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第1篇

現(xiàn)在，法學(xué)和法作為一門似乎已經(jīng)是不言而喻的了。幾乎所有的法理學(xué)教科書的開篇之頁都提出“法學(xué)是一門以法或及其為對象的科學(xué)”（或類似表述），因此，被界定為“法學(xué)中的主要學(xué)科”（注：參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》高等出版社1994年版。）的法理學(xué)似乎當(dāng)然應(yīng)該屬于科學(xué)之列。但是，法學(xué)和法理學(xué)為什么是“科學(xué)”？它究竟在何種意義上才是“科學(xué)”和“社會(huì)科學(xué)”呢？對這個(gè)問題的回答，不僅有助于法學(xué)和法理學(xué)自身的發(fā)展，而且也有助于我們認(rèn)真把握法學(xué)和法理學(xué)的社會(huì)功能。本文的目的就在于：通過法律的理論和兩個(gè)面向，考察、論述法理學(xué)作為“科學(xué)”的條件和界限。前一個(gè)面向強(qiáng)調(diào)法理學(xué)作為科學(xué)應(yīng)該具有的社會(huì)理論內(nèi)涵；后一個(gè)面向確定法理學(xué)作為科學(xué)的方法論基礎(chǔ)。沒有一門科學(xué)是漫無邊際的，法理學(xué)作為一門科學(xué)應(yīng)該具有自己確定或相對確定的范圍。對作為科學(xué)的法理學(xué)的條件和界限進(jìn)行審視，就是試圖進(jìn)一步明確法理學(xué)作為一個(gè)法學(xué)學(xué)科的范圍。

引起筆者注意這個(gè)問題的原因是：多年以來，法理學(xué)的更新與改革都是我國法理學(xué)界、乃至整個(gè)法學(xué)界關(guān)注的中心問題之一。（注：如張友漁、張宗厚的“法學(xué)理論要有新發(fā)展”，《文匯報(bào)》，1988年5月5日；喬偉的“關(guān)于法學(xué)理論研究的反思：論更新與改造法學(xué)的若干問題”，《文史哲》，1988年第6期；張志銘的“價(jià)值追求與經(jīng)驗(yàn)實(shí)證：法學(xué)理論發(fā)展的取向”，《法學(xué)》，1988年第12期；甘重斗的“在改革開放中創(chuàng)新法學(xué)理論”、張文顯的“改革和發(fā)展呼喚著法學(xué)更新”、張傳幀的“試論商品與法學(xué)基本理論”，《法學(xué)》，1988年第5期；徐顯明、齊延平的“走出幼稚-以來法理學(xué)的新進(jìn)展”，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)-哲社版》，1998年第4期；童之偉的“論法理學(xué)的更新”，《法學(xué)研究》，1998年第6期。1995年和1999年分別在昆明和上海召開的法理學(xué)年會(huì)均以“法理學(xué)的回顧、創(chuàng)新、展望”為主題。）其中，法理學(xué)界對法理學(xué)的理論性與現(xiàn)實(shí)性的關(guān)系和法學(xué)家的文化品位與職業(yè)技能的關(guān)系兩個(gè)相互聯(lián)系的問題分歧較大。（注：參見黎國智：“變革和創(chuàng)新我國法理學(xué)”；沈國明：“法學(xué)研究要關(guān)注向市場化過渡的過程”；孫國華、光：“中國法理學(xué)發(fā)展的宏觀思考”等文，載劉升平、馮治良主編：《走向二十一世紀(jì)的法理學(xué)》，云南大學(xué)出版社1996年版；1992以來，葛洪義、尹伊軍、謝暉、邱本等關(guān)于“法學(xué)家文化品位”的爭論，參見《法學(xué)》1992年第1期、1993年第11期、1994年第1、4、5、7期、1995年第1期等。）這種分歧表面上看是法理學(xué)界對理論與實(shí)際的關(guān)系以及理論界參與現(xiàn)實(shí)的方式存在不同的看法，實(shí)際上，有些學(xué)者、特別是法律實(shí)務(wù)部門和部門法學(xué)的學(xué)者，還多多少少地存在對理論形式的抽象性的懷疑。人們期待我國法理學(xué)能夠?qū)Σ块T法學(xué)、法制實(shí)踐發(fā)揮積極的促進(jìn)作用，因而，比較集中的批評意見也就是指責(zé)法理學(xué)已經(jīng)嚴(yán)重脫離實(shí)際。在許多人看來，法理學(xué)的進(jìn)步應(yīng)該體現(xiàn)在理論對現(xiàn)實(shí)的指導(dǎo)性上。由此，法學(xué)界有些人士，甚至不少是法理學(xué)學(xué)者都在呼吁法理學(xué)要“理論結(jié)合實(shí)際”，將法理學(xué)發(fā)展、進(jìn)步的希望寄托在研究具體問題、特別是與社會(huì)主義法制實(shí)踐緊密結(jié)合的具體的現(xiàn)實(shí)問題上。言內(nèi)之意，法理學(xué)的研究重心應(yīng)該由“抽象”轉(zhuǎn)為“具體”，不能再繼續(xù)這樣“抽象”下去。本文對法理學(xué)已經(jīng)脫離實(shí)際的結(jié)論并無異議，也反對理論上的嬌柔做作、無病、故弄玄虛，但是不贊成有些學(xué)者指出的解決這個(gè)問題的思路。我有一個(gè)粗淺的認(rèn)識：法理學(xué)所面臨的問題本質(zhì)上不是法理學(xué)所獨(dú)有的，而是我國所有法學(xué)學(xué)科的共同問題。這個(gè)問題的關(guān)節(jié)點(diǎn)，也不是法理學(xué)乃至法學(xué)的實(shí)踐性不強(qiáng)，而是這些學(xué)科的理論性不充分，以至于沒有能力應(yīng)對現(xiàn)實(shí)。理論不充分的極端的表現(xiàn)，在法學(xué)各學(xué)科上就體現(xiàn)為有的人對基礎(chǔ)理論毫無來由的輕視、敵視、無知，缺乏自己解決本學(xué)科范圍內(nèi)法理學(xué)問題的自覺意識；在作為一個(gè)學(xué)科的法理學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，則體現(xiàn)在不少法理學(xué)者對自身的理論結(jié)合實(shí)際的能力缺乏信心。而這兩種情況都源于缺乏對法理學(xué)學(xué)科范圍自覺的批判-知識范圍的確定。所以，法理學(xué)面臨的最嚴(yán)重的問題似乎還不完全是現(xiàn)實(shí)性不足（這當(dāng)然也是一個(gè)重要問題），而是由于理論的不充分所導(dǎo)致的法理學(xué)、甚至整個(gè)法學(xué)在中國都在向“對策學(xué)”方向的發(fā)展，以及對法學(xué)所抱的實(shí)用主義的非科學(xué)的態(tài)度。

鑒于此，筆者感到，如果能夠?qū)Ψ傻睦碚撆c方法進(jìn)行總體角度上的檢視，探討、說明法理學(xué)（不是作為一個(gè)學(xué)科的法理學(xué)，而是作為全部法學(xué)的基礎(chǔ)的法理學(xué)）的“科學(xué)性”之成立條件、內(nèi)容及其界限，或許能夠?yàn)榉ɡ韺W(xué)理論與法治建設(shè)實(shí)際的結(jié)合提供一些有益的探索。

二、法律理論的普遍性

法理學(xué)作為一門科學(xué)的第一個(gè)條件就是它的理論性，即法理學(xué)必須是說理的，有理論根據(jù)的，符合理論思維的基本規(guī)范。所有的具有科學(xué)性質(zhì)的法學(xué)學(xué)科都是以理論為基礎(chǔ)的。法律理論的普遍性在此就是指所有的法學(xué)知識領(lǐng)域都離不開理論思維。同時(shí)，由于理論思維面對的問題也是普遍的，所以，理論本身具有的普遍（連續(xù)）性。在這個(gè)意義上，對學(xué)術(shù)研究而言，只有理論思維能力的強(qiáng)弱之分，而沒有是否需要理論思維之別；而理論思維能力的強(qiáng)弱，則取決于它對理論的普遍性的洞察、自覺與把握，以及將一般的社會(huì)理論轉(zhuǎn)化為法律理論的能力。

法律理論的普遍性的第一層含義是指：理論是各個(gè)法學(xué)學(xué)科的精神基礎(chǔ)。法律理論不是神秘的東西，而是法律和法學(xué)工作者的日常精神活動(dòng)的結(jié)果，更是法理學(xué)的直接的研究成果。本來，作為一個(gè)法律和法學(xué)工作者，無論專業(yè)領(lǐng)域存在多大的區(qū)別，我們每個(gè)人每天（至少在正常的工作日）都需要思考各種各樣、或具體或抽象的法律問題。例如，律師會(huì)考慮如何根據(jù)法律規(guī)定，更有效地維護(hù)他的當(dāng)事人的利益；法官則會(huì)考慮律師所提出的訴訟請求和理由是否成立；法學(xué)教師要設(shè)法把有關(guān)法律的知識組織成為一套能夠讓學(xué)生掌握的符合邏輯的口語系統(tǒng)；法學(xué)研究者更需要思考法律的原理。思考一般是由具體問題開始，逐漸轉(zhuǎn)為抽象。當(dāng)這種思考達(dá)到了一定的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，上升到一定的抽象層次和系統(tǒng)性，則成為理論。所以，我以為理論本來不應(yīng)該是神秘的，而是相當(dāng)日常化的活動(dòng)的結(jié)果。作為一門科學(xué)的法理學(xué)，與其他法律法學(xué)領(lǐng)域相比，首要區(qū)別就在于思維形式上：法理學(xué)的思考形式主要是“關(guān)于法律的理論”；而其他法學(xué)學(xué)科和法律實(shí)踐者則主要是“根據(jù)法律的思考”，理性的思考者都需要把自己的思考轉(zhuǎn)化為理論自覺。更準(zhǔn)確地說，法律理論是每一個(gè)成熟的法學(xué)學(xué)科必不可少的精神支撐。

那么，為什么法律理論后來被劃入一個(gè)單獨(dú)的知識領(lǐng)域并在我國法學(xué)界常常成為批評的對象？這可能是經(jīng)過理論的長期積累引起的社會(huì)分工的結(jié)果。人文社會(huì)科學(xué)的主要工作就是對“本文的意義”進(jìn)行詮釋，法學(xué)作為社會(huì)科學(xué)之一，顯然也離不開對法律和法律思想的詮釋。在知識與思想的歷史演進(jìn)的過程中，人們對法律的思考最初肯定不是一個(gè)專業(yè)化的階層的特權(quán)，因?yàn)樵缙诘慕?jīng)典性的法律思想幾乎都是百科全書式的思想家的產(chǎn)品。后來，經(jīng)過不斷詮釋和思想積累，才發(fā)展出分門別類的自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)，發(fā)展出、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、法律理論體系，發(fā)展出法理學(xué)、刑法學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)等法學(xué)各學(xué)科的分類。說明這樣一個(gè)本是常識的東西，是想指出：學(xué)科劃分固然體現(xiàn)了人類思維能力的進(jìn)步，但是，強(qiáng)制性的社會(huì)分工又將本是同根生的東西轉(zhuǎn)化為看上去似乎不相干的東西。每個(gè)學(xué)科都在自己的領(lǐng)域內(nèi)獨(dú)立發(fā)展。這種情況下，過于強(qiáng)調(diào)分工的話，其結(jié)果必然是加劇了學(xué)科的分化和彼此之間的隔膜，進(jìn)而忽視了本學(xué)科賴以存在的思想理論基礎(chǔ)。本來，“關(guān)于法律的理論”與“根據(jù)法律的思考”之間是互補(bǔ)的關(guān)系，現(xiàn)在似乎“根據(jù)法律的思考”才有“合法性”，“關(guān)于法律的理論”則成為多余的、奢侈的、休閑性的。作為知識發(fā)展的結(jié)果的學(xué)科劃分，現(xiàn)在在一定意義上已經(jīng)成為制約學(xué)術(shù)進(jìn)步的障礙。所以，作為學(xué)術(shù)進(jìn)步標(biāo)志的學(xué)科劃分盡管不無其合理成分，但客觀上非常容易給人一種誤導(dǎo)：法理學(xué)或者其他理論法學(xué)是以理論研究為中心的，而其他法學(xué)學(xué)科、特別是部門法學(xué)，理論性至少不很重要，“應(yīng)用法學(xué)”的稱謂即是明證。現(xiàn)在看來，這種觀點(diǎn)即使不是錯(cuò)誤的，也是似是而非的，因?yàn)槿狈碚搩?nèi)涵的東西，是不可能在“科學(xué)”層面上存在的。相信部門法學(xué)者也同意這個(gè)意見。然而，更普遍的情況是，有的學(xué)者往往認(rèn)為，部門法學(xué)的理論問題應(yīng)該由法理學(xué)來解決，而法理學(xué)如果缺乏解決這些問題的能力，就是不成熟或者不夠成熟，就是“幼稚”和“落后”。

把分工轉(zhuǎn)化為學(xué)科的片面性是我們這個(gè)一個(gè)重要的文化特征。比較而言，法學(xué)界中的前輩多注重知識的綜合性（我的一位同事曾告訴我，他在武漢大學(xué)讀博士時(shí)，他的導(dǎo)師、著名法學(xué)家韓德培先生就再三告戒他們注意研究法理學(xué)，提高自己的理論素養(yǎng)），而年輕學(xué)者則越來越受到學(xué)科界限的限制。具體一些地說：法理學(xué)作為一門專門的研究理論的學(xué)科，自然應(yīng)該以思想的整理和探索為己任。這本來無可非議。但是，在這個(gè)被韋伯稱為“形式合理性”的社會(huì)，知識不再僅僅屬于、甚至主要不屬于精神進(jìn)步的范疇，思想與知識分離，知識日益成為追求物質(zhì)需要的現(xiàn)實(shí)的工具。法律思想與法律也在分離，法律更多地成為一種技能，法律思想則成為一種奢侈品。當(dāng)然，從理論研究者的角度，理論自身的矯情，也到法理學(xué)的現(xiàn)實(shí)性。1995年牛津大學(xué)出版社出版了一部名為《詮釋與過度詮釋》的書，本書的幾位作者，意大利的艾柯、美國的羅蒂、卡勒等人，圍繞“本文意義”的界限的轟動(dòng)性討論，也說明了這個(gè)問題。但是，導(dǎo)致忽視理論的更致命的原因則是社會(huì)分工與學(xué)科分化：從法律實(shí)務(wù)者的角度看，法理學(xué)似乎沒有什么實(shí)際的功用。李達(dá)先生幾十年前就說過：“法理學(xué)的研究，在中國這樣不發(fā)達(dá)，據(jù)我看來，主要是由于法學(xué)家們不予重視，好象認(rèn)為是一個(gè)冷門。教者不感興趣，學(xué)生也勉強(qiáng)聽講。因?yàn)閼?yīng)、做法官或律師，都不需要法理學(xué)。”（注：李達(dá)：《法理學(xué)大綱》法律出版社1983年版，第12頁。）現(xiàn)在看來，這種忽視理論的現(xiàn)象是相當(dāng)短視和危險(xiǎn)的。其危險(xiǎn)性就在于：法律可能因此被主觀隨意地視為一種統(tǒng)治的（對有權(quán)力者而言）、謀生的（對法律工作者而言）工具：“關(guān)于法律的思考”被“根據(jù)法律的思考”所取代。這個(gè)時(shí)候，法學(xué)就已喪失了作為科學(xué)的基本特征和最低限度的思想性。

法律理論的普遍性的第二層含義則是它的歷史性，即理論具有普遍的歷史連續(xù)性。“關(guān)于法律的思考”必然是從更為廣泛的社會(huì)歷史角度和更為整體性的思想理論層面把握法律現(xiàn)象。從社會(huì)歷史角度解釋法律現(xiàn)象不僅是歷史唯物主義法律觀的思想特征，而且也是大多數(shù)社會(huì)理論的特點(diǎn)。需要討論的一個(gè)前提性問題是：法學(xué)和法理學(xué)有沒有普遍性，即歷史上的、外國的法律理論與“我們的”法律理論是什么關(guān)系？我的粗淺認(rèn)識是：現(xiàn)實(shí)中的法律確實(shí)有國界之分，法學(xué)卻應(yīng)該是跨國的，超越歷史界限的。盡管實(shí)際上法學(xué)總要受到本國特定歷史文化法律條件的限制，但是，任何一個(gè)“真正的問題”都應(yīng)該是具有一般的普遍的真理性。舉一個(gè)人們在邏輯思維中經(jīng)常提到的、帶有些詭辯色彩的例子：“法學(xué)具有民族性，不同民族的法律思想只屬于該民族”。這句話的內(nèi)容即使是真理性的，作為一個(gè)真實(shí)（假定）的判斷，仍然是具有普遍性和現(xiàn)實(shí)意義的。因?yàn)樗梢猿蔀椴煌w色的法學(xué)家進(jìn)一步思考的基礎(chǔ)，其中不乏對各民族法學(xué)思維的現(xiàn)實(shí)的針對性。因此，也就不難理解，法學(xué)的理論性問題或法理學(xué)的問題，通常大多數(shù)情況下都是似曾相似的，也就是在我們之前，早已有人在思考。例如所謂罪刑法定、無罪推定、法律面前人人平等、產(chǎn)品責(zé)任、合同責(zé)任、法的本質(zhì)、法的作用、權(quán)利本位等等。只要我們是尊重人類法律文化遺產(chǎn)的，只要我們樂意遵循學(xué)術(shù)研究的基本規(guī)范，就始終需要借鑒他人和前人的研究成果。

現(xiàn)在，有的學(xué)者對法律學(xué)術(shù)出版界和法學(xué)期刊大量介紹其他國家法律思想、中國古代法律思想以及其他學(xué)科的思想理論是非常不滿意的，對學(xué)術(shù)著作中大量引用他人成果也不以為然。或者認(rèn)為這是“從書本到書本”的教條主義、拿來主義、“食洋、食古不化”的表現(xiàn)，或者認(rèn)為，他山之玉，最多具有借鑒意義。這種觀點(diǎn)，我以為似乎也可以商榷。作為學(xué)術(shù)研究，法理學(xué)的特點(diǎn)之一就在于吸收他人理論成果，接過前人的接力棒，向前面的目標(biāo)繼續(xù)奔跑。即使是面對新的法律制度，也非常需要借鑒他人的思想成果加以梳理。而如果不論前人有無相關(guān)研究成果，或者只相信自己的直接經(jīng)驗(yàn)，或者海闊天空地杜撰一番，在學(xué)術(shù)角度上，似完全不可取。

法理學(xué)成果是具有歷史連續(xù)性的。他們不是一個(gè)個(gè)彼此分離的、需要時(shí)可以相互轉(zhuǎn)借的東西。每一種思想領(lǐng)域的重大成果，都有它的歷史淵源，都是以往思想成果的發(fā)展，并且仍然可能繼續(xù)開創(chuàng)新的歷史。所以，思想是成體系的、淵遠(yuǎn)流長的。這種思想的整體性是不容忽視的。也就是說，任何一個(gè)真正的法理學(xué)的問題，作為一個(gè)問題，并不總是直接來源于實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，來源于法律實(shí)踐中的具體現(xiàn)象問題。經(jīng)典的問題或更經(jīng)常出現(xiàn)的問題，往往是思想家憑借他敏銳的洞察力揭示出來的。例如著名的韋伯問題（注：韋伯認(rèn)為形式合理性（包括形式合理性的法律）是西方特有的文化特征，是資本主義產(chǎn)生于歐洲的深層原因。但是，形式合理性的發(fā)展帶來的卻是嚴(yán)重的實(shí)質(zhì)的不合理。）、斯密問題。（注：亞當(dāng)。斯密的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中的人是具有嚴(yán)重利己主義傾向的，而倫理學(xué)中的人又是具有利他精神的。從而提出了一個(gè)資本主義社會(huì)中的人的雙重人格問題。）后來者不過是借助前人的概念工具和問題意識把自己時(shí)代的問題再現(xiàn)出來。這個(gè)時(shí)候，理論研究必然從抽象問題開始。所以，法理學(xué)研究需要立足于每一個(gè)思想體系的整體性及其研究問題的思路，需要服從整個(gè)理論體系的整體思路，或者是對這個(gè)整體思路的有根據(jù)的改進(jìn)。因此，法律思想的多元性雖然是不可避免的，但是這種多元性必須是有根據(jù)的。而且，“關(guān)于法律的理論”中，“根據(jù)”往往是在法律之外。那種或者認(rèn)為能夠撇開理論的歷史源流，或者認(rèn)為僅僅根據(jù)現(xiàn)實(shí)法律規(guī)則，就可以隨便提出一些觀點(diǎn)，甚至可以給整個(gè)法學(xué)建立起一種具有統(tǒng)一的理論指導(dǎo)功能的法理學(xué)理論的樂觀傾向，根本上是沒根據(jù)的。

三、法律方法的“科學(xué)”性

這里所說的法律方法，是指對法律進(jìn)行系統(tǒng)的理論思考的方法。（注：德國、日本等國家和我國香港、地區(qū)法學(xué)界一般所說的“法學(xué)方法”，通常是指法律職業(yè)者在職業(yè)行為中思考、處理案件的方法。本文所說的法律方法與其略有區(qū)別。）法律方法的科學(xué)性是法理學(xué)作為一門科學(xué)存在和發(fā)展的第二個(gè)條件。它著重在三個(gè)層面上解決兩個(gè)問題。三個(gè)層面是：1，法理學(xué)作為一個(gè)社會(huì)科學(xué)門類所決定的法律方法與自然科學(xué)方法的區(qū)別。這個(gè)層面體現(xiàn)了社會(huì)科學(xué)方法的共性；2，法理學(xué)作為社會(huì)科學(xué)的門類之一，與其他社會(huì)科學(xué)方法的區(qū)別。這個(gè)層面體現(xiàn)的是法律方法的特性；3，法理學(xué)的思維視界所決定的“關(guān)于法律的思考”與“根據(jù)法律的思考”之間的區(qū)別。兩個(gè)問題是：第一，作為法理學(xué)研究對象的法律現(xiàn)象的客觀性問題；第二，法理學(xué)研究方法與價(jià)值判斷的關(guān)系問題。

首先，堅(jiān)持法律方法的科學(xué)性，必須在社會(huì)科學(xué)方法與自然科學(xué)方法做出明確的區(qū)分。社會(huì)科學(xué)與自然科學(xué)之間方法上的區(qū)別是一個(gè)重大的理論問題。社會(huì)科學(xué)的原始含義是指觀察、社會(huì)的知識體系。而把社會(huì)作為一個(gè)涉及政治、經(jīng)濟(jì)、法律、宗教、道德、家庭、教育、思想、科學(xué)、文學(xué)、等等因素在內(nèi)的整體加以考察，則是社會(huì)學(xué)和社會(huì)理論的主要特征，或者說是社會(huì)學(xué)觀察人文社會(huì)問題的角度和概念格局。（注：參見黃瑞祺：《批判社會(huì)學(xué)》三民書局（臺灣）1996年版，第1頁。）所以，社會(huì)科學(xué)的方法之所以作為問題，與社會(huì)學(xué)的興起和發(fā)展有直接的關(guān)系。19世紀(jì)初，法國家孔德同時(shí)創(chuàng)立了實(shí)證主義哲學(xué)和社會(huì)學(xué)，他的基本思路就是強(qiáng)調(diào)人文社會(huì)研究的“科學(xué)”取向。所以，他的社會(huì)學(xué)又被稱為實(shí)證社會(huì)學(xué)或科學(xué)社會(huì)學(xué)。“科學(xué)”一詞的含義可以從孔德最初給社會(huì)學(xué)所取的“社會(huì)物理學(xué)”這一名稱可以看出：他希望社會(huì)學(xué)能夠象物理學(xué)一樣，發(fā)現(xiàn)社會(huì)秩序和社會(huì)進(jìn)步的規(guī)律。這樣一來，他就給后人留下一個(gè)問題：社會(huì)現(xiàn)象是否象自然現(xiàn)象一樣，具有一個(gè)客觀的、普遍因果聯(lián)系的規(guī)律？如果存在一個(gè)類似于自然現(xiàn)象的規(guī)律，人與這種規(guī)律的關(guān)系是什么？從方法論的角度看，學(xué)者研究人文社會(huì)現(xiàn)象是否可能象自然科學(xué)那樣，站在純粹客觀的立場上，從社會(huì)之外觀察社會(huì)？后來的具有現(xiàn)代性意識的社會(huì)理論家，包括斯賓塞、馬克思、涂爾干、韋伯、帕森斯、哈貝馬斯等等理論巨匠，都是直接或間接地由這個(gè)問題開始建筑他們的知識化的、理性化的理論大廈；而所有后來的反現(xiàn)代的、包括后現(xiàn)代的思想理論家則是從否認(rèn)、解構(gòu)社會(huì)的秩序性、規(guī)律性開始的，也就是說，采取所謂非理性的立場，如尼采、德里達(dá)、福科等。因此，社會(huì)現(xiàn)象的秩序性、規(guī)律性，以及由此產(chǎn)生的社會(huì)研究的客觀性、價(jià)值中立性，一直是一個(gè)有爭議的問題。但總體上看，即使是現(xiàn)代派學(xué)者，也幾乎都認(rèn)為社會(huì)現(xiàn)象的秩序性、規(guī)律性不同于自然現(xiàn)象。如19世紀(jì)德國思想家狄爾泰等人開創(chuàng)的精神科學(xué)，就試圖指出自然科學(xué)的研究對象是沒有意識的，不能從事有意義的行為；而社會(huì)科學(xué)的研究對象則是有意識的行動(dòng)者。社會(huì)科學(xué)研究是“理解”性的活動(dòng)；自然科學(xué)則是“說明”性的。韋伯也認(rèn)為必須從行動(dòng)者的立場來掌握行動(dòng)的意義。行動(dòng)者的行動(dòng)都具有明確的目標(biāo)。根據(jù)自己的目標(biāo)，行動(dòng)者從自己的知識范圍出發(fā)擬訂計(jì)劃采取行動(dòng)。所以，人的行動(dòng)是理性的、可以把握的。這樣一來，韋伯就將自然科學(xué)的方法與他的社會(huì)科學(xué)方法加以區(qū)別。（注：參見韋伯著，韓水法、莫茜譯：《社會(huì)科學(xué)方法論》中央編譯出版社1999年版，第1頁以下。）可見，社會(huì)科學(xué)研究需要一種方法論上的自覺，即自覺地與自然科學(xué)劃分界限。法律方法也是如此，需要對法學(xué)研究對象的客觀性予以考察、界定。不能簡單地套用自然科學(xué)的客觀性。一方面，法理學(xué)作為一門科學(xué)，其對象似乎必然包含一定的客觀內(nèi)容；另一方面，它作為一門社會(huì)科學(xué)，其對象的客觀性又不同于自然現(xiàn)象之間的關(guān)系。離開了前者，法理學(xué)就會(huì)成為玄學(xué)而非科學(xué)；離開了后者，它又會(huì)陷入“決定論”的泥潭。

其次，堅(jiān)持法律方法的科學(xué)性，還必須在法學(xué)與其他社會(huì)科學(xué)方法之間劃出一條界限。法學(xué)研究者在強(qiáng)調(diào)法學(xué)研究對象的客觀性的時(shí)候，還需要注意法學(xué)研究對象的客觀性與其他社會(huì)科學(xué)學(xué)科研究對象的客觀性的區(qū)別，防止陷入客觀性的陷阱。否則，就會(huì)導(dǎo)致方法論上的對價(jià)值判斷的絕對否定。韋伯在界定社會(huì)科學(xué)方法時(shí)曾提出了一個(gè)具有廣泛影響的社會(huì)科學(xué)與價(jià)值判斷的關(guān)系問題。他認(rèn)為，盡管社會(huì)科學(xué)研究是很難完全排除價(jià)值因素的影響的，但是，作為科學(xué)，方法上能否保持中立，直接影響到研究結(jié)果的科學(xué)性。在他看來，社會(huì)科學(xué)研究者在選擇所要研究的問題時(shí)，不可避免地要受到主觀價(jià)值偏好的影響；而一旦進(jìn)入研究過程，研究者則必須保持中立。他自己實(shí)際上也是本著這個(gè)原則開展研究的。例如，他設(shè)計(jì)了一系列分析社會(huì)行動(dòng)的方法論上的“中性”概念-理想類型，試圖使自己的社會(huì)科學(xué)研究保持客觀中立。韋伯所確立的這個(gè)方法論上的客觀性原則現(xiàn)在仍然具有廣泛影響。“將價(jià)值判斷從經(jīng)驗(yàn)科學(xué)中剔除出去，劃清科學(xué)認(rèn)識與價(jià)值判斷的界限。這個(gè)首先由韋伯提出的社會(huì)科學(xué)的客觀性原則，今天在社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)依然是廣為接受的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。”（注：同前，韋伯書，韓水法《漢譯本序》，第19頁。）如果韋伯的這個(gè)結(jié)論是成立的，那么，法學(xué)作為社會(huì)科學(xué)的門類之一，顯然也面臨韋伯所提出的相同問題。但是，值得注意的是：韋伯的社會(huì)科學(xué)方法論原則在社會(huì)科學(xué)界是有爭議的，而它在法學(xué)領(lǐng)域的應(yīng)用其結(jié)論也具有一定的片面性。為了將形式合理性貫徹到底，韋伯曾大膽判斷：“現(xiàn)代的法官是自動(dòng)售貨機(jī)，投進(jìn)去的是訴狀和訴訟費(fèi)，吐出來的是判決和從法典上抄下來的理由”；（注：轉(zhuǎn)引自科瑟著，石人譯：《社會(huì)學(xué)思想名家》中國社會(huì)科學(xué)出版社1990年版，第253頁。）他還提出，由于英國實(shí)行判例法制度，缺乏能夠體現(xiàn)理性精神的成文法典，所以，其法律制度的合理性程度低于民法法系國家的法律制度。（注：韋伯著，林榮遠(yuǎn)譯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》（下）商務(wù)出版社1998年版，第120頁。）現(xiàn)在看來，他的這些判斷和觀點(diǎn)顯然過于僵硬，并不完全符合當(dāng)代法律發(fā)展的實(shí)際情況。而且在社會(huì)科學(xué)界，韋伯的觀點(diǎn)今天面臨的問題與爭議也不少，如果把社會(huì)科學(xué)的科學(xué)性建立在它的客觀性基礎(chǔ)上，很難將具體的個(gè)人行動(dòng)的動(dòng)機(jī)這個(gè)純粹的私人經(jīng)驗(yàn)范圍內(nèi)的問題納入中立的理想類型中。（注：參見同前引[9]，韋伯書，韓水法《漢譯本序》，第22頁以下。）韋伯的思想方式一旦進(jìn)入高度實(shí)踐的領(lǐng)域，還必然會(huì)帶來更多的無法解決的難題。畢竟，法學(xué)這個(gè)實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科不同于許多純學(xué)術(shù)的社會(huì)科學(xué)研究，不可能僅僅是描述性的。法學(xué)研究的結(jié)論必須具有建設(shè)性，必須有助于解決實(shí)際的法律問題，必須促使問題沿著一定“應(yīng)有的”方向解決，而不可能囿于“實(shí)有”范圍。

韋伯的例子實(shí)際上卻可以從相反的方面促進(jìn)我們思考。在法制發(fā)達(dá)國家，法官一般都對創(chuàng)造性地理解抱有濃厚的興趣，特別是英美法系國家，這種情況還相當(dāng)普遍。（注：參見林達(dá)：《我也有一個(gè)夢想》、《總統(tǒng)是靠不住的》、《深處的憂慮》等“近距離看美國”系列叢書，三聯(lián)書店版：劉星：《法律是什么？》政法大學(xué)出版社1998年版。）他們一般都把法律規(guī)則、原則、公共政策作為一個(gè)完整的整體加以考慮，從而使自己的法律決定不僅符合法理，而且符合情理；而在法制并不發(fā)達(dá)的我國，法官和其他法律職業(yè)者則更愿意機(jī)械地看待法律，“死摳”法律條文。例如在1999年10月中央電視臺一次“今日說法”節(jié)目中，講述了這樣一個(gè)故事。一位老婦人，由于丈夫過早去世而改嫁到鄰村。丈夫村里為了使這家人不至于絕后（丈夫這一支系已無直系血親），決定全村人撫養(yǎng)這兩口留下的孩子，不許老人帶走。此后，老人雖然近在咫尺，一直沒有再見過兒子。節(jié)目報(bào)道前不久，50多歲的兒子被車子撞死，獲得一筆補(bǔ)償費(fèi)。老人聽說后，以唯一的親屬身份（其子無后代）要求申領(lǐng)。兒子村里人認(rèn)為，老人改嫁后再?zèng)]有見過、更沒有照顧過孩子，孩子死后，她也沒去看過一次，不應(yīng)該領(lǐng)取該筆補(bǔ)償費(fèi)。在演播室，請來的法官（好象是一位院長）認(rèn)為，該筆補(bǔ)償費(fèi)屬于精神補(bǔ)償，精神補(bǔ)償只能給付近親屬；母親作為該死者的唯一的親屬，依法應(yīng)該獨(dú)自獲得該筆補(bǔ)償。因此，如果以判決方式結(jié)案，就應(yīng)該判決該筆補(bǔ)償費(fèi)歸老婦人所有。法官認(rèn)為，這種情況下，最好老婦人能夠自覺拿出一筆錢給村里。后來，此案果然以調(diào)解方式了結(jié)，母親將補(bǔ)償費(fèi)的一小部分給付村里。顯然這個(gè)調(diào)解結(jié)果與法官矛盾的心理狀態(tài)有關(guān)，而法官無法在法律范圍內(nèi)解決這個(gè)，只好求助于當(dāng)事人的妥協(xié)。在我國，法官陷入法理與情理的沖突時(shí)，一般總是對堅(jiān)持依法處理案件缺乏信心，被規(guī)則的含義所限，不敢依據(jù)法律的原則辦案。類似情況，還有人身傷害類案件中的精神賠償問題等。中國法官和法律職業(yè)者對待法律的態(tài)度盡管不一定是“”的自覺意識的產(chǎn)物，但絕對與他們僵硬地看待法律有關(guān)，與他們在處理案件的過程中缺乏通過有效的法律實(shí)現(xiàn)價(jià)值關(guān)懷有關(guān)。我國法官與法制發(fā)達(dá)國家法官之間辦案方式的比較，是否能夠恰好說明不折不扣地依據(jù)規(guī)則辦事，并不一定符合法制的要求？

第三，堅(jiān)持法律方法的科學(xué)性，也要注意法方法與其他法學(xué)學(xué)科方法的區(qū)別。前面曾提到：法律思維可以分為“關(guān)于法律的思考”和“根據(jù)法律的思考”兩種方式。前者強(qiáng)調(diào)從多維視野出發(fā)，特別是從法律與的關(guān)系出發(fā)，運(yùn)用各個(gè)科學(xué)門類的知識體系，綜合地、全方位地考察法律現(xiàn)象；后者強(qiáng)調(diào)法律思維必須從現(xiàn)行法律及其實(shí)際運(yùn)行狀態(tài)出發(fā)，運(yùn)用邏輯的、經(jīng)驗(yàn)的方法，解釋法律的存在形式和。應(yīng)該承認(rèn)，根據(jù)法律進(jìn)行思考是法學(xué)作為一門獨(dú)立的學(xué)科體系的基本前提，它標(biāo)志著法學(xué)形成了自己獨(dú)立的領(lǐng)域和獨(dú)特的思想形式。總體上看，這種思考方式的產(chǎn)生與科學(xué)的進(jìn)步是分不開的。例如19世紀(jì)實(shí)證主義法學(xué)的出現(xiàn)，就反映了自然科學(xué)方法對法學(xué)的科學(xué)化走向的。因?yàn)榉治鰧?shí)證主義法學(xué)的方法論基礎(chǔ)正是實(shí)證主義，其特點(diǎn)表現(xiàn)為對法律及其體系的邏輯自足特征的強(qiáng)調(diào)，以堅(jiān)決排斥法學(xué)研究中的價(jià)值判斷。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者一般認(rèn)為，法學(xué)研究的任務(wù)主要是借助邏輯的手段對法律的概念、原則、規(guī)則進(jìn)行梳理，而不是判斷法律“好”與“不好”。后者不是法學(xué)的任務(wù)。顯然，這個(gè)法學(xué)學(xué)派的學(xué)術(shù)傾向與孔德最初創(chuàng)立的實(shí)證主義哲學(xué)是基本一致的。盡管這個(gè)學(xué)派受到了許多批評和指責(zé)，但是由它起來的“根據(jù)法律的思考”的法學(xué)研究和思想方法，在幾乎所有的成文法國家，都占據(jù)了重要地位。

根據(jù)法律的思考確有其合理的因素和積極的意義，尤其是對致力于加強(qiáng)法治建設(shè)的國家來說，意義就更為重大。而且，這種法律思維形式也是所有法學(xué)學(xué)科的共同方法。但是，從科學(xué)的角度看，“根據(jù)法律的思考”也有明顯的局限性，即馬克思所說的：法律的問題不能從其自身得到解決。因此，“關(guān)于法律的思考”與“根據(jù)法律的思考”需要相互結(jié)合。在法學(xué)史上，兩者的結(jié)合基本上是在法理學(xué)領(lǐng)域進(jìn)行的，其方式通常表現(xiàn)為兩種情況：一種是對法律的根本性質(zhì)問題進(jìn)行“形而上”的思考，從而使“根據(jù)法律的思考”能夠建立在一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)上。從研究對象角度看，法理學(xué)的研究對象是法或法律以及根據(jù)法律形成的并受法律調(diào)節(jié)的社會(huì)關(guān)系。因此，法律問題與道德問題一樣，都是現(xiàn)實(shí)的社會(huì)實(shí)踐問題。所以，康德才把法律和道德作為實(shí)踐理性進(jìn)行考察。從這個(gè)意義上說，以法律為對象的法學(xué)總體上必然是個(gè)實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)術(shù)門類，需要對價(jià)值理性表現(xiàn)出足夠的關(guān)懷。由于法學(xué)的研究一般圍繞現(xiàn)實(shí)的法律規(guī)定進(jìn)行，所以，法學(xué)的人文關(guān)懷也就主要依靠法學(xué)的理論研究建立。法學(xué)研究對象的這個(gè)特點(diǎn)直接決定了法理學(xué)研究方法中的一個(gè)基本傾向：法理學(xué)研究不可能保持“價(jià)值中立”，或者說無法做到“價(jià)值無涉”。即使應(yīng)用法學(xué)和法律職業(yè)者必然更多地基于法律思考問題，而法理學(xué)作為法學(xué)理論學(xué)科之一，與其他法學(xué)門類之間，方法上的獨(dú)特之處正在于它能夠在現(xiàn)實(shí)與理想之間保持了一種張力，給人類的終極關(guān)懷留有余地。因此，人類法學(xué)史上，對法律的形而上的思考始終具有重要地位；一種是來自社會(huì)理論領(lǐng)域的思考。事實(shí)上，對分析實(shí)證主義法學(xué)最嚴(yán)厲的批評之一正是來自中國法理學(xué)界熟悉的埃利希、盧埃林、弗蘭克、龐德等著名學(xué)者創(chuàng)立的法學(xué)研究的社會(huì)學(xué)方法。在這些對西方司法實(shí)踐具有豐富經(jīng)驗(yàn)的人看來，法律并不是紙上的東西，而是社會(huì)實(shí)踐中的實(shí)際經(jīng)驗(yàn)，所以，法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)。他們的觀點(diǎn)顯然更多地受到各種19世紀(jì)末以來的社會(huì)學(xué)思潮的影響，強(qiáng)調(diào)各種社會(huì)關(guān)系、各個(gè)社會(huì)因素對法律的制約。可見，“關(guān)于法律的思考”這樣一個(gè)思路必然要綜合社會(huì)學(xué)、哲學(xué)、學(xué)等各領(lǐng)域的知識分析法律問題，這也就是近代以來實(shí)用主義哲學(xué)、存在主義哲學(xué)、心理學(xué)、精神分析、經(jīng)濟(jì)分析、語言哲學(xué)、解釋學(xué)等等學(xué)科知識先后進(jìn)入法理學(xué)研究領(lǐng)域的原因。

總之，法理學(xué)式的對問題的思考（或本體論追問（注：參見舒國瀅：“法理學(xué)學(xué)科的緣起和在當(dāng)代所面臨的問題”，載《法學(xué)》，1998年第10期，第10-13頁。）），不應(yīng)該、也不可能局限于“根據(jù)法律”的范圍內(nèi)，而主要是“關(guān)于法律的思考”；而純粹應(yīng)用性的法律研究和法律實(shí)踐，從研究者和實(shí)踐者的角度看，自然不可避免地要以法律為根據(jù)，但實(shí)際上也不可能完全局限于法律。所以，理論法學(xué)與應(yīng)用法學(xué)之間的界限，不能完全、簡單地理解為學(xué)科的界限。它們的區(qū)別僅在于方法上的不同，它們是法學(xué)中的理論研究和應(yīng)用研究之間的關(guān)系。因此，法學(xué)是作為一個(gè)整體與同樣作為整體的社會(huì)科學(xué)發(fā)生聯(lián)系的。它們之間的界限在于：法學(xué)研究的目的必須是研究、說明、解釋法律現(xiàn)象，從而有助于具體法律問題和法律糾紛的解決；而社會(huì)科學(xué)則在于給社會(huì)一個(gè)整體的認(rèn)識。由于法律現(xiàn)象是一種社會(huì)現(xiàn)象，所以，其他社會(huì)科學(xué)門類的知識也就通過法理學(xué)的中介滲入法學(xué)領(lǐng)域。而能否自覺利用其他社會(huì)科學(xué)知識，也就成為法學(xué)能否提高自身把握作為一種社會(huì)現(xiàn)象的法律現(xiàn)象的能力的標(biāo)志。

四、法理學(xué)作為“科學(xué)”的界限

根據(jù)對法律的理論與方法兩個(gè)方面的“科學(xué)”性質(zhì)的分析，筆者拙見：法理學(xué)并不屬于自然科學(xué)意義上的科學(xué)，也不能簡單地套用一般社會(huì)科學(xué)的方法論原則，而且還不能沿襲其他法學(xué)學(xué)科的方法，它是法學(xué)學(xué)科中“科學(xué)”色彩最不充分的學(xué)科。它的存在根據(jù)在于法學(xué)需要與各個(gè)其他社會(huì)科學(xué)學(xué)科的思想或知識進(jìn)行交流、對話。這也可以稱為法理學(xué)作為一個(gè)法學(xué)門類的“合法性”根據(jù)。因此，法理學(xué)的更新和變革，應(yīng)該始終圍繞法理學(xué)的這一學(xué)科特點(diǎn)進(jìn)行，而不是片面地強(qiáng)調(diào)其與法學(xué)其他學(xué)科的一致，或者忽視它與其他社會(huì)科學(xué)學(xué)科的區(qū)別。法理學(xué)對法學(xué)、法律實(shí)踐、社會(huì)科學(xué)和社會(huì)實(shí)踐的功能，都需要在這個(gè)意義上加以把握。因此，法理學(xué)的科學(xué)性和獨(dú)立性是相互聯(lián)系的。概括地說，一種學(xué)說和理論是否屬于科學(xué)意義上的法理學(xué)理論，至少可以依據(jù)下列標(biāo)準(zhǔn)加以判斷：

首先，是否由一個(gè)法律領(lǐng)域的“真問題”作為理論研究的統(tǒng)率性的邏輯前提。理論研究都是由“問題”開始的。所謂只有真問題，才有真答案。法理學(xué)不可能只有一種研究思路，但是任何屬于法理學(xué)性質(zhì)的學(xué)術(shù)研究，都應(yīng)該由一個(gè)法律理論上的真問題作為研究的前提。問題的真假取決于4個(gè)方面：第一，它是否屬于一個(gè)法律問題。如果不屬于法律問題，顯然無須法理學(xué)討論；第二，它是否屬于一個(gè)法律上的理論問題。不是所有的法律問題都要由法理學(xué)去思考、解決，法理學(xué)不是一個(gè)百科全書式的知識系統(tǒng)；只有具有理論探討需要的問題，才能夠引起法理學(xué)式思考。例如，甲殺了乙，甲是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)該處以何種刑罰；根據(jù)法律規(guī)定，國家立法機(jī)構(gòu)都有哪些，各有什么樣的權(quán)力等。這些固然需要分析、研究、思考與判斷，但是，這不是法理學(xué)問題，屬于法律的具體應(yīng)用問題和法律的具體規(guī)定。這些問題的對象都具有確定的內(nèi)容。而法理學(xué)問題的對象一般則是不確定的。所謂思想本質(zhì)上是否定的、批判性的，說的就是這個(gè)道理；第三，提出的問題是否屬于一個(gè)法律上需要并值得探討的理論問題。所謂問題的問題性正在于繼續(xù)研究的必要性上。法理學(xué)領(lǐng)域的真問題也一定是有必要進(jìn)一步深入探討的法律理論問題。例如，單純地介紹哈特的法律思想，就屬于法律史研究而非法理學(xué)；同理，重復(fù)別人已經(jīng)提出的觀點(diǎn)，也不是法理學(xué)問題；第四，法理學(xué)問題應(yīng)該是有助于法理學(xué)進(jìn)步和發(fā)展的法律理論問題。哪些問題是需要進(jìn)一步深入探討的，哪些問題則已經(jīng)解決，這取決于研究者對問題的把握能力。研究者對問題的把握，離不開法律理論的積累。古往今來，法律理論紛繁復(fù)雜、多種多樣，但是，任何類型法理學(xué)理論都有一個(gè)屬于自己的問題意識和問題領(lǐng)域。只有沿著前人已經(jīng)提出的相應(yīng)的問題思路，才可能避免重復(fù)勞動(dòng)，才可能有助于學(xué)術(shù)的進(jìn)步。依據(jù)上述原則，筆者以為法理學(xué)教科書中有關(guān)法律制定和實(shí)施部分的大量內(nèi)容，由于其內(nèi)容是確定的，所以，并不是法理學(xué)需要研究的理論問題；同樣原因，法律發(fā)展部分純粹描述性的部分也不是法理學(xué)的內(nèi)容。

其次，是否能夠清楚地標(biāo)示出該法理學(xué)思想所屬的哲學(xué)和社會(huì)科學(xué)理論的脈絡(luò)。每一個(gè)法理學(xué)流派都是以一定的哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)或社會(huì)學(xué)理論為基礎(chǔ)的。我們所習(xí)慣的前蘇聯(lián)版的“關(guān)于國家與法的理論”正是依托經(jīng)過前蘇聯(lián)學(xué)者解釋過的歷史唯物主義社會(huì)理論建構(gòu)的。自然法學(xué)派、分析法學(xué)派、歷史法學(xué)派、社會(huì)學(xué)法學(xué)、存在主義法學(xué)、批判法學(xué)、經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)以及奧斯丁法理學(xué)、哈特法理學(xué)、富勒法理學(xué)、德沃金法理學(xué)、波斯納法理學(xué)等等，毫無例外地都是以一定的哲學(xué)和社會(huì)科學(xué)理論為基礎(chǔ)的。因此，當(dāng)我們試圖建立或陳述一種法理學(xué)理論時(shí)，同樣應(yīng)該明確該法理學(xué)理論所屬的哲學(xué)與社會(huì)理論脈系，或者建立自己獨(dú)立的理論框架。法理學(xué)理論不可能離開一定的哲學(xué)和社會(huì)理論結(jié)構(gòu)而存在，相反，它必須借助這些理論闡明自身的內(nèi)容。所以，能夠真正產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)影響的法理學(xué)理論成果都有自己的獨(dú)立的理論淵源。忽視這一點(diǎn)，就會(huì)破壞理論的科學(xué)性和完整性。例如，本來我們可能需要對蘇聯(lián)版的法理學(xué)模式進(jìn)行徹底的反思，然而，由于種種原因，我們忽視了或者沒有重視對該理論的思想脈絡(luò)的把握，只是借用其他法理學(xué)理論對其中的個(gè)別問題重新加以解釋。其結(jié)果是：不僅原有的問題沒有解決（畢竟原有的問題產(chǎn)生于一個(gè)完整的體系），而且還增加了許多新的問題-不同理論體系之間的沖突。具體一些地說，例如，現(xiàn)在大部分法理學(xué)教科書都已經(jīng)將“法律的價(jià)值”、“法律文化”作為重要內(nèi)容，但是，由于法律的價(jià)值和法律文化實(shí)際上是觀察、解決法律問題的一種相當(dāng)獨(dú)立的視角和思路，與原有的法理學(xué)教科書思路完全不同。所以，不對以前的體系進(jìn)行根本的調(diào)整，法律價(jià)值和法律文化放在現(xiàn)行法理學(xué)教科書的任何位置都顯得是多余的、矛盾的。由于我們沒有能夠自覺地以一定的理論結(jié)構(gòu)為思想前提探討法律問題，所以，我們所提出的各項(xiàng)見解，或者只是對原有理論的修修補(bǔ)補(bǔ)；或者只是無關(guān)根本的批判。

第2篇

然而，本文并不試圖對龐德社會(huì)學(xué)法學(xué)理論的具體內(nèi)容做分析和評價(jià)，而是試圖通過對龐德理論建構(gòu)的理路和其理論與時(shí)代背景的關(guān)系出發(fā)，分析其理論的前提，并進(jìn)而認(rèn)識龐德理論的價(jià)值與限度。之所以采用這樣的一種進(jìn)路，主要是因?yàn)樵谖铱磥恚挥星宄卣J(rèn)識到龐德理論與科勒所謂“特定時(shí)空之文明”的關(guān)聯(lián)，才有可能使我們深入理解其理論并進(jìn)而從這一理論得到啟發(fā)和幫助。誠如馬克思所言，歷史中的人無法擺脫他的歷史多說一句話。任何一種理論都是與作者所處的社會(huì)環(huán)境和思考的出發(fā)點(diǎn)密切相關(guān)的。龐德自己也曾一再強(qiáng)調(diào)：“一門完全孤立的、自我中心的、自足的法律科學(xué)乃是不可能的。……法律秩序乃是社會(huì)控制的一個(gè)方面，因此除非將法律秩序置于整個(gè)社會(huì)現(xiàn)象的背景之中加以理解，否則它就不可能為人們所理解。”[1]可以說這一論斷也正是龐德法律思想的精髓之所在。

因此本文分為以下兩個(gè)方面：一是通過闡述龐德社會(huì)學(xué)法學(xué)產(chǎn)生的特定的時(shí)代和理論背景，揭示龐德的理論與特定時(shí)空之文明的關(guān)聯(lián)；二是在此基礎(chǔ)上對龐德的這一理論的基本前提進(jìn)行分析，并由此揭示其價(jià)值和限度。

一

19世紀(jì)末，西方資本主義國家向壟斷資本主義階段過渡，它在帶來經(jīng)濟(jì)繁榮的同時(shí)，也顯露出了許多的弊端。在這一歷史時(shí)期，美國出現(xiàn)了一系列社會(huì)問題，諸如貧富懸殊、社會(huì)風(fēng)氣衰退、公害問題嚴(yán)重等等。這種情況之下，國家不得不關(guān)注這些原本與國家不相關(guān)的勞動(dòng)福利、教育等問題，并用政治經(jīng)濟(jì)法律的手段進(jìn)行調(diào)節(jié)。在此背景下，種種社會(huì)保障法、環(huán)境保護(hù)法等社會(huì)立法不斷的被制定，法律的社會(huì)化成為時(shí)代的潮流。這種潮流反映了社會(huì)價(jià)值觀的重大轉(zhuǎn)變——開始從強(qiáng)調(diào)自由到限制自由；從突出個(gè)性和個(gè)人權(quán)利到限制個(gè)人權(quán)利和重視社會(huì)利益的轉(zhuǎn)變。在這種背景之下，既有的法學(xué)理論和現(xiàn)實(shí)法律活動(dòng)都面臨著挑戰(zhàn)，需要與時(shí)俱進(jìn)地改變或發(fā)展原有的思維和行動(dòng)模式。龐德的在本書中對其理論的建構(gòu)就是建立在這樣的基礎(chǔ)之上的。

在理論脈絡(luò)上，龐德首先是通過對19世紀(jì)各法學(xué)派的批判提出其理論依據(jù)的。龐德指出，19世紀(jì)的所有法學(xué)學(xué)派都受制于這樣一種批判，即這些法學(xué)派都努力只根據(jù)法律本身且只從法律本身的方面出發(fā)建構(gòu)一種法律科學(xué)。[2]比如說當(dāng)分析方法被夸大為法律科學(xué)唯一的方法的時(shí)候，就導(dǎo)致了概念法理學(xué)和法律的命令理論，前者按照邏輯的方式且只為了邏輯的目的（甚至不顧法律的目的）而堅(jiān)持那些概念，后者只限于分析實(shí)在的法律律令及法律制度并且只限于一種分析的和系統(tǒng)的批判。這兩種理論形式都會(huì)導(dǎo)致對法律作為一個(gè)實(shí)踐問題的忽略，而僅僅把形式完美作為一種目的加以追求。同樣，當(dāng)歷史方法、哲理方法被夸大為法律科學(xué)唯一方法的時(shí)候，也可以受到同樣的批判。[3]

這種方法的單一化導(dǎo)致了法律科學(xué)對法律實(shí)踐的滯后。龐德認(rèn)為：“在19世紀(jì)最后25年的歲月中，法院和法律制定者卻發(fā)現(xiàn)自己被不斷地推向了一種心的處理法律問題的進(jìn)路，因?yàn)榉ㄔ汉头芍贫ㄕ呤艿搅藖碜晕吹玫匠姓J(rèn)或未得到保障的各種利益的壓力。……當(dāng)制定法律的立法機(jī)構(gòu)和發(fā)現(xiàn)并型構(gòu)法律的法院竭力探尋一種新觀念的時(shí)候，科學(xué)的研究進(jìn)路和正統(tǒng)的職業(yè)進(jìn)路卻不是死抱住理性主義不放，就是沉迷于史學(xué)之中。”[4]同時(shí)，理論的滯后也不可避免地對法律實(shí)踐的發(fā)展造成了不利的影響，誠如龐德所言：“這種法理學(xué)與其他社會(huì)科學(xué)的完全分離導(dǎo)致了法律在達(dá)致社會(huì)目的方面的滯后性、法律人在承認(rèn)甚或認(rèn)知這些社會(huì)目的的方面表現(xiàn)先出來的遲緩或勉強(qiáng)、以及法律思想與大眾思想之間就那場在20世紀(jì)頭10年中表現(xiàn)得極為明顯的社會(huì)改革等問題所表現(xiàn)出來的格格不入，等等。全球范圍對法律秩序的不滿，在很大程度上就是因?yàn)榉▽W(xué)思想模式所致，而且也是因?yàn)樗痉ǚ椒ê头▽W(xué)方法所致，而我們知道，這些模式和方法實(shí)是法理學(xué)與其他社會(huì)科學(xué)之間缺乏‘團(tuán)隊(duì)作用’的結(jié)果。”[5]

為了解決這一系列的問題，龐德試圖把歷史的、分析的、哲理的和社會(huì)學(xué)的方法統(tǒng)合起來，以建構(gòu)一種新的法理學(xué)。他對這種方法統(tǒng)合的強(qiáng)調(diào)實(shí)是因?yàn)椤叭藗冏罱K認(rèn)識到，根本就不存在一把單一的可以打開社會(huì)科學(xué)之門的鑰匙，也根本不存在一種全涉而且充分的方法。”[6]在此基礎(chǔ)之上，龐德經(jīng)由將詹姆斯之實(shí)用主義哲學(xué)移植進(jìn)法律理論，并借助耶林之利益觀、科勒特定時(shí)空之文明的法律先決條件等理論資源，型構(gòu)了以“社會(huì)工程科學(xué)”統(tǒng)合法律概念，并視之為一種組織起來的有關(guān)在最少摩擦和最少浪費(fèi)的情況下滿足人之需要、保障利益和實(shí)施主張或欲求之手段的知識體系。這種以實(shí)用主義哲學(xué)為導(dǎo)向的利益論法學(xué)，明確提出了把法律視為實(shí)現(xiàn)目的的工具，而將滿足利益作為根本目的。因此，龐德在本書的第二部分詳盡討論的法律的目的為何，也就是其理論延伸的自然結(jié)果。龐德的這一理論，意味著關(guān)于法律重心的傳統(tǒng)觀念的轉(zhuǎn)變，即法律在實(shí)施時(shí)從以自我為中心的法令轉(zhuǎn)移到社會(huì)利益之上。法律自身不再是目的，甚至權(quán)利也不是目的，而都只是達(dá)到社會(huì)目的的手段。這種實(shí)用主義的態(tài)度即意味著應(yīng)當(dāng)以“效用”作為評價(jià)法律有效性的標(biāo)準(zhǔn)。

在此我們可以清楚地看到，龐德的此種理論，是在其思考與解決特定歷史時(shí)期的法律問題的過程中建構(gòu)起來的，是特定時(shí)空之文明的產(chǎn)物，也正因?yàn)槿绱耍@一理論能夠與社會(huì)發(fā)展的潮流正相契合，而這也證明了龐德所謂“將理性適用于經(jīng)驗(yàn)又通過經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行檢驗(yàn)”的認(rèn)識論是非常正確的。對于龐德的這種努力，民國時(shí)期的法學(xué)家吳經(jīng)熊認(rèn)為，至少從職業(yè)的觀點(diǎn)視之，在法律思想的變革上，其重要性和劇烈性，一點(diǎn)不遜于天文學(xué)上的哥白尼革命。[7]

二

正如上文所概括的，龐德對法律的這種實(shí)用主義的解說是在反對概念法學(xué)、反對機(jī)械司法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，為了突破強(qiáng)大傳統(tǒng)的藩籬，龐德對效用和社會(huì)利益的強(qiáng)調(diào)多少有些“矯彎過正”的嫌疑，因此，他的這種理論并非是不可置疑的，比如說，龐德理論對于社會(huì)利益的強(qiáng)調(diào)很容易使人們想到問這樣的問題：究竟什么是社會(huì)呢？什么才是最少摩擦和最少浪費(fèi)？這種理想狀態(tài)真有可能達(dá)致嗎？也有的學(xué)者提出了更為深刻的問題，比如法律的性質(zhì)真的不值得重視嗎？對社會(huì)利益的強(qiáng)調(diào)會(huì)不會(huì)導(dǎo)致一種惡法的控制？等等。對于這些問題，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把龐德的理論放到它所處的特定時(shí)空之文明中，并結(jié)合其理論的前提進(jìn)行分析。而經(jīng)由這種分析我們可以認(rèn)為，許多對龐德理論的批評實(shí)是沒有洞見到這一理論的嚴(yán)格限定，而是試圖把這種理論放到與其限定不相符合的時(shí)空中進(jìn)行檢驗(yàn)，因此不能達(dá)致一種有效的批評。

實(shí)際上，龐德并未試圖提供一種全涉的、可以獲得普遍應(yīng)用的理論，恰恰相反，他對自己的研究作了嚴(yán)格的限定，即僅以成熟的或發(fā)達(dá)的法律作為研究領(lǐng)域。龐德在本書中明確指出：“我們應(yīng)當(dāng)研究作為現(xiàn)代國家中一種高度專門化的社會(huì)控制的法律；在這個(gè)方面，我們所遵循的乃是奧斯丁的思想，亦即把成熟的或發(fā)達(dá)的法律視作是我們研究的領(lǐng)域并且把成熟的或發(fā)達(dá)的法律之前的法律發(fā)展進(jìn)程或當(dāng)今較低層級的法律僅僅視作是有助于我們理解我們真正論題的東西。”[8]在我看來，這一限定對于理解龐德的法律理論至關(guān)重要，這不僅是因?yàn)槌墒斓幕虬l(fā)達(dá)的法律與成熟的或發(fā)達(dá)的法律之前的法律發(fā)展進(jìn)程或較低層級的法律之間在存在形式和運(yùn)作機(jī)制上存在著重大差別，更是因?yàn)槌墒斓幕虬l(fā)達(dá)的法律所置身于其間的社會(huì)包含了一整套維持此種法律的運(yùn)作的整體架構(gòu)，在這種架構(gòu)中，對法律的性質(zhì)問題存在著一種廣泛的認(rèn)同，當(dāng)然，這并不意味著在這樣的社會(huì)中法律的性質(zhì)問題就是無意義的，但是這種現(xiàn)存的回答可以為法學(xué)家致力于法律功效的研究提供了必要的基礎(chǔ)。

但是，正是這種限定也使我們意識到龐德法律理論的限度之所在。這無疑是因?yàn)椋猿墒斓幕虬l(fā)達(dá)的法律作為研究領(lǐng)域，決定了立基于這一前提之上的理論建構(gòu)對處于不同發(fā)展階段的社會(huì)來說可能并不適合。因此，以一種實(shí)用主義的態(tài)度，把法律視作社會(huì)控制的工具，把滿足利益作為法律根本目的的觀點(diǎn)，并不能夠當(dāng)然適用于不同的法律形態(tài)。對于那些在當(dāng)代社會(huì)仍然存在的各種前現(xiàn)代的或正處于轉(zhuǎn)型和變革時(shí)期的法律體系來說，其所面臨的根本任務(wù)都存在著根本性的差別，因而也就是龐德的理論所無法解釋或適用的。正如法學(xué)家朱利斯·斯通所正確地指出的：“就主要論點(diǎn)而言，我們可以謙虛地認(rèn)為，他（龐德）的回應(yīng)只對那些以溫和的變化步伐前進(jìn)的社會(huì)有所助益。在本人看來，對于社會(huì)生活的‘變遷’或者‘倒退’階段所提出的問題，它并沒有真正地面對。”[9]更為重要的是，龐德的社會(huì)利益理論的效性預(yù)先假定了在一段時(shí)間內(nèi)特定文明領(lǐng)域之內(nèi)實(shí)際要求的一種最低限度的同質(zhì)性。在斯通看來，如果缺乏那種同質(zhì)性，具體案件中的利益沖突據(jù)以得到調(diào)整的一組法律假定或者一種利益安排就無法形成。因?yàn)樵谏鐣?huì)發(fā)展的轉(zhuǎn)變和革命性劇變時(shí)期，舊的需求被不斷銷蝕，新的需求之間無法達(dá)成一致，也不完全成形，所有需求似乎只能在無法兼容的假定集合和利益安排里面得到表達(dá)。[10]

對處于轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國而言，斯通的這一洞見也是極為精到的。的確，在這樣一個(gè)法律體系遠(yuǎn)未達(dá)到成熟與發(fā)達(dá)的狀態(tài)，并且社會(huì)還處于不斷的變動(dòng)與重新整合之中的環(huán)境里，最重要的問題可能并不是如何在最少摩擦和最少浪費(fèi)的情況下滿足人之需要、保障利益和實(shí)施主張或欲求這些關(guān)于法律功效的問題，而應(yīng)當(dāng)是關(guān)于法律以及法律賴以為憑的社會(huì)制度的正當(dāng)性、合理性的問題。當(dāng)然，我們也需要關(guān)注法律的功效，但是我認(rèn)為在法律的功效和法律的性質(zhì)之間，存在著一個(gè)邏輯的和歷史的先后問題，意圖在法律性質(zhì)的問題沒有得到解決的時(shí)候，打通法律功效與法律性質(zhì)所各自依憑的哲學(xué)觀可能是不現(xiàn)實(shí)的。[11]我同意有的學(xué)者的觀點(diǎn)，即中國現(xiàn)在還處在一個(gè)所謂的“政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的時(shí)代”，[12]這一時(shí)期最大的特點(diǎn)就是，原有的權(quán)力結(jié)構(gòu)與集團(tuán)關(guān)系被日漸成形的資本統(tǒng)治社會(huì)完全打破，權(quán)利界限或產(chǎn)權(quán)關(guān)系在重新洗牌，利益格局由此出現(xiàn)大調(diào)整。在這個(gè)時(shí)候，資源配置的效率反而可能被視為其次，而如何在博弈中爭取到未來更高更主動(dòng)的談判地位，是各利益群體最大的關(guān)切。[13]這意味著，各種利益之間的博弈還遠(yuǎn)未達(dá)到一種平衡的狀態(tài)，社會(huì)也還缺乏必要的同質(zhì)性，在這樣的情景下，法律首先要關(guān)注的應(yīng)當(dāng)是民主、自由、公正這樣的根本性問題，而這樣的問題在西方學(xué)者那里乃是一個(gè)基本的前提。在缺乏必要的政治參與、缺乏權(quán)力制約機(jī)制、缺乏司法獨(dú)立的狀況下，孤立地談?wù)撛谧钌倌Σ梁妥钌倮速M(fèi)的情況下滿足人之需要、保障利益和實(shí)施主張或欲求，非但不能有效地解決問題，反而有可能蛻變?yōu)橐环N以“社會(huì)”為名而進(jìn)行的壓迫，這是真正值得我們注意的。

因此，對于我們而言，龐德的理論所具有的最重要的價(jià)值，并不在于他所得出的某些具體結(jié)論，而毋寧是他所提供的一種對法律與特定時(shí)空之文明的關(guān)系的洞見。龐德從科勒的法律與文明的相對性理論中得到啟發(fā)，他發(fā)現(xiàn)，法律之于一時(shí)一地之文明相對存在，在文明的無限發(fā)展過程中，不存在普遍恒存的法律。而如何獲得一種能夠與特定時(shí)空之文明相契合的法律，則是法學(xué)家所應(yīng)當(dāng)關(guān)注的根本問題之所在。正如科勒所指出的：“法學(xué)家必須從目的論的角度出發(fā)研究法律；法學(xué)家必須觀察各種法律要素是如何在其各自的運(yùn)作過程中證明自身的：她們的運(yùn)作將會(huì)導(dǎo)致有用的結(jié)果還是會(huì)導(dǎo)致有害的結(jié)果、將會(huì)導(dǎo)致與文化相一致的結(jié)果還是會(huì)導(dǎo)致與文化相反的結(jié)果，以及將會(huì)導(dǎo)致使價(jià)值據(jù)以得到公正評價(jià)的結(jié)果還是會(huì)導(dǎo)致使價(jià)值得不到公平評價(jià)的結(jié)果。”龐德正是充分發(fā)展了這種理念，以其所置身社會(huì)的特定時(shí)空之文明的法律先決條件為基礎(chǔ)，并對先前各法學(xué)派所持有的研究方法進(jìn)行統(tǒng)合，深入地分析了法律的目的，達(dá)致了一種能夠有效回答其所處的社會(huì)所面臨的問題的結(jié)論。當(dāng)然，正如上文所說，他的理論并非完美，但是，“對于像這部書這樣的作品，重要的不是能否以及如何改進(jìn)它，而是作者自己的哪些主要觀點(diǎn)，在什么樣的條件下可以有助于我們應(yīng)對我們當(dāng)下時(shí)代的法律任務(wù)。”[14]在我看來，我們應(yīng)當(dāng)通過對龐德關(guān)于法律與特定時(shí)空之文明的關(guān)系的洞見及其將這種洞見運(yùn)用于法學(xué)研究中的方法論上的創(chuàng)新的借鑒，努力發(fā)展一種能夠有效地解釋并應(yīng)用于當(dāng)代中國社會(huì)的法律理論，這種理論不僅要關(guān)心法律的功效問題，也必須回答關(guān)于法律的性質(zhì)問題，這樣才能真正解決“法律的目的”在這個(gè)特定語境中的所應(yīng)當(dāng)完成的任務(wù)。正如龐德援引詹姆斯的話說：“歷史進(jìn)程實(shí)際上只是一部有關(guān)人們一代又一代地去努力發(fā)現(xiàn)范圍更為廣泛的秩序的歷史。發(fā)明某種既能夠?qū)崿F(xiàn)你自己的理想但同時(shí)也能夠滿足其他人的要求的方式，實(shí)是達(dá)致治安或和平的不二法門。”[15]

注釋:

[1][美]羅斯科龐德：《法理學(xué)》（第一卷），鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第334頁。

[2][美]羅斯科龐德：《法理學(xué)》（第一卷），鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第91頁。

[3][美]羅斯科龐德：《法理學(xué)》（第一卷），鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第91—102頁。

[4][美]羅斯科龐德：《法理學(xué)》（第一卷），鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第538頁。

[5][美]羅斯科龐德：《法理學(xué)》（第一卷），鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第333頁。

[6][美]羅斯科龐德：《法理學(xué)》（第一卷），鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第332頁。

[7]吳經(jīng)熊：“羅斯科龐德的法律哲學(xué)”，載翟志勇主編《羅斯科龐德：法律與社會(huì)——生平、著述及思想》，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第154頁。

[8][美]羅斯科龐德：《法理學(xué)》（第一卷），鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第352頁。

[9][澳]朱利斯斯通：“羅斯科龐德的黃金時(shí)代”，載翟志勇主編《羅斯科龐德：法律與社會(huì)——生平、著述及思想》，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第65頁。

[10][澳]朱利斯斯通：“羅斯科龐德的黃金時(shí)代”，載翟志勇主編《羅斯科龐德：法律與社會(huì)——生平、著述及思想》，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第63頁。

[11]關(guān)于打通法律功效與法律性質(zhì)所各自依憑的哲學(xué)觀的論述，請參見鄧正來：“社會(huì)學(xué)法理學(xué)中的‘社會(huì)’神”，載翟志勇主編《羅斯科龐德：法律與社會(huì)——生平、著述及思想》，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第267頁。

[12]在西方，傳統(tǒng)政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究對象是生產(chǎn)關(guān)系，即生產(chǎn)與交易背后的社會(huì)權(quán)利結(jié)構(gòu)及社會(huì)各利益集團(tuán)之間的關(guān)系。隨著社會(huì)的發(fā)展，主流經(jīng)濟(jì)學(xué)逐漸形成了關(guān)注效率以及實(shí)證研究的新傳統(tǒng)，而關(guān)于社會(huì)公正及其他規(guī)范研究就越來越成為支流甚至末流。參見盧周來：“中國回歸政治經(jīng)濟(jì)學(xué)時(shí)代”，載《洪范評論》第一卷第一輯。

[13]盧周來：“中國回歸政治經(jīng)濟(jì)學(xué)時(shí)代”，載《洪范評論》第一卷第一輯。

第3篇

【論文關(guān)鍵詞】法律行為；民事法律行為；必要性；構(gòu)建

一、“法律行為”概念的來源殛在我國的發(fā)展

法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構(gòu)成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現(xiàn)代的法律行為理論色彩。現(xiàn)代意義上的完備的法律行為概念由德國法學(xué)家創(chuàng)造，在德國民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學(xué)者，日本學(xué)者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個(gè)詞把德語中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語義是合法的表意行為。

法律行為理論現(xiàn)已為大陸法系各國仿效，在英美法系國家中，也產(chǎn)生了一定的影響。“法律行為”一詞引入我國以后，學(xué)者們在國外已有的研究成果基礎(chǔ)之上。結(jié)合建設(shè)有中國特色的社會(huì)主義法學(xué)理論實(shí)際進(jìn)行研究探討，使得該理論得到進(jìn)一步充實(shí)完普。主要表現(xiàn)在：

1．對法律行為內(nèi)涵的表速更加詳盡

國內(nèi)學(xué)者關(guān)于法律行為概念的內(nèi)涵主要有以下幾種：意思表示要素說。民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實(shí)的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或中止民事權(quán)利義務(wù)為目的。以意思表示為要素．旨在產(chǎn)生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說。民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的法律事實(shí)。從各種學(xué)說中可以看出，學(xué)者們或針對意思表示或針對私法效果或針對行為合法性進(jìn)行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內(nèi)涵。

2．?dāng)U大了法律行為概念的范圍

主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學(xué)界不再把法律行為局限于合法行為。也對違法行為、無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為進(jìn)行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應(yīng)該包括違法行為，這一點(diǎn)學(xué)者們的觀點(diǎn)基本上是一致的。至于無效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學(xué)和其它部門法學(xué)如行政法學(xué)等廣泛使用。在一般的法學(xué)理論論著中，法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語。是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學(xué)理論中，行政法律行為是指當(dāng)事人有意識進(jìn)行的能夠引起行政法律關(guān)系的行為。

二、構(gòu)建法律行為理論體系的必要性

前文所述的關(guān)于法律行為的各種學(xué)說中，一些民法學(xué)專家認(rèn)為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個(gè)概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對法律整體的影響來看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現(xiàn)為民事法律行為，學(xué)者們認(rèn)為民事法律行為即法律行為的觀點(diǎn)是有道理的。在這一點(diǎn)上學(xué)者們的觀點(diǎn)也是一致的，關(guān)于民事法律行為內(nèi)涵的各種不同表述基因于學(xué)者們研究的側(cè)重點(diǎn)不同而已。法理學(xué)學(xué)者則認(rèn)為法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語，而不僅指民事法律行為。法理學(xué)研究者顯然擴(kuò)大了法律行為的原初語義，恩格斯曾經(jīng)指出，一門科學(xué)提出的每一種新見解，都包含著這門科學(xué)的術(shù)語的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，應(yīng)該是這個(gè)術(shù)語的一場革命。學(xué)者們關(guān)于法律行為研究的側(cè)重點(diǎn)的不同不僅體現(xiàn)在發(fā)表的論著中，還體現(xiàn)在高校法學(xué)教材的編輯上，同是一門學(xué)科，不同高校的教材在編排法律行為內(nèi)容時(shí)，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學(xué)基礎(chǔ)理論編輯在法理學(xué)教材中，作為專門一章進(jìn)行講解，如張文顯主編《法理學(xué)》1997年10月第一版第九章；有的并沒有把法律行為作為法理學(xué)的一個(gè)專門知識點(diǎn)，而是在講述法律事實(shí)時(shí)，作一簡單表述。如盧云主編《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國政法大學(xué)出版社，1994年版，孫國華、朱景文主編《法理學(xué)》中國人民大學(xué)出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學(xué)教材中，和民事法律行為作為一個(gè)概念進(jìn)行講解。這種編排固然是法學(xué)家們研究的側(cè)重點(diǎn)不同的結(jié)果，但是，它的負(fù)面影響是顯而易見的，這種現(xiàn)象給法學(xué)教學(xué)和法律實(shí)踐中關(guān)于法律行為概念的理解帶來了一定的難度，使初學(xué)者在學(xué)習(xí)過程中很難形成一個(gè)完整的、前后連貫的法學(xué)理論體系。基于此，筆者認(rèn)為在高校法學(xué)教學(xué)中有必要構(gòu)建一套完整的、系統(tǒng)的法律行為理論體系。

三、關(guān)于法律行為理論的幾個(gè)問題

1．怎樣認(rèn)識法律行為與民事法律行為的關(guān)系

按照法學(xué)基本理論關(guān)于法律行為的定義，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關(guān)系不僅指民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還包括刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、訴訟法律關(guān)系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學(xué)教材把民事法律行為和法律行為作為同一個(gè)概念進(jìn)行講解，這樣容易導(dǎo)致學(xué)習(xí)過程中把其他部門法調(diào)整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現(xiàn)象，筆者認(rèn)為有必要確認(rèn)一下法律行為與民事法律行為的關(guān)系問題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認(rèn)為法律行為與民事法律行為的關(guān)系應(yīng)該是這樣的：民事法律行為是民法學(xué)基礎(chǔ)理論之一，法律行為來源于民事法律行為并被發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，從法學(xué)理論整體來講，法律行為與民事法律行為應(yīng)該是包含和被包含關(guān)系，而不是等同關(guān)系。筆者這種觀點(diǎn)并不是反對民法學(xué)專家關(guān)于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學(xué)專家們的論斷是針對民法學(xué)這個(gè)部門法學(xué)而言的，之所以采用傳統(tǒng)民法中法律行為的定義，只是為了區(qū)分其他法律領(lǐng)域中法律行為的概念¨引。單從民法學(xué)角度出發(fā)，民事法律行為即法律行為是不無道理的。筆者只是認(rèn)為從整個(gè)法學(xué)理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來，是不科學(xué)的。這是因?yàn)椋瑥恼麄€(gè)法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來，初學(xué)者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀上把握法律行為的內(nèi)涵與外延。如果只在法理學(xué)中以抽象的理論來講解法律行為而不與民事法律行為結(jié)合起來，理解法律行為概念時(shí)就會(huì)有空中樓閣之感。這是因?yàn)槊袷路尚袨槭欠尚袨榈膩碓矗欠尚袨樽钪匾慕M成部分。所以，在構(gòu)建法律行為理論體系過程中，應(yīng)該明確法律行為與民事法律行為的關(guān)系問題，使二者相互照應(yīng)、相得益彰。

2．如何理解法律行為的特點(diǎn)

理解法律行為特點(diǎn)應(yīng)該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀上理解，又應(yīng)該從微觀上把握。綜合關(guān)于法律行為的各種學(xué)說，從建立系統(tǒng)的法律行為理論體系的目的出發(fā)，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)。

宏觀方面法律行為是從一般行為中分化出來的特殊行為，作為一個(gè)組合概念，“法律”是對“行為”的名定，馬克思說：“人的活動(dòng)和享受，就其內(nèi)容和就其存在方式來說，都是社會(huì)的，是社會(huì)的活動(dòng)和享受。因此，作為一般行為的特點(diǎn)“社會(huì)性”、“意志性”亦是法律行為的特點(diǎn)。主要有以下幾個(gè)含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動(dòng)物的“動(dòng)作”或自然運(yùn)行規(guī)律，如日出日落、刮風(fēng)下雨等。按照是否直接由人實(shí)施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實(shí)施并承擔(dān)后果的行為，如訂立合同、繼承財(cái)產(chǎn)、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實(shí)施，而后果卻由人承擔(dān)的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產(chǎn)生的損害賠償關(guān)系是由動(dòng)物的“動(dòng)作”引起的。但這種賠償關(guān)系的產(chǎn)生是由人的意志決定的，“動(dòng)作”最終轉(zhuǎn)化為人的意志行為。從而與純粹的動(dòng)物的“動(dòng)作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區(qū)別開來，故本文把這種行為稱為間接行為。第二，法律行為作為社會(huì)行為是互動(dòng)的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀意圖如何，行使權(quán)利、履行義務(wù)或違反義務(wù)的行為，必然伴隨著他人相應(yīng)的行為，或者是為了達(dá)到某種共同的目的而互相配合、彼此協(xié)助，或者為了某一利益而競爭、沖突、斗爭。正是因?yàn)榉尚袨榈纳鐣?huì)互動(dòng)性，使其成為引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實(shí)。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識、有目的地作出的，具有一定的規(guī)律性。有關(guān)的法律常識告訴我們：人類制定法律，是因?yàn)槿藗兿嘈鸥鶕?jù)理智的判斷，法律應(yīng)該是這樣或者那樣的，并且相信通過法律可以達(dá)到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實(shí)施的領(lǐng)域，當(dāng)一個(gè)神智健全的人決定去法院起訴的時(shí)候，他一定是經(jīng)過反復(fù)權(quán)衡，確信這次起訴對自己有某種“好處”之后，才會(huì)采取這樣的行動(dòng)。同理，一個(gè)神智正常的人在作一些行為時(shí)，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據(jù)法律可以預(yù)告估計(jì)的將怎樣行為以及行為的后果等來對行為做出自己認(rèn)為合理的安排。所以法律行為既可以受到個(gè)人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。

微觀方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個(gè)方面的理解。

第一，法律行為是法律規(guī)范規(guī)定的行為，某個(gè)行為之所以成為法律行為。正因?yàn)樗怯煞梢?guī)定的行為。換言之，一個(gè)行為也只能夠在法律規(guī)范所決定的范圍內(nèi)，才得以成為法律行為，法律規(guī)定性是法律行為的前提條件。法律規(guī)范規(guī)定的行為既包括受到國家承認(rèn)、保護(hù)、獎(jiǎng)勵(lì)的行為(合法行為)，亦包括受到國家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對于國家不管不問如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。

第二，法律行為是能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變化(包括法律關(guān)系形成、變更、消滅)的行為。法律關(guān)系是指由于法律規(guī)范規(guī)定的法律事實(shí)的出現(xiàn)，而在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系的變化必須符合兩個(gè)條件，第一個(gè)條件是法律規(guī)范的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的前提和依據(jù)。第二個(gè)條件是法律事實(shí)的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的具體條件。法律事實(shí)是指由法律規(guī)定的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的各種事實(shí)的總稱，按照法律事實(shí)是否與當(dāng)事人的意志有關(guān)，可以把法律事實(shí)分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當(dāng)事人意志無關(guān)的法律事實(shí)．法律行為是指與當(dāng)事人意志有關(guān)的法律事實(shí)。所以引起法律關(guān)系發(fā)生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著中稱法律關(guān)系是指法律在調(diào)整人們行為的過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種說法是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模懦朔墒录彩欠申P(guān)系發(fā)生變化的原因。

第三，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。無論行為者的動(dòng)機(jī)如何，法律行為是必然發(fā)生法律效果的行為，既可以是以產(chǎn)生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無產(chǎn)生某種后果的愿望卻產(chǎn)生了某種后果的行為．如過失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結(jié)果是不確定的，檢察機(jī)關(guān)的檢察行為、公安機(jī)關(guān)的偵查行為，其結(jié)果也是不確定的。這些都屬于法律行為。 轉(zhuǎn)貼于

宏觀和微觀兩方面綜合起來，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。

3．無效行為和可撤消的行為是不是法律行為

違法行為、無效行為能否成為法律行為的問題一直是一個(gè)爭論不休，懸而不決的問題，其基因于法律行為創(chuàng)始人之間的不同觀點(diǎn)。啟蒙創(chuàng)始人胡果(Hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學(xué)內(nèi)涵首創(chuàng)者海瑟爾(Heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀點(diǎn)，亦未斷言違法、無效行為可成為法律行為。此為嗣后學(xué)者的無休止的爭論埋下了伏筆¨。在我國，違法行為屬于法律行為已被多數(shù)學(xué)者所接受，筆者亦持肯定意見。而無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為還是個(gè)存在爭議的問題，本文之所以再一次提到這個(gè)問題，是因?yàn)闊o效行為和可撤銷行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構(gòu)建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問題。民法通則第五十八條規(guī)定：“下列民事行為無效，…無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力”。第五十九條規(guī)定：“下列民事行為，～方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷：…被撤銷的民事行為從行為開始起無效。”從五十八、五十九條規(guī)定的行為的社會(huì)屬性和意志屬性看，無效行為和可撤銷的行為都屬于社會(huì)行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無效行為和可撤銷的行為都是法律規(guī)定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規(guī)定。那么，無效行為和可撤銷的行為是不是能夠引起法律關(guān)系變化、發(fā)生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人從規(guī)定看，無效行為和可撤銷的行為都是發(fā)生法律效果的行為。通則六十一條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)返還關(guān)系、損害賠償關(guān)系是不是無效行為和可撤銷行為直接引起的法律關(guān)系呢?綜合通則五十八條至六十一條來看。這些關(guān)系應(yīng)該是無效行為被確認(rèn)無效后和可撤銷行為被撤銷后所引起的，也就是說行為本身并不必然引起法律關(guān)系的變化，而是行為的結(jié)果導(dǎo)致的法律關(guān)系的發(fā)生。所以筆者這里贊同無效行為和可撤銷行為不是法律行為的說法。當(dāng)然，無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為，國內(nèi)外學(xué)者尚未形成一致意見，關(guān)于此問題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡要論述，主要表明筆者觀點(diǎn)而已。

4．關(guān)于法律行為的分類

綜合現(xiàn)行法學(xué)教材，關(guān)于法律行為的分類主要有：根據(jù)法律行為主體的不同分為個(gè)人行為、集體行為、國家行為；根據(jù)行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據(jù)意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據(jù)行為的派生關(guān)系可分為主行為與從行為；根據(jù)行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據(jù)是否符合法律規(guī)定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與行為、有償行為與無償行為、有因行為與無因行為、實(shí)踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。

學(xué)者們對法律行為的各種分類其目的都是為了使人們在學(xué)習(xí)和實(shí)踐中更具體地認(rèn)識法律行為，更準(zhǔn)確地把握法律行為的內(nèi)涵與外延，不論是分類所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)還是對分類所進(jìn)行的解釋，都盲簡意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類問題，也是從構(gòu)建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經(jīng)提到，構(gòu)建法律行為理論體系，應(yīng)該把法律行為納入法學(xué)理論整體這個(gè)大前提下來考慮。所以從構(gòu)建法律行為理論體系講，筆者認(rèn)為有必要把法律行為納入當(dāng)代中國的法律體系這個(gè)大環(huán)境中考慮其分類問題當(dāng)代中國的法律體系主要由以下法律部門組成：即憲法法律部門、行政法法律部門、民商法法律部門、經(jīng)濟(jì)法法律部門、勞動(dòng)法法律部門、自然資源和環(huán)境法法律部門、刑法法律部門、訴訟法法律部門、軍事法法律部門、國際法法律部門，按照法律行為基本理論我們可以認(rèn)定各個(gè)部門法法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)都應(yīng)該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內(nèi)涵與外延。

四、法律行為理論在教學(xué)中的系統(tǒng)化

筆者認(rèn)為既然法律行為已不再限于民事法律行為而是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語已經(jīng)是一個(gè)不爭的事實(shí)，那么在全面具體地理解法律行為概念的思路上也應(yīng)該做一下調(diào)整，應(yīng)當(dāng)從法之整體出發(fā)，拓寬思路，構(gòu)建法律行為理論體系。本文提出以下兩種構(gòu)建思路：

第4篇

關(guān)鍵詞 民族法 民族法學(xué) 學(xué)科體系 

作者簡介：許貝，西藏大學(xué)民族法學(xué)碩士，研究方向：民族法學(xué)、法理學(xué)。 

中圖分類號：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）01-007-03 

一、 民族法學(xué)學(xué)科體系的理論認(rèn)識與應(yīng)用實(shí)踐 

（一）民族法學(xué)學(xué)科體系的理論認(rèn)識 

民族法學(xué)學(xué)科體系體系是指民族法學(xué)學(xué)科內(nèi)部各個(gè)組成部分相互聯(lián)系、相互制約而形成的有機(jī)整體，是對該學(xué)科不同的組成部分區(qū)分和歸類的結(jié)果。而構(gòu)成民族法學(xué)學(xué)科體系的各個(gè)組成部分之間既獨(dú)立又聯(lián)系，構(gòu)成了整個(gè)宏觀的學(xué)科體系的組成。民族法學(xué)學(xué)科體系作為民族法學(xué)理論研究的重要組成部分，具有提綱挈領(lǐng)的方法論作用，而形成一個(gè)科學(xué)而又嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拿褡宸▽W(xué)學(xué)科體系則是民族法學(xué)作為一門新興的交叉學(xué)科成熟完和善的標(biāo)志。筆者認(rèn)為，民族法學(xué)學(xué)科體系的理論架構(gòu)應(yīng)該從邏輯分類的角度，持宏觀多元的視角，按照不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行深入的思考和探索。 

（二） 民族法學(xué)學(xué)科體系的應(yīng)用實(shí)踐 

民族法學(xué)學(xué)科體系的科學(xué)建構(gòu)除了對于該學(xué)科理論研究具有重要價(jià)值之外，還具有重要的實(shí)踐意義。結(jié)合現(xiàn)階段我國民族法學(xué)教育現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為民族法學(xué)學(xué)科體系對現(xiàn)實(shí)的影響主要表現(xiàn)在其對民族法學(xué)人才培養(yǎng)的影響。在經(jīng)濟(jì)全球化的今天，優(yōu)秀的民族法學(xué)人才的形成要依靠現(xiàn)代高等教育的培養(yǎng)。不同的學(xué)校有不同的學(xué)科設(shè)置，民族法學(xué)學(xué)科體系作為民族法學(xué)學(xué)科教育最為重要的一環(huán)，對于我國高校民族法學(xué)專業(yè)人才的培養(yǎng)具有重要的實(shí)踐價(jià)值。有利于學(xué)生畢業(yè)后對自我認(rèn)知、自我身份以及學(xué)科屬性的準(zhǔn)確定位。 

二、 相關(guān)問題的理論界定 

要科學(xué)的構(gòu)建民族法學(xué)的學(xué)科體系，首先需要解決兩個(gè)具有決定意義的理論問題即對民族法學(xué)的學(xué)科屬性的定位以及民族法的法律地位的爭論。就民族法的學(xué)科屬性定位問題而言，這是研究民族法的首要問題，究其原因筆者認(rèn)為主要是對民族法學(xué)理論發(fā)展的一般規(guī)律的認(rèn)識，對民族法學(xué)學(xué)科體系的理論研究首先必須要對該學(xué)科有一個(gè)精準(zhǔn)的定位。而后者的探討是建立在對前者研究的基礎(chǔ)之上的。國內(nèi)民族法學(xué)理論界對于這兩個(gè)問題進(jìn)行了持久的爭論，卻未達(dá)成相對一致的看法。在此，筆者列舉出學(xué)者們爭論的焦點(diǎn)并提出淺顯的看法。 

（一）民族法學(xué)的學(xué)科屬性 

學(xué)科屬性是指該學(xué)科的根本性質(zhì)和特色，決定了一門學(xué)科的歸屬。從現(xiàn)階段民族法學(xué)發(fā)展的情況來看，無論是教育部的學(xué)位設(shè)置規(guī)定還是國內(nèi)各高校的專業(yè)屬性定位，民族法學(xué)的學(xué)科屬性都處于“模糊”的地位。 

一方面，民族法學(xué)作為一門新興的交叉性學(xué)科，是一個(gè)重合的知識體系，具有民族學(xué)和法學(xué)兩種學(xué)科交叉的屬性，研究的內(nèi)容趨于多元化。就民族學(xué)而言，民族法學(xué)側(cè)重于從法的角度研究民族的社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、政治制度、社會(huì)生活、家庭婚姻、風(fēng)俗習(xí)慣、宗教信仰、語言文字、文學(xué)藝術(shù)、道德規(guī)范、思想意識等內(nèi)容。就法學(xué)而言，民族法學(xué)側(cè)重于研究民族領(lǐng)域的法文化和法律現(xiàn)象，是民族文化的獨(dú)立性在法律上的表現(xiàn)。正因?yàn)槊褡鍖W(xué)和法學(xué)形成了相互交融的緊密聯(lián)系，民族法學(xué)應(yīng)運(yùn)而生。另一方面，由于民族法學(xué)學(xué)科的交叉屬性，關(guān)于民族法學(xué)學(xué)科歸屬問題的爭論由來已久。目前理論界對于此問題的爭論形成了兩種截然相反觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)主張民族法學(xué)應(yīng)該是歸屬于民族學(xué)的二級學(xué)科，另一張則認(rèn)為民族法學(xué)應(yīng)該作為法學(xué)的二級學(xué)科而存在。筆者贊同后者，這主要是基于對以下三方面因素的考量。 

1.學(xué)科發(fā)展的角度：我國首創(chuàng)了“民族法”這一概念，并以此為基礎(chǔ)建立起來了民族法學(xué)學(xué)科。“民族法”以其特定的概念內(nèi)涵豐富了我國的法律研究的視角，學(xué)科之間的劃分依據(jù)主要是基于研究對象的不同，上文中已經(jīng)提到民族法學(xué)是以民族（法律）關(guān)系問題及相關(guān)問題為研究對象的，故而就學(xué)科角度而言，將民族法學(xué)劃歸法學(xué)的二級學(xué)科其效果要優(yōu)于民族學(xué)。 

2.特殊國情的角度：我國獨(dú)特的民族狀況。作為一個(gè)由56個(gè)民族構(gòu)成的統(tǒng)一的多民族國家，作為交叉學(xué)科的民族法學(xué)側(cè)重于對民族領(lǐng)域的法文化和法律現(xiàn)象的研究，若作為法學(xué)的二級學(xué)科，這對于國家和地方運(yùn)用法律的手段解決民族問題、完善民族立法等具有重要的實(shí)踐意義。此外，多民族的特殊國情也是民族法學(xué)產(chǎn)生之初的根本原因。 

3.人才培養(yǎng)的角度：民族法學(xué)碩、博士人才培養(yǎng)的完善。恩格斯曾經(jīng)指出：“隨著立法發(fā)展為復(fù)雜和廣泛的整體，出現(xiàn)了新的社會(huì)分工的必要性：職業(yè)法學(xué)者階層形成起來了，同時(shí)也就產(chǎn)生了法學(xué)。”恩格斯指出了法學(xué)發(fā)展的一般規(guī)律。在經(jīng)濟(jì)全球化的今天，“職業(yè)的民族法學(xué)者階層”要依靠現(xiàn)代高等教育的培養(yǎng)，因而將民族法學(xué)確定為法學(xué)的二級學(xué)科，對于我國高校民族法學(xué)碩、博士人才的培養(yǎng)具有重要的理論指導(dǎo)意義。 

（二）民族法是否為一個(gè)獨(dú)立法律部門 

關(guān)于民族法是否為一個(gè)獨(dú)立的法律部門的爭論，主要有以下兩種觀點(diǎn)： 

1.肯定說。該觀點(diǎn)認(rèn)為民族法是一個(gè)相對于民商法、經(jīng)濟(jì)法、訴訟法而言的一個(gè)獨(dú)立的法律部門。原因主要是基于對法律的民族屬性的認(rèn)識、民族法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系具有特殊性以及我國大量的民族法律法規(guī)的客觀存在為其成為獨(dú)立的法律部門提供基礎(chǔ)和條件。此外還有學(xué)者主張法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是基于法律所追求價(jià)值的不同，認(rèn)為隨著市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，社會(huì)關(guān)系的發(fā)展變得日趨復(fù)雜化和多元化，尤其是邊緣學(xué)科的出現(xiàn)，傳統(tǒng)的法律部門以調(diào)整對象和調(diào)整方法為依據(jù)的劃分標(biāo)準(zhǔn)面臨著巨大的挑戰(zhàn)，基于此，以價(jià)值追求的不同為劃分部門法的依據(jù)不失為一個(gè)內(nèi)涵嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，民族法以其獨(dú)特的價(jià)值追求，完全可以成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門。

2.否定說。該觀點(diǎn)否認(rèn)其作為獨(dú)立的部門法的法律地位，而主張民族法僅僅是一個(gè)特定的法域研究范疇。此乃基于對“法律部門”和“法域范疇”概念內(nèi)涵的分析與考量，二者的內(nèi)涵具有一定的重合性，但并非是一一對應(yīng)的關(guān)系。在法學(xué)學(xué)科體系之中，有在部門法基礎(chǔ)之上建立的法學(xué)學(xué)科，也有在特定的法域研究范疇之上建立起來的法學(xué)學(xué)科。將民族法作為一個(gè)特定的法域研究范疇而非獨(dú)立的部門法，并在其基礎(chǔ)上構(gòu)建民族法學(xué)學(xué)科，并不違反法學(xué)學(xué)科設(shè)立的規(guī)律。 

基于以上兩種觀點(diǎn)的討論，筆者認(rèn)為否定說更加合理。從理論角度思考，相當(dāng)于民商法、訴訟法等獨(dú)立的法律部門，民族法是對于民族（法律）關(guān)系和其他關(guān)系進(jìn)行深入分析的法域范疇，還未上升到部門法的高度。而在法律實(shí)踐上，我國的民族法律規(guī)范中沒有獨(dú)立頒布實(shí)施的民族法典，對于民族關(guān)系的法律調(diào)整，更多的是散見于憲法、訴訟法以及規(guī)章條例中對于民族關(guān)系調(diào)整的法律條文。因而將民族法上升到獨(dú)立部門法的高度不符合法學(xué)理論的一般發(fā)展規(guī)律，同樣還可能會(huì)導(dǎo)致對其學(xué)科屬性的定位混亂。 

基于對以上兩個(gè)問題的討論，可以得出這樣的結(jié)論：將民族法學(xué)歸屬于法學(xué)的二級學(xué)科更趨合理。在此前提下，民族法不是一個(gè)獨(dú)立的法律部門而是一個(gè)全新而獨(dú)特的法域研究范疇。 

三、 科學(xué)地構(gòu)建民族法學(xué)的學(xué)科體系 

上文中已經(jīng)指出，民族法學(xué)學(xué)科體系是指由民族法學(xué)的各個(gè)二級分支學(xué)科組成的相互聯(lián)系，相互制約的有機(jī)整體。對于一門學(xué)科體系理論架構(gòu)的思考和爭論，會(huì)自始至終的伴隨著該學(xué)科的研究的興起、發(fā)展與深入。筆者認(rèn)為，從邏輯分類的角度，按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，民族法學(xué)的學(xué)科體系會(huì)有不同的組成部分。科學(xué)的民族法學(xué)學(xué)科體系既要體現(xiàn)民族法學(xué)所獨(dú)有的學(xué)術(shù)特色，又應(yīng)該與其他其他法域研究范疇的理論體系保持大體一致；既要避免各組成要素在內(nèi)涵上的交叉重疊，又要保持外延范圍的相對清晰。基于此要求，筆者認(rèn)為科學(xué)的民族法學(xué)理論體系應(yīng)該包括以下內(nèi)容： 

（一）理論民族法學(xué)與應(yīng)用民族法學(xué) 

就傳統(tǒng)法學(xué)學(xué)科體系的理論架構(gòu)而言，按照認(rèn)識論的標(biāo)準(zhǔn)，理論法學(xué)和應(yīng)用法學(xué)是其最基本的分類。 

1.理論民族法學(xué)。理論民族法學(xué)是民族法學(xué)研究的起點(diǎn)，也是對民族法實(shí)踐的升華。理論民族法學(xué)以民族法律現(xiàn)象的共性問題和一般規(guī)律為研究對象，具有極強(qiáng)的抽象性和概括性。一方面要從一般的感性的民族法律現(xiàn)象中抽象出一般的民族法理論，探求出“是什么”、“為什么”；另一方面，要高度地凝練概念，以具有高度概括性的民族法律概念來指導(dǎo)民族法律實(shí)踐。 

具體而言，理論民族法學(xué)應(yīng)該由基本理論問題和特殊理論問題兩部分構(gòu)成。前者主要是對學(xué)科定義、性質(zhì)、體系、調(diào)整對象、研究方法、發(fā)展歷程以及與其他學(xué)科的交叉關(guān)系等的研究，基本民族法理論的研究對于學(xué)科的發(fā)展而言具有根基作用，乃民族法理論研究之根本。后者主要是對黨在歷史上和當(dāng)下的民族政策的研究，就我國的實(shí)際而言，幅員遼闊的邊疆少數(shù)民族地區(qū)使得法律的局限性日益捉襟見肘，但如果恰當(dāng)?shù)倪\(yùn)用政策作為“準(zhǔn)法律”優(yōu)勢，充分的發(fā)揮政策的能動(dòng)性和靈活性，就可以達(dá)到彌補(bǔ)法律局限性的效果。此外還要審時(shí)度勢，根據(jù)時(shí)機(jī)的成熟，用法律的形式將政策固定下來，即將政策上升到法律層面，我國的民族區(qū)域自治制度就是最好例證。因而關(guān)于民族政策與法律的研究應(yīng)該予以足夠的重視。 

2.應(yīng)用民族法學(xué)。應(yīng)用民族法學(xué)直接服務(wù)于社會(huì)主義民族法制建設(shè)的實(shí)踐，具有將強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)針對性。應(yīng)用民族法學(xué)是對理論民族法學(xué)的具體運(yùn)用和實(shí)施。民族應(yīng)用法學(xué)是當(dāng)下民族法學(xué)界研究的熱點(diǎn)，綜合考慮目前學(xué)界的研究現(xiàn)狀以及其自身研究內(nèi)涵，筆者認(rèn)為應(yīng)該由三部分構(gòu)成： 

（1）民族法律法規(guī)體系。作為以后以后，市場經(jīng)濟(jì)和民族法制建設(shè)的產(chǎn)物，經(jīng)過三十多年的法制實(shí)踐，我國已經(jīng)形成了一套以憲法的民族問題規(guī)定為根本依據(jù)，以民族區(qū)域自治法、散居少數(shù)民族權(quán)益保障法為民族基本法，以少數(shù)民族教育條例、少數(shù)民族語言文字條例、民族事務(wù)管理?xiàng)l例、民族自治地方自治條例、民族自治地方單行條例等為配套法規(guī)，以所有的法律法規(guī)的有關(guān)民族問題的規(guī)定為相應(yīng)規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)，形成體系的、系列的、科學(xué)的、學(xué)科的、規(guī)范的民族法律法規(guī)體系。但與此同時(shí)，我們?nèi)匀粦?yīng)該看到，目前的民族法律法規(guī)體系還很不完善，存在著很多立法上的漏洞，主要集中在民族鄉(xiāng)的行政建制、五大自治區(qū)自治條例的立法以及雜居少數(shù)民族權(quán)益保障等諸多方面。對于此類問題，筆者認(rèn)為這應(yīng)當(dāng)成為下一步民族法學(xué)研究的重點(diǎn)。 

（2）少數(shù)民族權(quán)益保護(hù)。對于少數(shù)民族的權(quán)益保護(hù)，一直是民族法學(xué)研究的重中之重。以居住模式來劃分，民族聚居可以分為聚居和散居兩種，相對應(yīng)的法律保護(hù)自然應(yīng)包括對聚居少數(shù)民族和散居少數(shù)民族的權(quán)益保護(hù)兩種模式，尤以對散居少數(shù)民族的權(quán)利保障最為緊迫；以保障的內(nèi)容來劃分，應(yīng)該包括對少數(shù)民族的經(jīng)濟(jì)、政治、文化、語言文字、宗教信仰、受教育權(quán)利、風(fēng)俗習(xí)慣等方面的保障。 

（3）民族地區(qū)的法治建設(shè)。我國幅員遼闊，少數(shù)民族聚居的邊疆地區(qū)占國土面積的百分之六十。從歷史因素來看，這些地區(qū)與中東部地區(qū)的發(fā)展相比較為落后，這就為國家法在民族地區(qū)的實(shí)施帶來了很大的困難。由于長期以來少數(shù)民族地區(qū)仍舊以傳統(tǒng)的習(xí)慣法作為定紛止?fàn)幍囊罁?jù)，作為最高效力的國家法一方面應(yīng)該認(rèn)真研究對待少數(shù)民族群眾法律意識上存在的差異，國家法在制定過程中應(yīng)該保留有對少數(shù)民族地區(qū)變通執(zhí)行等條款；另一方面應(yīng)該加大對少數(shù)民族地區(qū)的普法力度、移風(fēng)易俗、送法下鄉(xiāng)，使得國家法在全國范圍內(nèi)發(fā)揮更為持久的效力。 

（二）民族法文化學(xué) 

民族法文化學(xué)是將民族法學(xué)置于文化概念的大背景中進(jìn)行的思考， 從文化學(xué)的角度思考民族法學(xué)學(xué)科體系構(gòu)建，民族習(xí)慣法是其表層規(guī)范，民族法律史是構(gòu)建在表層規(guī)范上的深層因素。故而，筆者認(rèn)為民族法文化學(xué)應(yīng)該主要包括兩方面的內(nèi)容： 

1.民族習(xí)慣法。民族習(xí)慣法是少數(shù)民族為了滿足生產(chǎn)生活的需要，經(jīng)過長期發(fā)展形成的。由古代少數(shù)民族或者民族地區(qū)的社會(huì)組織約定的一種民族性、區(qū)域性的人們的行為規(guī)范。 民族習(xí)慣法具有道德和法律的雙重屬性，習(xí)慣法條款以懲罰性和補(bǔ)償性為主，帶有強(qiáng)烈的教化色彩。民族習(xí)慣法堪稱法律研究的“活化石”，對于深層發(fā)掘民族法文化具有重要的價(jià)值。我國民族眾多，因而民族習(xí)慣法也呈現(xiàn)出多樣化的特征，其中具有代表性的主要有：壯族寨老制、瑤族石牌律、侗族會(huì)款制、苗族議榔制、傣族村社制等，就內(nèi)容而言涉及民族生活的婚喪嫁娶、生老病死等方方面面。2.民族法律史。民族法律史主要以法律思想和法律制度及其發(fā)展規(guī)律為研究對象。民族法學(xué)作為一門學(xué)科，是一種歷史現(xiàn)象的存在，通過對歷史現(xiàn)象的剖析可以發(fā)掘出民族法律發(fā)展的一般規(guī)律，從而為民族法學(xué)面向未來奠定歷史的基礎(chǔ)。民族法律史的研究主要應(yīng)以應(yīng)民族法律制度史和民族法律思想史兩方面為主，前者的研究應(yīng)該注重對歷史文獻(xiàn)的發(fā)掘，主要考慮歷代封建王權(quán)對于少數(shù)民族的的司法制度設(shè)計(jì)以及相關(guān)律文的規(guī)定。后者的研究建立在前者的基礎(chǔ)上，通過對制度的研究發(fā)掘立法者深層次的法律思想和法律意識。 

（三）比較民族法學(xué) 

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的深入發(fā)展以及我國締結(jié)關(guān)于世界民族、人權(quán)問題相關(guān)公約的考慮，借鑒比較法學(xué)的研究方法而衍生出來的比較民族法學(xué)應(yīng)運(yùn)而生。對此，我們也應(yīng)該以更加開闊的眼光對外國民族法的研究成果，進(jìn)而批判的進(jìn)行吸收，為我國的社會(huì)主義民族法制建設(shè)汲取寶貴的經(jīng)驗(yàn)。以近十年來為例，國內(nèi)學(xué)術(shù)界對外國民族法的研究如火如荼，學(xué)術(shù)隊(duì)伍不斷擴(kuò)大，研究方法日益多元化，研究領(lǐng)域也在不斷拓寬，研究的理論色彩和思辯性也日益加強(qiáng)。較之民族法學(xué)的其他研究領(lǐng)域，比較民族法學(xué)呈現(xiàn)出更為持久的學(xué)術(shù)活力。近年來國內(nèi)學(xué)術(shù)界主要的研究成果集中在：一是加拿大、澳大利亞、美國等國家的多元主義民族政策下的法律制度，二是挪威，瑞典等北歐國家處理薩米人等土著民族文化保存與發(fā)展的法律制度。另一方面，筆者認(rèn)為，比較民族法學(xué)不能僅僅局限于對跨國之間的民族法文化進(jìn)行比較研究，對于國內(nèi)56個(gè)少數(shù)民族的傳統(tǒng)法文化的比較研究也應(yīng)該鑒之于國際比較民族法學(xué)的方法和態(tài)度予以足夠的重視。 

（四）邊緣民族法學(xué) 

就民族法學(xué)學(xué)科發(fā)展的視角出發(fā)，邊緣民族法學(xué)是民族法學(xué)與其他學(xué)科因?yàn)檠芯款I(lǐng)域或者研究方法的交叉重疊而產(chǎn)生的理論體系。民族法學(xué)作為一個(gè)具有特色的法域研究范疇，本身就具有學(xué)科領(lǐng)域的交叉性和學(xué)科屬性的多樣性的特征，而作為其理論體系的邊緣民族法學(xué)正是這一規(guī)律的內(nèi)在體現(xiàn)。將邊緣民族法學(xué)作為民族法學(xué)理論體系的組成部分，可以避免學(xué)科體系的僵化和封閉，從而保持民族法學(xué)創(chuàng)新與發(fā)展的理論動(dòng)力。基于此筆者認(rèn)為著重探討與民族法學(xué)構(gòu)成交叉以及淵源關(guān)系的學(xué)科范疇，即民族學(xué)、歷史學(xué)、社會(huì)學(xué)等部分的內(nèi)容，借用其研究方法和研究成果，豐富民族法學(xué)研究的學(xué)術(shù)內(nèi)涵。 

四、 評價(jià)及展望 

以民族法為研究基礎(chǔ)的民族法學(xué)確是20世紀(jì)八十年代以來出現(xiàn)的一個(gè)新興的交叉學(xué)科，涉及法學(xué)、民族學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)、史學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科內(nèi)容。民族法學(xué)作為法學(xué)學(xué)科的一個(gè)全新研究領(lǐng)域，具有濃厚的民族特色。對于科學(xué)的民族法學(xué)學(xué)科體系的架構(gòu)，從淺層次來看，可以為該學(xué)科的發(fā)展提供理論支持，可以為其他法學(xué)門類的理論體系的完善提供參考經(jīng)驗(yàn)，還可以豐富中國特色社會(huì)主義法律體系的理論結(jié)構(gòu)。從深層次來說，首先可以為“依法治國”方略的實(shí)施提供系統(tǒng)化、理論化的民族法支持；其次有利于深度系統(tǒng)的發(fā)掘優(yōu)秀民族法文化資源，豐富中國法制的內(nèi)涵，研究東方法文明的發(fā)展規(guī)律；最后有助于發(fā)展平等團(tuán)結(jié)互助的新型民族關(guān)系，服務(wù)于中華民族的偉大復(fù)興，加速“中國夢”的實(shí)現(xiàn)。 

參考文獻(xiàn)： 

[1]馬克思、恩格斯.馬克思恩格斯全集.北京：人民出版社.2008. 

[2]張文香.論民族法學(xué)的幾個(gè)基本問題.中央民族大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）.2009（3）.   本文由wWW.dyLw.NeT提供，第一論 文 網(wǎng)專業(yè)教育教學(xué)論文和以及服務(wù)，歡迎光臨dYLw.nET

[3]鄭毅.試論民族法學(xué)的性質(zhì)、理論體系及其調(diào)整對象.廣西民族研究.2010（3）. 

[4]宋才發(fā).論我國民族法學(xué)學(xué)科體系的建構(gòu).民族研究.2004（5）. 

[5]吳宗金.略論中國民族法學(xué)的命運(yùn)與使命.西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社科版）.2005（3）. 

第5篇

第一，案例教學(xué)的引入有利于實(shí)現(xiàn)教學(xué)相長。在傳統(tǒng)教學(xué)中，教師傳授理論知識，學(xué)生被動(dòng)地接受；而在案例教學(xué)中，教師與學(xué)生的關(guān)系是“師生互補(bǔ)、教學(xué)相輔”。一方面，案例教學(xué)有利于提高教師教學(xué)質(zhì)量和教學(xué)水平。案例教學(xué)法對教師自身的知識儲備、教學(xué)方法及教學(xué)責(zé)任心等方面提出了更高的要求。在案例教學(xué)過程中，教師需要把精心準(zhǔn)備的案例展示給學(xué)生，與學(xué)生探討，互動(dòng)，激發(fā)學(xué)生的熱情，促使學(xué)生帶著案例問題去探究課本理論知識，思考問題。另一方面，案例教學(xué)有利于增強(qiáng)學(xué)生學(xué)習(xí)的主動(dòng)性和思考性，提高學(xué)生分析問題和解決問題的能力。在案例教學(xué)中，學(xué)生由傳統(tǒng)的被動(dòng)接受知識轉(zhuǎn)變?yōu)槟軇?dòng)思考性的接受、運(yùn)用知識，并用所學(xué)到的理論知識與實(shí)踐結(jié)合，驗(yàn)證理論知識。

第二，案例教學(xué)的引入縮短了教學(xué)情境與實(shí)際生活惰境的差距,有利于學(xué)生理解法學(xué)理論的精髓。使用案例教學(xué)，大大縮短了教學(xué)情境與實(shí)際生活惰境的差距。課本中所展現(xiàn)的世界與現(xiàn)實(shí)生活存在著一些差距，社會(huì)是人的聚合體，而不是概念式，單純從傳授課本知識、理論知識角度去思考問題、分析問題、這往往達(dá)不到傳授的需要，學(xué)生統(tǒng)化地掌握基礎(chǔ)知識，建構(gòu)起嚴(yán)整的理論體系。在法學(xué)教學(xué)中案例的使用，由于案例來于真實(shí)的教育世界，是發(fā)生在被傳授者實(shí)際生活身邊的事情，他們在學(xué)的過程中，就能聯(lián)想到實(shí)際場景，設(shè)想可能會(huì)遇到的一些問題，及解決問題的相應(yīng)的可能方案。這樣一旦他們走上工作崗位，就可以把這些活以致用。

在法學(xué)教育中開展案例教學(xué)的具體做法

（一）在授課之前，課前教師客觀真實(shí)地選擇適用教學(xué)的案例。首先，選取的案例應(yīng)當(dāng)具有一定的典型性、啟發(fā)性。教師必須預(yù)先認(rèn)真研究教材，熟悉教材，把握教學(xué)目標(biāo)和重點(diǎn),選用案例時(shí)才能使案例適應(yīng)具體教學(xué)環(huán)節(jié)的需要。案例的來源可以來現(xiàn)成的案例或是在報(bào)刊資料中搜集，不管案例來源如何，一定要案例的內(nèi)容必須適應(yīng)具體教學(xué)環(huán)節(jié)的需要，能夠啟發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣,培養(yǎng)學(xué)生所學(xué)的理論知識解決實(shí)際問題的能力。最能反映所講授的相關(guān)法律關(guān)系的內(nèi)容和形式,反映所講授的案件事實(shí)和法律規(guī)范。通過對典型案例的講解和分析,使學(xué)生更牢固地掌握基本的法律原理、法律原則和法律適用方法等等。而真實(shí)的案例則能具有一定啟發(fā)性和疑難性的教學(xué)案例,能夠指導(dǎo)學(xué)生把握思考問題的角度和深度,同時(shí)使學(xué)生注意到現(xiàn)實(shí)案例的復(fù)雜多樣性,培養(yǎng)他們?nèi)娴乃伎紗栴}的能力。其次，所選取的案例具有時(shí)效性的案例應(yīng)具有一定的時(shí)效性。為了實(shí)現(xiàn)教學(xué)目標(biāo),案例的選取應(yīng)具有一定的時(shí)效性。有時(shí)效性的教學(xué)案例能夠提高學(xué)生的積極性。從一定層面來講，時(shí)間跨度較長的案例，內(nèi)容往往缺少時(shí)代特色，這可能會(huì)降低學(xué)生參與案例的積極性。可見，教師要加強(qiáng)對案例的收集，不斷補(bǔ)充更換新鮮的案例，確保案例的時(shí)效性。最后，選取案例的過程中應(yīng)把握好案例的難易程度。為了達(dá)到教學(xué)目的，教師要對案例材料難易度進(jìn)行把握，太難的教案，學(xué)生因知識儲備不夠，不能很好理解老師所表達(dá)的內(nèi)容，影響其學(xué)習(xí)積極性。相反，案例過易，這不僅降低了教學(xué)要求，也會(huì)降低學(xué)生對案例的積極性。可見，案例難易要適度才能充分展開教學(xué)。

（二）課上教師積極引導(dǎo)學(xué)生參與案例討論老師不僅是知識的傳播者更是思想的引導(dǎo)者。在教學(xué)活動(dòng)的開展中，應(yīng)以學(xué)生的自主思考和討論為中心,老師應(yīng)充分鼓勵(lì)和引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行自主分析,并對學(xué)生的分析思路和結(jié)論進(jìn)行評價(jià)和校正。[3]在案例教學(xué)中,教師鼓勵(lì)學(xué)生進(jìn)行自主深入的思考并充分說明該方法或途徑的合理合法性和可行性以應(yīng)付教師或其他同學(xué)的質(zhì)疑,在此過程中,學(xué)生必須查閱相關(guān)法律法規(guī),搜集并整理有關(guān)材料。在案例討論、辯論過程中,學(xué)生必須利用自己收集的有關(guān)材料來說服老師、同學(xué)同意自己提出的解決方法,這無疑有助于學(xué)生語言表達(dá)能力的提高,強(qiáng)化其競爭意識。

第6篇

一、案例與案例教學(xué)法的含義    

（一）案例的含義

所謂案例，就是在真實(shí)的教育教學(xué)情境中發(fā)生的典型事件，是圍繞事件而展開的故事，是對事件的描述。

在教學(xué)中巧妙引入案例，可以激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣；加深對課本知識的理解；增強(qiáng)教學(xué)效果。

（二）案例教學(xué)法的含義

關(guān)于案例教學(xué)法的含義，有多種表述。

其一：案例教學(xué)法也叫實(shí)例教學(xué)法或個(gè)案教學(xué)法，是一種創(chuàng)新型教學(xué)。在教師的指導(dǎo)下，通過教學(xué)的互動(dòng)性讓學(xué)生對問題進(jìn)行探索形成獨(dú)特見解，培養(yǎng)分析問題和解決問題的能力。

其二：案例教學(xué)法，就是在教師的指導(dǎo)下，根據(jù)教學(xué)目的要求，組織學(xué)生對案例的調(diào)查、閱讀、思考、分析、討論和交流等活動(dòng)，教給他們分析問題和解決問題的方法或道理，進(jìn)而提高分析問題和解決問題的能力。

從上述幾個(gè)案例教學(xué)法的不同含義中，可以看出它們的共同點(diǎn)：運(yùn)用案例教學(xué)法，培養(yǎng)了學(xué)生提高分析問題和解決問題的能力。

二、運(yùn)用案例教學(xué)法的意義

教學(xué)中重視案例教學(xué)法的運(yùn)用有其重要的意義。

（一）運(yùn)用案例教學(xué)法，有利于推進(jìn)教學(xué)模式的改革

傳統(tǒng)的教學(xué)方法，脫離實(shí)際的理論難以引起學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，教師也教得乏味，且學(xué)習(xí)效率很低。案例教學(xué)法是一種符合現(xiàn)代教育理念的新型教學(xué)方法。在職業(yè)院校理論課教學(xué)中科學(xué)地運(yùn)用案例教學(xué)法，以課程培養(yǎng)目標(biāo)為導(dǎo)向，圍繞課程教學(xué)內(nèi)容，把真實(shí)事例或虛擬情景加以處理，形成可供思考、分析和判斷的案例，通過師生互動(dòng)，共同探討、研究、解析問題，最大限度地激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的主動(dòng)性和積極性。這樣有利于推進(jìn)教學(xué)模式的改革。

（二）運(yùn)用案例教學(xué)法，有利于提高教師的業(yè)務(wù)水平

在教學(xué)中引入案例教學(xué)法，既可將理論教學(xué)環(huán)節(jié)與實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)緊密的聯(lián)系起來，又把教師的知識水平和教學(xué)能力結(jié)合起來，理論與實(shí)踐融匯貫通。既要求教師不斷地更新教學(xué)內(nèi)容，補(bǔ)充教案，又要求教師更加重視改革開放的社會(huì)實(shí)際成果。運(yùn)用案例教學(xué)法可調(diào)動(dòng)教師教學(xué)改革的積極性，更好地發(fā)揮教師在教學(xué)中的重要作用，不斷提高業(yè)務(wù)水平。

（三）運(yùn)用案例教學(xué)法，有利于增加師生之間的教學(xué)互動(dòng)關(guān)系

在案例教學(xué)中，教師與學(xué)生的關(guān)系是“師生互補(bǔ)，教學(xué)相輔”。學(xué)生積極參與，在閱讀、分析案例和課堂討論等環(huán)節(jié)中發(fā)揮主體作用，而教師在案例教學(xué)中則起著“組織、引導(dǎo)、促進(jìn)”的作用。既要選擇符合教學(xué)需要的案例，又要在課堂討論中審時(shí)度勢，因勢利導(dǎo)，讓每一個(gè)學(xué)生充分發(fā)揮自己想象力。案例教學(xué)加強(qiáng)了師生交流互動(dòng)，活躍了課堂氣氛，與傳統(tǒng)教學(xué)方式相比顯示出它的獨(dú)特魅力。

（四）運(yùn)用案例教學(xué)法，有利于提高學(xué)生的學(xué)習(xí)自覺性

在案例教學(xué)中，教師通過有意識的引導(dǎo)，讓學(xué)生自己去查資料，通過個(gè)體獨(dú)立或群體合作的方式做出分析和判斷，積極尋找多種答案，這樣經(jīng)過反復(fù)多次的積淀后，就會(huì)獲得了自主學(xué)習(xí)的方法。案例教學(xué)法強(qiáng)調(diào)以學(xué)生的活動(dòng)為主，教師是學(xué)生建構(gòu)知識的組織者和促進(jìn)者，學(xué)生在探究問題和解決問題的過程中自覺地形成了良好的學(xué)習(xí)習(xí)慣，掌握了學(xué)習(xí)的基本技能和基本方法，為學(xué)生今后的學(xué)習(xí)奠定基礎(chǔ)。

第7篇

總體來看，當(dāng)下小學(xué)學(xué)校管理工作存在的弊端主要表現(xiàn)為重經(jīng)驗(yàn)、輕實(shí)踐以及偏重傳統(tǒng)教學(xué)模式而忽視創(chuàng)新。具體分為以下幾個(gè)方面:1．將提升學(xué)校管理水平片面地理解為改進(jìn)學(xué)校基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，重在學(xué)校外在形象的塑造，而忽視了學(xué)校內(nèi)在水平的提升，即提高教師的教學(xué)水平和學(xué)生學(xué)習(xí)能力。2．教師的主觀能動(dòng)性未得到有效激發(fā)。教師的教學(xué)工作總是從學(xué)校的基本政策出發(fā)，不善于根據(jù)學(xué)生的特性制定科學(xué)的、合理的教學(xué)方案，自身的創(chuàng)新能力也不能充分展現(xiàn)出來。3．小學(xué)學(xué)校管理者的思維有一定的局限性，缺乏對學(xué)校未來發(fā)展的預(yù)估和規(guī)劃能力，需要進(jìn)行長期的研究學(xué)習(xí)和相關(guān)培訓(xùn)。4．學(xué)校管理方式始終堅(jiān)持貫徹集中制原則，而忽略了民主的效用，使得學(xué)校各階層人員獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策的民主渠道變得不通暢。5．在大力推行素質(zhì)教育的今天，多數(shù)教學(xué)者已經(jīng)習(xí)慣了應(yīng)試教育模式，一時(shí)間難以轉(zhuǎn)變。他們將學(xué)生的考試成績作為評價(jià)學(xué)生綜合發(fā)展水平的唯一標(biāo)準(zhǔn)。教育過程中目的性強(qiáng)、功利化趨勢嚴(yán)重等問題也時(shí)有發(fā)生。上述幾大問題基本包含了當(dāng)下小學(xué)學(xué)校管理工作中出現(xiàn)的主要弊端。

二、小學(xué)學(xué)校“三度”管理法的可行性分析

研究證明，“三度”管理法對小學(xué)學(xué)校的管理工作具有重要的指導(dǎo)意義，它也因其獨(dú)特的管理理念受到越來越多的學(xué)校管理者的重視。所謂“三度”管理法，就是從管理密度、管理精度和管理深度三個(gè)層面探索小學(xué)學(xué)校管理工作的可行性方案，促使學(xué)校管理工作無論從外在形象還是內(nèi)在建設(shè)都實(shí)現(xiàn)質(zhì)的提高。“三度”管理法將有效提高小學(xué)學(xué)校的管理效率，也有利于促使學(xué)生的全面發(fā)展。當(dāng)然，小學(xué)學(xué)校在實(shí)踐“三度”管理法的過程中，還應(yīng)不斷結(jié)合新情況、新問題進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整，努力使小學(xué)學(xué)校管理工作邁上更高臺階。

(一)探索小學(xué)學(xué)校密度管理法的實(shí)踐方案

“三度”管理法的密度管理是從自然學(xué)科中獲得的啟發(fā)，主要是指科學(xué)調(diào)控學(xué)校管理過程中的任務(wù)分工和人員設(shè)置。要提高學(xué)校管理的密度就是要對學(xué)校管理工作中的各個(gè)細(xì)節(jié)進(jìn)行有效的分解，使學(xué)校各機(jī)構(gòu)及其工作人員能夠各司其職，明確自己的工作目標(biāo)。一般來看，小學(xué)學(xué)校的規(guī)模相對較小，有利于深入開展和實(shí)施各項(xiàng)管理工作并實(shí)現(xiàn)既定效果。校長等領(lǐng)導(dǎo)團(tuán)隊(duì)負(fù)責(zé)為學(xué)校管理工作制定總的方針和目標(biāo)，下屬各級教職工負(fù)責(zé)具體的執(zhí)行。另外，學(xué)校在具體執(zhí)行管理工作的各項(xiàng)方針時(shí)，應(yīng)該充分考慮學(xué)生的根本利益，這是學(xué)校管理工作的本質(zhì)要求。因此，學(xué)校在開展教學(xué)工作時(shí)，應(yīng)給予教師充分的發(fā)揮空間，使教師自由決定采取何種教學(xué)方式，進(jìn)而更好地提高課堂教學(xué)效率。

(二)探索小學(xué)學(xué)校精度管理法的實(shí)踐方案

學(xué)校工作的精度管理是和上述的密度管理一脈相承的，是在明確了各個(gè)工作機(jī)構(gòu)及其工作人員的具體分工后，對如何調(diào)節(jié)其中關(guān)系和提高工作效率而進(jìn)行的深層次工作，目標(biāo)是保證學(xué)校管理工作的各個(gè)環(huán)節(jié)的協(xié)調(diào)互補(bǔ)。首先，提高每一個(gè)部門的工作效率的重點(diǎn)在于使其中的工作人員的自身潛力得到最大程度的發(fā)揮。其次，學(xué)校管理工作的最重要環(huán)節(jié)之一就是教學(xué)工作，這是體現(xiàn)學(xué)校綜合形象的決定因素。因此，教師的積極性應(yīng)被充分發(fā)揮出來，即應(yīng)根據(jù)每個(gè)教師的特點(diǎn)來安排共組，并提供相關(guān)政策支持。最后，學(xué)校還可以通過舉辦“感動(dòng)校園人物”之類的榜樣宣傳活動(dòng)，營造積極向上的校園氛圍。

(三)探索小學(xué)學(xué)校深度管理法的實(shí)踐方案

小學(xué)學(xué)校的深度管理是在上述兩種管理方法的基礎(chǔ)上進(jìn)行的更高層次的探索，它主要包括內(nèi)容和形式兩個(gè)方面，只有將這兩個(gè)方面相互結(jié)合并融會(huì)貫通，才能實(shí)現(xiàn)學(xué)校深度管理效果的最大化。它在形式上追求學(xué)校管理工作組織結(jié)構(gòu)的層次性和條理性，使各項(xiàng)工作都能高效率運(yùn)行。內(nèi)容上追求學(xué)校管理工作各項(xiàng)制度規(guī)定的日益完善，從而使學(xué)校管理工作能有條不紊地進(jìn)行。深度管理學(xué)校工作還需不斷更新觀念，堅(jiān)持“揚(yáng)棄”的原則，并付諸實(shí)踐。

三、結(jié)語

第8篇

關(guān)鍵詞:批評教育 科學(xué)性 藝術(shù)化

2009年8月24日,教育部印發(fā)的《中小學(xué)班主任工作規(guī)定》中,第十六條明確規(guī)定:“班主任在日常教育教學(xué)管理中,有采取適當(dāng)方式對學(xué)生進(jìn)行批評教育的權(quán)利。”這一規(guī)定出臺,立刻引起了社會(huì)各界的廣泛熱議。筆者認(rèn)為,新規(guī)定明確了教師的批評教育權(quán)是有其積極意義的。它為原本遮遮掩掩,但又不可避免的批評正了名。批評,就其字面而言,含有品評、判斷的意思。教師的批評,是通過客觀地指出學(xué)生的缺點(diǎn)、錯(cuò)誤來溝通師生間的思想認(rèn)識,促使學(xué)生產(chǎn)生積極行為,自覺改正自己的錯(cuò)誤。好的批評具有激勵(lì)人、鞭策人、教導(dǎo)人的作用。如今,把批評光明正大地拿到臺面上來討論,可以提高老師們對批評的認(rèn)識,探索更有效和無害的批評方式,把批評的負(fù)面效應(yīng)減到最小。

一、沒有批評就沒有完整的教育

批評,作為一種教育手段由來已久。不夸張地說,每個(gè)人都曾有過挨批評的經(jīng)歷。但隨著時(shí)代的發(fā)展,在“賞識教育”成為主流,尊重學(xué)生的呼聲日高的新課改實(shí)踐中,人們對學(xué)生情感需要和興趣的關(guān)注遠(yuǎn)遠(yuǎn)勝于對教師主導(dǎo)教學(xué)行為的關(guān)注。于是,一些地方也出現(xiàn)了教師不敢管學(xué)生、不敢批評教育學(xué)生的現(xiàn)象。的確,教育以表揚(yáng)為主,正面引導(dǎo),這是符合人的成長規(guī)律的。但是,以表揚(yáng)為主,并非以表揚(yáng)為唯一方法。表揚(yáng)和批評就像教育的兩個(gè)輪子,缺一不可。孩子犯錯(cuò)誤是難免的,但如果一味地姑息縱容,當(dāng)罰不罰,則會(huì)助長孩子的不良行為。合理的批評對學(xué)生的人格塑造有積極意義,能培養(yǎng)學(xué)生的責(zé)任感,使之懂得對自己的行為負(fù)責(zé)。學(xué)生由于不良行為受到了批評,往往體驗(yàn)深刻,能促使他對自己的行為進(jìn)行反思,從而學(xué)會(huì)真正對自己的言行負(fù)責(zé)。

成長中的學(xué)生不可能不犯錯(cuò)誤,教師對學(xué)生所犯錯(cuò)誤的態(tài)度,將直接影響到學(xué)生人生觀的形成,并直接影響著學(xué)生人格品位的高低。對于有礙學(xué)生健康人格形成的不良言行,教師有責(zé)任對其進(jìn)行批評教育。那么,教師應(yīng)該如何對學(xué)生進(jìn)行批評教育呢?

二、科學(xué)而藝術(shù)地運(yùn)用批評

蘇軍在《文匯報(bào)》上撰文寫道:“教育從來就是一門高深的科學(xué),是一門奧妙的藝術(shù)。班主任即使行使正當(dāng)?shù)呐u教育權(quán)利,也應(yīng)當(dāng)具有科學(xué)的精神、藝術(shù)的氣息和溫馨的體貼,更何況面對的是世界上沒有第二個(gè)完全相同的人。采取適當(dāng)?shù)姆绞脚u教育學(xué)生,每個(gè)班主任的理解和實(shí)施是有差別的,不過用‘藝術(shù)’去行使‘權(quán)利’,也許更能體現(xiàn)教育權(quán)利的有效性。”筆者很贊同這段論述,或許對于廣大教師而言,不是缺少批評的權(quán)利,而是缺乏批評的科學(xué)態(tài)度和藝術(shù)魅力。

(一)科學(xué)性

批評教育作為教育的一種手段,應(yīng)和“賞識教育”一樣,遵循教育心理學(xué)原則,才能收到既定的效果。筆者認(rèn)為,科學(xué)地運(yùn)用批評應(yīng)遵循以下原則:

1.尊重性原則

新課程的核心理念是以生為本,關(guān)注人的發(fā)展。任何形式的教育,都應(yīng)該是以對人性的尊重為前提的。尊重學(xué)生的尊嚴(yán)和人格是無條件的,即使學(xué)生犯了一定的錯(cuò)誤,教育者也應(yīng)把尊重學(xué)生的獨(dú)立人格和尊嚴(yán)作為開展教育工作首要遵循的原則。在教育教學(xué)實(shí)踐中,特別要注意保護(hù)學(xué)生的人格和尊嚴(yán),保護(hù)學(xué)生的自信心和自尊心。以愛為出發(fā)點(diǎn)的批評才符合教育的本意。

2.針對性原則

批評應(yīng)對事不對人。它針對的是學(xué)生的過失,且這種過失有主觀上的故意,而不是由于外在的不可避免的客觀原因引起的。批評的針對性還表現(xiàn)在:不能因?yàn)閭€(gè)別學(xué)生的違紀(jì)行為而批評全體學(xué)生。因別人的過錯(cuò)而無辜受罰,會(huì)對學(xué)生的身心產(chǎn)生不良影響。

3.公正性原則

教師要客觀地評價(jià)學(xué)生的錯(cuò)誤,不能憑主觀印象感情用事。不能因?yàn)槭呛脤W(xué)生就姑息縱容其錯(cuò)誤行為,是后進(jìn)生就加重對其批評,更不能根據(jù)自己心情的好壞而隨意批評學(xué)生。學(xué)生同樣的行為表現(xiàn),在教師情緒良好時(shí)就寬容對待,而在教師情緒不好時(shí)就招致批評。這樣的做法有悖于公平,會(huì)引起許多消極后果,也降低了教師的威信。

4.及時(shí)性原則

批評要及時(shí),要抓住學(xué)生剛犯了錯(cuò)誤時(shí)的愧疚心理進(jìn)行教育。當(dāng)錯(cuò)誤行為在學(xué)生頭腦中還鮮活的時(shí)候進(jìn)行批評,有利于學(xué)生更好地認(rèn)識和反省,有利于對責(zé)任和義務(wù)的理解。當(dāng)然,批評要及時(shí)也不是指所有的批評都要在學(xué)生犯錯(cuò)后馬上執(zhí)行,對于一些復(fù)雜事件,可以有一定的時(shí)間差,在把握了事情的來龍去脈以后,從理智出發(fā)進(jìn)行批評教育。同時(shí)也讓學(xué)生在這段時(shí)間里冷靜下來,反省自己的行為,使批評發(fā)揮出最大的教育效果。

5.適度性原則

年齡越小的孩子,越要慎用批評。如果用鼓勵(lì)、表揚(yáng)或其他正面積極的教育方法可以達(dá)到同樣的效果,就應(yīng)該優(yōu)先使用其他方法。在萬不得已使用批評的時(shí)候,也要注意適度。過重的批評易傷害學(xué)生的感情,而過多的批評會(huì)讓學(xué)生變得麻木,失去教育的意義。

(二)藝術(shù)化

教育是雕塑人心的工程,批評教育雖然是以規(guī)范來限制學(xué)生的日常行為,但也應(yīng)講究策略,講究藝術(shù),使學(xué)生心悅誠服地認(rèn)識錯(cuò)誤,真心誠意地改正錯(cuò)誤。為了達(dá)到這樣的效果,在批評教育過程中,筆者認(rèn)為要做到以下幾點(diǎn):

1.盡量用肢體語言或嚴(yán)肅的眼神代替言語的批評

如上課時(shí)學(xué)生注意力不集中,教師可以走到學(xué)生身邊,用手摸摸他的頭或者拍拍他的肩來提醒他。當(dāng)課堂上比較哄鬧時(shí),教師可以停下來,用嚴(yán)肅的眼神掃視全班,讓學(xué)生知道該安靜下來了。

2.學(xué)生犯了錯(cuò)誤,老師進(jìn)行批評教育時(shí)態(tài)度要鮮明,表情要嚴(yán)肅

老師批評學(xué)生的態(tài)度,實(shí)際上也是一種力度,有助于問題的解決。

3.客觀地陳述事實(shí),用凝練的語言概括學(xué)生所犯的錯(cuò)誤

教師批評的是學(xué)生的行為,而不是學(xué)生的品性。不用負(fù)面的形容詞批評學(xué)生,更不能以侮辱性的語言,如“你真笨!”等批評學(xué)生。教師對學(xué)生的惡意評價(jià)或是發(fā)泄,都有可能導(dǎo)致師源性心理傷害的產(chǎn)生,使學(xué)生自卑或自負(fù),對他人、集體、社會(huì)認(rèn)識偏激,消極厭學(xué)并產(chǎn)生錯(cuò)誤的人生觀和價(jià)值觀,失去對生活的熱愛和健康向上的追求。

4.批評學(xué)生時(shí),教師心態(tài)要平和、冷靜

事實(shí)上,容易對學(xué)生造成傷害的往往不是批評本身,而是附加在批評上的情緒產(chǎn)物。教師在批評學(xué)生時(shí)易帶上個(gè)人的負(fù)面情緒,如發(fā)怒或冷漠等,它們對學(xué)生心靈的傷害是無法度量的。

5.批評的場合恰當(dāng)與否,也關(guān)系到批評效果的好壞

教師應(yīng)根據(jù)學(xué)生所犯錯(cuò)誤的性質(zhì)、程度,結(jié)合學(xué)生的性格選擇適當(dāng)?shù)膱龊祥_展批評,給學(xué)生創(chuàng)造認(rèn)識和改正錯(cuò)誤的良好環(huán)境。為顧全學(xué)生的尊嚴(yán),應(yīng)多私下批評,少公開點(diǎn)名批評。

6.批評要循循善誘,讓學(xué)生自己發(fā)現(xiàn)問題

陶行知“四塊糖果”的故事相信每個(gè)老師都聽過,通過教師的引導(dǎo),讓孩子自己做出對自己的評價(jià),反省到自己的錯(cuò)誤并做出改正,這就是批評藝術(shù)的最高境界吧。對小學(xué)生而言,教師可以多采用講故事的方式來陳述事件,讓學(xué)生跳出來客觀地看待問題,通過評價(jià)故事中人物的對錯(cuò)來認(rèn)識自身的錯(cuò)誤。

7.批評教育應(yīng)以學(xué)生的反應(yīng)為標(biāo)準(zhǔn)和尺度

溝通的效果取決于接收方的回應(yīng),而批評作為溝通的一種方式,理應(yīng)顧及學(xué)生的反應(yīng)。“忠言逆耳,良藥苦口。”相對于表揚(yáng)的甜,批評就是苦的。教師在磨煉自身批評藝術(shù)的同時(shí),也要讓學(xué)生學(xué)會(huì)正確地看待批評,坦然地面對批評,真心地接受批評。

第9篇

論文摘要：在后現(xiàn)代法學(xué)大行其道的背景下，法律領(lǐng)域的客觀性、普遍性、確定性等現(xiàn)性主義價(jià)值觀念遭遇了空前的沖擊。不斷強(qiáng)調(diào)法律領(lǐng)域的主觀性、禾確定性、差異性、不可預(yù)測性等等。在法律解釋領(lǐng)域，由于不斷地引介哲學(xué)解釋學(xué)的觀念，法律界人士開始利用哲學(xué)解釋學(xué)的資源。哲學(xué)解釋學(xué)不承認(rèn)客觀重構(gòu)的可能，強(qiáng)調(diào)作者獨(dú)立于文本和自我立法，造成法律解釋的任意。站在維護(hù)法治的立場上，國內(nèi)外諸多學(xué)者在質(zhì)疑聲中從不同的角度論證了法律領(lǐng)域的客觀性問題，然而，從知識社會(huì)學(xué)的角度對法律領(lǐng)域客觀性問題進(jìn)行梳理，對于反思當(dāng)下中國的法治具有知識性的貢獻(xiàn)。

一、導(dǎo)言

在后現(xiàn)代法學(xué)大行其道的背景下，法律領(lǐng)域的客觀性、普遍性、確定性等現(xiàn)性主義價(jià)值觀念遭遇了空前的沖擊。后現(xiàn)代主義代表著反現(xiàn)代主義、反基礎(chǔ)主義、反本質(zhì)主義的價(jià)值理念，強(qiáng)調(diào)法律領(lǐng)域的主觀性、不確定性、差異性、不可預(yù)測性，等等。在后現(xiàn)代思潮之下，法律活動(dòng)儼然演變成了一場游戲，甚至出現(xiàn)了諸多與法治終極目的不符的異類，不斷挑戰(zhàn)著人們對法治的信仰。司法裁判是解決社會(huì)糾紛，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的終局方式，司法裁判領(lǐng)域恰恰是現(xiàn)代主義的重災(zāi)區(qū)。幾乎司法裁判領(lǐng)域的所有因素都被解構(gòu)了，法律本身被質(zhì)疑為不確定，法律解釋遇到了“只要有理解，理解就不同”的尷尬，裁判事實(shí)成了法官任意打扮的小丑，判決結(jié)果受到了法官“法感”的左右。

法律的不確定性興起于20世紀(jì)60年代，此前法律的確定性是公認(rèn)的正確命題。機(jī)械法學(xué)是法律確定性的最佳代表，機(jī)械法學(xué)排除法官的一切主觀臆斷，扮演著自動(dòng)售貨機(jī)的角色。此時(shí)法律領(lǐng)域的客觀性似乎得到了堅(jiān)固的維護(hù)。但自由法學(xué)打開了封閉的大門，承認(rèn)世界的不可預(yù)測與人們認(rèn)識能力的有限性，法律不再是確定不變的規(guī)約，而是法官可以解釋的材料。語言哲學(xué)和后現(xiàn)代思潮的沖擊，法律的確定性或者說客觀性被進(jìn)一步擊潰。從法律概念到法律結(jié)構(gòu)，法律的確定性與客觀性被完全地解構(gòu)了。美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派的代表們將法律的不確定推到了頂峰，從規(guī)則到事實(shí)都遭到了懷疑。

在法律解釋領(lǐng)域，由于不斷地引介哲學(xué)解釋學(xué)的觀念，法律界人士開始利用哲學(xué)解釋學(xué)的資源。前理解、效果歷史、視域融合、對話等詞匯不斷進(jìn)人法律解釋的視野。遺憾的是，哲學(xué)解釋學(xué)不承認(rèn)客觀重構(gòu)的可能，強(qiáng)調(diào)作者獨(dú)立于文本和自我立法，造成法律解釋的任意。本體論的解釋學(xué)過多加強(qiáng)了主觀主義、相對主義和虛無主義的學(xué)術(shù)傾向，忽視了法律解釋客觀性的追求。對于事實(shí)的客觀性問題更是缺乏保障，從客觀事實(shí)讓位于法律事實(shí)，從法律事實(shí)讓位于法官事實(shí)，都反映了事實(shí)的主觀化趨勢。

如果這些學(xué)術(shù)思潮發(fā)生在法治發(fā)達(dá)的西方國家，至少有完善的制度與優(yōu)秀的法官保障法律解釋與裁判在一定程度上的客觀性。但這一切如果發(fā)生在法治建設(shè)中的中國，后果將是難以想象的。在人治傳統(tǒng)久遠(yuǎn)，法治脆弱的中國，法律的權(quán)威尚未建立，基本的現(xiàn)代法治理念還函待普及。在這樣的背景下，盲目地解構(gòu)法律與司法裁判是危險(xiǎn)的。當(dāng)前，不是去過分強(qiáng)調(diào)司法裁判領(lǐng)域的主觀性，而是需要樹立人們對司法裁判領(lǐng)域客觀性的信心。不是將法律解構(gòu)的體無完膚，而是要人們獲得踏踏實(shí)實(shí)的正義。所以，在后現(xiàn)代思潮的學(xué)術(shù)背景下，結(jié)合中國法治的發(fā)展階段，必須堅(jiān)決地站在維護(hù)法律解釋與裁判的客觀性，維護(hù)法治的現(xiàn)代立場。“法律本身是否具有客觀性，以及法律診釋有沒有客觀性，這是法治命題能否在理論上成立的前提。”本文在一定程度上是在逆潮流而動(dòng)，甚至是老生常談，但筆者堅(jiān)信在中國語境下，捍衛(wèi)法律解釋與裁判的客觀性勢在必行。

二、法律領(lǐng)域客觀性的挑戰(zhàn)

對于客觀性的挑戰(zhàn)可謂來勢洶洶，本文沒有按照時(shí)間順序進(jìn)行一一地展示，只是勾勒了挑戰(zhàn)的主要脈絡(luò)。目的是知識上的系統(tǒng)化，期望為客觀性的拯救有一個(gè)指南的效果。

日本學(xué)者來?xiàng)傻难哉撟罴みM(jìn)和最具代表性:“法律家是何等霸道!常駐以客觀性之名，主張自己所為之診釋是唯一正確的客觀解釋。然而，在他人看來。法律家是何等的悲屈!彼等竟然以為依據(jù)的法律即可以將人類生活規(guī)范無遺;又倘若不做此想，便會(huì)感到心境不寧，從而法律家是何等虛偽不負(fù)責(zé)任!總是將主觀想法隱藏在客觀背后。

在西方，自由主義法學(xué)派在批判法律客觀性或者確定性時(shí)，是以概念法學(xué)為靶子展開批評的，耶林和赫克論述了概念法學(xué)的幻想和法律推理的部分不可能，顛覆了法律邏輯自足的體系。現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派更是有過之無不及，盧埃林是“規(guī)則懷疑論”的代表，堅(jiān)持反對法律的預(yù)測性，主張法官能動(dòng)地創(chuàng)造法律;弗蘭克是“事實(shí)懷疑論者”，認(rèn)為法律適用中事實(shí)無從捉摸，受法官的偏見左右。批判法學(xué)派從語言學(xué)進(jìn)行解構(gòu)，加強(qiáng)了對法律的懷疑。

肯尼迪從規(guī)則內(nèi)在矛盾角度解構(gòu)法律，哈斯納斯從法律原則的內(nèi)在矛盾瓦解法律，最終的目的是得出法律不確定的結(jié)論。社會(huì)法學(xué)派通過引人社會(huì)學(xué)因素，將法律邏輯自足和事實(shí)的確定進(jìn)行了一定程度的顛覆。哲學(xué)解釋學(xué)的興起，本體論的解釋學(xué)過多地加強(qiáng)了主觀主義、相對主義和虛無主義的學(xué)術(shù)傾向，忽視了法律解釋客觀性的追求。

在中國，近年來受西方后現(xiàn)代主義思潮的影響，法律不確定，案件事實(shí)的模糊性等呼聲不絕于耳。面對復(fù)雜的司法環(huán)境，司法能動(dòng)主義的聲音也在響起，法官面對法律時(shí)的姿態(tài)發(fā)生了微妙的變化，似乎有超越法律之嫌，法律的客觀性也受到挑戰(zhàn)。所以，筆者以為在當(dāng)下堅(jiān)持克制主義的司法立場，維護(hù)法律和法律解釋的客觀性，最終實(shí)現(xiàn)客觀的裁判尤其具有實(shí)踐意義。

三、法律領(lǐng)域客觀性的拯救

(一)法律文本客觀性問題

安德瑞·馬默(Andrei Marmor)認(rèn)為，與法律有關(guān)的客觀性涉及兩個(gè)方面:適用于當(dāng)下個(gè)案的法律規(guī)范本身是否是客觀正確的;法律理論能否擺脫主觀和偏見，獲致方法論意義上的客觀性。

波斯納認(rèn)為歷史上存在兩種不同的法律客觀性觀點(diǎn)。一是本體論上的法的客觀性理論，這種理論認(rèn)為法律是實(shí)實(shí)在在地“就在那里”的什么東西。第二種是科學(xué)意義上的法的客觀性理論，這種理論認(rèn)為，雖然人們沒有共同的意識形態(tài)，但如果他們有科學(xué)的世界觀，可以對法律問題達(dá)成一致的意見。波斯納對這兩種客觀性持溫和的懷疑主義態(tài)度，波斯納通過運(yùn)用反基礎(chǔ)主義與懷疑主義的實(shí)用哲學(xué)方法質(zhì)疑了本體論和科學(xué)意義上的法的客觀性理論。波斯納提出了交談意義上的法律客觀性理論，即“合乎情理”。“交談意義上的客觀性”強(qiáng)調(diào)對話、協(xié)商過程，但不以形成共識為必要，試圖限制法官的悠意，努力發(fā)現(xiàn)法官行為中的可預(yù)測因素。“交談意義上的客觀性”的理論基礎(chǔ)是實(shí)用主義哲學(xué)和法律活動(dòng)理論。同時(shí)，波斯納認(rèn)為道德哲學(xué)對于建構(gòu)“交談意義上的客觀性”并無多大意義。他認(rèn)為道德哲學(xué)無助于法律難題的解決，在具體案件審理中更沒有什么用處。

馬默堅(jiān)持法的客觀性是綜合的。包括語義上的客觀性、形而上學(xué)的客觀性和邏輯上的客觀性。語義上的客觀性是指特定類型的陳述可以在語義學(xué)意義上是客觀的，即使這些陳述所描述的客體毫無真理性可言。形而上的客觀性，意味著真理性，談?wù)撝械年愂鲋胬硇栽谟谶@個(gè)事實(shí)，即存在一個(gè)客體，且其特性與該陳述的描述相符合。邏輯上的客觀主義認(rèn)為一個(gè)特定種類的陳述是客觀的，當(dāng)且僅當(dāng)該類型中的任一和每一陳述有確定的真值。邏輯上的主觀主義者否認(rèn)將真值賦予他對此事主觀主義者的那類陳述的可能。

哈特指出法律規(guī)則由日常語言構(gòu)成，而語言存在“意思中心”與“開放結(jié)構(gòu)”兩部分，“意思中心”指語言的外延具有確定的中心區(qū)域，而“開放結(jié)構(gòu)”存在著邊緣地帶，所以，法律既是確定的又是模糊的。哈特堅(jiān)持客觀主義立場，認(rèn)為法律可以具有一個(gè)無可爭議的意思中心，在意思中心可以具有法律本身的客觀性與解釋的客觀性。在邊緣地帶，道德判斷、政策影響、利益衡量等諸多主觀因素將進(jìn)人這一領(lǐng)域，法律的客觀性將受到一定的沖擊。

德沃金是法律客觀性的堅(jiān)強(qiáng)捍衛(wèi)者，他將法律區(qū)分為“明確的法律”和“隱藏的法律”，前者是那種印有文字的文件，而后者是一種法意，只有通過診釋才能獲得。德沃金把法律作為一種解釋性概念，認(rèn)為法律是一種建構(gòu)性解釋活動(dòng)的結(jié)果。因?yàn)榉梢?guī)范總是以法律體系中的原則、政策、道德、普遍信仰、學(xué)說以及觀念等為文化背景，基于相同的背景，人們完全可以知道或者大體知道法律所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)。在各種因素的扶持之下，法官可以為每一個(gè)案件尋找到唯一正確的法律答案。在法律的整體性概念中法律的客觀性得以保存。德沃金通過自然解讀、內(nèi)在者的立場和反思平衡的方法闡述了道德客觀性，從整體性法學(xué)而言，其間接地維護(hù)了法律的客觀性。

沃爾豪特(Donald Walkout)在價(jià)值客觀性上區(qū)分了德國的理念論(idealist)和經(jīng)驗(yàn)主義的看法。前者指價(jià)值的客觀性就是超越個(gè)人的控制;后者在三個(gè)層面上主張客觀性:方法論上的客觀性，認(rèn)識論上的客觀性，形而上的客觀性。

就國內(nèi)而言，陳金釗教授在《拯救客觀性—關(guān)于法治方法的理論探索》一文中，雖然主要面向法律解釋的客觀性問題，但他認(rèn)為法律解釋客觀性的前提是法律本身的客觀性，如果法律本來有客觀性，法學(xué)又提高一些基本方法的話，那么人們就可以得到法律診釋的客觀性。秦策將客觀性分為法律的客觀性和司法的客觀性。把法律客觀性當(dāng)作司法客觀性的前提條件和上位概念來理解。另一種是把法律客觀性大體當(dāng)作司法客觀性的同義語來使用。蔡琳認(rèn)為價(jià)值客觀性包括以下部分:客觀性需要排除私人性和情感知覺，必須超越個(gè)體;客觀性意味著公共性并非否定場域的依賴性，可以基于一定的社會(huì)公共意識而存在;要求主體間性，體現(xiàn)于解釋和論證的客觀勝之上;法律涉及的道德是公共道德，私道德才良準(zhǔn)有共識。

其實(shí)，不論學(xué)界關(guān)于法律客觀性有多少的界定，筆者認(rèn)為的法律的客觀性就是法律本身具有確定的含義，能夠?yàn)槿藗兯A(yù)期。換言之，法律具有可預(yù)測性，能夠指導(dǎo)人們的行為，并根據(jù)這種預(yù)期安排自己的行動(dòng)。這樣界定的客觀性更具有指導(dǎo)司法活動(dòng)的現(xiàn)實(shí)意義。 (二)法律解釋的客觀性

在《法律的概念》一書中，哈特涉及到法律解釋相關(guān)的內(nèi)容，“哈特的法理學(xué)中與法律解釋問題最相關(guān)的是他提出的法律開放性特質(zhì)的論述，企圖在形式主義法學(xué)和規(guī)則懷疑主義之間，開出一條中庸之道。哈特堅(jiān)持一種客觀主義的立場認(rèn)為具有內(nèi)在觀點(diǎn)的人們通過閱讀法律規(guī)則，可以確定地找到規(guī)則語言的意思中心，從而做出客觀的法律解釋。他認(rèn)為通過承認(rèn)規(guī)則，可以將法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范區(qū)別開，確立法律的獨(dú)立體系，在經(jīng)過法律自身的意思中心，法律解釋能夠保障客觀性。

德沃金主張“建構(gòu)性的解釋”。這種解釋分為三個(gè)階段，在前解釋階段，人們憑借經(jīng)驗(yàn)確定法律解釋的客體;在解釋階段，解釋須為其客體之主要內(nèi)容提供一般的確證;在后解釋階段，解釋者要調(diào)整自己為客體實(shí)際上要求什么的感覺，以更好地為第二階段的確證服務(wù)。德沃金提出“內(nèi)在觀察者”的觀點(diǎn)，認(rèn)為從內(nèi)在參與者而言，法律仍然在法官的責(zé)任心之下獲得唯一正確的法律答案。作為內(nèi)在參與者，法官不在超脫世外，其有法律和道德上的責(zé)任去發(fā)現(xiàn)“隱藏的法律”，正確地對待規(guī)則、原則和政治道德等。在整合性的解釋背景下獲得唯一答案。站在外在觀察者的立場上，容易引發(fā)主觀與客觀的爭論，但是內(nèi)在的視角可以消解主觀與客觀的爭論，解釋者作為實(shí)踐者，解釋就可以避免任意。

波斯納主張“交談”意義上的客觀性，強(qiáng)調(diào)解釋上的說服力。認(rèn)為法律推論的最終標(biāo)準(zhǔn)不是邏輯上的精確，也不是超越的道德真理，而是法律思考者在具體語境中理想交流的共識。他贊同客觀性是法律判決的一種文化屬性和政治屬性，而不是一種認(rèn)識論屬性，無論法律具有什么客觀性，這種客觀性都處于文化的統(tǒng)一性，而不是形而上的實(shí)體和嚴(yán)格的方法論上的。也就是說，文化與政治越是同質(zhì)的，形成共識的可能性就越大，法律解釋的客觀性也就越高。波斯納認(rèn)為使美國法律更加客觀的唯一方法就是法院和立法機(jī)構(gòu)在文化和政治上更加同質(zhì)。他認(rèn)為前提越是一致，就越有可能遵循三段論模式來進(jìn)行法律推理，因此，法律就會(huì)表現(xiàn)為客觀、非個(gè)人化。同樣的道理，客觀的解釋是以存在一個(gè)文化解釋團(tuán)體為前提的。同時(shí)，他還認(rèn)為效率可以為司法判斷提供中立而客觀的準(zhǔn)則。

貝蒂是立足方法論研究解釋學(xué)。為了維護(hù)解釋文化傳統(tǒng)經(jīng)典中傳統(tǒng)意義的客觀性，貝蒂嚴(yán)格區(qū)分了“解釋”與“含有意義的形式”。解釋是理解主體的行為，“含有意義的形式”則是意義客觀化的存在。貝蒂認(rèn)為含有意義的形式是精神的客觀化，即意義和意義的載體是吻合的。一切解釋都是對含有意義形式的解釋，通過解釋，把握這種形式中包含的含義。貝蒂的解釋學(xué)為文化傳統(tǒng)經(jīng)典解釋理論提供了可操作的方法。

德國法學(xué)家科殷認(rèn)為“在進(jìn)行法學(xué)解釋時(shí)，解釋的前提也是客觀的態(tài)度，客觀的態(tài)度在法學(xué)里尤其重要，但是，倘若歪曲條文，按照主觀的派別目的進(jìn)行解釋，恰恰是眾所周知地被視為嚴(yán)重違反法學(xué)家的職業(yè)倫理之一種。哈貝馬斯認(rèn)為“規(guī)范主義的思路始終有脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，而客觀主義的思路則淡忘了所有規(guī)范的方面。這兩個(gè)方面的緊張關(guān)系，可以被理解為我們的一種提醒:不要固執(zhí)于一個(gè)學(xué)科的眼光，而持開放的態(tài)度，不同的方法論立場(參與者和觀察者)，不同的理論目標(biāo)(意義詮釋、概念分析和描述、經(jīng)驗(yàn)說明)，不同的角色視域(法官、政治家、立法者、當(dāng)事人和公民)，以及不同的語用研究態(tài)度(診釋學(xué)的、批判的、分析的等)，對這些都要持開放態(tài)度。

在政治實(shí)踐中，客觀主義法律解釋與三權(quán)分立的思想十分契合。在西方本來就存在著“法院作為忠實(shí)人”的政治傳統(tǒng)。孟德斯鴻的分權(quán)學(xué)說認(rèn)為，法官僅僅是宣布語詞的喉舌，他無法減輕法律的力量也無法緩和法律的嚴(yán)格。漢密爾頓認(rèn)為法律的解釋權(quán)應(yīng)該屬于法院，但是也擔(dān)心法院以主觀意志代替客觀判斷，可能以一己的意志代替立法機(jī)關(guān)原意的情況。法官對于法律文本的解讀不是法官的意志和世界觀，而是法律或立法機(jī)關(guān)意志的集中升華。

陳金釗教授站在維護(hù)法治的立場上，認(rèn)為法律解釋的客觀性是法律解釋的原則之一。其法律解釋的客觀性主要包括法律本身的客觀性和法律解釋方法的客觀性。與哲學(xué)診釋學(xué)相比，法律解釋的客觀性主要表現(xiàn)為合法性和診釋共同體的認(rèn)可。合法性就是解釋結(jié)果與法律文本設(shè)定的規(guī)范意旨一致，解釋主題表達(dá)了對法律的忠誠。解釋共同體的認(rèn)可就是職業(yè)群體中形成一定程度的共識。

無論哪種意義上的法律解釋客觀性，都具有司法克制主義的傾向，而克制主義可以維護(hù)法治的穩(wěn)定。法律解釋客觀性論述的角度并不盡相同，法律解釋客觀性主要是一種法律解釋的姿態(tài)，即在維護(hù)法治的立場上不隨意地解釋法律，堅(jiān)持司法克制主義的立場，達(dá)到法律解釋結(jié)果的客觀。

四、結(jié)語—反思中國語境