢族及其它少數民族傳統醫藥學理論和對疾病防治經驗系統總結基礎上發展起來的東方醫藥學體系。
“中醫藥”是”“中醫”與叫藥”的合稱，“中醫”是指中醫學的各種理論和治療方法，中醫學形成于中國戰國時期，以《黃帝內經》的成書為標志。它的內容涉及生理(含解剖)學、病理病因學、診斷學、治療學、藥物學(含方劑)、臨床各科和養生學。中醫藥是我國的寶貴文化財富，也是我國較具有優勢的產業
(二)中醫藥知識產權保護的意義
1、保護中醫藥知識產權是保護傳統知識的需要
中醫藥知識是我國傳統知識的～部分。世界四大傳統醫藥體系中，唯有我國的中醫藥具有系統的理論、豐富的臨床實踐和浩然的文獻，且被完整地保存下來。中醫藥文化中所蘊含的智慧，是千百年來勞動人民的智慧結晶，是中華民族不朽的文化瑰寶，它是屬于中國的寶貴的文化遺產，任何人都不得將其據為己有。
2、保護中醫藥知識產權有利于中醫藥利用效率的提高
由于缺乏有效的保護機制，使得秘方的持有人不得不采取一些限制獲取中醫藥資源及其相關知識的措施。而這些措施會抑制對中醫藥的開發利用，因為這些措施一定程度上增加了企業對中醫藥進行投資的交易成本。此外，秘方持有人為了防止秘方被他人無償利用，采取家傳的方式代代相傳，那些具有特殊療效的藥方不可能被廣泛利用，造成資源的浪費。因此，應當建立健全中醫藥知識產權保護機制，使得中醫藥文化知識能夠得到健康發展。
3、保護中醫藥知識產權可以增強中醫藥業的國際市場地位
中醫藥不僅具有文化價值，而且蘊含著巨大的商業潛力。但是由于我國對中醫藥知識產權保護的不足，致使我國中藥業的發展了受到很大影響。我國中草藥的出口，大部分是原材料出口，這與中藥大國的地位極不相符。而外國企業又利用我國的原材料和大量的藥方進行二次開發，銷往全世界，占領我國的中醫藥市場，甚至返銷我國境內，打壓我國中藥民族產業的發展。所以，只有有效的保護中醫藥知識產權，才能增強我國中醫藥業在世界上的市場地位。
二、我國中醫藥知識產權法律保護的現狀
(一)著作權保護
著作權是作者依法對其作品享有的專有權利。我國著作權法第12條規定：”改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權”。第14條規定：”匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或其他材料對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。”這些規定為中醫藥文獻重新整理和匯編提供了著作權保護。
(二)商標權保護
在現代知識產權制度下，商標不僅是一種商品標記，更是一種無形資產，好的商標具有強大的品牌號召力，能為權利主體帶來更大的經濟效益。我國現行《商標法》和《商標法實施細則》，都沒有對中醫藥的知識產權問題進行專門的規定，只是有關醫療與藥品的法律法規對醫藥產品尤其是中醫藥產品的商標權問題少有提及。
(三)專利權保護
專利保護是對藥品發明保護最為有效的一種方式，世界各國對藥品發明的保護也主要采用專利保護。我國1985年《專利法》剛實施時，出于維護社會公共利益和公共健康的需要，對藥品和化學方法獲得的物質不給予專利保護，只保護藥品的制備方法，并不禁止他人用不同的方法獲得相同的產品。1993年修改的《專利法》開始給予藥品發明以專利保護。
(四)商業秘密保護
目前，我國尚無專門的商業秘密法，但在一些單行的法律法規中，已有保護商業秘密的法律法規。《中華人民共和國藥品管理法實施條例》第35條第1款規定：”國家對獲得生產或者銷售含有新型化學成分藥品許可的生產者或者銷售者提交的自行取得且未披露的實驗數據和其他數據實施保護，任何人不得對該未披露的實驗數據和其他數據進行不正當的商業利用”此外，《反不正當競爭法》、《刑法》、《勞動法》和《合同法》對商業秘密也做出了相關規定。
三、我國中醫藥知識產權法律保護存在的問題
(一)著作權方面
現行著作權制度雖然在保護我國中醫藥類作品上起到了積極的作用，但其規定仍然存在一些問題：
1、著作權的保護對象要求具有原創性，而大多中醫藥創作卻缺乏原創性因其大都源于生活、醫療實踐，是世世代代相傳的既有文化的表現，是否具有原創性常常受到置疑。而且大多數中醫藥創作尤其是早期創作由集體智慧發展而來，著作權人的認定很困難。
2、著作權制度保護的客體不能超過一定的期限，但中醫藥知識大都世代相傳，大都超過了著作權所設定的保護期，不符合其保護的要求。著作權的保護期限規定為作者終生加死后五十年，那么，根據現行著作權法的規定，則幾乎所有的中醫藥古籍都大大超過了保護的期限
(二)商標權方面
我國商標制度在中醫藥領域雖然發揮了巨大的作用，但在中醫藥知識產權的保護和利用問題上仍然存在一些不足：
1、生產廠商意識淡薄。到l995年，我國共有2000萬家企業，但僅有50萬件商標注冊，平均40家企業才有1家注冊。
2、藥品名與商標名混用。我國企業對藥品名和商標名的關系處理不當，導致藥品商標糾紛案較多。
(三)專利權方面
由于專利制度并不是我國傳統中固有的制度，因而與傳統的中醫藥并無較強的契合性，導致了中國中醫藥在專利保護方面存在一些問題：
1、傳統中醫藥難以滿足專利權的新穎性、創造性和實用性三個特性中的新穎性，因為大量的傳統中醫藥知識已經處于對公眾公開的狀態，不具備新穎性。
2、我國《專利法》第25條規定：”不適宜專利法保護的主題：(1)科學發現；(2)智力活動的規則和方法；(3)疾病的診斷和治療方法”。此條規定就使得傳統中醫藥特有的診斷、治療疾病的方法不能得到專利保護。
3、“中醫藥傳統知識講究辨證施治、因人而異，而現行專利制度要求專利技術必須能大規模的工業化生產。”從這個方面來看，傳統中醫藥也不符合專利制度的要求。
(四)商業秘密方面
1、我國現行立法對商業秘密的保護散見于各種不同的法律法規中，而這些不同的法律法規在立法主旨和側重點都各不相同，這些保護商業秘密的法律條文難以保證內容上的統一性、協調性和體系完整性
2、商業秘密的條件過于嚴格。因為條件太多，符合保護的主體就少，保護的范圍就越窄，從而不利于在更大范圍內保護傳統中醫藥。
3、存在不可預期的泄密風險。根據我國現有法律的規定，藥品要想進入市場，必須把有關的秘密數據提供給主管部門。而我國沒有規定政府的保密義務，如果政府主管部門不負擔保密義務，則技術秘密很可能從專有領域流入公有領域。此外，商業秘密還存在著其他重大問題，主要有：(1)缺乏對商業秘密的正確認識和科學使用。(2)違反與權利人的合同約定。(3)以占有為目的的違法獲取。包括采取秘密竊取的手段；采用利益引誘的手段；采用威逼、脅迫的手段；采取違反商業道德的手段。
四、完善我國中醫藥知識產權法律保護的建議
(一)建立統一協調的法律體系
從目前的《商標法》、《著作權法》以及《專利法》來看，我國已經建立了與WTO的TRIPS協議相一致的新的知識產權法律體系。現在的問題在于如何健全我國知識產權保護法律體系，縮小有關法規之間的差距與矛盾。縱觀我國在中醫藥方面涉及知識產權保護的法規，除了《商標法》、《專利法》和相關通則之外，還有一些規定，其中有的內容與《專利法》相沖突。如《中醫藥品種保護條例》，其目的在于保護和支持我國中醫藥行業的發展，但是其中有些內容與《專利法》有相悖之處。因此筆者建議，盡快修訂相關的法律法規，使其法律體系逐步完善，加快與國際接軌的步伐。
(二)提高中醫藥的著作權保護
1、將中醫藥知識編譯為數據庫，從而獲得著作權法保護。著作權保護的是作者思想觀念的表現形式，并非思想內容本身。如果把中醫藥知識編譯為數據庫，就可以獲得《著作權法》的保護。
2、對于中醫藥古籍文獻的已公開的知識，按現行的《著作權法》規定，已過了保護期。但很多中醫藥古典書籍是不可多得的瑰寶，可以考慮對中醫藥之類的國家歷史精華采用特殊對象特殊對待的方法，另定其保護期。
3、中醫藥企業在其商標設計過程中，應該確定其版權的歸屬，及時給商標設計人以獎勵或報酬，以免后患。
(三)強化中醫藥的商標權保護
1、強化中醫藥馳名商標的商標權保護。商標權對于中醫藥知識產權的保護有著重要的意義。只有塑造中醫藥馳名品牌，才能與國際上的名牌進行較量，也才能增強企業的創新能力和競爭能力。
2、重視中醫藥商標侵權的法律制裁問題。如果在立法中沒有法律后果的規定，那么就會導致責任不明確，實踐性受限。因此，必須針對中醫藥商標侵權行為設計具體明確的法律后果與法律制裁，只有極大地增加商標侵權的成本，加大處罰力度，才有可能從源頭上治理對中醫藥的商標侵權行為。
3、增強人們的醫藥商標法律保護意識。現代法律意識對于中醫藥知識產權的保護所發揮的積極作用，是為其他手段所無法代替的。具體到商標法領域，藥品企業必須具有鮮明的商標保護意識，及早申請注冊商標。
(四)加強中醫藥知識產權的專利保護
針對中醫藥專利審批周期長的特點，應積極推進相應的專利保護措施，加快審批速度，縮短審批周期。目前，藥品專利的審批周期太長，申請人要獲得藥品專利需要等待的期間過長，不利于中醫藥的專利保護，可以考慮在修訂《專利法》時，根據中醫藥本身的特點，加快中醫藥專利審查的速度，縮短從申請到授權的時間。
我國現行《專利法》規定了申請專利必須具備”三性”。然而，由于中醫藥的特殊性，我們應該對它進行特殊的規制，對”三性”標準作適度調整，并盡快制定出比較明確的審查指南，以利于提高中醫藥專利申請的審查通過率，使中醫藥專利獲得名副其實的、更為周到的法律保護。
(五)完善中醫藥知識產權的商業秘密保護
1、提高中醫藥行業的商業秘密保護意識。加強對中醫藥行業從業人員的知識產權的普遍培訓，明確知識產權是一種無形資產和競爭的武器。對中醫藥的研究、開發、生產部門的從業人員進行商業秘密保護的宣傳、教育、提高他們對知識產權的商業秘密保護意識。
2、強化中醫藥企業商業秘密管理制度。首先，制定企業保密規劃，訂立商業秘密的保密范圍及企業內部對文件、資料、數據、配方的管理辦法。其次，與員工簽訂保密協議，以合同的方式來約束員工。再次，要加強某些特殊領域的管理工作，對涉及本企業商業秘密的關鍵部門人員更應有嚴格的措施。
一、中醫藥及其知識產權保護的意義
(一)中醫藥概述
中醫藥作為中國傳統醫藥學的統稱，具有悠久的發展歷史，是在充分汲取我國漢族及其它少數民族傳統醫藥學理論和對疾病防治經驗系統總結基礎上發展起來的東方醫藥學體系。
“中醫藥”是”“中醫”與叫藥”的合稱，“中醫”是指中醫學的各種理論和治療方法，中醫學形成于中國戰國時期，以《黃帝內經》的成書為標志。它的內容涉及生理(含解剖)學、病理病因學、診斷學、治療學、藥物學(含方劑)、臨床各科和養生學。中醫藥是我國的寶貴文化財富，也是我國較具有優勢的產業
(二)中醫藥知識產權保護的意義
1、保護中醫藥知識產權是保護傳統知識的需要
中醫藥知識是我國傳統知識的～部分。世界四大傳統醫藥體系中，唯有我國的中醫藥具有系統的理論、豐富的臨床實踐和浩然的文獻，且被完整地保存下來。中醫藥文化中所蘊含的智慧，是千百年來勞動人民的智慧結晶，是中華民族不朽的文化瑰寶，它是屬于中國的寶貴的文化遺產，任何人都不得將其據為己有。
2、保護中醫藥知識產權有利于中醫藥利用效率的提高
由于缺乏有效的保護機制，使得秘方的持有人不得不采取一些限制獲取中醫藥資源及其相關知識的措施。而這些措施會抑制對中醫藥的開發利用，因為這些措施一定程度上增加了企業對中醫藥進行投資的交易成本。此外，秘方持有人為了防止秘方被他人無償利用，采取家傳的方式代代相傳，那些具有特殊療效的藥方不可能被廣泛利用，造成資源的浪費。因此，應當建立健全中醫藥知識產權保護機制，使得中醫藥文化知識能夠得到健康發展。
3、保護中醫藥知識產權可以增強中醫藥業的國際市場地位
中醫藥不僅具有文化價值，而且蘊含著巨大的商業潛力。但是由于我國對中醫藥知識產權保護的不足，致使我國中藥業的發展了受到很大影響。我國中草藥的出口，大部分是原材料出口，這與中藥大國的地位極不相符。而外國企業又利用我國的原材料和大量的藥方進行二次開發，銷往全世界，占領我國的中醫藥市場，甚至返銷我國境內，打壓我國中藥民族產業的發展。所以，只有有效的保護中醫藥知識產權，才能增強我國中醫藥業在世界上的市場地位。
二、我國中醫藥知識產權法律保護的現狀
(一)著作權保護
著作權是作者依法對其作品享有的專有權利。我國著作權法第12條規定：”改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權”。第14條規定：”匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或其他材料對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。”這些規定為中醫藥文獻重新整理和匯編提供了著作權保護。
(二)商標權保護
在現代知識產權制度下，商標不僅是一種商品標記，更是一種無形資產，好的商標具有強大的品牌號召力，能為權利主體帶來更大的經濟效益。我國現行《商標法》和《商標法實施細則》，都沒有對中醫藥的知識產權問題進行專門的規定，只是有關醫療與藥品的法律法規對醫藥產品尤其是中醫藥產品的商標權問題少有提及。
(三)專利權保護
專利保護是對藥品發明保護最為有效的一種方式，世界各國對藥品發明的保護也主要采用專利保護。我國1985年《專利法》剛實施時，出于維護社會公共利益和公共健康的需要，對藥品和化學方法獲得的物質不給予專利保護，只保護藥品的制備方法，并不禁止他人用不同的方法獲得相同的產品。1993年修改的《專利法》開始給予藥品發明以專利保護。
(四)商業秘密保護
目前，我國尚無專門的商業秘密法，但在一些單行的法律法規中，已有保護商業秘密的法律法規。《中華人民共和國藥品管理法實施條例》第35條第1款規定：”國家對獲得生產或者銷售含有新型化學成分藥品許可的生產者或者銷售者提交的自行取得且未披露的實驗數據和其他數據實施保護，任何人不得對該未披露的實驗數據和其他數據進行不正當的商業利用”此外，《反不正當競爭法》、《刑法》、《勞動法》和《合同法》對商業秘密也做出了相關規定。
三、我國中醫藥知識產權法律保護存在的問題
(一)著作權方面
現行著作權制度雖然在保
護我國中醫藥類作品上起到了積極的作用，但其規定仍然存在一些問題：
1、著作權的保護對象要求具有原創性，而大多中醫藥創作卻缺乏原創性因其大都源于生活、醫療實踐，是世世代代相傳的既有文化的表現，是否具有原創性常常受到置疑。而且大多數中醫藥創作尤其是早期創作由集體智慧發展而來，著作權人的認定很困難。
2、著作權制度保護的客體不能超過一定的期限，但中醫藥知識大都世代相傳，大都超過了著作權所設定的保護期，不符合其保護的要求。著作權的保護期限規定為作者終生加死后五十年，那么，根據現行著作權法的規定，則幾乎所有的中醫藥古籍都大大超過了保護的期限
(二)商標權方面
我國商標制度在中醫藥領域雖然發揮了巨大的作用，但在中醫藥知識產權的保護和利用問題上仍然存在一些不足：
1、生產廠商意識淡薄。到l995年，我國共有2000萬家企業，但僅有50萬件商標注冊，平均40家企業才有1家注冊。
2、藥品名與商標名混用。我國企業對藥品名和商標名的關系處理不當，導致藥品商標糾紛案較多。
(三)專利權方面
由于專利制度并不是我國傳統中固有的制度，因而與傳統的中醫藥并無較強的契合性，導致了中國中醫藥在專利保護方面存在一些問題：
1、傳統中醫藥難以滿足專利權的新穎性、創造性和實用性三個特性中的新穎性，因為大量的傳統中醫藥知識已經處于對公眾公開的狀態，不具備新穎性。
2、我國《專利法》第25條規定：”不適宜專利法保護的主題：(1)科學發現；(2)智力活動的規則和方法；(3)疾病的診斷和治療方法”。此條規定就使得傳統中醫藥特有的診斷、治療疾病的方法不能得到專利保護。
3、“中醫藥傳統知識講究辨證施治、因人而異，而現行專利制度要求專利技術必須能大規模的工業化生產。”從這個方面來看，傳統中醫藥也不符合專利制度的要求。
(四)商業秘密方面
1、我國現行立法對商業秘密的保護散見于各種不同的法律法規中，而這些不同的法律法規在立法主旨和側重點都各不相同，這些保護商業秘密的法律條文難以保證內容上的統一性、協調性和體系完整性
2、商業秘密的條件過于嚴格。因為條件太多，符合保護的主體就少，保護的范圍就越窄，從而不利于在更大范圍內保護傳統中醫藥。
3、存在不可預期的泄密風險。根據我國現有法律的規定，藥品要想進入市場，必須把有關的秘密數據提供給主管部門。而我國沒有規定政府的保密義務，如果政府主管部門不負擔保密義務，則技術秘密很可能從專有領域流入公有領域。此外，商業秘密還存在著其他重大問題，主要有：(1)缺乏對商業秘密的正確認識和科學使用。(2)違反與權利人的合同約定。(3)以占有為目的的違法獲取。包括采取秘密竊取的手段；采用利益引誘的手段；采用威逼、脅迫的手段；采取違反商業道德的手段。
四、完善我國中醫藥知識產權法律保護的建議
(一)建立統一協調的法律體系
從目前的《商標法》、《著作權法》以及《專利法》來看，我國已經建立了與wto的trips協議相一致的新的知識產權法律體系。現在的問題在于如何健全我國知識產權保護法律體系，縮小有關法規之間的差距與矛盾。縱觀我國在中醫藥方面涉及知識產權保護的法規，除了《商標法》、《專利法》和相關通則之外，還有一些規定，其中有的內容與《專利法》相沖突。如《中醫藥品種保護條例》，其目的在于保護和支持我國中醫藥行業的發展，但是其中有些內容與《專利法》有相悖之處。因此筆者建議，盡快修訂相關的法律法規，使其法律體系逐步完善，加快與國際接軌的步伐。 (二)提高中醫藥的著作權保護
1、將中醫藥知識編譯為數據庫，從而獲得著作權法保護。著作權保護的是作者思想觀念的表現形式，并非思想內容本身。如果把中醫藥知識編譯為數據庫，就可以獲得《著作權法》的保護。
2、對于中醫藥古籍文獻的已公開的知識，按現行的《著作權法》規定，已過了保護期。但很多中醫藥古典書籍是不可多得的瑰寶，可以考慮對中醫藥之類的國家歷史精華采用特殊對象特殊對待的方法，另定其保護期。
3、中醫藥企業在其商標設計過程中，應該確定其版權的歸屬，及時給商標設計人以獎勵或報酬，以免后患。
(三)強化中醫藥的商標權保護
1、強化中醫藥馳名商標的商標權保護。商標權對于中醫藥知識產權的保護有著重要的意義。只有塑造中醫藥馳名品牌，才能與國際上的名牌進行較量，也才能增強企業的創新能力和競爭能力。
2、重視中醫藥商標侵權的法律制裁問題。如果在立法中沒有法律后果的規定，那么就會導致責任不明確，實踐性受限。因此，必須針對中醫藥商標侵權行為設計具體明確的法律后果與法律制裁，只有極大地增加商標侵權的成本，加大處罰力度，才有可能從源頭上治理對中醫藥的商標侵
權行為。
3、增強人們的醫藥商標法律保護意識。現代法律意識對于中醫藥知識產權的保護所發揮的積極作用，是為其他手段所無法代替的。具體到商標法領域，藥品企業必須具有鮮明的商標保護意識，及早申請注冊商標。
(四)加強中醫藥知識產權的專利保護
針對中醫藥專利審批周期長的特點，應積極推進相應的專利保護措施，加快審批速度，縮短審批周期。目前，藥品專利的審批周期太長，申請人要獲得藥品專利需要等待的期間過長，不利于中醫藥的專利保護，可以考慮在修訂《專利法》時，根據中醫藥本身的特點，加快中醫藥專利審查的速度，縮短從申請到授權的時間。
我國現行《專利法》規定了申請專利必須具備”三性”。然而，由于中醫藥的特殊性，我們應該對它進行特殊的規制，對”三性”標準作適度調整，并盡快制定出比較明確的審查指南，以利于提高中醫藥專利申請的審查通過率，使中醫藥專利獲得名副其實的、更為周到的法律保護。
(五)完善中醫藥知識產權的商業秘密保護
1、提高中醫藥行業的商業秘密保護意識。加強對中醫藥行業從業人員的知識產權的普遍培訓，明確知識產權是一種無形資產和競爭的武器。對中醫藥的研究、開發、生產部門的從業人員進行商業秘密保護的宣傳、教育、提高他們對知識產權的商業秘密保護意識。
2、強化中醫藥企業商業秘密管理制度。首先，制定企業保密規劃，訂立商業秘密的保密范圍及企業內部對文件、資料、數據、配方的管理辦法。其次，與員工簽訂保密協議，以合同的方式來約束員工。再次，要加強某些特殊領域的管理工作，對涉及本企業商業秘密的關鍵部門人員更應有嚴格的措施。
我國的傳統中醫藥知識長期以來得不到應有的重視，導致相關的利益大大受損。在考量傳統知識的國際保護背景下，借鑒國外傳統醫藥知識保護的先進經驗，從專利保護、商標保護、著作權保護、商業秘密保護以及構建地區性保護屏障來探討建立和完善我國傳統中醫藥保護的制度。
關鍵詞
傳統知識；傳統中醫藥知識；法律保護；知識產權
傳統中醫藥因進入公有領域，使用價值一直被無償攫取，而傳統文明的創造者及傳承人卻從未得到知識利益的任何回饋。國家間在經濟貿易的過程中，慢慢對傳統中醫藥的利益權人應得到尊重和價值保護達成共識。在遺傳資源和傳統知識保護方面，給予傳統知識的創造者和繼承人應有的財富所有權。
一、傳統中醫藥知識概述
（一）傳統知識的內涵傳統知識，依據世界知識產權組織（WIPO）的定義可以概括為：從一代傳向下一代的知識系統、創造、創新和文化表達。具有繼承性、群體性、公開性、共有行、特異性、不可再生性等特點。
（二）傳統中醫藥知識的內涵傳統醫藥，包括傳統中醫藥學、阿拉伯醫藥學、印度醫藥學等傳統醫藥學系統以及各種形式的民間療法。傳統中醫藥分為漢醫藥和民族醫藥，其中的漢醫藥即中醫藥。“中醫藥”是“中醫”與“中藥”的統稱。“中醫”是指中醫學的各種理論和療法，始創于戰國時期，以《黃帝內經》為形成標志。“中藥”指以中醫理論指導臨床實踐，具有藥性（四氣五味）、歸經、功能、主治和配伍的中藥材、中藥飲片和中成藥制劑的總稱［1］。1．傳統中醫藥知識的定義傳統中醫藥知識是指基于中華民族傳統的、在繼承中持續發展創新、有著現實或潛在價值的醫藥方面的傳統知識。中醫藥知識是中華民族的瑰寶，是迄今為止世界上保存最為完整的民族醫藥知識體系，它是中華民族在長期的生產、生活實踐中預防、治療疾病經驗的高度總結。2．傳統中醫藥知識的特點作為傳統知識的重要組成部分，除具有傳統知識的基本特點外，傳統中醫藥知識還具備如下特點：（1）傳統中醫藥知識具有廣泛性，這是就其本身的性質而言的。中醫藥傳統知識不僅積累了中藥學豐厚的物質財富與中醫學深厚的理論和實踐經驗，還包括優秀的衛生從業精神財富。這是傳承和繼承傳統中醫藥學的前提。（2）傳統中醫藥知識具有基礎性，這是就中醫藥傳統知識對中醫藥事業發展的功能作用而言的。中醫藥傳統知識歷經數千年積淀，穩定深厚，是中醫藥學的根基和靈魂。（3）傳統中醫藥知識具有特殊性，這是就傳統中醫藥知識與其他傳統知識和外來醫藥學而言的。傳統中醫藥獨具的核心理念、價值觀念、思維模式和發展規律，是傳統中醫藥知識的獨特魅力所在，是中醫藥文化內涵的根本體現。（4）傳統中醫藥知識具有時代性，這是就傳統中醫藥知識在科技時代下的創新、發展與完善而言的。學科交叉、技術集成，尤其是量化和提純技術在中醫藥方面的運用，促使經驗醫學更加科學可靠，傳統知識煥發出時代光彩。3．傳統中醫藥知識利益流失的起源、現狀及保護意義中醫藥領域隱藏巨大的國際市場，中國作為中醫藥的原產國和最大消費國，原有3％的國際市場占額在十年間不斷下滑。國家醫藥保健品貿易數據顯示，中成藥進出口自2008年開始出現貿易逆差，在主要的歐盟市場植物提取物在各類出口藥品中的比例超過52％，在拉美市場高達87％。多數植物提取物出口后，被加工成附加值更高的成藥，最后返銷到中醫藥的故鄉———中國。經濟利益流失源于知識產權制度使用不佳。利用中國海量開放式的傳統中醫藥知識，跨國公司憑借先進的研發手段、高水平的生產工藝無限攫取中醫藥價值，更有甚者對傳統中醫藥知識據為己有。日本仿照中國的古代中醫“漢方制劑”制備的“救心丸”，與我國的“救心丸”如出一轍，從中攫取的巨額利潤累計超20億美元。科學技術對生物和文化多樣性的破壞是傳統醫藥知識不斷面臨盜用。進入21世紀，經濟全球化趨勢愈演愈烈，進入到公有領域的各種知識資源已成為各國為加強自身競爭力的重要措施，因此對傳統醫藥知識的不當利用和無償占用成為利益糾葛的中心［2］。分析發現，深得消費者青睞的“洋中藥”質量上乘，劑型劑量準確，但是適應癥和主治功能等使用說明與中醫藥古方不謀而合。在國家層面，許多發展中國家對傳統醫藥知識的保護在立法上已經有所體現，如1997年菲律賓頒布“傳統可替代醫藥法”，2002年印度頒布“生物多樣性法案”。在國內，傳統中醫藥面臨邊緣化的尷尬境遇，缺乏正確評價與尊重，生物盜版嚴重。國內對傳統中醫藥知識的產權保護研究起步晚、研究弱。從全球來看，尚未形成一套國際認可度高的傳統醫藥知識保護方案，伴隨著各國對知識產權的日益重視，具有借鑒意義的國內立法和區域性協議有望創舉。傳統中醫藥作為唯一延續至今的世界傳統醫藥體系具有頑強的生命力，在現代科技發展的推動下，其科學性逐步得到國際認可。目前，我國探明的藥用動植物和礦物資源累計超過12000種，是開發新藥的重要來源。數據顯示，流行于國際市場的119種利用植物開發的藥品中，超過70％從傳統中草藥中提煉而成。坐擁海量傳統中醫藥知識和質量上乘的原產藥材，國內醫藥企業擁有得天獨厚的優勢。毋庸置疑，基于傳統中醫藥的新藥研發具有廣闊的市場前景，堅持保護與開發相互促進、協同發展的模式，可以捍衛民族文化根基，增強民族認同感，促進傳統知識向經濟利益的轉化，實現文化經濟雙豐收。
二、傳統中醫藥知識國際保護簡述
（一）國際組織與國際法律保護1．世界知識產權組織世界知識產權組織（WIPO）是聯合國促進使用和保護人類智力作品的國際組織，是推動和保護中醫藥傳統知識國際保護發展的專門機構。2000年，WIPO成立知識產權與遺傳資源、傳統知識和民間文藝政府間委員會，確定了傳統知識保護的國際法律保護框架。2006年，WIPO鄭州研討會將傳統中醫藥知識列為其重點保護的對象之一。WIPO是國際最重要的知識產權保護組織，在推動傳統醫藥知識保護方面發揮舉足輕重的作用。2．WTO和TRIPS中國作為世界貿易組織（WTO）的正式成員，必須履行《與貿易有關的知識產權協定》（簡稱TRIPS協定）中的規定。TRIPS協議要求各國在制定技術法規、標準、合格評定程序時，要以國際標準為基礎，實際上是把TRIPS協議作為國際市場的準入標準。中國是最重要的中醫藥生產國和消費國，協調傳統中醫藥保護立法與TRIPS等國際立法精神的一致性，并與在全國范圍推進國際標準迫在眉睫。TRIPS協議條款還規定，只要具備新穎性、工業利用價值、能提供發明步驟等說明，專利可授予包括產品和方法在內的所有技術領域任何發明，這就為傳統中醫藥產品的專利注冊提供可能性。但是同時要認識到，TRIPS沒有為藥品專利權濫用問題提供解決方法，導致發達國家在發展中國家只是一味的申請藥品專利而不實施專利，造成一些發展中國家在醫藥領域科技創新水平低。傳統中醫藥知識是唯一存續至今的世界四大醫藥體系，中國應當不遺余力將傳統中醫藥知識產權納入TRIPS協議保護范疇，共同致力于實現TRIPS協議中傳統知識與遺傳資源的來源披露、知情同意、惠益分享等公約成果。3．世界衛生組織世界衛生組織（WHO）是聯合國（UN）內負責衛生事業的專門機構，作為傳統中醫藥知識最主要的保有國家，中國僅僅有《執業醫師法》、《藥品管理法》以及《中醫藥條例》、《中藥品種保護條例》等法律法規。不難發現，我國對傳統中醫藥知識保護的立法沒有得到足夠重視，缺乏專門的法律，行政法規的約束力普遍較低，而《中醫藥品種保護條例》主要是品種保護，不是權利保護。2002年，WHO出臺了首個傳統醫藥全球發展戰略———《2002－2005年世界衛生組織傳統醫藥發展戰略》（以下簡稱《戰略》），首次確定了傳統醫藥的概念。當前形勢下，中國迫切需要根據《戰略》提出傳統中醫藥的保護目標，研究制訂中醫藥發展的國家戰略，積極推進中醫藥法的立法進程。政府要大力支持WHO在中醫科學院中藥研究所、上海中醫藥大學等7個機構設立的傳統醫學合作中心，推動我國中醫藥標準成為國際標準。4．《生物多樣性公約》《生物多樣性公約》（CBD）是第一份全球性的生物源多樣性保護協議，其主要貢獻是確立了事先知情同意原則。公約第15條規定，任何國家有權但只有事先征得生物資源原始持有人的知情同意才能獲得或開發遺傳資源，由此產生的商業利益必須采取資金補償、技術轉讓、技術培訓等公平合理的方式與遺傳資源的提供國進行分享。CBD開創的遺傳資源保護的事先知情同意原則，中國可以將保護對象從遺傳資源擴展到傳統知識，既可以促進對傳統中醫藥知識的確認，也使我國中醫藥資源保護有據可循，對遏制“生物盜版”具有里程碑意義。綜上所述，傳統醫藥知識產權的國際保護雖然形成了基本的法律保護框架，但是尚未產生具有細致針對性和強大約束力的法文，不能為傳統醫藥知識利益提供及時保障。
（二）外國傳統醫藥知識保護概述由于發達國家對傳統知識的商業化運作沒有遵循TRIPS等協議的知情同意、獲益分享原則，引起傳統知識保有國的強烈抗議和不滿，許多國家紛紛修改本國的知識產權保護制度將土著和傳統社區的非正式創新納入保護范疇。筆者主要以泰國、印度為主要分析案例，闡述他國對傳統知識保護的先進經驗。1．泰國泰國是單獨立法的代表性國家。在保護傳統醫學方面，泰國頒布有最著名法案《傳統泰醫藥知識保護與促進法》。此法規定：傳統醫藥處方分為三級（國家、私人和普通）。國家處方是滿足人類最迫切的健康需求，具有重大利益或特殊價值的處方，經衛生部認定核準，未經許可不得進行商業化生產；私人處方經由處方發明者、開發者或繼承人提請注冊，獲批后為處方持有人自由使用，有效期截止至權利人死后50年，他人未經授權不得使用；一般處方為處于公知領域的藥方，可自由使用［3］。《傳統泰醫藥知識保護與促進法》對傳統醫藥處方進行細致分級予以差異化保護，同時兼顧國家、權利人和公眾三者的利益需求。對國家處方進行界定，有效避免因保護力度過大而阻礙傳統醫藥實現經濟利益的轉化，賦予個人處方權利人一定年限的專有權，是專利制度和版權制度結合的有益嘗試，為傳統醫藥知識保護立法提供良好的國際借鑒。2．印度印度作為四大傳統醫藥體系發祥國之一，鑒于“姜黃案”、“basmati案”的沉痛教訓，其在國際社會上對遺傳資源、傳統知識保護的呼聲最高，在國內立法和保護實踐更是不遺余力。2002年頒布的《生物多樣性法案》和2004年頒布的《生物多樣性法細則》中規定，國家生物多樣性管理局是唯一負責生物資源和傳統知識授權管理的機構，任何人要獲得基于二者研究成果的知識，必須事先征得管理機構的同意，同時遵循法案和主管部門規定的利益公平分享的期限和其他條件。除此之外，印度以地區、邦和國家三個不同層次的注冊制度或特別法規的形式為傳統知識提供差異化保護［4］。保護實踐方面，印度創立生物多樣性調查和歸檔國家計劃，在多個村、部落、邦和研究中心和非政府組織中開展，旨在對散落各地的民間配方、醫用植物、治療技術等傳統醫藥知識進行收集、歸檔。1999年印度國家科學普及局聯合印度藥品和療法系統部建立“傳統知識數字圖書館（TKDL）”。TDKL篩查百年以上科學文獻千余份，收錄古方250個、Slokas（Versus＆Prose）配方35000種，以英、德、法、日等多國語言編譯，數據庫資料累計超過140000頁。此外，印度還建立了用于發明者注冊登記的“蜜蜂數據庫”（HoneyBeeDatabase）和較短保護期限的小型發明專利保護制度，促使印度傳統醫藥知識實現文化到經濟的轉化，印度傳統醫藥逐步走上產業化道路。3．其他國家日本傳統醫藥學起源于中國，傳統中醫藥理論傳入日本后得到不同形式的發展，以漢方藥為最大成就。日本政府特別重視漢方藥的基礎研究，嘗試用當代西醫的實驗室研究對中醫藥機制作出合理解釋。據統計，日本醫藥行業科技人員在全國同類占比中高達60％，政府每年劃撥1．72萬億日元作為基礎研究經費。在專利保護方面，日本企業制定“專利網”、“創造性仿制”、“海外拓展，專利先行”三大戰略，形成產研結合，開發與保護協同進行的良性循環。在過去30年里，美國人對西醫的局限性和副作用有著深刻了解，越來越多慢病、重癥患者要求賦予傳統醫藥學合法地位。2000年白宮成立補充和替代醫學政策委員會，將美國傳統整脊醫學、歐洲傳統順勢醫學、傳統中醫藥學、印度醫藥學一并納入補充／替代醫學范疇。中國醫藥產業存在嚴重的產、學、研脫節問題，資源開發利用不合理，浪費和毀壞嚴重，研發層次較低，出口貿易以原材料為主。為了扭轉這種形勢，我國需要對現行模式進行調整，實行“以經濟驅動研發，以研發促進保護”的發展戰略。此外，國人作為傳統中醫藥知識發源地的土著居民，應當充分認識中醫藥的潛在價值，自覺學習并利用傳統醫藥，嘗試自下而上推動傳統中醫藥知識保護立法的新方式。
三、傳統中醫藥知識保護制度的完善
（一）專利保護一是因為傳統知識已處于公知領域，明顯無法歸屬于專利保護的專有知識，因此不符合專利要求具備的“新穎性”標準；二是傳統文化的本質不符合創造性標準，體現的是繼承性屬性；三是傳統文化的權利主體難以確認，不具有知識產權的私權特征；四是專利制度保護有期限、有明確對象，傳統中醫藥知識產權不符合專利保護制度的標準及對創新的激勵要求［5］。然而，在特定社群中延續、傳承與發展的傳統醫藥知識不應被簡單視為公用知識，更不應以現代知識產權制度的標準來片面衡量，而應當另辟蹊徑，或者提供略有差異的知識產權保護路徑。目前，我國專利注冊采用絕對新穎性標準，傳統中醫藥知識在傳統社區之中經過口頭傳播、書面記載、公開使用，已經構成了公共領域的知識。但是，我們應當認識到，許多傳統中醫藥知識的公知領域至今限定在一定范圍內，而傳統中醫藥知識正是在這樣的范圍內孕育、發展、完善。在現代科學研究當中，新誕生的知識和發明在實驗室等特定范圍內也處于“公知”狀態。因此，傳統中醫藥知識作為專利客體予以審查時，應該對新穎性重新做出界定。參照《植物新品種保護公約》關于“商業新穎性”的規定，只要沒有相關創新在先專利和同質技術的書面公開，不應認為傳統中醫藥知識喪失了新穎性。作為知識產權對象的智力成果，其“創造性”可理解為該智力成果是獨立創造或設計的，即具有獨創性；或者理解為該智力成果相對于現有成果，還應有所突破、創新。從科學技術的角度用來分析傳統文化是否科學，應當從中醫藥活性物質和有效成分角度出發，探索其有效成分，形成新的創新單，符合科學技術的邏輯性，這樣就可以將傳統中醫藥具備創造性特點，符合現有法律保護的機制。綜上所述，專利法應當對傳統中醫藥知識注冊專利采取特殊的保護策略，其專利主體理所應當是原住地集體，客體是一個系統、完整的傳統中醫藥知識群。具體來說，專利注冊可以參考以下方法：1．從單方中開發新藥，也即從我國古籍記載的單方或單味中藥中提取有效成分；2．應用傳統的有效名方開發復方制劑，通過分析研究傳統中藥復方中的有效成分，提取工藝研制新型制劑；3．通過改良劑型和變更給藥途徑的方式來開發新藥；4．在科研實驗成果中開發新的中藥制劑。
（二）商標保護著名中藥老字號如“同仁堂”、“潘高壽”、“達仁堂”、“陳李濟”、“桐君閣”等，是傳統中醫藥的無形資產。但是就全國而言，大多數企業知識產權管理和經營意識淡薄，甚至存在中藥商標與通用名混用的問題。《商標法》（2013）第十一條規定，商標不得使用商品的通用名，不得直接使用標識主要原料、商品質量、功能、重量、數量等特點的文字或圖形作為商標。國內許多企業或產品商標設計水平低，不具備所要求的顯著性。因此，我國藥品商標的注冊量遠遠低于發達國家，僅占我國注冊商標總量的2．5％，知名商標更是屈指可數。長期以來，由于我國缺乏對道地藥材保護的認識，相關利益遭遇東亞和東南亞國家侵犯，如韓國將高麗參作為國家的特殊產品實行國家專賣，而事實上許多高麗參原產地來自中國東北。鑒于《藥品管理法》（2001）并不要求中藥材、中藥飲片必須使用注冊商標，而中藥產品的命名對重要的成分和療效具有一定描述作用，我國的中藥僅通用名要求以規范的商品名稱標識成分、功能，這無疑是中藥打造本土品牌的重要突破口。道地藥材是我國具有戰略地位的優勢資源，如云南文山三七、長白山人參、寧夏枸杞子、冬蟲夏草、藏紅花等，采用地理標志、集體商標或證明商標的形式來識別商品的原產地，是被各國廣泛采納的經濟有效的保護手段。1995年，我國已將證明商標和集體商標用于地理標志保護，盡早把更多質地優良的道地藥材列入地理標志的保護范疇，加強質量控制促進成產集約化，勢將助力優質藥材打造品牌，占領市場，獲取更高效益。
（三）著作權保護在我國，著作權保護的對象是作品呈現的不同表達方式或方法，而非作品中的具體內容。在中醫藥領域，著作權法主要用于保護醫藥著作、論文、口述作品、工程設計、產品說明書、產品設計圖、計算機軟件等。但由于現有的醫學專著進入共有領域，加之許多中醫藥企業缺少著作權保護意識，保護效果不佳。盡管著作權法在傳統中醫藥領域中不直接涉及配方、工藝等具體內容，保護力度不如專利、商業秘密等保護方式，卻有其不可替代的重要作用。首先，從著作權保護對象的特點出發，可以維護醫藥專著、古方典籍的完整性、系統性；其次，從著作權保護的功能出發，可以有效激勵作者的創作熱情，擴大知識傳播的廣度；第三，采用著作權法保護傳統中醫藥知識可以樹立傳統中醫藥文化的國際聲望，為傳統中醫藥文化和產品走向國際化奠定思想基礎。傳統中醫藥知識涵蓋民族醫藥、古方典籍、藥物資源等，體系龐大繁雜，對其按照國際專利分類標準進行整理，建立中醫藥知識名錄或數據庫，確保行政和司法機構能夠全面高效地進行檢索。數據庫要求對所有國家、地區和機構具有可及性，提供關鍵詞檢索、高級檢索、交叉參考文獻等友好界面、鏈接和全文獲取，以確保權利授予機構最大限度地識別在先技術。標準化數據庫的建立可在對傳統中醫藥知識權利主體明確的基礎上可以逐步建立起利益分享機制，一定程度上規避知識產權利益爭端，降低對處于公知領域的傳統中醫藥知識或相關技術方案授予專利權的可能性，維護權利主體的尊嚴和經濟利益［6］。
（四）商業秘密保護與專利制度的公開化的硬性要求相反，商業秘密不要求具備新穎性、創造性和實用性嚴苛的審查標準。商業秘密保護制度通過限制信息的流動來防止個體利益流失，因此賦予權利人更多自主選擇。國家中醫藥管理局數據顯示，國內120家中成藥重點企業生產的401種中成藥中有61．8％被采取商業秘密的方式予以保護，其保護條件已趨于成熟。但是，截至目前我國尚未出臺專門的商業秘密保護法，其保護規定散落在諸多法律條文中，故而存在許多適用障礙和局限性。盡管如此，相較于注冊專利，商業秘密制度具有對技術信息保密功能的同時，沒有繁瑣的行政審批手續，只要保護主題具備秘密性、經濟價值，并為當事人采取作為現代知識產權體系中的工業產權，因此商業秘密制度更符合某些傳統中醫藥知識（如制配工藝）的保護需求［7］。值得注意的是，TRIPS協議將商業秘密的權利人界定為“信息的合法控制人”，相較于我國規定的“經營者”更加科學合理，修改現行法律予以擴展保護主體勢在必行。此外，為了能夠實現傳統中醫藥知識商業秘密保護，還必須厘清現有立法對國家秘密與商業秘密的混用，建立專門制度與協作機制相整合的保護體系，協調信息保密與信息公開，采取公法保護與私法保護相結合的保護途徑［8］。
（五）構建地區性保護屏障20世紀50年代起，非洲、南美多國率先提出保護民間文學藝術表達的主張，要求建立特殊制度以對抗對本土傳統知識成果的不當利用。2000年，發展中國家的安第斯組織聯合簽署的《知識產權共同規范》中，要求該組織會員國在國內立法中對傳統醫藥知識予以保護。在傳統醫藥知識面臨屢遭侵犯而又缺乏強有力的國際法律救援的情況下，許多發展中國家開始聯合起來制定保護規則，共同構建地區性保護屏障。伴隨綜合國力的不斷攀升，中國在上海經濟合作組織（SCO）、亞洲太平洋經濟組織（APEC）、亞洲基礎設施投資銀行（AIIB）等國際組織占有重要席位，在履行大國義務的同時，應當適時把傳統醫藥知識保護提升到國際層面，積極主導傳統醫藥知識地區性保護屏障的構建。東盟傳統醫藥高峰論壇已成功舉辦兩屆，旨在“弘揚中醫藥文化，發展中醫藥產業，壯大南方藥都”，與東南亞國家共同探討傳統醫藥服務和貿易模式創新以及傳統醫藥的品牌建設。成員國共同簽署發表《中國———東盟國家傳統醫藥南寧宣言》，承諾堅持政企合作的方式，遵循“、優勢互補、循序漸進、互利共贏”的原則，在傳統醫藥貿易和知識保護方面共同做出不懈努力。醫藥高峰論壇是行業性的會議，并不直接參與國際法律、規則的制定，但具有高水平的專業性和權威性，對行業現狀和未來趨勢具有很強的洞察力。會議宜形成正式會議記錄、醫藥行業發展年鑒等成果，由與會國家共同呈請世界貿易組織、世界知識產權組織等機構，表達加快傳統醫藥知識國際保護體系構建的愿望。
參考文獻
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規模大、效率高
來自全國各地（包括港澳臺地區）的政府主管部門代表、高等院校及研究機構代表、一線法官代表、專業律師代表、企業及專業媒體代表等共500多位知識產權法學相關人士參加了本次盛會。暨南大學胡軍校長、中國法學會張文顯副會長、最高人民法院陶凱元副院長參加了本次活動并分別致辭；北、上、廣三家知識產權法院院長同時亮相并作主題演講以及眾多知識產權專業法官的“組團”參會，成為本次活動的最大亮點。
由會長會議、理事會會議、開幕式、主論壇和十二個分論壇構成的本屆年會，從9月18日傍晚開始至9月20日中午結束，期間還嵌入青年學者優秀論文頒獎和專業委員會揭牌兩個特設儀式環節，整個議程緊湊而高效。正如中國知識產權法學研究會會長劉春田教授所言：“廣州年會，可謂自研究會成立以來規模最大的一次年會。”劉春田教授對暨南大學給予本次大會的支持表示感謝，同時盛贊暨南大學法學院、知識產權學院的會務安排與接待工作成效。
話題多、涉獵廣
本屆年會的會長會議與理事會會議通過了幾項重要決議：增選北京知識產權法院宿遲院長與中國人民大學郭禾教授為中國知識產權法學研究會副會長；增設知識產權法院專業委員會、傳統醫藥知識產權專業委員會及體育賽事知識產權專業委員會；同時選定位于重慶的西南政法大學為2016年年會的承辦單位。
年會的論壇部分在僅僅圍繞著知識產權司法審判制度改革、知識產權相關法律修改與實施、知識產權法學基本理論展開探討的同時，還增設了知識產權運營、傳統醫藥知識產權保護、體育賽事知識產權保護及游戲產業知識產權保護等產業性、實踐性問題的專項討論。其中有關知識產權法院體制與審判制度創新的相關問題，成為本次年會上的最大熱點，包括示范案例制度在知識產權審判中的作用、技術調查官在知識產權審判中的職能定位、法官名額制度下的法官助理制度、知識產權司法保護的證據規則思考等具體話題備受關注、并引發熱烈地討論。另繞《民法典》編撰及知識產權相關法律在整個民法體系中的位階與作用等話題的討論，也被知識產權理論界極度重視和廣泛參與。
一種制度的有效建立和貫徹，依賴于一定的條件。這是考慮用知識產權法保護傳統知識所不能回避的問題。知識產權作為一種私權，其核心價值在于界定人們因智力成果及相關成就所產生的各種利益關系。當人們考慮將該制度延伸到傳統知識領域時，不得不回答后者與知識產權既有客體間是否具有共性的問題。
一、障礙
我們認為，這兩者是否同質固然應該予以考查。但是，更需要注意到，即使傳統知識和既有知識產權客體相同，也不能證明它就應該在知識產權范圍內受到保護。因為，知識產權制度從來就不是，現在也不是保護智力成果及相關成就的唯一工具。例如，科學發現一般并不受知識產權保護；所謂“公有領域”之中的智力的成果實際上也不受知識產權法的保護。
其實，用知識產權保護新的客體時需要解決的更關鍵的前提條件是客體的確定性和主體的確定性。這兩者是成功協調利益關系所不可缺少的前提條件。就客體而言，眾多的概念雖然都各有道理，但都無法準確在界定作為知識產權客體的傳統知識到底包括哪些傳統成果，它和不受知識產權法保護的文明成就的界限何在。而這種邊界的極度模糊性必然使得通過財產權制度來理清權利義務關系的目標落空。
至于主體，也存在類似的問題。僅就學者們提出的各種建議而言，至少包括以下幾種：國家、民族、社區和個人等。而事實上，任何一個主體都很難被確認為某一區域內傳統知識的唯一的所有人。
值得一提的是，在我國有關部門起草民族民間文化保護法的過程中，有一種意見認為，國家應當然地被規定為唯一的主體，我們認為這種具有濃厚國有制色彩的構想是需要審慎對待的。
二、作用
我們無意否定知識產權制度在保護傳統知識方面的價值。相反，正是由于傳統知識與知識產權客體之間的深刻的內在聯系，使得知識產權法成為傳統知識綜合保護制度的有機組成部分。
原則上，傳統知識中任何一項可以被特定化，能夠確定具體主體的成果，如果符合法定的其他條件，都能夠直接地為知識產權法所保護。例如，民間舞蹈可以受到鄰接權的保護；傳統標記、地理名稱可以受到商標法以及反不正當競爭法的保護；傳統醫藥、工藝可受到商業秘密法的保護；等等。知識產權法對傳統知識的保護還常常以一種間接的方式表現出來。即當地人合法地利用它進行再創作時，有關成果受到知識產權法的保護。在這種情況下，傳統知識所有者雖然并非知識產權權利人，但是，其利益在以下方面 得到了間接的肯定：文化淵源的確定、完整性的尊重、文化影響力的增加，以及特定情 形下分享經濟利益的機會，等等。當然，對知識產權保護傳統知識所有人利益的局限性必須保持清醒的認識。
三、實踐
事實上，傳統知識本身的復雜性決定了對它的保護需要依賴綜合的手段，既需要法律的調整，也需要政策扶持。略加分析就不難發現，許多法律都在不同程度上涉及到傳統知識的保護問題。例如，人權保護、文物保護、環境保護、旅游管理及文化市場管理等法律制度。
另外，還有一些專門法律對保護傳統知識也具有重要意義。例如，1997年5月20日頒布的《傳統工藝美術保護條例》、2000年9月1日實施的《云南省民族民間傳統文化保護條例》等等。
從性質上來說，上述諸種法律多屬于公法，其作用方式主要是通過國家支配公共資源，維護、促進傳統知識成就的存續和繁榮。
尤其不能忽視的是，傳統知識保護是一個全球性的議題。在這個領域中的國際合作是不可或缺的。在過去的半個世紀里，各國以及相關的國際組織進行了大量開拓性的工作，并取得了一定的成就。例如，1982年聯合國教科文組織和世界知識產權組織聯合制定的《關于保護民間文學藝術表達以抵制非法利用和其他不法行為的國內法律示范條款》、1992年6月5日在聯合國環境與發展大會上簽署的《生物多樣性公約》、1995年聯合國的專門工作組發表的《保護土著人遺產的原則和方針草案》、2001年11月3日在聯合國 糧農組織大會通過的《國際糧食和農業植物遺傳資源條約》，等等。
[關鍵詞] 知識產權 促進 影響 吸引外資
一、加大了我國利用外資的規模
我國吸收外資也可以分為三個階段：在20世紀80年代，我國利用外資水平還比較低，1984年吸收外資實現了較大幅度的增長，同比增長54.9%。1992年，我國知識產權保護水平得到了進一步提高，利用外資水平相應的也上了很大的臺階，由1991年43.66%億美元上升到1992年110.08億美元，同比增長1.52倍，1993年又在1992年的基礎上增長了150％。2001年，中國加入世貿組織后，我國在知識產權保護方面逐漸與國際接軌，在全球國際投資流量增長大幅下降的環境下，我國利用外資水平又實現了質的飛躍，2001年同比增長了15.1%。2002年我國取代美國，成為世界直接投資流入量最多的國家，2003年繼續保持了這種優勢。截致2003年底，我國累計批準設立外商投資企業465277家，合同利用外資金額943130億美元，實際利用外資金額5014.71億美元。
1.提高了我國利用外資的質量
我們知道，低技術的商品和服務，像紡織品、旅店、零售業，以及標準化生產的勞動密集型產品，受知識產權保護的程度相對較小，在這些行業外商直接投資，受成本、市場規模、交易費用和其他地域特征等輸出成本和市場機會的影響較大。而產品或技術先進但容易復制的產業，如醫院、化工、電子通訊等，以及考慮在東道國進行研發投資的公司特別關注東道國的知識產權保護水平，尤其是專利技術先進的外商投資企業的進入有利于跨國公司在中國設立研發機構，帶動東道國產業升級。教育業利用外資 的規模也實現了從無到有的轉變。
改革開放以來，電子通訊行來吸引外資總額超過700億美元，設立外商投資企業1萬多家，外資已成為推動中國電子信息產品制造業發展的重要力量。其中，2002年批準利用外資項目數為1993個，合同外資金額106.4763億美元，同比增長36.75%，2003年批準利用外資項目2957個，合同外資金額150.47億美元，同比增長3.34%。
2.加強知識產權保護對吸引外資的促進作用
我國著名學者余勁松教授在論及知識產權保護和國際投資關系時曾指出，知識產權保護和國際存在著密切的聯系，知識產權保護不力可作為設置貿易壁壘的一種理由。有些公司投入了大量資金開發新技術和新產品，若目標國對知識產權缺乏有力保護，其技術就有被競爭者自由和無償取得的風險，他們當然不愿前往投資了。就我國目前而言，完善知識產權保護對我國吸引外資的促進作用主要體現在以下4個方面：
(1)有利于我國引進先進技術。外商對先進技術輸出的一個最大顧慮就是擔心技術輸入國不能很好地保護其技術專利，使其先技術在轉讓、許可或使用的同時被直接盜用、模仿而流失。因此有必要進一步加強我國知識產權保護，為外商投資營造一個安全、良好的投資環境，使外商放心將其先進的技術向我國轉移。
(2)有得于我國吸引大型跨國公司，提高引資規模。大型跨國公司往往擁有許多先進技術和馳名商標，因此在對外投資區位選擇時，資本輸入國的知識產權保護，堅決打擊侵權、假冒和盜版行為，保護外商的合法權益不受侵犯，可以吸引更多大型跨國公司來華投資，興建的各種生產企業和企業，有效地帶動了我國技術創新能力，提高了我國引資規模。
(3)有利于引導外資投向高新技術領域，提高我國引資質量。知識產權保護刺激外商投資的作用在不同產業部門是不同的，其中促進作用最為顯著的當屬高新技術領域的投資。高新技術關品往往具有投資高、風險大且易于被低成本復制、仿造的特點，故而受侵權的危害性更大，其知識產權所有人的合法利益更要受到法律的保障。因此，從某種意義上說，外國高新技術是否在我國投資，主要取決于我國知識產權保護水平的高低。
(4)有利于外商以技術入股方式參于投資。我國為吸引更多外商對高新技術領域的投資，從而積極鼓勵外商以技術入股方式參與投資，而這種引資方式的實行尤為需要較高的知識產權保護作為保障。首先，外商能夠以技術入股的前提條件就是其技術在我國知識產權法律體系內能夠得到有效的保護，反之若該技術在我國處于共享技術領域，不具有投資價值，何談用以入股？因此，完善我國知識產權保護的立法體系，加大知識產權保護的執法力度，可為外商以技術入股方式的投資保駕護航。其次，對技術價值的合理評估是以技術入股投資方式中致關重要的一個環節，也是在實踐中雙方分歧最大的一點，建立一套科學的知識產權價值評估標準，對外商用以入股的技術做出科學、合理的價值評估，既可以減少雙方對技術價值的爭執，降低交易成本，使外商更多、更方便地以技術入股參于投資，也可為我國合理、有度地引進外資提供技術性保障。
二、淺析吸引外資 和知識產權聯系
1.知識產權法律制度和吸引外資之間的關系是正相關性
由于發達國的知識產權保護水平普遍高于發展中國家，故從總體來看，吸引外資最多的國家是發達國家如美國、英國等，兩國吸引外資的總量幾乎是其他發展中國家的總和。中國從1991年開始，與一系列的知識產權修法相對應，吸引外資數額也顯著增高；2001年前生中國較大幅度的提高了知識關權的保護，2002年的外商直接投資將達到500億元。國際對外直接投資的主體是跨國公司，據研究表明，投資東道國的知識產權法律保護制度對吸引跨國公司的投資具有很大的吸引力。
2.知識產權法律保護不是吸引外資 的最主要因素
對于發展中國家等資本需求國而言，由于資源在國家之間的分布不均穩衡，各國社會、經濟因素和政府政策也存在差異，東道國外商直接投資 的吸引程度是不同的。在吸引外資的東道國綜合法制環境中，知識產權法只是其中一部分，當然，較高的知識產權保護水平也使東道國具有地域優勢。
3.知識產權法律保護刺激外商直接投資的作用在不同產業部門中是不同的
以中國為例，外商直接投資的產業主要集中在以高新技術為主的電子及通訊設備等工業部門，2001年1月至6月中國在第二產業中吸引的外商直接投資項目8822個，合同得用外資金額254.85億萬美元，比上年同期增長56.36%，實際利用外資 151.6%美元。具體而言，低技術的商品和服務，像紡織品、旅店、零售業及標準化生產的、勞動密集型的產品，依賴知識產權保護的程度要小些，這時的外商直接投資受成本、市場規模、交易費用和其他地域特征等輸出成本和市場機會的影響。其次，產品或技術被模仿技術可能發展，因此也需要知識產權保護。最后，產品或技術復雜但容易復制的企業，像醫藥、化工、食品加工、軟件等產業，當知識產權保護提高時，外商直接投資可能提升，
4.隨著知識產權法律的發展，知識產權保護對吸引外資的作用將減少
首先是強化知識產權保護的國家動和將會增長，如在2002年中國國際投資 論壇上，中國表示將“加大知識產權保護力度，改善投資環境，吸引更多的外資”。各國吸引外資的數額差距也將縮小。但是，在外商直接投資的地域因素中，知識產權的不同保護水平起到了外商直接投資和技術轉移的地域決定因素。在TRIPS協議全球最低標準原則的協調下，各國知識產權呈現趨同化，故將抵消知識產權高保護水平的優越性。對跨國公司而言，這提供了一個發展技術和產品的極大機會，因為他不需過多注困擾其信息財產保護地地域與執行問題。其次，強化知識產權保護，在某種程度上將降低技術交易費用，因此，技術轉讓有可能取代直接投資。
總之，通過上文的分析，我們認為知識產權法的根本目的在于保護和激勵知識創新，從而促進經濟增長。知識產權法在吸引外資中的作用是通過知識產權的根本宗旨來實現的。就發展中國家而言，提高知識產權保護是增強其吸收外資 的重要因素之一，尤其在高科技領域，既上文所指出的產業。就我國而言，知識產權立法向國際條約靠攏不僅是吸引外資的需要，更重要的是技術立國、科技興國的需要。同時，知識產權立法應與時俱進，積極因應科技發展對知識產權制度的挑戰，實現制度創新。
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不斷產生和發展的高新技術，使得傳統知識產權中的三大權利都得到了不同程度的延伸和擴張。比如：版權在信息技術的直接“催生”下，擴大了原有的權利內容，增加了：信息網絡傳播權。同時，以數字技術為基礎的網絡環境，也帶給了傳統版權極大的挑戰，諸如：權利的保護、權利的限制與例外等傳統的版權規定在網絡環境中都不得不加以改變、修正，才能適應復雜的網絡環境。商標權的擴張則主要表現在對馳名商標的擴大保護上，不容置疑的是擁有馳名商標的廣大企業，確實一方面其產品質量非常可靠、耐用；另一方面在激烈的市場環境中容易遭人侵權。但是不容忽視的一個重要問題就是被授予馳名商標的企業在經營一段時間后，通常會出現產品質量日益低下、企業信譽日益下降的問題，而且擁有馳名商標不應是靜止和一成不變的，弱勢群體——社會公眾消費者的合法權益也理應受到相應的重視。專利權的權利客體在科學技術不斷的發展進步中，也得到了極大的擴展。從傳統的技術發明專利到商業方法專利、生物、基因*專利，可謂不勝枚舉。在這其中尤其是現存的生物、基因都被授予了專利權，更讓人不可思議。
此外，在國際公約和各國知識產權立法中，以上三種傳統知識產權也紛紛得到了不同程度的首肯。比如：1996年通過的《世界知識產權組織版權條約》首次在國際公約中確立了版權人的“信息網絡傳播權”。1998年通過的《歐盟關于生物技術發明的法律保護指令》（EC/98/44），可以說是世界上迄今為止對生物技術的知識產權保護（主要是專利保護）規定最全面、最詳細的一個地區性國際條約。美國的《聯邦商標反淡化法》、中國新的《商標法》等等都分別給予了馳名商標的擴大保護。因此，可以說目前知識產權保護在國際上有著一股“勢不可擋”的擴張趨勢。在其中，尤以專利權的擴張為甚。
如上所述，專利權的擴張主要表現在不斷發展著的新的專利對象上，即：專利權客體。一向作為市場開拓利器的專利，歷來都是發達國家跨國大公司壟斷市場、驅逐競爭的利器。
專利在不斷擴展“疆土”的過程中，經歷了一個漫長的發展過程，從最早的1624年英國《壟斷法案》到20世紀80年代，在這近三百年的歷史中，專利權一向只授予技術發明專利。換句話說，就是只有技術才有可能取得專利權的資格。直到20世紀80年代，美國最高法院裁定的一個授予一種能消化油脂的細菌有機體成為專利品的判例，才打開了生物可以被授予專利權的大門。此后，微生物、基因、細胞、器官、胚胎、商業方法與規則紛紛成為了發達國家跨國大公司的專利對象。在世界經濟全球化和一體化的過程中，這些跨國大公司紛紛憑借手中擁有的這些專利向廣大發展中國家“施壓”。尤其是擁有很多治療艾滋病醫藥專利的大公司。盡管專利來源和藥品原材料中大部分來自發展中國家，但它們在收取高額專利許可費時，卻并不手軟。這樣直接導致了發展中國家患有艾滋病的人因得不到治療，而大量死亡。通過以上列舉，不難看出，專利權的擴張給發達國家中擁有資金、技術優勢的跨國公司帶來的是源源不斷的利潤，而給其他人，乃至整個人類社會帶來的卻是“災難”。一方面，專利權越來越集中于少數大型跨國公司手中，而這很容易破壞正常的合法競爭，造成市場的壟斷。另一方面，生物專利的授予，即：發達國家生物公司在野生物種和遺傳基因資源上的“跑馬圈地”，從某種程度上講，將會嚴重破壞地球原有的生物的多樣性，只會造成生物的單一，而最終會毀滅整個地球。這不是危言聳聽。因此，專利權的這種“極度”擴張，不得不引起注意，引發全人類的質疑。
面對疑惑，我們首先從包括專利制度在內的整個知識產權法律制度入手，來仔細研究并領悟知識產權法律制度的真諦。知識產權法律制度的建立，如同其他法律制度的創立一樣，也有著深厚的根基，即：將人與經濟和社會的關系以可能的最佳方式組織起來，以對有限的可利用的資源進行公平、合理分配的整體性原理。它是知識產權法律制度建立的社會和經濟性原理。在此基礎上，知識產權法律制度才得以最終確立，并延伸分為三個基本宗旨：（1）保護發明人和創造人的合法權益，同時防止其權利濫用；（2）保護一定的智力勞動投資；（3）鼓勵社會創造與發明。可以說，包括專利制度在內的整個知識產權法律制度其宗旨在于為整個社會帶來利益，促進社會的前進與發展。很顯然，包括專利權在內的整個知識產權擴張，都從根本上違背了這一制度創設的宗旨，從而淪落為發達國家跨國公司壟斷全球市場的工具，而這也必然會反作用于整個“扭曲”的知識產權法律制度。正如有的學者曾經提到的，“犧牲社會公眾獲取智慧信息的限制是為了使智慧信息得以更多的被表達；犧牲最少的利益是為了獲取更大的利益。這就是知識產權特別權利必須保護的”正當理由“，也是它正當性的前提。”①事實正是這樣，不斷擴張的知識產權，必然會失去其受法律保護的合法正當性，從而也必然從根本上動搖整個知識產權法律制度的根基。
通過上面的分析，很明顯可以看出，以專利權為首的整個知識產權權利的擴張，其背后是有著深層次的經濟利益所驅動的。發達國家跨國公司憑借手中擁有的技術和資金優勢，在獲取大量的專利后，便紛紛轉向向發展中國家的企業出售專利、收取高額的專利許可費，從而最終利益受害的仍然是廣大發展中國家的廣大人民。
保護知識產權，不應過分講究“民族主義”或“打民族牌”，這歷來是倡導知識產權強法律保護的群體的聲音。確實，在科學技術日益發展的當代，發展經濟理應充分重視并保護知識產權，目前給予知識產權正當和必要的法律保護是很有必要的。尊重、保護知識產權也必將對社會經濟的不斷向前發展有著重要的積極促進作用。但是不是保護知識產權，就絕對無條件的呢？不是。下面可以從的最基本的社會原理——經濟基礎與上層建筑的相互關系來解釋。的這條基本原理認為：在特定的社會中，經濟基礎決定上層建筑，上層建筑獨立于經濟基礎，同時又會反作用于經濟基礎。從中我們可以看到，知識產權法律制度作為法律制度的一種，獨立于當代社會的經濟之上，但又不可避免的要受當代社會的經濟基礎所決定，因為它畢竟產生、發展于一定社會的經濟和技術條件之上，并必然的要受特定社會的經濟和技術條件的限制。但同時，作為上層建筑的一部分，又必然會反作用于擁有特定經濟和技術條件的特定社會。顯然，過分對知識產權給予法律保護的制度，因為其脫離于產生該制度的特定社會，從而最終必將損害整個社會的經濟基礎，即特定社會的經濟和技術條件。“過猶不及”作為一句古諺，同樣也適用于知識產權的法律保護。
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一、醫藥產業鏈，研發才是核心競爭力
1、醫藥競爭最后還是產品競爭
中國醫藥經濟長期發展被每年超過GDP增長速度的表面數字所蒙蔽。然而中國目前醫藥企業缺乏創新能力，中高端產品市場逐漸被國外醫藥企業或者合資企業壟斷，缺乏產品的危險導致未來民族醫藥產業走向飄浮不定。
20世紀著名經濟學家約瑟夫·熊彼特說過：“社會現實中，首要的競爭并非價格，而是新產品、新技術、新的原料來源以及新型企業組織所引發的競爭……”
那么什么樣的創新環境才適合創新呢？熊彼特進而提出著名的創新假說：完全競爭市場上的原子式企業是無法實現技術進步的，只有集中的市場上具有壟斷勢力的大企業才能實現創新，因而是進步和總產出長期擴張的引擎。”
創新是經濟長期發展的動力。
2、國外研發投入
2005年輝瑞用于研發方面的開支約達76億美元，與2004年相比增長1．3％，占其當年銷售收入的15％。其次為葛蘭素史克公司，2005年研發投入為53．5億美元，與2004年相比增長3％，占其當年銷售收入的14％。賽諾菲－安萬特公司位居第三，研發投入為48億美元。
3、外企產品占據第一終端高端市場
中國的醫藥市場70％以上集中在醫院市場，主要是其使用的高端產品，賺取高額利潤，而其中80％的醫療資源和市場又集中在三甲醫院內。在中國的幾大經濟龍頭市場如北京、上海、廣州醫院用藥市場中，世界500強中的輝瑞、拜耳、羅氏、葛蘭素史克等跨國制藥企業分別占據北京醫院市場銷售額排名前5位。
由于國內醫藥企業缺乏研發能力，沒有相應的專利產品，尤其是西藥產品類別中只能生產一些國外專利過期的仿制藥品。除了部分具有民族特色的中成藥，第一終端市場基本上是拱手讓人，而民族中成藥的價格是無法和國外新的專利藥物相提并論的。
4、外企合資產品不受降價影響
由于外資企業的產品大都是專利藥品，具有全球性、唯一性、臨床使用必備性等特點，符合優質優價和單獨定價的所有要求，發改委根本就沒有辦法約束這類藥品的價格，否則這些藥品完全可以退出中國醫藥市場，這是衛生部門不能承受的損失。
在國外藥品利潤得到保障的同時，國內制藥企業的產品尤其是一些獲得80年代國家質量金獎、銀獎的產品紛紛遭遇降價的摧殘，利潤被一步一步的壓縮，研發投入本來就少，沒有利潤，那來錢去研發，中國廣大藥企首先要解決的是活下去的問題，然后才識研發，飯都沒得吃了，有誰還來管研發，而沒有研發，就更不能在競爭中取得先機，形成惡性循環，最后沒有更好更優質的國產藥供給市場，吃虧的還是廣大老百姓。
目前藥企是生存第一，研發只好再次靠邊站了。
二、中外藥企研發投入和運作方式對比
如果將中國和國際的研發進行比較，那么中國的研發就顯得小巫見大巫了。日本的武田制藥年度研發費用為1000億日元左右，輝瑞制藥則維持在70億美元左右。2002年輝瑞、葛蘭素史克等全球藥業10強企業年度總研發資金達279億美元；2002年美國的國立健康研究院2002年的撥款為273.35億美元，占當年美國政府科研撥款總額1117.56億美元的24.5%，僅次于對國防科研的撥款545.44億美元(占48.8%)；據美國研究制藥工業協會的統計，2002年美國整個行業在研發上的投入為440億美元。因此，國際上的研發特點是以大型制藥企業和國家相關醫藥研究機構為主體的研發軍團控制了整個醫藥研發。
中國醫藥企業產品創新能力還處于較低水平：研發資金投入不足，我國醫藥企業新藥研發投入平均只占銷售的1%左右，2000年，我國支持生命科學基礎研究的經費僅約為20億元人民幣，不足美國政府投入生命科學基礎研究經費的1％，2006年國家自然科學基金總費用也不超過50億元。
區域 研發資金 研發主體 研發方向 研發成本 研發時間
國際 總銷售額的10-15% 企業與科研院所 新型化學藥、植物藥 1－10億美元 5-10年
國內 總銷售額的0-5% 科研院所與部分企業 藥品新劑型、專利藥仿制 0-1000萬元 1-3年
從上面的表中可以看出，中國企業根本和外企不再一個數量級。
三、中國藥企研發力趨零誰之過
據統計顯示，2003～2006年全國醫藥生產企業盈利能力逐年下降，虧損金額則大幅度上升。2003年，全國醫藥工業年收入利潤率稅前為9.7%，2006年1～10月則降為6.34%，工業企業虧損面達到25.5%。中國醫藥企業管理協會常務副會長于明德曾經說過“如果不改變現狀，國家在‘十一五’規劃中制定的企業創新投入達到3%的目標就實現不了，沒有創新的醫藥產業生存肯定會出現危機。”
那么是什么原因導致制藥企業總利潤下滑，研發能力趨零呢？
1、不按市場規律政府降價的摧殘
中國醫藥商業協會認為，醫藥衛生體制改革自2000年16號文件下發至今已整整7年，國家各有關部、委、辦、局做了大量工作，但成效甚微；國家發改委10年來先后降低藥品價格22余次，降價品種1100余個，降價總金額達400億元，但百姓未真正得到實惠；藥品集中招標采購試點試了6年，各省市招標模式花樣翻新，企業費用急劇上升，造成社會資源極大浪費——全國醫藥商業有17個省匯總性虧損，僅北京6家醫藥批發企業，兩年半的時間就支付中介費4800萬元之巨；創造財富的制藥龍頭企業華北制藥、山東新華、山東魯抗及東北制藥等紛紛出現虧損，中國藥品市場近60%的份額被合資和進口藥品所占據。價格形成機制由政府主導，無形中傷害了制藥企業的競爭力。
2、藥監政策的摧殘
首先是GMP認證的摧殘，本來GMP認證是為了提升藥品質量的，是件好事，但是中國行政官員在審批時肯定有部分權力尋租形象，把關不嚴，結果是絕大多數藥廠都過了GMP認證，大量資金沉淀在設備廠方上，然后今年又開始大力度收回GMP證書，早知如今，話別當初！
請問誰對其造成的資金浪費結果負責？！收回證書后造成的浪費又是誰來負責？？這可都是社會財富的一部分啊！！
還有海量報批的后遺癥，一年批上過萬個生產批號，準入機制如此低廉，惡性價格競爭自然隨著而來。沒有了積累研發能力從何提高。
3、研發機制和報批機制的限制
藥品的研發缺乏有效的監控，只是做一些表面文章，更多的是關注自身個人利益，使得產品研發出現嚴重的重復建設。一個產品可能有上百個生產企業獲得批號，如板藍根系列產品，企業只能為了生產而生產，卻忽略了板藍根也需要研發的道理，幸虧還有白云山和黃等一些優良企業，為中成藥系列產品發揮企業的一份微薄之力。
仿制的泛濫還造成企業研發投入結果預期不明，誰都怕自己研發的藥品被別人幾年后又仿制了，誰都想大順風車。這直接的責任人是政府有關政策沒有引導鼓勵藥企的原創性研發。
還有魚腥草注射液除了問題，結果整個生產企業全部是一鍋到不能在生產，怎么就沒有企業從事產品質量標準的提高工作，讓產品過敏的問題得到解決，藥品質量的改進報批怎么就不能向日化品那么容易呢？這樣的申報報批制度是否已經阻止了藥企提高藥品品質的積極性，當然這也有藥品是特殊藥品，其安全性需要把控的原因。
再比如，世界衛生組織不久前宣布青蒿素單方制劑療效欠佳，將逐步減少使用，取而代之的是其復方制劑，由此我國唯一有知識產權的西藥產品將受到重創，筆者不禁要問：為什么我們的制藥企業不大力開展青蒿素復方制劑的改進提高呢？現在我們的專家出來說這是世界衛生組織的專家和我們學術觀點不同，單方仍很有用，這樣說有個屁用。
4、流通機制摧殘
藥價高高在流通環節，這是人所共知的實事，即使高價制藥企業也沒有得到什么好處。當然也就沒有研發的費用。
由于招標體制導致部分藥品無法在城市內醫院系統生存，在藥品生產監管不力的前提下，部分無良醫藥企業生產相對低廉的藥品流向農村市場，如2006年的“欣佛”事件，當然也有情節更加嚴重的“齊二藥”屬于偽劣藥品在各級市場流通。
單純以價格為準入指標，使得各種質量不過關、生產成本極低的藥品在醫藥市場暢通無阻；而質量信得過的、臨床療效有保障的合格藥品由于生產成本據高不下，無法與劣藥競爭，反而將誠信企業逼入死角。
藥品在醫院“以藥養醫”的機制使得產品營銷靠的是醫生回扣，中標價越高越好賣，藥品在醫院的銷售很大程度上不是真正靠產品力，而是靠醫院各個環節掌權人的權利尋租來解決銷售問題，因此也就沒有企業真正重視研發了。
在零售終端，也是依靠仿制藥攔截，設計成和品牌藥相似的包裝就可以堂而皇之的進行攔截，搶奪別人的利益。還有一些在零售市場銷售的藥品更是普通的食品保健品，依靠政府部門和媒體的違規廣告，大肆炒作概念，騙取消費者的信任和眼球，從而輕松掘金，這樣的體制真正研發具有療效的產品反而成了傻瓜！
5、投入不足
長期以來，我國企業研發經費投入不足，研發經費人均支出僅為美國的1.2%、日本的1.1%；企業普遍認為國家的經費偏重于支持高校和科研院所；企業科技人員不足，而且流失嚴重；以企業為主體的創新體系尚未完全形成。發達國家80%的科研工作在大企業中完成，但我國企業研發機構數量較少，研發能力不足。據統計，2001年我國大中型企業有研發機構的僅占25％，有研發活動的僅占30％；國家相關優惠政策難以發揮應有作用等等。
在現階段本可以依賴政府的力量，可是政府支持醫藥研發的經費少之又少，無法扛起藥品研發創新的大旗。如青蒿素原本是國家攻關得到的，但現在世界衛生組織又開始推崇復方制劑，對我國青蒿素生產企業不啻是惡夢。
投入主體確失：中國目前已經不缺資金，股市與基金市場的火爆和流動過剩就是明證，還有眾多的VC資金，有幾個介入新藥研發的，又有誰來說服他們投入新藥研發。長期以來，我們的藥品研發資金就是基本上是兩個來源：一是國家行政撥款，效率低下，且與市場需求相去有一定距離，有些是實驗室研發，二是企業自主研發，由于沒錢經費嚴重不足。
四：研發趨零的后果
1、核心競爭能力的高端永遠受制于國外
很多心血管、糖尿病、精神類、抗過敏等類的藥品一直都是由國際制藥集團引領研發高端，產品標準即由這列企業掌控，我國醫藥企業除了仿制還是仿制。中國的百姓為了健康而不得不支付高額的藥品專利費用。
2、高額利潤永遠為外企攫取
2004年，醫藥企業利潤比全國工業利潤低了26.24%，不少大型抗生素生產企業利潤下滑接近50%。而與國內企業的這種低利潤相比，外國制藥企業的利潤高得驚人。相關數據表明，2004年全年，美國輝瑞公司利潤上升191%，達到113.6億美元；銷售額上升17%，升至525.1億美元，其利潤與銷售收入的百分比達到了22%左右。而據英國阿斯利康公司公布的2005年第一季度業績報告，今年第一季度，其銷售收入為57.43億美元，利潤為14.53億美元，分別比2004年同期增長9%與34%，利潤與銷售收入之間的百分比高達26%左右。
以最能代表制藥企業核心競爭能力的產品為例，輝瑞的重榜炸彈產品阿伐他汀2004年的銷售額為108.62億美元，而2004年中國制藥企業能產出的所謂“中國炸彈”銷售額最大的是江蘇揚子江的左克和天士力的復方丹參滴丸，銷售收入大約在10億元左右，兩者的差距仍高達90倍。
3、低水平仿制造成惡性競爭與惡性循環
我國出口一臺DVD售價32美元，交給外國人的專利費是18美元，成本13美元，中國企業只能賺取1美元的利潤。一臺售價79美元的國產MP3，國外要拿走45美元的專利費，制造成本要32.5美元，中國企業獲得的純利潤只有1.5美元。這是輕工業的真實案例。
那么醫藥企業同樣是這樣的局面，大量仿制藥充斥在醫藥市場，低廉的利潤造就了惡性競爭和循環。除了部分抗生素等原料藥和部分中成藥出口之外，我們根本就無法占領國外市場，面對國際嚴格的GMP要求，我們只能望而卻步，我們的制藥企業，進入國際市場的能力連印度都比不過，以后將何以為生？！
4、大病爆發將威脅國民整體醫藥安全
一個國家如果沒有自己的藥品研發機制，沒有新藥，新的基本藥物不能保證公民所需，那將是危險的。如果我國的公民衛生健康系于外企藥品身上，一旦戰爭爆發，我們將何去何從？！
