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關鍵詞：行政法律；行政法學；研究
【中圖分類號】 D912【文獻標識碼】 A【文章編號】 1671-1297（2012）11-0335-01
法學是一門規范那性質的獨立科學，法學中自治和自主的根基本體的研究方法主要通過行政法律責任的三種路徑實現的，分別是責任關系、強制和責任方式以及規責。在我國很多學者將行政法律責任歸納為行政主體因行政違法或者行政不合理，違反其法定職責和義務而應依法承擔的否定性的法律后果。
一解釋行政法律的兩種基本途徑
1.從責任關系角度解釋行政法律責任。
我國很多學者認為，行政行為的撤銷和變更是行政主體的責任形式，從法的形式意義上說，行政行為要件的缺陷會導致行政行為的撤銷、無效和變更，這對行政法律行為所創設的權利義務關系而言是不成功的表現，由于行政行為的主要內容在還未被證實時，不會對相對人的權利構成侵害，從而不會形成一種救濟的關系。例如，若行政機關對相對人進行處罰，在尚未處罰時，行政主體與相對人之間就是通過一個行政處罰而確立的一種權利與義務的關系，如果因其他因素導致處罰被取消，那么這一行政主體所創設的權利義務關系是失敗的。行政行為的撤銷、無效和變更其實就是對行政主體運行法律的一種矯正，他們本身不能作為一種責任的形式存在。
2.從強制和責任方式的角度解釋行政法律責任。
行政法律責任從本質上說就是行政法上的救濟關系，但是，這種邏輯不能作為責任規范的全部內容，社會事實因素作為責任規范中的重要內容，應該成為解讀行政法律責任的重要途徑。一般來說，行政法上的救濟權關系與民法上的救濟關系相一致，都可以通過多種形式和方法實現。在法教義學中，要想在國家公權力的強制作用下使行政救濟法律關系成為行政法律責任關系，就必須進入公力救濟之中，這也在一定程度上涉及到對行政法律責任制度的社會事實因素的解釋。行政法律制度中的社會事實因素主要體現在兩個方面，一方面是國家采用的公權力的強制作用，這種強制作用并不是人們所想的簡單的強制執行，它主要是通過對各種場合的影響和支配，達到一種意識上的強制效果。公權力的強制作用作為社會生活中的實力裝置，它主要是通過對人的心理造成一種壓力，來影響人的行為執行。另一方面則是責任方式，這種責任方式的存在主要是以公權力作為一種強制前提，明確責任人會以怎樣的方式來實現責任的負擔，這也是法律責任度中最直接的事實表象。
二對于行政法研究范式和方法的探索
我國部分學者認為，公法研究范式是由四種基本元素構成的，這四種基本元素分別是，假設由答案的公法學難題、對學術持有相同觀點的公法學人、被普遍認同的理論框架、被大多數人模仿的代表性范例。在法學研究中由于遭受全新公法學的難題而形成的公法研究范式，這個過程受到代表人物全力倡導與其他學者積極響應，在確立的過程中，往往是以權威教科書的問世作為確立標志；為了取得公法實踐成效，公法研究范式必須不斷變遷，其方式可以是多種的，例如，可以采用自我修正的溫和方式，也可以采用徹底性的變革和轉換。
我國還有部分學者提出，應該將行政主體理論進行重新塑造，不能將以往的不合理的行政主體理論運用在其中，在必要的時候應該采用全新的概念，特別應當采用公法人概念。在法人的理論上，則應該對法人的一般定義進行有效修改，并且尚未實施的民法典中以更加準確的方式對公法人問題進行合理規定。我國法人和行政主體地位不應該屬于國家的相關機關，應明確規定國家才是法人和行政主體。經過對事業單位的源流以及其在實際運營時某些狀況的考察，指出事業單位的法人化一直都是個誤會，這其中并沒有對企業單位的法人化進行明確的規定，公立機構的組織和治理應該遵循公權力運行的機制，而不是遵循民法。因此，事業單位在進行改革時應該區別對待，分不同類別進行治理。
我國還有部分學者在行政法學研究方法和手段上進行了實踐，對行政執法的整個過程和所取得的效果都進行了定量研究，并以此提出了有關命題。有的學者采用博弈論和法律經濟學中的其他相關理論，對燃放煙花炮竹和對其使用的禁止燃放命令的正確與否都進行了全面分析，甚至有學者將燃放煙花炮竹禁止命令背后的社會因素進行了全面分析，從而得到法律與社會規范之間的相互作用和替代關系，并根據相關案例對其關系進行了全面、準確的闡釋。有的學者對行政法學研究方法和手段變革進行例如實踐性的運用，這些學者主要是以通過分析民營經濟與政府規制改革的形式、背景和目的的有效分析，再結合政府規制電動車行業的形式選擇所實行的公共政策學的有效分析，充分解釋了現代行政法承載權利救濟與公共福祉兩大制度之間的關系，并明確指出行政法學應當從傳統的關注法律和程序轉向既關注司法審查又關注行政過程，重點是要關注實體政策的形成。
參考文獻
[1]宋功德：《公法研究范式的構造、確立及其變遷》，載《國家行政學院學報》2008年第4期
1996年12月10—15日，于杭州大學召開了中國行政法學研究會1996年年會，來自各高等院校和實際工作部門的專家共計90余人出席了會議。此次會議的主題是：依法行政-行政法治的理論與實踐。這是行政法學界首次以“依法行政”為會議主題展開熱烈討論。提交會議論文近四十篇。會議集中討論的問題是：
一、“依法治國”、“依法行政”的一般理論問題。圍繞“依法治國”、“依法行政”的涵義與本質特征展開了討論。學者們針對目前存在的泛化理解與庸俗化現象，提出了應當注意的若干問題。有的學者指出，法治的主體應當是人民，法治的客體應當是國家機器，包括行政機關，故應揚棄“依法行政”而改為“法治行政”更為確切些，有的學者結合目前實踐中提出的“依法治省”、“依法治市”、“依法治縣”、“依法治鄉”、“依法治村”、“依法治廠”，或者“依法治路”、“依法治水”等，指出了可能推導出最后出現“依法治人”，容易產生扭曲，引起人們思想上的混亂。所以與會學者們提出必須從理論上分析法治的真正涵義，澄清人們可能產生的模糊認識，將法治與法律權威、法律至上、市場經濟與民主政治等聯系起來。依法行政中的“法”不僅是管理者進行管理的法，還應是管理管理者的法，亦即是對行政權力進行規范、控制的法。
二、依法行政-行政程序。與會者認為，如果說“依法治國”的核心為“依法行政”的話，那么“依法行政”的核心則應是“依程序法行政”。主要是因為行政程序法具有獨立于行政實體規范的特殊功能與作用，再則我國的程序法律制度不發達，程序概念意識淡薄。在當代中國要特別強調依照法定程序辦事，按照預設的程序規則行為。尤其是行政執法領域更要求行政主體遵循法定程序。學者們在分析行政程序的獨特治法的基礎上，討論了盡快制定出一部比較系統完整的行政程序法法典的社會條件和其它因素。有的學者還提出了“法即程序”的命題，認為程序比實體更接近法的本質。其理由有：1.徒實體不可以實行，徒程序卻可以行使，西方判例制國家即為明證，2.實體不可以取代程序，但程序卻可以取代實體；3.先有程序后有實體，任何程序都是實體的產生；4.對法律是否良法、惡法的評價，不可能僅從實體內容去評判，而更應從程序方面評判；5.一切實體上的弊端與瑕疵必須且只能通過程序解決；6.實體往往是義務性的，程序往往是權利性的，實體規范往往是孤立性的，而程序則往往是聯系性的，7.實體是靜態的、孤立的，是程序的“形而上學”；而程序是動態、連續性的，是社會生活的辯證，即程序是全息的（信息學上的概念）。對此觀點，也有學者認為值得商榷，提出了不同意見，認為應當客觀，全面、辯證地分析實體-程序的關系，但在當代中國注重行政程序關系是有積極意義的。
【關鍵詞】行政法學；服務型政府；建設；實踐
隨著我國社會主義法治建設的不斷推進，建構服務型政府成為了法治建設的重要內容，服務型政府的建設顯示出與法治建設的理念一致性，并對中國法治方略的實現具有重大的實踐意義和價值。面對我國法治建設中遭遇的運行阻礙和價值困惑，我們需要進一步深入研究行政法學，更好地提升行政權的能動性，釋放行政潛能，以更好地建設我國的服務型政府，為法治目標的實現掃除行政障礙。
一、服務型政府建構的概念及其法學研究意義
我國的服務型政府建設是一個由分散到聚合的研究過程，其概念可以包括法治政府、責任政府，其實質在于最終實現公共管理中政府與人民關系的轉型，要將原有的政府本位和政府意志，轉變為公民本位和公民意志，以更好地調整政府的職能和工作方式，實現高效的公共管理與服務。
我國建設服務型政府的法學研究意義，具體表現為以下幾個方面：
1、聚焦社會熱點，回應社會服務現實需求
在我國改革開放進入到深水攻堅期的關鍵階段，行政體制的改革不斷深入推進，而服務型政府的建設也成為了人民關注的焦點問題，在現實需求之下，法學研究基于中國現實問題和時代使命，進行啟迪和互動性的思考，為政府體制的轉型、重構和再造提供法學理念的導向引領和原理支撐。透過法學理念的研究視角，我們可以更好地籌謀服務型政府的建構，并將我們的視線集中于尚未解決的社會重大領域之中，更好地調適政府行政權力的運行過程，動態平衡公共利益、社會利益和個人利益。
2、開闊法學研究的領域，更好地完善法學學科體系
隨著我國行政體系改革的不斷深入，法治建設也被提上議事日程，由此也引發了法學界對法治政府的關注，然而對服務型政府的法學研究尚未深入，顯現出法理研究視野狹窄和布局失衡的問題，而且思維模式不夠創新，對社會現實的回應和關照能力不強。因而，對我國服務型政府的法學研究，可以較好地開闊和拓展法學研究的視野，彌補法學理論研究領域的缺憾，更好地完善法學學科體系。
二、我國服務型政府建設的法治現實困惑
從我國的治國方略角度來看，服務型政府與法治建設有密切的關聯，并以法治國家為其宏觀語境。然而，在我國推行法治建設的過程中，在建構服務型政府的^程中，卻存在現實困境和障礙，為此，我們需要分析法治建設中的現實問題，有助于更好地認識服務型政府建設的現實意義。
1、法治建設的主體困境
在我國的法治建設過程中，對于法治的主體難以界定，我們認為我國法治的主體應當是民眾的整體，而這個民眾的整體應當具備法治觀念和法律知識，能夠實現對社會事務的參政管理，并能夠對政府的權力運作加以約束和施加影響。盡管現在的中國法治還存在應然與實然的巨大差距，但是，我們還是可以對法治主體加以如下界定：（1）要突顯出以人為本的理念，確保法治對人的尊嚴與自由的保障。（2）人民是歷史的締造者，也是中國法治的主體。
2、中國法治運行中的困境
在中國法治運行的過程中，我們可以看到應然與實然之間的巨大差距。從行政法學的角度來看，中國行政法治運行面臨膨脹還是收縮的兩難困境，依照行政法治的要求，法律規制應當約束行政權力，并將行政法治的重心由“治民”轉變為“治官”、“治權”。然而，現有的行政權利過度集中與失衡，存在因行政肥大而導致的權力結構障礙，行政機關在部門利益的驅動之下，利用行政權力謀取私利；而另一方面，行政職能卻又存在缺失現象，如：效率低下、管理不良、監督無力等，存在行政法治運行中的權力失控和權力缺失雙重困境和局面。
3、中國法治深入的理念困惑
在我國推行法治建設的深入推進過程中，對于法治價值取向的追問一直沒有停歇，并以法治價值取向是工具性還是目的性為重要的理念關口。在當前法治中存在的應然與實然的差距現實之下，我們要借重于法治的工具性價值，并時刻牢記法治的目的性價值，這主要是因為在我國還沒有完全確立法律規則的有效性的階段之下，還難以達到法治的目的性。然而，法治的目的性價值可以有效地避免法制實踐和政治運作對法治要旨的悖離現象。
三、行政法學視角下的服務型政府的法治工具性價值
在我國法治建設中存在的應然與實然之間的矛盾，折射到實踐操作層面，則是法治化的進程問題，我們應當采用政府社會互動的法治構建模式，走迂回漸進的道路，而服務型政府是法治建設的必然選擇，應當具有以下層面的工具性價值：
1、服務型政府成為培育社會公民能力的重要工具
在我國的法治建設進程中，服務型政府要成為培育社會公民能力的重要載體和工具，首先就要對社會公民進行法學觀念的啟蒙，服務型政府要成為公民能力啟蒙的“組織魅力型精英”。公民能力的生成并不能單純依靠“智育”教育，還需要借助于公民對自身公民權利的運用，通過公民自主參與民主政治活動，才能獲得公民能力的體驗，而這反過來，也促進了公民主體人格的生成。
服務型政府在培育公民能力方面具有優勢，并與“守夜人”政府和“福利型”政府相區別。“守夜人”政府主要以保護公民的消極自由為要旨，然而它僅限于公民私人領域的自治，而在公共計劃的保護卻受到限制。“福利型”政府致力于對“守夜人”政府的改良，試圖通過政府對社會分配的干預方式，實現個人自治，然而，由于在這種方式下，公民缺少對國家政治生活的積極參與，單純依循政府的物質干預和援助方式，無法真正實現公民的主體性人格和地位。而服務型政府則不同，它引入社會反思機制，化解消極自由與積極自由的矛盾，更好地促進公民私人領域的自治和公共領域的自治，并且實現了個人自治與公共自治的互補與互動。
2、服務型政府成為制約行政權力的彈性機制
服務型政府還可以在行政權所有者和行使者分離的前提下，實現對行政權力的制約和控制，從而形成具有中國特色的彈性化機制。現代行政程序和行政訴訟法律制度是一種以司法審查為后盾的控制方式，對于保障公民的權利起到了積極的作用，并且引入了“告知”、“聽證”等程序制度，這也在較大的程度上增加了公民參與行政運行的積極性。然而，這些程序控制方式還仍舊沒有轉變政府在行政管理中的主導性地位，公民依舊處于行政相θ說謀歡地位，擁有極其有限的發言權，無法保證行政權力的正當性運行。
而服務型政府則為行政權力的控制提供了新的思路和方向，它以公民為本位，以公民的意志在公共管理中的決定性地位，體現出對行政權力的分解，它借助于社會自治，建構“有所為而有所不為”的服務型政府，在公民能力的增長的同時，政府權力的直接范圍不斷縮小，退居為向公民個人自治和社會共同體的集體自治提供公共服務，體現出行政權力由政府向社會的返流現象，也是行政權力行使者向所有者的回歸。同時，公民能力的提升還表現在對行政運行過程中的積極主動參與，從而公民可以分享到行政權力，滲透到對公共政策的制定和執行、績效評議等過程，實現了由民主政治向民主行政的推進，體現出公民對行政權力最為直接而有效的監督和控制，從而有效地避免了對行政權主體意志的背離和歪曲，釋放了行政權的活力。
3、服務型政府成為公民法律信仰的開放性渠道
在我國建構法治社會的進程中，必須要培育公民的法律信仰，而服務型政府則為公民的法律信仰提供了開放性的渠道。
在培育公民的法律信仰的建設過程中，塑造和培育公民的法律信仰極其艱難，由于長期以來，中國公民對于法律的漠視態度和被動的服從地位，使培育和塑造公民的法律信仰面臨困境，對公民的普法宣傳并無法從根本上解決問題，人們擁有的法律知識越多，并不意味著人們對法律制度的支持性，這兩者之間存在不一致性。因而，要使民眾從內心里接受法律制度，要對法律的價值和精神的認同和歸依，而不僅僅是對法律知識的吸收。
服務型政府在塑造公民的法律信仰的過程中，起到了溝通和交流的渠道作用，它通過保障自治共同體之間與國家公共權力機構之間的對話和協商，實現了對社會自組織的引導和協調、服務，通過間接的引導和社會反思力的引入，更好地實現對社會自治的間接性的引導，而不再是政府單方面的強制執行，是社會反思之下的自我行為轉化與執行，這顯然更有利于法律在民眾心中的親和力和可信度，有助于塑造公民的法律信仰。
同時，服務型政府還有效地推動了程序主義民主的發展。在公眾意志的充分審議和批判之下生成法律和決策，體現出一種法律精神對社會的間接性的導控作用。在公共政策的決策和執行方面，服務型政府更注重于法律效果和社會效果，而不再局限于行政執行效果，更關注民眾對行政執行的接納程度。在程序主義民主的發展之下，公正的程序可以最大程度上強化法律在民眾心中的社會化效果和內化效果。
四、結束語
綜上所述，從行政法學的角度研究我國的服務型政府的建設問題，是我國法治建設進程發展的必然，服務型政府的建構和完善也是法治建設不斷完善的重要手段，我們需要關注行政法學領域中存在的法治建設困境，充分意識到法治建設中存在的應然和實然之間的巨大差距，要從培育公民能力、控制行政權力和塑造公民的法律信仰等方面，更好地實現服務型政府與法律精神、法治文明、社會自治、權力制約的回應和互動，推進我國法治建設的不斷深入和發展。
參考文獻：
[1] 徐曼. 論我國服務型政府建設現狀與改進[D]. 華中師范大學 2010
[2] 張寶華. 我國行政法學研究中所存在的問題及其對策探討[J]. 知識經濟. 2011（19）
[3] 陳倩. 淺論我國的公眾行政參與[J]. 河南廣播電視大學學報. 2016（04）
關鍵詞：行政法案例教學
一、行政法案例教學的客觀必然性
案例教學法（CaseMethod）又稱為“蘇格拉底式教學法”（Socraticmethod），由美國哈佛大學法學院前院長克里斯托弗·哥倫布·朗代爾（ChristopherColumbusLangdell）于1870年前后首創。它主要是針對當時非常流行的傳統演講式教學法以及教科書式教學法，為了擺脫純理論的課堂講授方法而創新的一種新的教學方法。行政法案例教學是在行政法的教學過程中將行政案例作為教學基本單位或輔助單位的一種行政法教學。與傳統的僅將案例作為課堂教學以外的輔助功能不同，行政法案例教學是對行政法教學方法格局的改變，具有一定的客觀必然性。
1.行政法案例教學是由行政法學作為應用學科的性質與地位決定的
在法學研究中，學者們通常將法學研究歸于理論學科和應用學科這兩個范疇之下，學者們普遍將行政法作為理論學科。但是，隨著對行政法制度研究的不斷發展與完善，學者開始從應用法學的角度研究行政法學問題。應用學科的最大特點是能夠解決發生于這個學科背后的具體事實。行政法學作為應用學科，面對的就是發生在行政法適用過程中的具體案件。據此，行政法案例就成為支撐行政法學科的基點。
2.行政法案例教學是由傳統教學方法的局限性決定的
20世紀80年代末，教育部將行政法課程列入法學教學計劃。相比較其他法學，我國行政法學教學的起步要晚一些，但這并不影響行政法學教學是法學教學的重要組成部分。
法學教學主要有兩種模式，一是演繹式，二是歸納式。行政法學教學方式也不例外，演繹式行政法教學是由教師以單方講授的方式從行政法律規范的基本理論出發，從一般到個別，演繹具體的行政執法過程及各種不同的行政法現象。歸納式行政法教學則是指從社會實踐中的典型案件出發，通過對個別案件的分析、評議與總結推論出行政法的規范、規則并形成基本的行政法理論。
二、行政法案例教學的要素
行政法案例教學包括三個要素：行政法、案例、教學。
1.行政法要素
行政法作為一個國家法律體系中重要的法律部門之一，在不同國家的定義、內容和范圍是不同的。英美法系國家將行政法定義為控權法，八十年代末九十年代初，我國行政法起步階段受蘇聯行政法影響，將行政法理解為行政管理法，90年代中期以羅豪才為代表的一些學者將行政法表述為平衡法。不同的理解和定義決定了在教學過程中對案例的選擇和準備是不同的。
2.案例要素
行政法案例最好以真實案例為選擇。行政法無論是從理論還是從實踐內容角度，繁雜性和過程均不同，因此案件的類型也不同。如有行政執法領域的案件、行政復議案件和行政訴訟案件等等。
3.教學要素
行政法教學是指行政法課程中的教與學活動。教學要素就是圍繞行政法的內容而實施的教學活動。
行政法案例教學的三個要素中，教學要素是關鍵。行政法和行政法案例是普遍存在的，其如果不與教學聯系在一起，行政法案例教學就失去其實質意義。因此，我們應當把行政法案例教學的研究重點放在教學上，即行政法案例教學的核心是教學活動，無論是行政法還是案例，都是為教學活動服務的，都是為了實現教學目的而存在的，行政法案例教學是對行政法教學方法的改革和創新，要真正實現行政法案例教學的實效性，必須進行方法論上的更新。
三、行政法案例教學的組織與實施
根據行政法教學的需要，行政法案例教學應該從以下兩個方面實施：
1.行政法教學案例的選擇
行政法教學案例的選擇非常關鍵，案例選擇成功與否關系到教學預期目的能否實現。在實施案例教學的過程中，教師首先要認真做好的第一項工作就是選擇適合的案例。一個適合的案例應當具有以下特征：
（1）必須具有明確的目的性。所謂具有明確的目的性，是指通過案例達到教學目的。每個案例的選擇都是為具體的教學內容服務的，選擇的案例應當根據教學內容來確定，能夠反映教學內容并達到教學目的的案例。
（2）必須具有典型性。行政法案例成千上萬，在案例的篩選上一定要注意選擇那些經典案例，如田永起訴北京科技大學案，孫志剛案件，105次違章，張先著案等等。學生對案件事實或情節的分析、討論，對案例中涉及到的法律問題或法律關系的爭論、辯論，對行政案例處理結果的理由和依據的考察和評判，最后通過歸納和總結從研究分析中得出規律性的結論來，起到舉一反三的效果。
2.運用行政法案例教學須注意的幾個問題
案例教學有許多的優勢，但是在教學實踐中，也有一些需要注意的方面：
（1）選擇合理授課方式
案例設疑式。案例設疑式，是指在授課前運用事先準備好的案例，預先設置一些問題，引起學生對相關行政法律問題的預習和思考。在授課過程中，師生對預留案例的進行討論和分析，使學生掌握并會運用行政法理論知識。案例設疑式教學模式能夠激發學生的好奇心和求知欲，對學生接受知識有很好的效果。該教學模式可用于教學初始階段，也可以貫穿整個教學過程。
案例討論式。案例討論式，是指由教師針對行政法教學中的重點、難點問題提出合適的案例，通過師生之間、學生之間的共同討論，最后達成共識、獲得正確結論的一種方法。案例討論式教學會使行政法抽象的理論知識變得容易理解，學生經過討論后記憶會比較深刻，對增強學生的法律意識，提高他們的綜合素質也起到了很好的效果，以后遇到類似事件他們也知道如何解決。
（2）建立、完善案例數據庫：案例教學需要大量且豐富的案例。教師搜集、選擇案例的途徑主要是通過案例教學參考書、行政法學專業刊物（如《行政執法與行政審判》、《中國行政審判案例》）、網絡等，對其內容、難易度進行適當修改，重新設計、整理和編排。
一、對中國行政法學的全面總結
中國行政法學的理論研究自始至終都是伴隨著深刻的反思而展開的。《中國行政法學理論研究》一書的作者在充分占有資料的基礎上,全面地總結和回顧了上個世紀80年代以來中國行政法學的發展歷程,從“主要進展”和“存在問題”兩個方面對其做出了客觀的評價。
(一) 20年多來中國行政法學的主要進展
在這部學術著作中,作者從5個方面論述了中國行政法學的主要進展,即行政法學基本范疇逐一確立;行政法學理論體系初步健全;行政法學基本理念推陳出新;行政法學研究領域不斷拓展;行政法學專題研究日益深入。
⒈行政法學基本范疇逐一確立
“范疇及其體系是人類在一定歷史階段思維發展水平的指示器,也是各門科學成熟程度的標志。” [2] 在上個世紀80年代行政法學剛剛起步時學界還普遍缺乏范疇意識,進入90年代以后,行政、行政權、行政法、行政法律關系、行政主體、行政相對人、行政行為、行政違法、行政責任、行政救濟等行政法學的基本范疇逐步確立,有的還上升為正式的法律用語。行政法學基本范疇的提煉和系統化,不僅成為行政法學走向成熟的標志,同時也為增進學者之間的對話和行政法學研究的深入奠定了重要基礎。
⒉行政法學理論體系初步健全
理論體系指的是一個學科的理論框架及其內在的邏輯體系。在20多年來的發展中,中國行政法學已逐漸擺脫憲法學和行政學等相關學科的影響,初步建立起自身的理論體系。目前,整個行政法學界已經達成如下共識:廣義的行政法學包括行政法學總論、行政法學分論(即部門行政法學)、行政訴訟法學、比較行政法學等;狹義上的行政法學僅指行政法學總論,包括行政法學基本原理、行政主體理論、行政行為理論及行政救濟理論等。
⒊行政法學基本理念推陳出新
在上個世紀90年代之前,行政法學界一直側重于行政法制實踐中某些具體問題的研究,而對諸如行政法的價值取向、功能定位等深層次的問題則關注不夠。正如楊解君教授所說的,當時的行政法學研究“更多地表現在為一種支離破碎的權宜之術服務,而不是試圖建立一門扎根于真正科學基礎之上的‘學’,可以說是‘術’多而‘學’少”。[3] 進入90年代以后,隨著行政法理論基礎問題討論的不斷深入,相繼出現了“管理論”、“控權論”、“平衡論”、“政府法治論”、“公共權力論”、“服務論”、“職責本位論”等不同的行政法理念。
⒋行政法學研究領域不斷拓展
? 在過去的20多年里,行政法學的研究由行政法學總論逐漸拓展到部門行政法學、外國行政法學和比較行政法學。其中,部門行政法學方面的著作主要有張正釗教授主編的《部門行政法研究》、王克穩教授的《經濟行政法論》和《經濟行政法基本問題研究》,以及中國人事出版社出版的系列部門行政法教材;外國行政法學的代表性著作有王名揚教授的《英國行政法》、《法國行政法》、《美國行政法》、楊建順教授的《日本行政法通論》和于安教授的《德國行政法》等;在比較行政法學方面,影響較大的著作有:張正釗、韓大元主編的《比較行政法》、胡建淼教授的《比較行政法——20國行政法評述》、黃學賢教授的《臺港澳行政法比較研究》、應松年教授主編的《比較行政程序法》、楊海坤、黃學賢教授的《中國行政程序法典化——從比較法角度研究》、王學輝教授的《比較行政訴訟法》、皮純協教授等主編的《比較國家賠償法》等。
⒌行政法學專題研究日益深入
回顧20多年來中國行政法學的發展里程,呈現出由宏觀研究到微觀研究的明顯特征。以行政行為的研究為例,除了方世榮教授的《論具體行政行為》、葉必豐教授的《行政行為的效力研究》和章志遠博士的《行政行為效力論》這三本基本原理方面的著作之外,專門研究某一行政行為的著作主要有:劉莘教授的《行政立法研究》,楊小君教授的《行政處罰研究》,傅士成教授的《行政強制研究》,馬懷德教授的《行政許可》,張樹義教授的《行政合同》,以及莫于川教授的《行政指導論綱——非權力行政方式及其法治問題研究》和《行政指導要論——以行政指導法治化為中心》等。
(二)
目前中國行政法學研究中存在的突出問題 只有不斷地進行總結,不斷地進行反思,才能找出目前行政法學研究中存在的突出問題,并在此基礎上提出切實可行的對策,使中國的行政法學真正走出困境,發揮其應有的功能。正是基于上述考慮,作者用理性、客觀、發展的眼光來審視20多年來中國行政法學研究的進展和現狀,將目前存在的突出問題概括為以下5個方面:
⒈行政法學研究內容上的嚴重失衡
從20多年來出版和發表的相關著作和論文來看,中國的行政法學研究在內容上存在著明顯的失衡。這些失衡具體表現為4個方面:一是總論研究與分論研究的失衡;二是基礎理論研究與應用對策研究的失衡;三是行政法學研究與行政訴訟法學研究的失衡;四是宏觀研究、微觀研究與中觀研究的失衡。
⒉行政法學研究課題上的簡單重復
近年來,每年公開發表的論文有近千篇,出版的學術著作也連年增長。如果單從數量上來看,當下的行政法學研究可以說是“枝繁葉茂”。然而,這些研究成果存在著簡單重復現象,有些成果在文章結構、論證方法和材料使用上都非常相似。研究課題的簡單重復,不僅浪費了學術資源,而且不利于行政法學理論的創新和發展。
⒊行政法學研究方法上的局限
理論的困境往往直接源于研究方法的陳舊與落后。作者在分析中國行政法學研究方法的局限時指出,行政法學常用的研究方法主要有理論聯系實際的方法、比較研究的方法、個案研究的方法和價值分析方法。這些研究方法在運用中都或多或少地存在一些問題。例如,在掌握大量第一手資料、數據的基礎上所進行的扎實的實證研究并不很多;真正高水平的比較行政法學著作也極為少見;對于典型的行政案例迄今為止尚無學人進行過系統的分析和整理。
⒋行政法學學術爭鳴的匱乏
學術的進步與繁榮離不開正常的學術爭鳴。然而,在以往的行政法學研究中,除了在行政法的理論基礎、行政主體等極少數問題上曾經出現過觀點的交鋒之外,學界在其他絕大多數課題的研究中都普遍缺乏深層次的學術對話與交流,往往都是“自說自話”,使得許多有價值的觀點無法在相互切磋之中取得進一步的發展。
⒌行政法學研究“跟風”現象嚴重
作者認為,行政法及行政法學研究不可能遠離行政法制的現實,但是,過度倡導政治性的結果必然會導致學術性的式微。從上個世紀80年代后期至90年代前期的行政訴訟、國家賠償熱,到上個世紀90年代中后期的行政處罰、行政復議和行政程序熱,再到近5年來的行政許可、行政強制、WTO與行政法治熱,乃至今后一段時間即將升溫的行政訴訟法、國家賠償法修改熱和行政程序法制定熱,“跟風”現象的日趨嚴重已經成為中國行政法學研究中最令人堪憂的深層問題。
二、對中國行政法學基本理論的深入探討
在《中國行政法學基本理論研究》一書中,楊海坤教授和章志遠博士運用其深厚的專業功底,對行政法學的諸多前沿性課題進行了深入的探討,下面擇要介紹如下:
(一) 關于行政法與憲法的關系
自從現代意義上的行政法誕生以來,行政法與憲法的關系就一直是各國公法學家所共同關注的重大課題。本書作者認為,應當全面地把握行政法與憲法之間的關系,二者之間除了“從屬關系”和“部分重合關系”之外,還存在一定的“補充、發展關系”。換句話說,行政法與憲法之間是一種“互動”關系:行政法的發展不僅落實了憲法的原則性規定,傳播了的基本理念,而且在一定程度和范圍內補充、發展了憲法,推動著憲法的修改與完善。為了推動行政法與憲法互動關系朝著良性方向發展,必須牢固樹立“憲法至上”的基本理念,并盡快建立卓有成效的違憲審查制度。
(二)關于行政法的理論基礎早在上個世紀80年代末期,本書作者之一的楊海坤教授就十分敏銳地“發掘”了行政法理論基礎這一重大課題。他在《論我國行政法學的理論基礎》一文中指出:行政法學的理論基礎是行政法學體系中的核心部分,由其決定了一個國家行政法學的社會階級性質、基本框架結構、基本原理以及發展方向,對于該國行政法的建設和發展具有直接的指導意義。中國行政法學的理論基礎可以概括為:政府由人民產生、政府由人民控制、政府為人民服務、政府對人民負責、政府與公民關系平等化這五個方面,并由這五個方面構成一個完整的有機聯系的整體,成為我國行政法學的理論基石。 在這部重要著作中,作者又將其進一步修正、發展為“政府法治論”,其核心思想由五句話組成,即政府由法律產生(民主型政府)、政府由法律控制(有限型政府)、政府依法律管理并為人民服務(治理型政府)、政府對法律負責(責任型政府)、政府與公民法律關系平等化(平權型政府)。
(三)關于行政法的淵源法律淵源是一個重要的法學基本范疇。基于學界對行政法淵源研究的不足的深刻認識,作者提出,法的淵源應當是實質淵源和形式淵源的統一,法的淵源不能僅僅歸結為法的形式淵源。其中,法的實質淵源是指法的內容、材料究竟從何而來;法的形式淵源則是指構成法的材料通過什么形式表現出來,即法的存在形式。我國法淵源研究的根本缺陷就在于既忽視了對法的實質淵源的研究,也忽視了對法的不成文形式淵源的研究。因此,根據我國的國情,行政法的實質淵源至少包括:社會經濟關系及其發展規律;國內已經建立的政治制度、政治關系、行政制度、行政關系和不斷積累的行政工作經驗;外國現存的行政法、行政法律制度;政黨的主張和重要政策;公眾輿論、要求,專家意見以及自然科學、社會科學理論;法的理論,特別是憲法學理論和行政法學理論。
(四)關于行政指導行政指導是楊海坤教授長期關注的一個重要研究課題。在其《中國行政法基本理論》一書中,曾設專章對行政指導進行了比較全面的研究。作者認為,從現代民主行政的發展以及基于其上的現代行政法學的發展趨勢來看,行政指導是行政機關為實現一定的行政目的,依法在其職權范圍內,以建議、勸告、引導、指示、鼓勵等非強制手段,使相對人接受其意思表示并付諸實踐的新型行政行為。針對時下流行的行政指導是一種“非權力”的觀點,作者尖銳地指出,行政指導既然是行政機關行使職權的行為,那么它必定是一種權力行為,因而不可將行政行為再分為“權力行為”和“非權力行為”。不過,權力本身有強弱之分。與行政命令等強權行政行為相比較,行政指導不具有法律上的強制執行力,它主要依靠相對方的自覺、自愿產生作用。因此,行政主體基于行政職權作出的行政指導是一種弱權力性行政行為,這種弱權力主要表現為一種具有公信力的影響力。
(五)關于中國行政程序法的法典化在我國行政法學界,“程序應當成為中國今后法制建設乃至社會發展的一個真正的焦點”已成為人們的普遍共識。早在1995年,楊海坤教授就撰文指出,規劃制定一部適合我國國情的行政程序法是我國社會政治、經濟發展的迫切需要,也是中國法制現代化勢在必行的重要步驟。 近年來,圍繞“行政程序法的法典化”這一中國行政法制現代化進程中的重大課題,楊海坤教授先后發表了一系列頗有見地的學術論文和著作,在這一領域取得了突出的成就。在本書中,作者進一步論述了這個重大的理論問題。其主要內容,一是我國行政程序法法典化的現實基礎。具備6個方面的有利條件:經濟發展、社會轉型所創造的良好契機;高層對行政改革的大力支持;知識精英階層的啟蒙之功;單行行政程序立法實踐所積累的豐富經驗;加入世界貿易組織和國際人權公約的巨大挑戰;域外行政程序法法典化的經驗可資借鑒。二是我國行政程序
法法典化的現實困難。主要來自四個方面:憲法正當程序理念的缺失:“重實體、輕程序”的實用主義傳統根深蒂固;尚欠成熟的行政程序法學理研究;市民社會力量增長的緩慢。三是我國行政程序法典的立法結構。應當采取程序與實體并存型、規范外部程序與規范內部程序并存型、共通程序規定與特別程序規定并存型的模式,但應以程序規定、外部程序及共通程序規定為主。四是我國行政程序法典的目標模式。應當采取公正優先、兼顧效率的模式。五是我國行政程序法的基本原則。應當確立程序合法、程序合理、公開、公正、參與、效率及順序等七項原則。六是我國行政程序法的制度安排。應當優先考慮規定信息公開、教示、聽證、回避、說明理由及時效等六項制度。 除此之外,在《中國行政法基本理論研究》這部著作中,作者還圍繞行政法基本原則、行政法律關系、行政主體、行政行為、行政處罰、行政許可、行政強制、行政聽證、行政公開、行政復議、行政賠償以及行政訴訟類型化等問題,進行了深入的研究,提出了一些頗有見地的理論。這些見解從不同方面大大豐富了我國的行政法學理論,具有較高的學術價值和現實意義。
三、對中國行政法學發展趨勢的科學分析
作者認為,正如在評價過去20多年中國行政法學理論研究的成果時不能脫離當時的社會背景一樣,展望21世紀中國的行政法學發展也同樣離不開對其所處社會環境的分析。從國際來看,加入WTO、簽署國際人權公約以及全球化發展趨勢的加強,中國所面臨的外部環境已經發生了重大的變化;從國內來看,憲法修改、經濟和政治體制改革與建設的加快,為中國的行政法學提供了良好的發展機遇。
(一)中國行政法學發展的五大趨勢
作者指出,基于中國行政法學的研究現狀以及所處社會環境的變化,21世紀中國行政法學的發展將呈現出下列明顯趨勢:
⒈行政法學本土化
行政法學的本土化亦可稱之為行政法學的中國化,意指需要構建西方行政法治普遍原理同中國行政法制相結合的、能夠合理解釋中國行政法現象并指導當代中國行政改革的行政法學理論體系。作者認為,中國行政法治實踐中所遇到的諸多問題單靠外國的某種學說或制度難以解決。因此,未來的行政法學應當提倡一種本土化的研究風格,努力發展“中國的行政法學”。同時,作者還明確指出,本土化的實質是中國行政法學研究主體性的回歸,其生命力在于“打造”中國經驗與人類普適性行政法治原理相結合的行政法學知識體系,而不是搞盲目的排外主義或者愚蠢的封閉主義,也不可能與全球化的發展趨勢相沖突,更不意味著中國的行政法學可以拒絕參與國際性的對話。
⒉行政法學規范化
行政法學的規范化是就行政法學的研究方法和思維模式而言的。在過去的20多年間,中國行政法學的學術規范意識經歷了一個從無到有、從不自覺到自覺的轉變過程。作者認為,未來中國行政法學的一大發展趨勢就是規范化,只有樹立科學的學術規范意識,行政法學的“專業槽”才能形成,中國的行政法學研究才有可能真正地走向繁榮。為了實現行政法學的規范化,一方面要繼續秉承和發揚學術批判精神,另一方面,要在研究方法上進行大膽創新。鑒于傳統行政法學研究中存在的問題,應當大力倡導實證分析方法、有效利用比較分析方法、不斷引入經濟分析方法,通過多種研究方法的綜合運用,逐步提升中國行政法學研究的整體水準。
⒊行政法學和諧化
行政法學的和諧化是指行政法學理論體系的邏輯嚴密、結構合理。要實現行政法學的和諧化,在未來的行政法學研究過程中,必須注意學術研究的“分工”與“合作”。前者體現了學術研究的自由意識,能夠實現學術研究的專門化和精細化;后者則體現了學術研究的集體意識,能夠實現行政法學研究的全面化和規模化。就廣義行政法學而言,應當實現行政法學總論、部門行政法學、比較行政法學、行政訴訟法學等四個組成部分研究的“齊頭并進”;就狹義行政法學而言,應當實現行政法學基本原理、行政組織法學、行政行為法學、行政救濟法學等四個組成部分的“并駕齊驅”。作者指出,通過有效整合單個學者的“個人行動”與學術共同體的“集體行動”,才能使行政法學派別不斷產生,進而營造行政法學研究的規模效應。
⒋行政法學綜合化
行政法學的綜合化意指應當在整個社會科學的宏觀背景下,通過分享其他學科的研究成果,以綜合的研究方法構建“開放式”的行政法學。法學的學術史表明,法學體系的發展達到一定的階段之后即面臨學科分化基礎上的綜合問題。作者不僅指出了行政法學綜合化的趨勢,而且還就如何實現行政法學的綜合化提出了如下建議:其一,行政法學應當加強與其他學科之間的對話和交流,分享其他學科的研究成果與研究方法。其二,行政法學應當積極參與某些交叉性問題、綜合性問題的研究,進一步擴大本學科研究成果的社會影響。
⒌行政法學國際化
行政法學的國際化是就中國行政法學研究的視角和使命而言的。對于這個趨勢,可以從“輸入”和“輸出”這兩個層面來理解:一方面,中國的行政法學者應當通過各種渠道和形式了解國外行政法學發展的最新動態,自覺以全球化的眼光來審視中國的行政法問題。另一方面,中國的行政法學者應當以更加積極、自信的姿態研究國際社會共同面臨的行政法問題,使中國的行政法學能夠走向世界。
(二) 21世紀中國行政法學面臨的“宏觀性”研究課題
作者在科學地分析了中國行政法學的發展趨勢之后,又進一步指出,21世紀的中國行政法學將在研究使命、研究內容、研究內容、研究方法上出現歷史性的轉變,進而不斷開拓出新的研究領域。具體來講,主要有下列幾個方面:
⒈在繼續反思和重構的基礎上,盡快就行政法學的基本范疇達成廣泛共識,建立起概念清晰、邏輯嚴密的行政法學基礎理論體系。
⒉繼續深入研究行政法的理論基礎,通過不斷對話與爭鳴,建立適應時代需要和符合中國國情的行政法哲學。
⒊通過細致入微的實地調查和定量分析,關注真實世界的行政法問題,逐步拓展以問題意識為導向的部門行政法研究。
⒋結合行政程序法、行政強制法等法律的制定及行政訴訟法、國家賠償法等法律的修改,對行政法具體制度的設計、調整進行“解剖麻雀”式的研究。
⒌在系統掌握第一手資料的基礎上,通過高質量的譯介,深化外國行政法學的研究,在此基礎上適時推進比較行政法學研究。
⒍加強對行政法律制度實施狀況的調研,在社會各方力量的博弈中考察影響法律制度實際運作的相關因素,建立起中國的行政法社會學。
⒎加強行政法學與相鄰學科關系的研究,努力汲取其他學科的研究成果和研究方法,通過對話與合作不斷提升行政法學學術及社會的現實影響力。
法既是一個應然命題,也是一個實然命題,既要考慮應然向實然的過渡、實然向應然的回轉,也要考慮規范與事實、理性與經驗之間的統合與合理論證。不同論者對于法學理論體系及方法的認知是不同的,如自然法學派與實證法學派之間的爭論就體現了這一點。行政法學作為法學一個重要的部門法學亦存在類似的狀況。也就是說從事研究時既需要我們關注如何將經由理論之高度抽象化、形式化的行政法規范轉化為社會現實;同時又要關注如何從社會實踐抽象或完善行政法學理論的課題。遺憾的是學界對此問題很少予以關注,而這恰恰正是深入推進行政法學理論建構與行政法制建設亟需解決的一個重要課題。對此,一方面可加強行政法規范解釋理論的研究,通過法律方法的運用促動學科的研究層次與水準,切實推進法制建設。另一個層面就是要對傳統的行政法學方法論進行反思與批判,重構新的方法論。從學術史的視角來看,一門學科是否成熟與其方法論的完善與否有著直接的關聯,方法論涉及到研究主體思考問題的角度選擇,研究對象范圍的確定,研究途徑的比較選擇,研究手段的篩選和運用,研究目的的限定等,在某種程度上其決定了一門學科能夠研究什么和不能夠研究什么,決定了學科的視野與深度。“方法論是理論對自身的自覺審視,是學科對本身進行的情況、思考方式、所利用的認識手段之反省,而我國行政法學卻缺少對方法論的關注。”“方法論上的局限也影響了我國行政法學的深層探究,以致囿于陳說,鮮有創新,因而研究方法上的推陳出新就顯得至為重要。我國行政法學應尋求方法論上的創新,從多維的視角通過多元化的方法探討行政法問題,如此,方會有行政法學百花齊放格局的形成,才會有真正繁榮興盛的行政法學。”[1]由此可見,這一問題系屬行政法學科中較為宏大的課題,需要學界大家予以關注,筆者以有限之水平、褊狹之視角,盡力為之,但仍存瑕疵,尚請學人寬容并加以共同討論。
二、方法論與法學方法論
根據學者們的考察,“方法”源于希臘語言,意味著在給定的前提條件下,人們為達到一個目的而采用的行動、手段或方式。[2]“方法”提供了“方法論”的體系基礎,而“方法論”則重在說明方法在何種程度上具有恰當性,從而為人們思維提供相應的科學基礎。“方法論是以方法為實踐基礎,通過理論抽象而獲得的有關方法知識體系的說明。”[3]
方法論(Methodology)的必要性在于為人們進行理論研究提供了必備的條件,可以活躍研究主體的思維,是一種科學贏得其學科地位的重要力量。“在正路上行走的跛子會越過那跑在錯路上的快腿。不但如此,一個人在錯路上跑時,愈是活躍,愈是迅捷,就迷失得愈遠。”[4]方法論對于學科的創新性也是十分重要的,“對學術而言,方法上純凈固然是不可或缺的要求,但是所有研究的本質恐怕是發現新方法(它需要研究者的創意),而不是單純適用通常的方法。”[5]方法論的創新往往會推動學科的深層遞進與發展。
各種學問的“研究”,都須以方法論為其基礎,法學研究更是如此。事實證明,方法論的研究不僅是促成法學研究科學化、規范化的動力,也是消解法學教條主義的良方,促動了實然與應然、價值與規范的流轉往返。從學科發展的視角來看,法學方法論是在法學研究進入到一定階段之后,“學科對本身進行的情況、思考方式、所利用的認識手段之反省”。[6]“反省”也即“內省”,其體現了對法學研究的基本立場、研究步驟、分析框架、具體手段的審視,同時也表明了“方法論”與“方法”的分野:任何學術研究活動都離不開一定的方式和手段,學者們都在自覺或不自覺地運用某種具體的方法;而從方法論的高度予以研究,顯然使學者們超越了技術性的局限,從而達到了理論上的建構,所以“法學方法論則主要是指關于法學研究(或開展和進行法學研究的)方法的理論”。[7]“法學方法論系以一套先設的假定為準據,確定基本的研究立場,從事法學理論之建構,進而以之探討、詮釋、批判法之存在與衍化現象、法之科學技術及法之實踐功能等之研究態度之科學也。”[8]由于方法論在中國是一個較新穎的術語,所以有必要加以進一步辨析。
第一,其與研究某一學科的方法或著簡稱為研究方法是否存在區別?對于法學的研究方法,一般的法理學教材中均設有專節予以介紹,如階級分析的方法、規范分析的方法等等,在行政法學教材中也會涉及到,稱為“行政法學的研究方法”,主要包括辯證唯物主義和歷史唯物主義的方法、理論聯系實際的方法、系統分析方法、比較方法、案例分析方法以及經濟分析方法等。[9]在列舉這些方法的基礎上,許多學者將研究方法的總和視同為方法論,就是說方法論不過是代替方法的一個比較動聽的同義語而已。[10]這不僅僅是法學的做法,其他學科也是如此。[11]筆者認為這種“總和”并不應是簡單地羅列,而應是具有一定體系的理論與意識,如國外學者認為政治學方法論是指政治學研究的“過程和假設有關的知識和技術體系”。[12]它的主要內容至少應包括兩個層面:一是分析途徑,又稱“理論”(theory),指的是研究政治現象所遵循的通則,即選擇研究問題、研究資料和研究角度的準則,它為法學研究提供一定的分析框架和理論模式;二是研究技術,是指收集并分析有關法律現象的材料所使用的特殊手段,諸如調查研究、內容分析和統計學等。由于中國法學理論發展時間較短,積累不深,所以就目前的狀況來看,方法論有時只能針對具體方法而言,但隨著時間的推移,方法論應涵蓋分析途徑與技術兩個層面,且以前者為重。[13]
第二,其與法律方法是否存在區別?對于這個問題,有學者進行了詳盡的考察,認為應當區分法學方法與法律方法。法學方法,即法學研究方法,其關注的核心是何謂正確之法這一法哲學的第一個基本命題,有關法學方法的學說便是法學方法論。而法律方法是應用法律的方法,其中狹義上的法律方法的內容為法律解釋,廣義上的法律方法則包括法律推理方法等。[14]我個人比較贊同這樣的區分,法學方法論與具體的、技術性的研究方法截然不同,后者只需在規則、技術的層次上解決如何進行法學研究和如何制定、適用法律的問題,只是法律方法。而前者必然含有“價值判斷”的內容,也就是說,法學方法論是一種主體意識非常明確的法學研究方法和法律適用方法的體系建構。例如,自然法學派采用“價值分析”的立場,以公平、正義等“應然”觀念來解構、批判法律制度,從而使“法律應當是怎樣的?”成為一種立論的根本與分析的基點。同樣,規范法學與社會法學則以實證的態度,分別從規范的角度與社會的角度來證成法律的存在原理。為此有學者建議將法律方法改稱為法律技術,以區分二者。[15]在行政法學界也有將方法問題分為行政法學方法和行政法制方法的做法。[16]
當前,中國法學研究往往較多地把方法論看作是單一抽象的概念或與方法混同,很少對分析路徑進行研究。不過,近年來對方法論的研究開始偏重于法解釋學的論述,這是可喜的一步,但如前所述,其遠遠不夠。
三、行政法學方法論
行政法在形式上缺乏統一的行政法典,且行政法規范又多散見于各種法律、法規、規章和其他規范性文件之中,而同時行政法學作為獨立的學科發育甚晚,所以對行政法學的研究而言,方法論是極為重要的。[17]
(一)傳統方法論(行政行為形式論)
行政法學產生于19世紀,也是所有法學門類中發展較晚的一門學科,這與行政法學研究的內容及外部環境不無關系。法國最先開始以法學的角度來研究行政法律,但由于研究多沿襲行政學的方法,[18]以行政組織特別是不同行政部門的任務和活動為出發點,附帶總結和闡述了大量的、具有代表性的法律規定。實際上這里研究的是特別行政法或稱行政法各論,其后的德國也是如此。[19]不過這種情況,自奧特。瑪雅(Otto Mayer)出版的《德國行政法》后發生了改變,“完成了從‘國家學’向‘法學’方式研究的轉變,從而使他無愧于德國行政法之父的美譽。”[20]“不描寫個別的行政管理分支(如稅法、營業法、公路法等),而是從繁雜的憑經驗(尤其法院和其他機關的判例和實踐)而總結出來的現象中分析法的一般范疇。這樣‘法學方法’(diejuritische Methode)開始進入了行政法學。這一點尤其表現在分析行政法共同原理的總論中。”[21]“法學方法”的目的不僅在于收集和評價法律材料,而且要構建一般性概念、深入的觀點、普遍適用的行政法結構,從而將紛雜不一的行政法學原理,有系統的“總則化”。這種做法不僅為德國行政法學指引了一個明確的發展方向,而且影響了歐陸日本等多國。[22]
近年來,案例研究方法在國內行政法學研究中迅速興起。一方面,越來越多的行政法學者開始以“案例”為觀察視角,通過解讀《最高人民法院公報》、《人民法院案例選》等權威媒體登載的典型行政案例的裁判過程,拉近了行政法學研究與現實世界之間的距離,促成了“紙面上的行政法”向“行動中的行政法”的演進;另一方面,主流法學刊物、知名出版機構和最高人民法院都對行政法案例研究秉持了一種積極的回應立場,行政法案例研究的系列成果得以公開問世,判例研讀沙龍的連續開讀則意味著行政法理論界與實務界的有效溝通,一個行政法案例研究的學術共同體正呼之欲出。在行政法案例研究方法成為時代新寵的當下,客觀評價其學術貢獻并指陳其局限進而對行政法學研究方法進行整體性反思無疑具有特殊的現實意義。
就我國行政法案例研究的學術貢獻而言,大體上表現在如下三個方面:
一是發展了行政法的不成文法源。受成文法傳統的影響,加之行政訴訟案件的相對稀少,我國主流行政法學研究長期忽略對判例素材的運用,表現出較為強烈的立法論研究偏好。圍繞重大行政立法展開研究固然能夠推動行政法律規范體系的形成,但無視判例也不可能真正理解現行法律。對于身處社會轉型時期的當下中國而言,行政法的發展不僅需要立法機關通過創制法律加以推動,而且更需要司法機關通過個案累積加以完善。行政法案例研究方法的興起在很大程度上改變了成文法“一統天下”的格局,使行政審判中的典型案例日益發揮著不成文法源的作用。
二是推動了行政法制的創新。法律規范易于變動是公認的行政法形式特征。為了緩解法律規范有限性與行政任務復雜性之間的矛盾,通過司法解釋、發展行政法律規范便成為重要的路徑。近年來,行政法學者通過對諸多典型行政案例的閱讀整理,提煉出一系列富有價值的行政法規則,推動了中國行政法制的創新。例如,特別權力關系一直被視為行政法治的禁區,但通過“田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證行政訴訟案”、“何小強訴華中科技大學履行法定職責糾紛案”等諸多高校被訴案件的審理,高等教育領域中最重要的一類關系已經被納入現代行政法治的調整范圍,“基礎關系”與“管理關系”的區分、司法有限審查與尊重學術自由之間的拿捏都已通過案例的學術梳理得以確立。
三是提升了行政法學的回應性。我國目前的行政法學研究還表現出濃郁的概念法學氣息,概念界定和特征描述充斥于主流行政法教科書即是明證。建立在概念演繹和邏輯推斷基礎上的行政法學對真實世界缺乏回應性,既無法解釋更不能指導豐富的行政法制實踐。深入研究中國當下發生的案例,能夠在司法判決與理論研究之間形成緊密而有效的互動,通過規則提煉提升行政法學的回應性。例如,在行政不作為的判斷基準上,人民法院并沒有受制于現行行政不作為理論學說的束縛,而是基于實質主義立場創造性地演繹了“作為義務源自何處”、“有無現實作為可能”以及“究竟是否已經作為”的三重判斷基準。尤其是通過個案特殊情境中危險預見可能性、避免損害發生可能性和公權發動期待可能性的權衡,初步構建了危險防止型行政不作為的分析框架,為行政法上行政不作為理論模型的重塑提供了彌足珍貴的本土司法經驗。
毋庸諱言的是,國內行政法案例研究在取得重大學術貢獻的同時,也同樣存在很大的局限性。對這些局限性的反思不僅有助于案例研究自身的進一步發展,也能夠促使人們思考整個行政法學研究方法的創新。仔細檢視近年來行政法案例研究的相關成果,可以發現個中的局限集中體現在分析素材和分析方法兩個方面。首先,就行政法案例分析素材的局限性而言,主要表現為如下兩點:
一是重“判決案例”、輕“非判決案例”。判決案例雖然能夠為研究主體提供基本的分析文本,但受制于當事人主張及相關法律爭點的拘束,判決范圍往往比較狹窄,甚至根本無法觸及行政案件背后的政策爭議和利益博弈。相比之下,那些沒有進入司法審查程序僅存在于行政管理實踐中的大量事例則更能充分展現事件背后的利益分布與政策抉擇。例如,近年來各地在治理交通擁堵過程中所形成的“私車牌照拍賣”、“單雙號限行”、“禁止電動自行車行駛”、“曝光酒駕”、“拍違有獎”、“公交特許經營”等舉措都曾經引起過廣泛的社會爭議,顯示出公共政策的制訂者、實施者和承受者之間的分歧與交鋒。這些鮮活的事例雖然沒有進入司法審查程序,但同樣是行政法學研究的重要素材。圍繞各項公共政策正當性的討論,能夠促使行政法學者深入行政活動的過程,探究應當如何形成更富理性的行政政策。遺憾的是,當下的行政法案例研究表現出明顯的判決案例偏好,圍繞非判決案例展開的研究還相當匱乏。
二是重最高人民法院公布的各類“典型行政案件”、輕基層司法實踐中發生的“新型行政案件”。最高人民法院通過各種渠道公布的行政案件雖然具有權威性、典型性等優點,但一般都經過了人為的加工剪裁,研究主體在很多時候實際上根本無法掌握案件的全貌,因而未必是最為理想的案例分析文本。同時,在所公布的很多類型行政案件中,原告一方都存在較高的勝訴率,與當下行政審判整體上難以有效保障公民權益的現狀明顯不符,進而在一定程度上降低了這些案件的代表性。在我國,絕大多數行政案件都是由基層人民法院審理的,因而大量新類型行政案件也是最早進入基層人民法院的。受制于多種現實因素的影響,很多富有研究價值的新型行政案件都無法進入最高人民法院的視野。一般來說,這些新型行政案件在當時、當地往往都有廣泛的社會影響,有的還引起過媒體的強烈關注,因而案件的真實全貌更易掌握,是更為理想的判決案例素材。例如,近年來發生的“煙民被拘案”、“釣魚執法案”都真切地反映出當下基層行政執法的現實生態,蘊涵著極為豐富的研究素材,遺憾的是,這些案例同樣沒有引發行政法學者的應有關注。
如果說案例分析素材的局限性遮蔽了研究者的視野的話,那么案例分析方法的局限性則直接影響到案例研究成果的學術質量。就目前行政法案例分析的方法而言,主要存在個案研究和群案研究兩類方法。其中,前者是針對某一具體個案所展開的“解剖麻雀式”的分析;后者則是以某一具體領域(如工傷認定)、地區(如北京市)或問題(如違反法定程序)為中心,圍繞一批案例所展開的“一網打盡式”的分析。個案研究的主體主要包括法官和學者。綜觀當下的行政法個案研究成果,法官的研究大多都是以請求權基礎為核心的分析。這種分析方法往往站在法官的立場,強調當事人在個案中得以依照何種法律依據主張什么樣的權利,或者哪些法律上的權利已受到行政機關的侵害,有什么樣的救濟渠道。一般來說,這類案例分析文章大多遵循“案件是否屬于法院行政訴訟的受案范圍——當事人是否具有原告資格——被告的法律適用是否正確——法院的裁判是否妥當”的思路。這種源自民法的案例分析方法對于法律思維的訓練以及行政訴訟法律規范的解釋與適用,無疑具有重要的意義。但是,現代行政活動過程蘊涵著廣泛的裁量空間,每一項訴爭行政處理決定作出的背后都存在復雜的利益博弈和政策考量,傳統的請求權基礎分析方法因議題局限和靜態論斷而無法適應現實的需要。相比之下,學者對個案的研究則超越了以請求權基礎為核心的單一分析模式,往往具有更為廣泛的議題預設,在對個案法官裁判思路的解析中融入了規范、學說等多類元素,呈現出一種穿行于“個案——規范——學說”之間的研究進路。有的研究者在個案分析中還運用了臺灣地區學者葉俊榮教授所倡導的“三層次分析法”,通過“權利與救濟”、“制度與程序”、“政策與策略”的三維分析,試圖打通行政訴訟法、行政程序法和行政實體法之間的界限,實現行政法內部各組成部分的貫通。囿于裁判文書公開制度的缺位和指導性案例信息的片面,學者的個案分析總體上表現出過分解讀個案裁判中法官只言片語的傾向。即便是對行政法案例“三層次分析法”的運用,也存在或牽強附會或去法化的癥狀,畢竟并非每個典型行政案例都具有回溯研究的價值,而且一旦回溯至具體的行政管制流程時,行政法學者的知識劣勢便暴露出來,研究成果的不斷去法化反過來又加劇了行政法學自身的危機。
值得關注的是,群案研究近年來日漸獲得行政法學者的青睞,其中尤以某一具體領域或某一問題爭點為核心的群案研究最為典型,前者如學者對工傷認定、規劃許可、信息公開等新類型行政案件的批量式研究,后者如學者圍繞違反法定程序如何審查、行政不作為如何判斷、行政法規范解釋如何審查所展開的批量式研究。公允論之,行政法的群案研究已經成為衡量學者尤其年輕一代學者學術耐心、學術勇氣和學術實力的重要標準。同時,從本土司法經驗的提煉和法學實證研究的強化上看,群案研究在行政法學中都值得進一步倡導。不過,綜觀已有的行政法群案研究成果,還普遍存在兩個方面的問題:一是對群案之間的內在關系殊少關注。案例在一定意義上就是社會學研究中的“樣本”,如何選擇樣本、樣本選擇是否適當直接決定著相關研究的質量。就行政法的群案研究而言,不同案件發生在不同的時期、不同的區域并為不同的法官所處理。因此,研究者對群案之間的內在關系就必須給予關注,努力尋找不同案件之間的關聯,特別是前案裁判對后案裁判可能產生的影響。然而,當下的研究幾乎都將群案中的個體視為靜態的樣本,忽略了不同案件發生的特殊背景和不同法官裁判的行動邏輯。研究者往往穿行于法官裁判的字里行間,從這些并不高明的文字中挑選自己所需要的信息,并最終得出多少帶有預設性的結論。很顯然,這類研究與真正的法學實證分析尚存距離。二是對群案缺乏批判精神。受制于司法體制的束縛和現實利害關系的考量,加之自身法律素養和社會經驗的局限,人民法院行政審判的總體質量尚待提高。即便是最高人民法院經慎重遴選的典型案例,法官的裁判也并非無懈可擊。然而,檢視當下行政法的群案研究成果,研究者似乎對法官的裁判結論及理由說明都予以高度認同,并經過學理推斷之后提煉出中國本土的司法智慧。如此以來,研究者所挑選的樣本都成了正確的范本。在缺乏樣本批判基礎上所得出的研究結論,其可信度和有效性自然就難以排除合理的懷疑。
關鍵詞：行政法學基礎理論內涵范疇
一行政法學基礎理論問題的提出在1978年以前，我國的行政法學研究尚處于“史前階段”，行政法的研究幾乎為空白。1978年決定實行改革開放以來，行政法研究卻成了法學領域最具有活力的，這得益于政府職能的轉換，我國經濟體制的轉變和法律實踐。1983年，也就是我國行政法的創建階段，<<北京政法學院學報>>刊發了應松年教授、朱維究教授撰寫的<<行政法理論基礎的探討>>一文，此后學界對此問題的研究幾乎再也沒有中斷過，倍受學者的關注。武漢大學周佑勇教授甚至認為，行政法基礎理論的研究標志著我國行政法學已經沖破傳統的規范分析，走向理性思維的發展階段。⑴
對行政法學的基礎理論的研究，已經形成了比較豐富的有代表性的觀點，主要有管理論、控權論、平衡論、服務論、公共利益本位論、控權論、公共權力論、新控權論、控權加平衡論、控權加服務論、行政職責本位論⑵等等。這些研究，對于深化對行政法的認識具有非常重要的意義，在這些觀點當中，承載了我國行政法學者對行政法價值的考量與本質的理性探究。在行政法教材中，對這一問題的闡述也多放在“行政法的概念”一節，目的顯然，為了彰顯“什么是行政法”這一問題的本質所在，也就是，行政法何以為行政法？
行政法學基礎理論問題的探討，在一定程度上等價了“行政法理”的的命題，凡是一種基礎理論，它對于學科的影響是全方位性的，這區別了我國早期行政法對行政法規范的分析。正是因為行政法基礎理論的問題的重大性，使這一問題在行政學界有不少的爭議。盡管理論成果眾多，但是并沒有形成一種主流的觀點，也或者說沒有形成流派。一元價值論強調對一個問題的正確回答只有一個，而一元價值論受到后結構主義和后現代主義追問，我們對于行政法學的研究，在很大程度上是借鑒了國外行政法研究的成果，而西方后現代主義對整個社會的影響卻又是全方位性的。后結構主義和后現代所關心的是多元價值，這些多元的價值本質上必須是異質的。⑶我們如果要形成真正的系統的行政法學體系，就必須對基礎理論承載的方法論功能進行反思。
筆者認為，要對行政法的基礎理論探討，必須首先認識這一問題的內涵是什么，只有了解了問題的實質，我們才能在這一問題進行更深入的探討。
二行政法基礎理論問題的內涵誠如以上所述，行政法基礎理論對于行政法學科的影響應該是全方位的，這種全方位的影響在一定程度上就是“行政法理”。筆者認為，行政法基礎理論至少應該回答了以下問題：
1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法學遭遇的第一個問題，如果第一個問題不能展開，或者表述含糊的話，就很難想象對行政法學研究的角度。對這一問題的回答，也表述了行政法學的價值，對實際的影響是：我們需要一門什么樣的行政法學？或者說，我們所期望的行政法應該是怎樣的？正因為對行政法學這個本質的問題很難全面或進行本質的闡述，有的學者刻意回避了行政法概念本質的表述，從行政法的表現形式入手進行。⑷
2行政法學基礎理論決定了行政法學研究的領域以行政法母國法國為例，最初采納的是公共權力說，但是隨著行政的發展，一些行政行為很難依據這個標準納入法律視野，以布朗戈案件為轉折，狄驥建立了的公務說，隨著行政職能的擴展，傳統的公共權力和公務說已經不能說明整個行政活動，于是出現了公共利益、新公共權力等多元標準說。對我們來說，這一問題的回答也直接關系到整個行政法學學科體系的建構，一個學科體系應該包括哪些內容？每部分的內容應該涵蓋哪些法律？例如，依據什么原理把行政訴訟法納入行政法學體系？⑸行政程序法應該納入哪一部分進行研究？如果缺乏行政法學基礎理論的指導，行政法學只能是一些雜亂材料的堆積，行政法學研究者也只能是眾多法律現象的“倉庫管理員”。同時，行政法學體系應該是一個開放的體系，它能兼容將來行政行為更多的不確定性發展，將一些新的行政行為及時納入行政法律的視野，而不必忙于修正得以建構行政法學體系的基礎理論。
3行政法學基礎理論應該成為行政法原則的理論支撐當今行政法學界和務實界對行政法的基本原則已經達成了很大的共識，即行政法的原則為行政合法性原則和行政合理性原則，然而這兩個原則卻是建立在對國外行政法比較研究的基礎之上，缺乏“本土化”的理論支持，以合法性原則為例，對這一原則的理論支持僅是憲法上的“法治原則”，“合法性原則淵源于法治原則并以后者為基礎，但法治原則屬于憲法原則，合法性原則屬于行政法原則”⑹。以憲法原則推演出行政法原則并沒有錯，但是我國是一個缺乏法治傳統的國家，不像西方國家一樣有著“契約論”和“自然法”的等理論的支撐，坦白說，我們根本沒有自己獨立的體系化的理念，在某種意義上，“”一詞被賦予了工具性價值，單以憲法第五條來作為行政合法性原則的理論支持未免顯的有點勢單力薄。
4行政法學基礎理論應當符合行政理念的發展趨勢在大陸法系國家，公法私法是傳統上對立的兩極，但隨行政職能的擴張演變，筆者認為“公法私法化”已經初露倪端，仍以法國為例，在80年代以前，行政機關在行政合同方面享有較對方合同當事人有無可比擬的優越權，包括對行政合同履行的指揮權、單方面變更合同權、合同解除權、對方違反合同的制裁權⑺，行政機關享有超出一般民事權利的權力，表現了強行政權力色彩，而在近二十年法國行政法的發展中，行政合同與往昔相比已經變的“面目全非”，“現在行政合同完全適用合同法（法國行政合同方面有公共工程特許合同，占用公產合同和公共采購合同——筆者注），行政機關與對方當事人地位平等，不再享有特權，行政機關違約必須承擔責任，過去實行過錯責任，現在國家更多承擔無過錯責任”；在近20多年的法國行政法發展中，公共服務部門也在努力提高自己的競爭力，不要求政府撥款，做到自治自足，而且公眾與國家獨立存在⑻。還例如，傳統行政法學認為行政強制的單方性、高權性、命令性、支配性，這種傳統的觀念源自于大陸法系國家行政行為權力性和不可處分性，而有學者出于對公共利益的全面考慮，對參與型和互動型的行政理念的關注，對這種傳統的觀念進行了置疑，認為行政強并非絕對沒有和解的必要性及可行性⑼。而有觀點認為，市民社會與國家的分離和互動發展，奠定了法治運行的基礎，中國要真正走上法治，就必須重構國家與市民社會的關系，確立多元權利基礎、公權力權威和良法之治，并實現依法治國與市民社會理性規則秩序的回應契合⑽。有學者更指出，透過市民社會的建構逐漸確立國家與市民社會的二元結構，并在此基礎上形成良性互動關系，才能避免歷史上反復出現的兩極擺動，推進中國的政治體制和經濟體制的改革⑾。
三行政法學基礎理論中的范疇對行政法基礎理論研究的范疇，筆者認為主要包括1現代行政理念與行政職能行政理念與行政職能的轉換是行政法學領域的一個老問題，現代的行政已經從管理的行政向服務的行政轉變，從命令的行政向合作的行政轉變，從強權行政向弱權行政甚至非權力行政轉變，我們需要思考的是，是什么內在的動力推動著行政理念與行政職能的轉換？有無規律可循？
2個人與群體在西方思想史上，我們不難發現“個人”與“群體”是許多思想家進行敘事的角度。，如共和主義阿倫特關于“公共領域”和“私人領域”的對立，個人自由主義的旗手哈耶克關于“個人主義”與社會的對立⑿。公民個人權利與行政權力、公民個人利益與公共利益入題都應從這個角度入手。
3公共利益與公民個人利益傳統的行政法觀念認為公共利益與公民個人利益的沖突是現代社會最常見的現象之一⒀，公共利益與個人利益的關系因對憲法關于為公共利益而對征用的補償的修改再次成為學界關注的問題，什么是公共利益？公共利益界定的標準是什么？這個詞匯給人一種“只可意會不可言傳”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都會成為權利或權力濫用的借口。用法律給“公共利益”進行規范的表述已經顯示它的必要性⒁。而且我們也需要全面對傳統行政法觀念中的公共利益于個人利益的關系進行分析，究竟是否公共利益與公民個人利益之間存在著不可消弭的張力？18世紀法國唯物主義者愛爾維修認為道德就在于“最大多數人的利益”，他說：“道德主義者不斷地譴責人性中的惡，但這只能表明他們在這個問題上是多么無知。人并不惡，他們只是由其利益所驅動。道德主義的譴責自然不可能改變人性中的這種動力。需要譴責的不是人性中的惡，而是立法者的無知，因為他們總是把個人利益放在與共同利益對立的位置上。”⒂
在處理公共利益與個人利益問題上，應該沖破傳統上公共利益與個人利益對抗的這種慣性思維。我們認為行政機關是公共利益的代言人，當某項為公共利益進行的行政任務因個人利益的阻礙而難以完成時，行政機關可以采用其他路徑完成，如果采用的路徑可以完成這項任務但成本過高或者除非公民個人對公共利益做出“特別犧牲”才能完成任務的話，也應該重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的資源，如果量化平均分配的話，公眾中每個人分的的份額是否非常可觀？也或者公共的利益是一種遠期的利益，大部分公民個人對應該分配的這份利益不是非常急需或者近期的意義不是非常重大，這種因為公共利益做出“特別犧牲”的個人卻因此遭受了重大的損失的話，那么這種“特別犧牲”應該就是非正義的。同時，公共利益也不是一元化價值的載體，是多元價值的聚合體，如果為了某一兩種價值的實現而犧牲了其他的價值，那么這種“公共利益”也是非正義的。
4公民個人權利與行政權力公民個人權力應該是行政權力行使的界限，對這一點，國內和國外的行政法學都給于了應有的尊重，也是當代行政法學的軸心所在。筆者以前比較贊成以行政權為核心建構行政法學體系，但是應該注重“效率”與“公平”，功利主義代表邊沁把功利原理稱“最大多數人的最大幸福或最大福樂原理”，這也應該是當代行政理念之一，同時要注意被羅爾斯所批判的功利主義對“效率”和“公平”的埋沒：只癡迷于社會的整體利益而漠視弱勢者的自由權遭受的惡待⒃。相對于強大的行政權力，公民個人權利當屬弱者。特別是我國在經濟蓬勃發展，人民的物質利益快速增長的時期，我們應當特別尊重非物質方面的權益。筆者認為，應該擴大行政訴訟法的受案范圍，把被行政權力侵犯的其他非人身和財產的權利納入救濟范圍。
5與行政法行政法素有活憲法、小憲法、動態憲法之稱，行政法是憲法最重要的實施法，觀念、制度、價值以及制度的設置對行政的發展的作用自然也應該納入行政法學的視野，也是行政法學基礎理論同樣不可回避的問題。
6本土法律資源與國外法律資源不可否認，對國外行政法的比較研究對我國行政法學的發展起了非常重要的作用，但是我們也不能忽視當前我國建設的實際，要根據我國的歷史傳統、行政法的發展現狀、以及我過當前的建設實際相結合，唯有此，才能更好地利用對國外行政法比較研究的成果，也才能更好地為我過當前的法治建設把脈，找到一條適合我國國情的行政法與行政法學的發展路線。
參考目錄：
⑴周佑勇：<<行政法理論基礎的反思與整和定位>>，載<<法律科學>>，1999（2）
協商式互動中產生的負面反饋不僅能夠使學生注意語言形式，而且能夠有效地促進學生的二語發展，因此，他認為要實現有效的交際語言教學，教師除了在交際教學中要提供正面證據外，還必須直接或間接地提供必要的負面證據。正是在此背景下，他提出了“聚焦形式”教學理念，進而倡導在交際教學中實施糾正性反饋教學法。糾正性反饋不僅凸顯輸入中的正面證據，而且使學生在確保信息互動的同時注意輸入中的語言形式，將注意到的語言形式與中介語形式進行認知對比，進而在產出修正性輸出的過程中進一步注意輸入與輸出之間的差距，再將注意到的語言形式在大腦中進行深加工，從而建立形式、意義和功能之間的相互鏈接，最終在實現意義兼顧形式的同時增強語言認知的能力。因而，他認為糾正性反饋是在有意義的交際中引導學生注意語言形式的有效途徑，是交際教學和語言形式教學有效整合的理想的教學理念。這一教學理念符合于“遷移恰當學習”理論（Segalowitz，1999）。該理論認為在有意義的交際環境中注意到的語言形式在相似的語用交際環境中更易提取，即語言認知與語用認知一致時學習效果更好。Long（1998）進一步解釋說，糾正性反饋是指教師主要在以意義為中心的交際活動中引導學生偶然注意語言形式的行為，注意力的轉移是因學生遇到了理解或產出問題而發生的。可以看出，交際教學中的糾正性反饋是以交際活動失敗為前提而進行的師生互動，是教師為了確保話語修正和信息重建而與學生建立的有效的互動機制。它主要表現在兩個方面：一是以確保信息交流的持續性和信息的可理解性而滿際需求；二是以確保基于語境的自然的語言習得而偶然注意語言形式。因而，研究者普遍把這種反饋稱作隱性的、無準備的、反應式糾正性反饋。其中，意義協商和重鑄，是實現形義映射的主要的隱形糾正性反饋行為。
（一）意義協商意義協商是指學生與語言水平更高的會話者在克服彼此話語理解困難時做出的話語修正和信息重建。在意義協商中，教師利用重復、重鑄、理解核實、求證核實和澄清請求，引導學生短暫地注意輸入中的語言形式，并與中介語形式進行認知對比，以此幫助學生在不斷克服話語理解困難的過程中獲取可理解的語言輸入，并且強迫學生在產出修正性語言輸出的同時進一步注意輸入與輸出之間的差距，從而實現輸入與輸出形式之間的相互鏈接。實踐表明，意義協商中的互動反饋有助于促進學生對語音和詞匯知識的習得，卻很難促進學生對語法知識的習得。Ellis（2006）經研究證實，通過意義協商，學生能夠注意輸入中的新單詞并且習得詞匯知識的效果顯著，但卻很難注意到語法錯誤，更不可能確保學生對語法知識的習得和其內在中介語系統的發生。
（二）重鑄重鑄是指教師在保持學生原有話語意義的同時及時改動其語句中的部分錯誤或整體結構的行為。研究表明，重鑄在交際教學中具有促進語言習得的積極作用。Panova&Lyste（r2002）經研究后發現，由于重鑄在互動教學中發生的頻率高，語言水平高的學生更容易注意重鑄提供的正面證據。Loewen（2002）論證說，當學生缺乏自我修復語言形式的語言能力時，重鑄可以填補新的語言知識的空白。Lyster&Mor（i2006）同樣指出，重鑄與形式協商在交際教學中具有很強的互補性。重鑄在交際活動中提供了正確的目標語范例，是教師在課堂交際教學中呈現復雜的交際主題所采用的理想選擇，也是目標語形式超出學生的語言能力時確保交際活動順利進行而提供的強有力的支架式支持和幫助，同時還能促進學生編碼新的語言表象。鑒于此，重鑄在課堂交際教學中具有及時、便捷、使用頻率高的特點，并且廣泛使用于小學、中學、大學層次的課堂交際教學中。Sheen（2004）在法語沉浸式教學、英語作為二語的交際教學和英語作為外語的教學環境中調查后發現，重鑄的使用頻率在所有反饋中平均占60%。重鑄的缺點也是明顯的。例如，它具有短暫的、隱性的和目的不明確的特點，也有缺乏強迫學生自我修正語言錯誤的特點，還有對語言形式分配的注意力不足的特點，因而，語言水平低的學生難以分辨目標語范例和負面反饋之間的區別，也很難意識到教師對其語言錯誤所實施的糾正行為。Mackey（2000）的研究證實，重鑄有助于語音、詞語搭配等簡單的語言知識的習得，但是，因語言結構的復雜性不能發揮其更有效的作用。因而，重鑄在交際教學中的效果并不明顯。
二、隱性與顯性并重的糾正性反饋
針對隱形反饋的不足，一些研究者探討了其他的途徑。Norris&Ortega（2000）對糾正性反饋的研究結果進行元分析后證實，顯性反饋的效果明顯優于隱性反饋的效果。Lyste（r2004）在研究中發現顯性反饋的教學效果明顯優于重鑄與顯性反饋相結合的教學效果，而重鑄與顯性反饋相結合的教學效果又優于重鑄的教學效果。鑒于此，Seedhouse（1997）主張更直接、更顯性的糾正性反饋，認為顯性糾正性反饋能夠更有效地使語言教學與交際教學相得益彰。Ellis（2001）對大量實踐研究結果進行分析和總結后提出了隱性與顯性并重的糾正性反饋的教學理念和方法，以彌補隱性糾正性反饋在交際教學中培養學生準確使用語言所存在的明顯不足。根據Ellis（2005）的觀點，注意力在基于意義或基于形式交際教學中的聚焦點不同，因而聚焦于形式的分配也各有差異。他把隱性與顯性并重的糾正性反饋教學理念和方法分為三種形式：其一，傳統教學法———聚焦于語言形式，使學生根據語法教學大綱把注意力集中于具體的語法規則。傳統教學法包括強行記憶和語法教學兩種形式。通過強行記憶，學生所學的大量的套語不僅能夠增強學生流利地運用語言的能力，而且能夠為他們將來熟練掌握語法知識奠定堅實基礎。通過語法教學，學生根據教師的具體的語法教學大綱和以教授、操練、產出為一體的系統的、高強度的語法教學模式，能夠更加有效地增強語法能力和元語言意識。盡管Willis（1996）反對傳統教學法，認為傳統教學法是基于行為主義理論和以教師為中心的教學模式。但是，Sheen（2005）用傳統教學法和糾正性反饋對選定的語法結構做了教學比較后發現，傳統教學法的教學效果明顯優于糾正性反饋的教學效果，因而，他認為傳統教學法在外語教學中的價值不該被低估，更不該被摒棄。還有研究者在實踐研究中用不同的方法對傳統語法教學和自然的語言習得順序做了比較研究，他們發現，語法教學與自然的語言習得兩者的順序一致，因而，語法教學更具有快速、有效、準確的功效。它不僅符合于學生的自然的語言習得順序規則，而且與隱性反饋相比能夠更有效地凸顯語言形式，強化學生的語言認知能力，加快語言習得的進程。其二，有準備的糾正性反饋———聚焦于有意義的交際活動，使學生把注意力集中于教師在交際活動前選定的具體的語言形式，通過高強度的交際實踐掌握該語言形式在輸入和輸出過程中的語用功能。它一方面采用推理的方式在語言輸入過程中引導學生注意提前選定的語言形式，同時采用演繹的方式在語言輸出過程中增強學生對該語言形式的元語言意識；另一方面又通過聚焦式交際任務幫助學生在輸入與輸出相互交替的交際環境中獲取教師所實施的有效的糾正性反饋，以高效、系統、準確地運用并掌握該語言形式的語用意義。實踐證明，有準備的糾正性反饋能夠使學生通過高強度的交際實踐增強元語言意識。Spada&Lightbown（1999）的研究表明，高強度的語法教學能夠增強學生對具體的語言形式的元語言意識，并能夠促使學生加快準確地運用該語言形式的進程。其三，偶然的糾正性反饋———聚焦于有意義的交際活動，使學生根據語言需求將注意力從有意義的交際活動廣泛地轉移到偶然出現的各種語言形式。它包括反應式糾正性反饋和搶先式聚焦形式。反應式聚焦形式強調在交際失敗時教師可以利用隱性反饋引導學生注意并修正交際中出現的語言形式；搶先式聚焦形式是在不發生任何交際活動的前提下進行形式協商的顯性負面反饋，其目的是即使學生在語言輸出中產出正確的語言形式，但教師或學生仍發起注意語言形式的活動，以遏制學生潛在發生的語言錯誤或彌補學生語言知識的欠缺。Lyste（r1998a）在實踐研究中注意到學生在以偶然糾正性反饋為導向的交際教學中對語音、詞匯、語法的注意力分配不同。學生在反應式糾正性反饋中更傾向于修復有關語音方面的錯誤。學生在搶先式糾正性反饋中更傾向于修復有關詞匯和語法方面的錯誤，并且能夠有效地將新的語言表象納入已有的語義圖式之中。
三、結語
