時間：2024-01-13 10:38:32
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民間借貸具有手續簡單、資料隨需隨借、獲取資金條件低、以及資本使用效率高的特點，彌補了銀行借貸的不足，據有關調查資料顯示，截止2011年5月末，全國民間借貸總量約為3.38萬億，而2013年民間借貸的金額達到了8.6萬億元，與當年人民幣貸款8.89萬億元相差無幾，民間借貸的發展形勢由此可見一斑。
然而，目前民間借貸出現了很多問題：民間借貸有向高利貸轉化的傾向；民間借貸對金融秩序具有一定的沖擊性，調查顯示高息借款的年利率為36.2%，大大超過同期銀行貸款利率，15.7%的家庭有銀行貸款，22.3%的家庭有其他借款，即擁有銀行貸款又擁有其他借款的家庭只有5.2%；民間借貸帶來經濟社會的不穩定風險，一旦出現信用風險引起經濟糾紛，就會因手續不完備而無法得到法律救濟，二是民間金融活動容易成為詐騙和洗錢等犯罪活動的渠道和工具，三是缺乏制約保障機制，容易出現糾紛；容易引發資金惡性循環，如果資金借入者生產經營出現問題，難以按時清償債務，又以民間借貸方式借入資金、償還舊債，便會大大增加借入者的資金成本。
眾籌網絡融資是金融市場化在互聯網時代的自然延伸，是巨量民間資本參與社會建設發展有效途徑，對解決企業融資難等問題具有獨特價值：相對于傳統的融資方式，眾籌更為開放。其特點是草根化、平民化，發起與資助都與年齡身份職業等無關，能否獲得資金也不再是由項目的商業價值作為唯一標準。這在一定程度上彌補了傳統銀行借貸對借貸對象的約束，能實現借貸權利的平等化，促進民間借貸。眾籌作為互聯網金融的一種創新，由于固定資本低年復合收益高，可緩解民間借貸中因為趨利而形成的高利貸現象，操作簡單網貸的一切認證、記賬、清算和交割等流程均通過網絡完成，借貸雙方足不出戶即可實現借貸目的，而且一般額度都不高，無抵押。對借貸雙方都是很便利的。借貸雙方可以利用互聯網，在較短的時間內與陌生人募集資金，從而緩解民間借貸資金募集對象的局限。眾籌中的眾籌平臺一方面提供信息，另一方面發揮監管作用，這可以緩解民間借貸資金的惡性循環。
針對信息不對稱這一問題，應嚴格審查融資方的信息，嚴防虛假融資信息的。股權類眾籌平臺需要對項目融資方的股東信息、產品信息、公司信息進行嚴格審查，必要時應實地考察，做好法律、財務等方面的盡職調查；獎勵類眾籌平臺應嚴格審查項目人的信息，相關產品或創意的成熟度，避免虛假信息，同時對融資資金嚴格監管，保證回報產品按約履行，并且眾籌平臺不能為項目發起人提供擔保；捐贈類眾籌平臺需要嚴格審查項目人資格、公益項目的情況，并且應對募集資金嚴格監管，保證公益類項目專款專用。近年來，頻頻出現的民企資金鏈斷裂現象也只是區域性風險的一個縮影，這就迫切需要加強一些監測預警，建立系統的監管體制。如果地方政府對于優秀的民間金融機構進行科學有效的引導，加大監管力度規范民間融資活動，就可以對風險進行有效的疏導，避免地方金融風險的蔓延。此次溫州金融改革方案中也著重強調要建立健全民間融資監測體系；加強社會信用體系建設和信用市場監管；完善地方金融管理體制。建立金融業綜合統計制度，加強監測預警；建立金融綜合改革風險防范機制。
在國際經濟不景氣及金融危機持續發酵的大環境下，民間借貸風險攀升，融資渠道減少、融資成本增加等多方面的融資障礙導致小型創業的發展受困，眾籌融資模式是大眾化的融資方式，為創業者提供了更直接更快捷的創業啟動資金的可能。低門創業激發草根創新，也使更多人參與其中，推動全產業鏈發展。項目發起人通過眾籌平臺把大眾的微小資金匯集呈一筆可供項目活動的專項資金。互聯網的技術創新會促進研發和革新思維發揮作用，促進每個人的新思路和新創意得到成為現實的可能，促生新型行業發展，將創意成果轉化為生產力。中國網絡環境正處于空前熱烈的發展階段，加之互聯網上對眾籌網絡融資項目投資人不受地區、職業和年齡等限制，是一種“群策群力、集思廣益、風險共擔”的獨特行業，使市場和社會文藝共同受益。依托眾籌網絡融資平臺在中國近年的行業發展影響累積，眾籌模式可在日后成為網絡爆發性新興投資話題，最后實現走進中國上億人群家庭，從而用創意概念拉動全民消費、提高內需、推動社會發展。
眾籌模式中公司擁有租賃物的所有權，所以比銀行貸款多了一重保障，特別是具有專業能力的眾籌網絡融資模式公司，因為風險控制手段多、租賃靈活，通常情況下比銀行貸款審批的速度快，方便快捷。極大程度上降低了民間借貸的風險，更好的保障投資者的權益。
眾籌模式中公司為企業開辟了新的融資渠道，解決了資金供需矛盾。使承租人的資金來源和運用變得多樣化，通過設備租賃及更新為新興企業的迅速發展提供了強有力的資金支持。使得項目申請者能更快的獲取資金，節約融資時間及成本。同時，多通道融資可以一定程度上調節民間借貸利率，減輕項目申請者的負擔
屈小姐跟所有創業的年輕人一樣，被啟動資金卡住了。網上開店雖然成本不高，也不需要太多倉儲物流成本，但仍需一定量資金墊資買貨，這對初入職場的屈小姐來說是個難題。
有人推薦她嘗試網絡借貸，不用抵押就能借款，屈小姐選擇了一家經營時間長、信譽資質良好的網站提交貸款申請，第二天便獲得5萬元的授信額度；自己將借款說明至網上之后，當天便獲得多位投資人響應，解決了燃眉之急。
過去提到貸款，要么銀行，要么小貸公司或者親戚朋友，現在，網上也能貸款了。從2007年起，在歐美已經發展十分普遍的P2P（即Peer-to-Peer，個人對個人）借貸模式進入中國。在不足5年的時間里，網絡借貸總規模已經達到60億。今年4月，作為金改試點的溫州民間借貸中心成立，首批四家P2P網站的入駐更是為之前處于灰色地帶的P2P行業加注了官方認可，網絡借貸的發展迎來轉機。
P2P網絡借貸，或稱點對點信貸，是指個人利用網絡平臺將自己的閑置資金（抑或出于投資目的）出借給資金短缺者的新型商業運營模式，其實就是民間借貸由“線下”發展到“線上”的網絡版。借款人和放貸人(也稱“投資人”)在網絡注冊后各自信息，如借款人在線上資金需求額度、利率和期限；自主成交，用戶雙方直接簽訂電子合同，平臺向投資人收取2%到4%的費用。
P2P的中國式進化
P2P貸款模式首創于英國，但目前全球最大的P2P網站是美國的“繁榮網（省略）”。繁榮網創始人克里斯·拉爾森曾將他的公司比作eBay。eBay拍賣的是商品，而繁榮網拍賣的是貸款。
如果說歐美的P2P采用的是eBay模式，那么中國的P2P就是B2B、B2C、C2B、C2C混搭經營的阿里巴巴+淘寶模式—企業可以向企業、個人放款，個人也可以向個人、甚至企業放款。
目前，國內P2P網絡借貸主要有三種模式：
第一類是線下交易模式，這類模式下的P2P網站僅提供交易的信息，具體的交易手續、交易程序都由P2P信貸機構和客戶面對面來完成。首批入駐溫州民間借貸中心的“宜信”是這種模式的典型代表。另外，以豪門身份進入P2P領域的證大集團旗下的“證大e貸”和中國平安旗下的“陸金所”也是此種模式。
第二類是承諾保障本金的P2P網站，以深圳的“紅嶺創投”和上海的后起之秀“你我貸”為代表。一旦貸款發生違約風險，這類網站承諾先為出資人墊付本金。目前市場上以此種模式運營的P2P網站占絕大多數。
第三類是不承諾保障本金的P2P網站，以上海的“拍拍貸”為唯一代表。當貸款發生違約風險，拍拍貸不墊付本金。上述后兩類P2P網站都以提供線上服務為主，網站作為中介平臺，借款人和出借人通過其網站競拍交易。
戰戰兢兢，如履薄冰
P2P網絡借貸繁榮發展的背后，壞賬風險和政策風險一直是抹不去的心病，2011年7月，積累了10萬注冊用戶、自稱“中國最嚴謹網絡借貸平臺”的哈哈貸網站宣布因為資金短缺將關閉，銀監會隨即“風險七條”提出警示，更是一度讓整個行業陷入絕境。
上海“你我貸”總經理嚴定貴多次強調，P2P行業還很脆弱，大家都在摸著石頭過河。“這個時候如果出了一顆老鼠屎，將壞了整鍋粥”。
從2008年下半年正式上線運營，你我貸在3年時間完成三個大跨步，員工從初創時的10來人發展至200多人，業績規模從最初的月均10萬元增加至2011年月均2000萬，月均簽約客戶數超過300名，成為P2P行業不折不扣的一匹黑馬。
在采訪中，嚴定貴對公司的成績避而不談，卻多次強調行業自律：“目前國家對這個行業也在觀望中，我們要做的就是緊跟政府導向，時刻關注政策變動，一定要確保資金安全，對政府提過的鋼貿等過熱行業就絕對不碰。”
如果將金融體系視作國民經濟的供血系統，包括小額貸款公司、P2P網站等在內的所有其他機構，充當的是毛細血管。嚴定貴表示，包括你我貸在內的同業從業者一直在主動跟金融辦、銀監會等監管機構保持聯系，邀請官員實地調研，希望通過這些舉動，能逐漸將P2P行業真正納入國家承認的“供血系統”。因此，溫州民間借貸中心的成立具有里程碑的意義。
對于行業前景，嚴定貴直言“要看國家”：“我們現在是往大也不敢做，往小也不能做。做大了會變成出頭鳥，一旦政策波動必定首先拿你開刀；做小了的話，一旦政策松動，已經沒有你立足之地。”雖然溫州金改正如火如荼，但形容現在的行業處境，他仍舊給出“戰戰兢兢，如履薄冰”這八個字。
破冰之法
網絡技術日益發展、正規融資渠道受限、熟人社會的解構、通貨膨脹率日益高企、投資方式限縮、以及個人征信體系不斷完善等諸多原因，皆助推了P2P網絡借貸的產生與發展。
2011年開始民間借貸糾紛案件持續上升，至2012年更是以幾何式倍數增長，至此它已經成為法院案件收案的重要類型。民間借貸糾紛案件呈現案件總量高位運行，案件審結低位徘徊的現象。為緩解辦案壓力，部分基層法院將民間借貸糾紛案件一概以速裁程序審理，也有基層法院則對一些系列案件采用立案調解的模式審結，這種方式在提高審理效率的同時也或多或少存在問題。
（一）固有模式之現狀
1、異軍突起的速裁程序
速裁程序作為民事訴訟程序的簡化形式，通過合理會賠法官與當事人訴訟事項，以及通過強化法官的訴訟指揮權和當事人的促進訴訟義務等方式來加快訴訟進程的效果。
自2003年最高人民法院在《關于落實23項司法為民具體措施的指導意見》中指出："對簡單的民事案件適用簡易程序速裁，減輕涉訴群眾的訴累"之后，速裁庭如雨后春筍般建立起來，也成為東部沿海城市在應對2011年－2012年期間高發的金融案件必不可少的機構之一。
民間借貸糾紛案件作為案情簡單，法律關系單一的案件，一方面當事人為節省訴訟時間，另一方面法院為加快案件辦理效率，通常會選擇速裁程序進行審理。正是速裁程序的異軍突起，極大地緩解了民間借貸糾紛等金融案件帶來的高收案量的沖擊。雖然我們倡導適用速裁程序需要當事人合意，也提出速裁程序適用于訴訟的各個階段，但沒有具體的規定。因此，在東部沿海地區，一些基層法院在民間借貸糾紛案件立案后，先全部移送至速裁庭，因而大部分的民間借貸糾紛案件適用速裁程序審理。
2、調解中心與商事業務庭
部分未設立速裁庭的基層法院，也有一些法院設立了調解中心，對簡單的案件進行立案前的調解，并制作法律文書予以確認。調解中心的出現，其性質上與速裁程序接近，但又有所區別。在民間借貸糾紛高發期間，調解中心同樣起到了減少當事人訴累，合理分配司法資源的作用。
當然調解中心不是真正的訴訟程序，因此，在這些法院中，審理民間借貸糾紛案件主要還是負責商事案件的業務庭，其審理也按照簡易程序或者普通程序進行審理。
（二）固有模式之分析
縱觀上述幾種審理模式，不論是速裁程序還是調解中心的調解或者商事業務庭一般審理，筆者發現，經速裁程序與調解中心的案件，其再審率較其他程序審理方式高。
筆者以近三年L市再審案件為藍本分析如下：
1、基本情況
2010年至2012年期間，L市共受理的再審案件52件，其中民間借貸案件37件。2011年，L市民間借貸糾紛案件收案總量達1562件，隨之而來的是民間借貸再審案件達32件，較上一年度上升433％。2012年在受理的5件再審案件中，民間借貸糾紛案件占40％。
2、案件總體特點：
一是以虛假訴訟為主。從2010年、2011年受理的案件總量上看，涉及虛假訴訟的案件占當年總量的0.46％和2.05％。以2011年為例，當年L市受理的再審案件中涉及虛假訴訟案件達100％。
二是經速裁程序或者調解程序進入再審為主。
以2011年為例，當年進入再審程序的民間借貸糾紛案件，一審均以調解結案；又以2012年為例，該年涉及民間借貸糾紛的案件，由于被告方送達不至徑直判決的占20％。原本以期通過速裁程序或者立案調解給當事人減輕訴累的初衷，卻被一些當事人惡意利用，成為牟取自身利益的工具。
三是案件標的額較大，牽涉面較廣。
調解案件以當事人自愿為基礎，而速裁案件則要求案情簡單明了。從近年進入再審程序的案件上看，部分一審期間調解或者速裁的案件，其標的額較大，尤其是系列案件，總標的額達百萬，且此類案件牽涉的面較廣，涉及人員達數十人。在2011年再審的民間借貸糾紛系列案件中，涉及人員達三十多人，涉案的標的額最大的達45萬元，最小的也有3.5萬元。
較高的再審率和改判發回率，我們不得不思考，固有模式對民間借貸糾紛案件審理，出現的缺陷與不足。
二、現行審理模式之缺陷
（一）缺陷之一：自由選擇之下的個人非法利益的牟取
采用速裁程序審理的案件前提是"雙方當事人均同意放棄或者縮短法律規定的有關應訴答辯和證據交換期限等訴訟期間。"也就是說，速裁程序的啟動需要原、被告雙方當事人的合意。事實上，東部沿海的大部分基層法院，對民間借貸糾紛案件，雙方當事人無異議的，大多先由速裁庭進行審理，而這些案件也大多以調解的形式結案。雖然當事人程序的選擇權已然融入實際操作中，但過多的自由選擇也出現了弊端。
實踐中，涉及民間借貸糾紛案件當事人互相串通，利用速裁程序自由選擇、程序簡單等特點，虛擬案件事實，騙取法院裁判文書的情形屢見不鮮。近兩年民間借貸糾紛案件的高發，一些瀕臨破產的企業主利用速裁程序，或者虛構民間借貸事實，或者虛構債權人，或者自愿調解，達成調解協議，制作調解書，騙取法院法律文書，參與執行分配，以達到躲避債務，轉移財產的目的。但在隨后執行中，往往被其他關聯案件當事人發現，繼而進入再審。
（二）缺陷之二：案件效率與程序公正的沖突。
采用一般程序審理的案件，一方面為提高案件審理效率，縮短案件審理期限，對民間借貸糾紛案件而言，就意味著案件從立案到審結只要短短的幾天，另一方面被告送達地址的缺失為案件順利審結造成極大的困擾。大量的實踐證明，送達仍然是民間借貸糾紛案件面臨的主要問題。從送達方式而言，民間借貸糾紛案件被告或因欠債外出打工或因地址變更，甚至無法查詢，因此通常采用公告送達或者留置送達。法律上所規定的留置送達必須要有見證人在場并簽字，從實踐上看，這一做法很難實現。另一種公告送達的方式雖然在程序上合理合法，但由于民間借貸糾紛案件被告送達地址的不確定性，容易造成原告為達到訴訟目的，刻意隱瞞被告已變更地址的事實。在2012年所受理的案件中，就有因原告刻意隱瞞被告變更地址的事實，繼而進入再審程序的案件。
送達問題在任何一個程序中都存在，在民間借貸糾紛案件高發的現在，問題尤其突出。提高審判效率為優先，那么在送達案件的問題上，送達的責任更多地轉嫁給原告，極有可能造成程序上的不公正；若嚴格送達程序，未送達案件需要逐一進行后續的地址確認，責任更多地由法院承擔，那么在審判效率上勢必有所影響。
缺陷之三：單打獨斗式審理
從目前審理民間借貸糾紛案件來看，法院是應對民間借貸糾紛的主要部分，而商事業務庭則是首當其沖。單一的審理模式出現的是人手短缺、司法資源嚴重匱乏、錯案瑕疵案層出不窮的局面。規范民間借貸制度尚未建立，小額貸款制度尚在摸索階段，政府引導力度不夠，越來越多的民間借貸糾紛隨著經濟的起伏涌向法院。法官一面忙于應對不斷增長的案件，一面無暇顧及可能會出現的差錯，也就談不上案件討論、審執兼顧、預防虛假訴訟幾個字了。
近年來類似于一審階段送達不至、審核材料不仔細、執行不到位等已經成為案件再審、改判發回重審的案件主要原因。
三、建立科學的民間借貸案件審理模式
隨著民間借貸糾紛案件在數量上的增多，其法律關系也從原本簡單到現在復雜多變的，筆者認為在審理民間借貸糾紛案件應建立科學的審理方式：
（一）提高訴訟效率：建立小額訴訟程序
小額訴訟程序是指基層法院及排除法庭審理的數額較小、案件事實清楚、爭議不大的某幾種特定類型的案件所適用的簡易程序。①它區分于速裁程序，更為便捷和簡單，建立小額訴訟程序能夠緩解短缺的司法資源，提高訴訟效率，適合小額的民間借貸糾紛案件。
1、小額的限定。筆者認為，民間借貸糾紛案件中，對于小額訴訟案件，比如一萬元以下或者五萬元以下案件，可以以當事人選擇為基礎進入該程序。
對于訴訟標的的確定，不妨參考其他國家。在日本，規定30萬日元以下，德國則規定為1200馬克以下。②我國最高院也成規定了"對當事人的劃入關系單一，事實清楚，爭議標的金額不足5萬元（含本數）的給付之書，經雙方當事人同意的，可以適用小額速裁程序。"因此筆者認為，可以參照這一規定，將民間借貸糾紛案件進入小額訴訟的標的最高限定為5萬元。
2、當事人的選擇權。速裁程序中，要適用速裁程序必須要求當事人合意。小額訴訟程序中，應當以原告選擇權為主。比如在德國，小額訴訟的適用取決于原告訴狀的確定的數額而不需要當事人的申請。日本則賦予原告對程序的選擇，也賦予被告程序轉化的權利。我國法律充分保護當事人自主選擇的權利，因此既可以按照訴狀的數額來確定，也可以按照原告方的申請來啟動，當然對于被告方應當賦予異議申請的權利。
（二）保護當事人權益：完善速裁程序
速裁程序是目前普遍適用的程序，筆者認為雖然最高院規定了速裁程序的適用范圍是事實清楚，權利義務關系明確，爭議不大的案件，但仍然比較寬泛。就民間借貸糾紛案件而言，大部分案件都是事實清楚、權利義務關系明確，而且爭議也不大。也就是這樣的案件，卻在當下最容易被虛假訴訟案件所偽裝。
因此民間借貸糾紛案件不能夠單一地，一概地劃入速裁程序，只可以對事實清楚，法律關系簡單，標的額較小的案件采用速裁程序，以避免當事人利用速裁程序進行惡意訴訟。
1、對于金額問題的限定，在學界有許多不同的劃分。筆者認為我國最高院已經規定了"對當事人的劃入關系單一，事實清楚，爭議標的金額不足5萬元（含本數）的給付之書，經雙方當事人同意的，可以適用小額速裁程序。"因此筆者認為，可以參照這一規定，與小額訴訟程序一樣，將民間借貸糾紛案件進入速裁的標的最高限定為5萬元。
2、當事人的選擇權的限定。基于民間借貸糾紛案件的特點，一般情況下，當事人可以選擇速裁程序，但是過度的自由選擇適得其反。筆者認為有兩種情況應當限定：
一是對不能夠進行直接送達的民間借貸糾紛案件能夠自由選擇速裁程序。公告、留置等民間借貸糾紛案件，有可能會出現被告地址不確定、被告真實性確認等復雜問題，這些問題是查明案件是否是虛假訴訟的關鍵，因此這種情形下，當事人不能夠單一地選擇。
二是超過速裁程序限定標的額的案件不能夠自由選擇速裁程序。大標的額或者較大標的額的民間借貸糾紛案件往往涉及到企業破產或者個人非法集資等問題，牽涉面較廣，牽涉案件類型較多，這類案件極有可能混雜著部分虛假訴訟案件，因此不能夠選擇。
（三）加強審查力度：一般程序中案件的審理
一是標的額較大案件需要經過謹慎審查。要對一些標的額較大、涉案被告為同一被告的系列案件，以及原、被告完全由委托人特別授權的借貸案件重點審查。這類案件不能夠輕易進入速裁程序或者進行立案前的調解，應當以一般的簡易程序或者普通程序進行審理，使原、被告雙方進行充分的答辯。
二是證據認定的細化。對涉及借貸事實的有關證據，特別是現金交付的案件，要對交付憑證、交易習慣、當事人之間的關系等進行詳細審查，對非現金支付的案件，要對銀行交易憑證、當事人支付能力以及支付方式等進行詳細核查，進行綜合判斷。對利率超過人民銀行同期貸款基準利率4倍之外的利息明確不予保護，對可能涉及非法集資等違法行為，及時移送公安進行偵查。
（四）更新審理理念：仔細對待每一個案件
對民間借貸糾紛案件的審理曾一度停留在案件法律關系簡單，借貸關系明了，審理難度不大的層面上，即便是出現幾個虛假訴訟案件，也是極其個別。直到近幾年，虛假訴訟案件上升，民間借貸糾紛出現復雜化，比如賭博借貸、模糊借貸、集團案等出現，使原本審理民間借貸糾紛案件方式受到前所未有的沖擊。
因此，筆者認為，應當摒棄原有的審理觀念，為了調解而調解，為了結案而結案，要與時俱進，將每一個民間借貸糾紛案件進行仔細審核、分析，要盡可能地避免虛假訴訟案件出現。
（五）社會聯動：健全民間借貸相關制度
一是規范小額貸款制度。近兩年之所以民間借貸案件突發增長，重要原因之一就是大量的小型企業受到國際金融影響，繼而破產。這些小型企業的資金主要來源是周邊的朋友、親屬等熟人關系介紹的借貸。一旦企業破產，無法歸還欠款，繼而產生系列的民間借貸糾紛案件。因此規范小額貸款制度有利于規范民間資本的規范流動。
二是設立民間借貸登記備案制度。民間借貸登記備案制度使民間借貸合法化、規范化，明確民間借貸的資金用途，并能夠避免高息非法借貸的發生。目前溫州已經開始試點實施了這一制度。
注釋：
公訴人認為，吳某身為監管人員，虐待被監管人員情節嚴重，已經觸犯《刑法》，應以涉嫌“虐待被監管人員罪”追究其刑事責任，而被告人吳某的辯護律師則認為：吳某的行為屬于采取保護性限制措施，與被監管人員死亡無關，應無罪釋放。經過近5個小時的唇槍舌劍，到下午1時10分許，法庭宣布休庭、擇日再行審理。
檢察機關認定虐待行為
本溪市平山區人民檢察院在起訴書中認定：被告人吳某在2003年8月14日晚8時許值班時，接到被監管人員魯某報告，11拘室被監管人員梁某在拘室內滋事，將電燈泡打碎。吳某等打開11拘室房門，梁某走到走廊后，吳某先打了梁某一個“脖溜子”，并踹了梁某兩腳，隨后示意被監管人員魯某對梁某進行毆打，魯某在13拘室當著吳某的面毆打梁某五六分鐘。
其后，吳某又命令其他被監管人員將梁某抬回11拘室，梁某拿起一個牙膏皮對吳某說：你挺個大肚子，我給你放氣。說著照吳某的肚子劃了一下，魯某一腳將梁某踹蹲下，將牙膏皮搶下，又踹了梁某兩腳，把梁某拽了起來，隨即吳某用右手打了梁某兩個“嘴巴子”，照其小腹踹了一腳。吳某經請示后，將梁某加戴械具，并派被監管人員廖某、王某看管。
當晚10時許，在梁某雙手“背銬”的情況下，被告人吳某又命令廖某、王某用棉被將梁某裹卷起來，使梁某滿身是汗、棉被濕透，約1小時后，廖某、王某將棉被打開，蓋在梁某身上，直到15日7時許。而被告人吳某離開11拘室后，直到次日上午交班，再也沒有查看梁某的情況。
2003年8月17日凌晨4時許，梁某發生抽搐、在送往醫院途中死亡。經法醫鑒定，梁某死于循環衰竭。
各執一詞等待法院判決
法庭上，公訴人和被告人的辯護律師就“裹上棉被是否是造成梁某死亡的原因”進行了激烈辯論。公訴人認為正是裹上棉被造成梁某抽搐、循環衰竭，而被告人吳某及其辯護律師認為，吳某的行為當時已經請示了原拘留所領導，而且對梁某實施棉被包裹是因梁某“鬧監”而采取的保護性限制措施，梁某長期酗酒導致臟器功能衰退，在拘留所期間沒有酒喝出現“酒精戒斷綜合癥”，導致循環衰竭死亡，與吳某的行為沒有因果關系，吳某應予無罪釋放。
關鍵詞：民間借貸 監管 規范
一、引言
民間借貸又稱“民間信用”或“個人信用”，指居民個人向集體及其互相間提供的信用，一般采取利息面議，直接成交的方式，游離于正規金融之外的信用行為。近年來，隨著國家貨幣政策、存款準備金率和利率政策的調整以及受中下企業、農民貸款難的影響，民間借貸市場更趨活躍。例如，近年來引起社會廣泛關注的溫州民間借貸市場發展異常活躍，當地居民擁有大量“不知出路”的民間資金，在這樣的市場環境下將熱錢投入到民間借貸市場中。2011年央行總計上調6次存款準備金率0.5個百分點，2次上調金融機構人民幣存貸款基準利率0.25個百分點。在銀根緊縮的貨幣政策下，市場資金緊張，中小企業貸款困難，生存艱難，民間借貸發展愈演愈烈。民間借貸發展為中小企業生存提供出路的同時也帶來各種經濟和社會問題。溫州“老板跑路”鬧得沸沸揚揚，一時間溫州民間資本面臨崩盤，引發當地金融危機恐慌。溫總理親自去溫州調研，作出明確批示，要求妥善處理中小企業資金鏈斷裂，切實防范金融風險，加強對民間借貸的監管，引導其陽光化、規范化發展，發揮其積極作用。我國民間借貸的健康發展問題值得深思。
二、我國民間借貸的發展現狀
（一）民間借貸規模逐漸擴大，借貸利率攀升，風險日益加大
據中央財經大學課題組估算，2003年全國民間借貸總規模可達7405億~8164億元。2005年中國人民銀行的調查結果顯示，當年全國民間融資規模達9500億元。2011年，民間借貸規模繼續擴張。中信證券研究報告認為，中國民間借貸市場總規模超過4萬億元，約為銀行表內貸款規模的10%~20%。在最為活躍的溫州，民間借貸一直在市場中扮演著重要角色。鄂爾多斯則因房地產和煤炭業的繁榮而后來居上，民間借貸的規模更超前者。2011年以來，受銀行信貸緊縮政策的影響，中國民間借貸市場供需兩旺，借貸利率一路走高，平均年利率超過20%，部分地區曝出的最高利率令人瞠目。根據中國人民銀行的檢測數據，鄂爾多斯的民間借貸利率一般在月息3%，最高可達4%~5%。在借貸規模持續擴大、借貸利率顯著上升的背景下，民間借貸風險更加錯綜復雜。
（二）民間借貸資金更多地流向投機領域
民間資本多流向房地產、煤炭行業、新型高利潤產業和投機性較強的領域。以溫州為例，溫州1100億元民間借貸資金中，用于一般生產經營的僅占35%，用于房地產項目投資或集資炒房的占20%，停留在民間借貸市場上的占40%，投機及不明用途的占5%，進入實體經濟尤其是一般生產經營的資金比例大大降低。這也是由于我國的投融資體制限制了民間資金的投資渠道，難以進入像電信、能源等壟斷行業。
（三）對于民間借貸政府缺乏有效監管
民間借貸具有很強的區域性，不同地區的民間借貸在資金供求、借貸鏈條、經濟基礎甚至發展模式等方面都呈現著各自的特點。正是這種區域性差別決定了中央層面的統一監管難度較大。民間借貸資金來源廣泛復雜，借貸合同的簽訂更多是“口頭協議”，不受法律保護，處在金融體系之外，不利監管。同時，民間借貸資金流向具有盲目性和投機性，風險日益增大。我國沒有科學理性地對待民間借貸，只一味地抑制，沒有建立完善的民間借貸管理或監管機構，存在監管方式不正確，監管職責不明確，監管力度不夠等問題。導致民間借貸市場出現各種威脅金融體系穩健發展、社會生活穩定和諧的違法違規事件在溫州、江浙等民間借貸活躍地區“遍地開花”。
三、民間借貸產生的問題分析
（一）影響正規金融機構的發展，沖擊金融秩序，同時不易監管和調控
民間借貸又稱“民間信用”或“個人信用”，游離于正規金融之外，不受任何監管部門的監管和約束，其利率大多高于同期金融機構利率的幾倍，影響了正規金融機構的信貸業務，中央銀行也難以準確掌握其資金規模、價格、流向等實際運行情況，存在著巨大的風險，沖擊正常的金融秩序。民間借貸資金為追求高收益，大多流向高風險高利潤的投機領域，這些行業大多數國家宏觀調控限制的行業或企業，民間資金助長了盲目投資和低水平重復建設，不利于產業結構調整和優化升級。
（二）民間借貸多為短期借貸且借貸利率較高，不利于企業長期發展
民間借貸由于資金來源多，放貸便利，能在短期內滿足中小型企業資金融通需求。但是，由于民間借貸利率過高，甚至高于絕大部分中小企業贏利水平，企業面臨著短期必須償還債務以及債務利息負擔重的雙重壓力。所以，企業為獲得高利潤，將資金投入到高風險高收益的投機領域，而放棄對實體經濟的投入。這類借貸、投機行為不利于企業長期穩定發展。一旦企業經營出現問題或投資出現較嚴重損失，難以償還債務，就可能出現“借新債還舊債，拆東墻補西墻”的情況，就會陷入資金惡性循環。發生在溫州的企業主“跑路”事件，也是由于無法償還貸款，這類事情的發生可能會導致民間借貸市場出現資金供給的恐慌性收縮，從而對中小企業的正常融資和生產經營產生影響，惡化中小企業生存狀態，傷及實體經濟。
（三）民間借貸帶來了經濟社會不穩定風險，引發信用體系危機
民間借貸大多發生在一定區域的熟人、親友之間，以“關系人情”作為擔保口頭達成協議，部分依賴借貸中介等社會信用形式，缺乏規范的借貸流程和手續。借貸合約不具有規范性，不受法律保護。一旦出現信用危機，就會引發各種債務糾紛和社會問題。如2011年以來，溫州發生多起“老板跑路”的不負責行為，嚴重危害社會信用體系，不利于社會穩定和諧發展。這種“失信跑路”行為削弱民間信用對市場經濟主體行為的約束作用，可能會造成更嚴重的社會信任危機和更多的信用違約風險，增加市場交易成本。
四、促進民間借貸規范發展的對策建議
（一）科學理性對待民間借貸，加強引導和規范
民間借貸長時間內被認為和“高利貸”一樣惡劣，不被政府和正規金融機構承認。但近幾年由于市場迅速發展，民間借貸作為一種信用補償形式，某種程度上解決了正規金融資金供給與社會資金需求之間的矛盾，使資金得到有效配置，促進中小企業的生存和發展，有著其積極的影響。“民間借貸是伴隨著浙江的民營企業發展共同發展起來的，沒有它就不會有浙江微小企業的發展”。民間借貸對于經濟發展的重要性，不僅浙江，可以說，這些年民營經濟之所以能異軍突起，特別是這兩年民營經濟在金融危機寒冬中能繼續發展，民間借貸發揮了重要作用。因此，迫切需要給民間借貸正名，科學理性對待民間借貸，讓其像正規金融機構一樣得到社會的承認。
（二）建立法律法規保護合法民間借貸行為，嚴厲打擊高利貸等非法借貸行為
最高人民法院的《關于人民法院為防范化解金融風險和推進金融改革發展提供司法保障的指導意見》，要求各級法院要“妥善審理民間借貸案件，保護合法的民間借貸關系，保障民間借貸對正規金融的積極補充作用，遏制民間融資中的高利貸化和投機化傾向，規范和引導民間融資健康發展。”類似這樣的法律法規的建立能夠使民間借貸更合理化發展，便于監管，保證其合法的生存和發展空間，打擊金融違法違規活動，營造必要的法律制度環境。
（三）加強對民間資金的引導，加大對風險等金融知識和法律的宣傳
民間借貸如同水一樣，管理民間借貸的發展就像管理水一樣，宜疏不宜堵，正確的引導其發展，使其流向需要民間資金的中小企業發展。民間資本現還沒有“流”到地面，還是在地下潛行。民間借貸風險的一個重要原因，就是許多借貸資金脫離了實體經濟和正常的生產經營活動。要引導民間融資資金通過集約化管理的方式，流向初創期企業、中小企業生產經營和個人創業的短期資金周轉，以及成長型骨干企業的股權、債權投資。
（四）政府應拓寬民間投資范圍，鼓勵民間借貸進入金融服務領域
有步驟地向民間資金開放競爭性領域，拓寬民間資金投資范圍，鼓勵并規范民營資本以多種形式進入金融體系、參與金融服務，通過設立小額貸款公司和基金互助組織等一些小額、合法的借貸活動，解決經濟運行中資金供給結構失衡，改善中小企業資金短缺的現狀。
（五）逐步放開利率管制，完成利率市場化改革
推進利率市場化也是消除信貸歧視，改善金融供給不均衡現狀的關鍵環節。應盡快形成以市場供求為導向的利率形成機制，充分發揮利率在調節資金供需中的作用，減少民間借貸的監管成本，降低民間借貸風險。民間借貸不被承認很大程度上是將其與“高利貸”混為一談，其不斷被推高的利息存在很大潛在風險。政府監管部門應加強監管，規范民間借貸利率定價，同時嚴厲打擊“高利貸”行為，嚴格劃分出民間借貸的灰色地帶，保證良好的金融運行環境。
（六）創新借貸運營模式，營造民間借貸發展的組織環境
針對民間借貸固有特點，可選擇三種發展模式：一是社團互助型借貸模式。借助各種社會團體，延伸借貸雙方的人際關系和社會關系，擴大民間借貸籌資面。二是個人委托型借貸模式。充分發揮銀行及專業投資機構的信用中介功能，大力開展個人委托信貸業務，歸集個人富余資金，為民間借貸主體雙方牽線搭橋。三是自主投資型借貸模式。引導大額民營自有資本成立“只貸不存、自擔風險”的民間小額貸款組織，從事放貸業務，滿足中小企業的資金需求。
參考文獻：
[1]姜旭朝.中國民間金融研究[M].山東：人民出版社，2005
關鍵詞：民間借貸；法律規制完善
一、民間借貸的概念和特征
狹義的民間借貸是指自然人之間的借貸。廣義的民間借貸除此之外，還包括自然人和法人、其他組織之間的借貸，以及法人、其他組織相互之間的借貸。筆者認為，民間借貸是指自然人之間，自然人與法人、其它組織之間，以及法人、其它組織相互之間，通過協議發生的借款人到期返還借款并按約支付利息的民事行為。
民間借貸的特征主要包括：
1、主體的廣泛性和多元化。民間借貸在我國產生已經有很長的歷史，其隨著經濟和社會的變遷也在慢慢地發生著變化。民間借貸的主體以前一般是簡單的個人與個人等私人之間的借貸，具有很大的廣泛性，后來逐漸向多元化借貸發展，廣泛出現在個人與企業之間，甚至企業與企業之間。
2、高度的靈活性和簡便性。由于民間借貸依賴于地緣和血緣關系，多發生在一定區域，一定程度上減少了正規金融的行政干預因素，所以民間借貸具有很強的靈活性，其在利率、期限等方面的要求都不是特別嚴格。無論是擔保程序還是借貸契約，其主要依賴的是個人信用。同時，在民間借貸市場的形成與發展過程中，形成了許多不成文的行規和習慣，這些約定俗成的形式使得民間借貸具有正規金融無法比擬的高度靈活性。
3、高風險性。由于民間借貸具有高回報率且方便簡單，可以快速便捷的提供資金，更符合中小企業的需要。銀行貸款具有繁瑣的手續，相比之下，民間借貸則要簡單許多。不需要提供營業執照、購銷合同、驗資報告、會計報表等材料，也不用辦理公證等程序，借貸程序非常簡單。雖然民間借貸可以在一定程度上解決部分融資問題，但是我們也不能忽視其風險的存在。因為形式簡單，當發生糾紛時則難以獲得有效的證據，不利于經濟利益的保護與社會的穩定。而且借款人對于貸款人在法律上無法形成有效的監督，可能會出現資金被濫用等情況。
二、我國民間借貸法律規制存在的問題
國家實行緊縮的貨幣政策且不斷提高央行準備金率，民間借貸在我國經濟發展中扮演著越來越重要的角色。市場經濟雖然發展了，但是我國的監管水平卻并沒有跟上腳步，我國目前在民間借貸的法律規制方面尚不完善，還存在著許多問題。
（一）尚未形成較為完整的法律法規體系。
我國民間借貸相關法律滯后，且法律條款零散無序。現階段，關于民間借貸常用的法律條文主要零散的分布在《民法通則》、《合同法》、《擔保法》等，同時也有一些部門規章及司法解釋，如《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》、最高院的《關于確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》以及《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等。目前零散的不完整的法律體系給司法實踐中的相關操作帶來很大困難，對于急需民間借貸資金的個人和企業來說，把握難度極大。而且零散的法律法規還存在著許多不合理的地方，與現實需要嚴重脫節。
（二）缺少專門性立法，可協調性可操作性較差。
我國雖然在許多法律條款中都涉及到了民間借貸問題，但是并沒有關于民間借貸的專門立法，這還遠不能滿足經濟發展的需要。在實踐中，缺乏專門詳細的法律規定對于法律責任的認定帶來了不利的影響。如民間借貸行為的主體、對象及方式等，都沒有明確具體的標準，這些都潛在著巨大風險。這樣的情況會導致在實踐中頻繁出現同案不同果的尷尬現象，影響法律的統一性和權威性。而且在實務中由于法律規定的不具體，會導致無法操作的情況發生，比如民間借貸與非法集資行為的界定問題。法律對此的規定是模糊不清的，沒有統一的標準，實踐中往往會碰到難以抉擇的境遇。
（三）我國民間借貸監管體系尚不完善，缺乏有效的監管模式。
在我國現行的金融體制下，民間借貸的監管主體主要是央行和銀監會，可是在具體實踐中，卻一直存在著模糊不清楚的現象，監管模式和監管力度都沒有明確具體的規范可供遵循。始終沒有建立一套系統的預警和監管機制，一旦出現問題，通常會出現多機關總動員和無人過問的尷尬狀況。由于我國對于民間借貸缺乏有效的監管，所以其一直潛在著很大的風險，進而導致非法集資等事件頻繁發生，威脅著我國的金融秩序。同時我國缺乏有效的監管模式，在民間借貸領域缺少相關的配套措施，這使得風險的防范措施遠遠達不到健康發展的要求，進而也會影響監管的質量，影響民間借貸發揮其應有的作用，這都不利于我國金融行業的發展。
三、我國民間借貸法律規制的完善建議
（一）確定民間借貸的合法性
市場經濟體制下，經濟主體希望的不是一個壟斷不公平的市場環境，而是一個可以公平競爭，可以發揮其實力的市場環境。不具有法律上明確的身份，這就使得許多合理的民間借貸方式無法得到良好的發展環境。由于民間經濟組織的合法地位的不確定性，一旦發生利益糾紛，則會帶來許多矛盾。如果民間借貸始終得不到一個合法的身份，得不到應有的重視，那么其高風險性可能會對經濟發展與金融安全帶來不利影響。不但要看到民間借貸的風險性與消極性，還應該看到其積極方面，合理引導其發展，發揮其促進資本市場多元化的作用，成為我國金融體系中的有益補充。
（二）制定民間借貸的專門性法律規范
目前，民間借貸普遍存在且呈擴大化多樣化趨勢，我國的民間借貸尚處于不完善的階段，所以有必要結合我國民間借貸發展的特殊性，參照某些國家或地區在法律規制方面的成功經驗來規范我國的民間借貸市場。制定民間借貸的專門性法律—《民間借貸法》。例如香港的《放債人條例》，其不但規定了貸款協議形式和內容方面要求，而且對貸款機構利率水平也進行了限制。筆者認為，我國《民間借貸法》的制定應當堅持公平原則和適度監管原則，對民間借貸的主體、監管部門、交易范圍、資金來源等方面，以及風險控制、法律責任等方面做出系統詳細的規定。我國關于非法集資和民間借貸的界定標準模糊不清，由于我國對于這二者沒有具體可操作性較強的規定，導致在實踐中對同一行為可能會有不同的認識。所以民間借貸專門立法中有必要從資金來源、目的對象以及造成的危害等方面綜合考慮，理清非法集資和民間借貸的界限標準。
（三）完善金融犯罪的有關規定，理清合法民間借貸和非法集資界限
雖然我國《刑法》和《非法金融機構和非法金融業務取締辦法》對于非法或變相吸收公眾存款行為以及集資詐騙行為等都有禁止性的規定，但是對于什么情況下觸犯《刑法》，什么情況下在合法范圍內，法律規定卻過于原則，可操作性較差。例如刑法中的非法吸收公眾存款罪，對該罪的客觀方面即“非法吸收公眾存款”內涵的理解，無論在學界還是在司法界都存在著較大爭議。因此在司法實踐中，對“非法吸收公眾存款”行為的處理在不同地區不同案件中就會有不同的結果。這種現象嚴重影響了法律的統一性，影響了法治的權威，同時也不利于合法民間借貸行為的保護。
（四）建立混合性的監管模式
因為民間借貸具有其不同于正規金融自身所特有的特征，所以對民間借貸監管應采用混合型監管模式，即合規監管與風險監管相結合的混合監管模式。合規性監管是指相關監管部門應該依法嚴格監管民間借貸行為。例如如民間借貸機構是否符合了國家關于賬戶管理的相關規定，是否達到了所在區域內的最低融資比例標準等。同時除了加強合規性監管外，監管當局還應針對民間借貸高風險的特點，加強對于民間金融機構的風險監管。因為我國的民間金融機構數量多且雜，而且大多數又集中在基層經濟地域，所以對于民間借貸可以采用分類監管的方式，對其風險管理體系進行準確獨立地分析和判斷，從而提高監管效率，降低監管成本。行業協會應發揮其輔助作用，比如建立民間借貸的流動性風險基金以及成立專門的保險機構等，從而形成一套流動性的風險管理應急體系。（作者單位：河北經貿大學）
參考文獻：
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[3]岳彩申.民間借貸規制的重點及立法建議[J].中國法學，2011（5）.
一、民間借貸現行利率的規定及其不足
(一)民間借貸利率之現行規定關于民間借貸
利率問題，目前我國限制為同類銀行貸款利率的4 倍。1991 年最高人民法院頒布《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》(以下簡稱為《借貸案件審理意見》) 第 6 條規定: 民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數)。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。自此4 倍利率成為民事、刑事司法判斷中的標尺。1999 年出臺的《合同法》借貸合同部分并未對民間借貸的利率重新規定，僅在該法第211 條的第2 款規定自然人之間的借款利率不得違反國家有關限制借款利率的規定，以此進一步強化4 倍利率。
4 倍利率產生有其背景。之后，國家的投資和貸款不能滿足農村經濟改革所需的資金，于是民間的自由借貸便開始盛行，由此產生的突出問題是農村自由借貸利率偏高，一般為月息二、三分， 也有高達八、九分，甚至一角， 超過了國家銀行貸款利率的好幾倍，甚至十幾倍。上個世紀90 年代我國金融業出現了單位或個人亂集資、亂批設金融機構、亂辦金融業務的金融三亂現象，為維護金融秩序，打擊違法民間借貸，1991 年最高人民法院《借貸案件審理意見》，對民間借貸予以詳細規定，4 倍利率就在其中，并一直延續至今。
(二)民間借貸利率現行規定的不足
1.4 倍利率是一刀切的管制模式。一刀切的規制模式難以滿足我國各地區借貸現狀。民間借貸的利率與地區經濟發展水平、社會閑置資金、地區資金需求量以及民間金融發達程度有關。人民銀行溫州市支行課題組通過對溫州地區民間借貸的監控發現，就溫州是來看，正規金融機構多、金融生態環境好、產業集聚度高的區域，由于當地民間資金雄厚，供求關系相對平衡，因此借貸利率相對較低; 西部山區以及一些欠發達地區，民間資本實力較弱，產業聚集度較低，在較小規模的借貸環境下借貸利率就相對高于對于產業發達地區。就全國而言，2013 年廣東、江蘇、山東GDP 總量均在50000 億以上，而海南、寧夏、青海、西藏卻不足5000 億，地區經濟發展程度、民間資本狀況相差極大，因而4 倍利率這一管控范圍能否適應全國不同地區的利率需求是值得商榷的。此外，一些高風險、期限短的借貸項目的風險成本較高，利率略高于國家管控也是情理之中，若一概認定為非法則會打擊民間借貸的活躍性，甚至會逼迫民間借貸轉入更加隱蔽的地下交易，屆時的管制將更加困難。不可否認的是，一刀切的司法模式對于當時國家利率調控和提高司法效率有一定的意義，但是此種僵硬的模式對于地區經濟發展極度不平衡的我國的現狀來說卻是不合理的。
2. 我國法律未給利率上限以強力保護。《借貸案件審理意見》規定的民間借貸利率要受4 倍利率限制，并規定超出部分的利息不予保護。除《合同法》第211 條第2 款對4 倍利率進行簡單回應之外再無其他法律對此進行規定。僅僅不予保護對高利借貸幾乎沒有威懾，現實生活中出貸方總是以收取高額手續費、不寫明利息、預先扣息(砍頭息)、通過虛假訴訟強制轉移財產所有權等一系列安排，以排除法律介入。有學者認為，民法視域下的民間借貸應當貫徹意思自治，充分發揮市場作用，讓借貸雙方協商確定利率。筆者對此不予贊同，從民間借貸對社會、經濟的影響以及國內外的借貸危機來看，高利借貸是能夠威脅國家經濟安全、社會秩序和道德風尚的資本活動，如此，缺乏國家調控的借貸難以確保社會的和諧穩定。世界上其他國家或地區，如美國、香港等已經將高利借貸納入了刑罰處罰的范疇，相比之下，我國僅在《刑法》中規定了不存在針對性的集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪、非法經營罪，低廉的違法成本使借貸者為了高額利潤，敢于突破法律的既有規定。
二、民間借貸利率規制路徑之學說及其批駁
(一)民間借貸利率之市場決定論 利率之市場決定論是指民間借貸利率不需要固定利率予以規制，利率之高低應當充分發揮市場的自主性，由市場決定。中國人民銀行于2004 年出臺的《關于調整金融機構存、貸款利率的通知》解除了城鄉信用社外的正規金融機構貸款利率上限，繼而就有學者主張，在正規金融機構利率市場化的同時民間借貸利率也應當市場化。
筆者不贊同市場決定論的觀點，理由如下:第一，借貸利率的市場化不利于國家經濟的穩定。美國在20 世紀中后期推行金融自由化，放松了對金融的監管，特拉華州、南達科他州等部分地區便趁勢取消利率的限制，盡管美國政府隨后出臺了《反犯罪組織侵蝕合法組織法》以約束高利借貸，但是利率市場化仍在美國次貸危機的誘因中占據重要地位，特別是可調整利率抵押貸款，已經受到美國學術界、監管部門、立法機構及消費者保護團體的質疑和批評。第二，市場具有逐利性、盲目性的特點。我國有數額驚人的民間資本，在利率管制下的今天尚且有眾多的借貸崩盤，若有市場決定便會如脫韁的野馬，環環借貸的鏈條一旦出現危機，將會對社會經濟、治安穩定造成巨大創傷。第三，民間貸借是刻有地域性烙印的借貸方式。這種地域的封閉性往往會使當地一個或者幾個借貸集團操控整個地區的利率變化，借款人對資金需求的緊迫性會迫使其不得不接受高昂的利息，加之一些民間借貸通常會伴隨著暴力勢力的擁簇，這些隱形的不平等會使民間借貸與公平正義相差更遠。將民間借貸與商業銀行在利率市場化方面相提并論更是不妥，商業銀行在經營過程中要接受中央銀行、銀監會等國家機關的監督，并且商業銀行管理的正規化、業務的精細化、對金融風險的敏感度是從事民間借貸的自然人、法人或其他組織無法比擬的。
(二)民間借貸之個案判斷論個案判斷主要是指國家不事前公布借貸利率，借貸雙方的借貸行為是否為高利借貸由法院決定。采取此種方法的國家主要有德國、英國、加拿大魁北克省等地區。《德國民法典》第138 條第1 款規定違背善良風俗的法律行為無效 第2 款規定特別是當法律行為系趁另一方處于困窘情境、缺乏經驗、欠缺判斷力或意志薄弱，使其為自己或第三人的給付作出有財產上的利益的約定或者擔保，而其產生的利益與給付顯然不對稱，該法律行為無效。 英國《消費者信貸法》規定了高利貸交易，該法第137140 條規定高利貸協議是指總體上價款過高或者違反了公平交易原則的協議，并規定債務人可隨時要求法院對高利貸交易進行審查。英國《破產法》規定了自然人、法人在破產程序中可以申請法院撤銷其破產前3 年內所進行的高利貸交易。加拿大魁北克省《民法典》第2332 條規定：在金錢借貸的情形，如一方當事人遭受顯失公平的待遇，法院在權衡風險及全部情節后，可以宣告合同無效，裁定削減產生于合同的債務，或按它決定的方式修改履行債務的期限和條件。
毋庸置疑，此種路徑下借款方的利益在理想的狀態下可以及時、甚至是最大限度地得到保障，但是在現階段的我國卻沒有生存空間，原因在于: 其一，法的正義要求法律規則必須具備明確性，個案判斷多體現的公平正義、公序良俗在我國是法的基本原則，缺乏法律規則、語言、文字的明確性，因而具有不同的教育背景、生活經歷的法官并不能就此達成一致，這會導致在實踐中司法不一。其二，有資料顯示，2013 年1 月至4 月，全國新收借款類案件461865 件，占合同類案件的34.46%，約占民商類案件的17%，全國接收的一審案件為1421.7 萬件。我國各級法院案件眾多，部分地區司法資源嚴重匱乏，而大多民間借貸案件極其復雜，若依此路徑對民間借貸予以規制，不僅會堵塞借貸糾紛的解決渠道，而且會加大各級法院的審判壓力，難以保證案件的審判質量。其三，民間借貸往往有經濟強勢的一方，盡管近些年來司法環境相對較好，但我國仍然不具備支撐法官自由裁量的外部約束條件，權力與腐敗總是有一定的聯系，通常出貸方相對于借貸方來說往往有較強的經濟實力、廣闊的人脈，在這種雙方地位失衡的狀況下，難以保證司法人員都能剛正不阿。
三、民間借貸利率規制之應然選擇
完全市場化的利率和個案判斷的利率均有其弊端，客觀化的市場利率可能是最好的選擇。筆者認為，目前我國應采取軟上限與硬上限相結合的利率規制模式。所謂軟上限是指在具有合理理由的情況下借貸雙方就利率約定可突破之利率上限。所謂硬上限則是指任何約定超過此利率之規定的均無效的利率上限。軟上限和硬上限的典型代表是我國香港地區，香港地區的《放貸人條例》第24 條所規定：任何人(不論是否為放貸人)以超過年息60%的實際利率貸出款項或要約貸出款項，即屬犯罪。此外，第 25 條規定: 關于任何貸款的還款協議或關于任何貸款利息的付息協議，如其所訂的實際利率超于年息48%，則為本條施行，但憑該事實即可推定該宗交易屬于敲詐性。第24、25 條中的年息48%就是軟上限，年息60%就是硬上限。
(一) 軟硬上限相結合之優勢 軟硬上限相結合就是國家在規制民間借貸利率中也設定軟上限與硬上限。在此，軟上限可認為推定性質的規范，硬上限為強制性規范，沒有可能推翻。這一規制模式的主要優勢在于: 第一，尊重當事人意思自治。在軟上限范圍內當事人雙方可就資金用途、借用時間、有無抵押等重要事項依據市場行情或者雙方的意思達成協議。第二，嚴格不失人性。軟上限是在民間借貸中出現法律規定的某種特殊情況時可以突破軟上限之規定，以期實現實質公平，體現法之人性 硬上限則為民間借貸之紅線，絕不允許在任何情況下予以突破，否則將受到懲罰，既照顧到了市場交易的自由，又防止金融秩序的混亂。第三，可充分考慮我國民間借貸之地區差異。我國地區經濟發展不平衡這一客觀情況表明地區之間資金需求與社會閑置資金之數量的不同，采取軟硬上限的模式可以依據地區經濟狀況拓寬或壓縮地區民間借貸利率浮動空間，有利于民間資金的合理流動。第四，提高司法效率，預防司法腐敗。公知的軟硬上限是構建約束法官自由裁量的外在機制，在法規范圍內法官可公正司法，行為人也可以預見其行為的法律效果，減少可避免的借貸糾紛，節省司法資源。
(二) 軟硬上限相結合之具體化
1. 維持4 倍利率作為軟上限。現階段，4倍利率是否合理問題一直存在爭論，筆者認為4倍利率本身較為為合理，理由是: 首先，4 倍利率總體來說不是過低利率。總的來看，主要國家和地區的借貸利率上限介于12%30%之間，呈現一定的差異性，總體在20%上下浮動，與其他發達國家相比，我國的民間借貸利率并不低。其次，4倍利率已被社會廣為接受。實務中的借貸利率一般都在4 倍利率限度之內，在民間借貸十分活躍的溫州地區，2003 至2010 年民間借貸利率也一直維持在1317%， 2011 年前6 個月的利率盡管達到24%，但也基本在4 倍以內，只有極少情況達到50%，鄂爾多斯等地的情況亦是如此。最后，過高的利率有引導全民借貸之嫌。民間借貸陽光化是必然的發展趨勢，在民間借貸合法的同時，本已遠高出銀行存款利息的民間借貸必將引起民間資本大量流動至借貸市場，民間借貸的現狀是資本實際用于實體經濟生產不到50%，存在大量資金的空轉現象，擊鼓傳花式的資金鏈條極不穩定，一旦某個環節遭到破壞，不僅對地區經濟是嚴重打擊，更對社會的穩定造成重大隱患。
軟上限在何種情形下適用，在制度建設中應當著重考慮。為防止軟上限虛設，應對軟上限的突破采取較為寬泛的列舉與概括相結合的立法技術，例如一些用期短、風險高、借貸人信用差等情形需予以列舉明示。針對我國各地區經濟發展不平衡的狀況，可依據概括規定依法享有突破軟上限的權利，但其突破應當有一套嚴格的批準、審核和監督程序。
2.硬上限的確定。香港《放貸人條例》規定利率超過60%為犯罪，美國《反犯罪組織侵蝕合法組織法》規定以超過當地兩倍高利貸界限的利率放貸并且試圖收取該非法債務構成聯邦重罪。民間借貸作為一種較為自由的金融交流方式，在實踐中，敢于以畸高的利率岀貸的往往是相對于借貸方具有強勢的地位的自然人、法人或者其他組織，金融違法行為往往具有涉及面廣、金額巨大、破壞嚴重的特點，因此硬上限的確定就應當含有對畸高的利率予以嚴厲制約的機制，效仿美國、香港地區之立法，明確規定超過硬上限為犯罪行為。
關鍵詞：農村；民間借貸；存續
民間借貸，是指正規金融體系之外的借貸行為。在農村地區，民間借貸也有較大發展，成為農村金融體系的重要補充。
1 農村民間借貸發展原因
第一，農村正規金融貸款手續繁雜、貸款條件苛刻，促進民間借貸。由于農業經濟存在特殊的自然、經濟屬性，金融機構會加大對農業貸款的審核、監督力度。貸款手續的繁雜、條件的苛刻會迫使部分貸款人不得不向民間借貸取得貸款，這就為民間借貸的發展創造了條件。
第二，農村閑散資金增多，加上民間借貸交易成本低的優勢，促進了民間借貸的發展。隨著收入的增長，農民手頭可支配資金的數目也在不斷增大。同時，信息搜集和加工成本低、靈活的貸款催收方式和特殊的風險控制機制等優勢促進了農村金融發展。
第三，民間借貸多數是基于親情和友情之間發生。兩者的關系就決定了民間借貸相對于正規金融機構來說存在較小的違約和道德風險，這會促進民間借貸的發展。
2 農村民間借貸存續發展的博弈分析
農村金融生態系統主體參與者分為政府、正規金融機構、非正規金融機構、農戶；其中民間借貸是非正規金融的一種主要形式。
假設：參與主體都是理性的。
（一）政府與民間借貸的博弈
政府與民間借貸的博弈，政府的行動可以分為管制和不管制，民間借貸的行動集合為經營和不經營。假設政府管制的成本為C，民間借貸促進農民與企業生產給當地政府帶來收益為P，民間借貸給當地政府帶來的風險為R，民間借貸規模為W，借貸利率為r，民間借貸遭受政府打壓時損失為L。如果政府管制，則經營（（-C，Wr-L），不經營（-C，0）；政府不管制，則經營（P-R，Wr）不經營（0，0）
可以看出民間借貸的最優策略是經營，不管政府是否進行管制，民間借貸都會進行，當民間借貸選擇經營時，只要其為當地政府帶來的利益與風險之和小于政府管制所付出成本時，政府就會選擇默認，否則，將對民間借貸行為進行嚴格管制。
（二）農戶與民間借貸借款時發生的博弈
假設農戶有資金需求，農戶僅從正規金融機構融資或從民間進行借貸。農戶僅從民間借貸和從正規金融機構借款；若農戶選擇從民間進行借貸，民間借貸組織是否選擇貸款。這是一個動態博弈的過程，首先是農戶先選擇融資途徑，然后是機構判斷是否進行貸款。
假設T表示農戶從民間借貸的成本，S表示農戶從正規金融機構借款的成本，一般我們認為從正規金融機構借款時手續更加繁雜，因此S大于T，正規金融機構利率為i，當農戶選擇向民間借貸組織進行融資時，只要借貸的利息收益大于所承擔的風險，民間借貸組織就會選擇貸款。農戶在選擇融資渠道時，將會對比-Wr-T與-Wi-S的大小，顯然r大于i，S大于T，兩者無恒性關系，一般農戶融資特點是小額、短期，農戶向正規機融機構借款時手續繁雜，且可能因為缺乏其規定的抵押、擔保而無法及時獲得貸款，因此農戶更傾向于民間借貸。
（三）農戶與民間借貸還款時發生的博弈
由于道德風險，農戶在借貸行為的最后有還款和不還款兩種可能，在農戶不還款時，民間借貸組織也有懲罰和不懲罰兩種措施。假設用I表示借款人不守信所帶來的損失，G表示民間借貸組織對農戶懲罰追回的部分損失，農戶與民間借貸還款時發生的博弈可以寫為：農戶不還款時，民間借貸機構懲罰（-I-G，-W-Wr+G）不懲罰（-I，-W-Wr）；若農戶還款（-W-Wr，W+Wr）。
當農戶不還款時，民間借貸一定會對其進行懲罰，農戶在還款與不還款之間選擇時，對比-I-G與-W-Wr，短期內來看I+G小于W+Wr，但是長期來看，民間借貸一般都具有地緣性，農戶不還款后會影響其信用，在其生活的地區可能造成連串效應，影響其以后貸款的獲得，因此，從長期來看，不還款的損失要更大，因此兩者的納什均衡為（還款，不罰）。
從民間借貸行為的整個博弈過程來看，民間借貸有其存續發展的空間。在一個過程中，不管政府是否對民間借貸行為是否管制，只要有利可圖，民間資本就會進入市場，在第二個博弈過程中，只要農民認為從民間借貸的成本小于向正規金融機構貸款成本，就會選擇民間借貸，這給民間借貸帶來了發展空間，最后，一個理性的農戶從長遠利益分析，不會選擇賴賬。這樣民間借貸整個博弈過程會形成一個良性循環，民間借貸也會不斷發展。
3 建議
第一，引導農村民間借貸正規化。首先通過放松金融準入制度，將民間資金吸引到新的金融組織中來， 以便進行規范化管理和對其實施有效監督；其次，通過吸納民間資本人股的方式使原先運行地下的社會閑散資金吸引到合法的投資軌道上來。
第二，促進農村民間借貸等非正規金融與正規金融聯接模式建立。通過垂直聯接模式來發揮正規金融和非正規金融的比較優勢。其典型表現是民間借貸從正規金融取得貸款， 然后將其貸給具體的借款人。
參考文獻：
關鍵詞：民間借貸；法律體系；監管
中圖分類號：F321 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）02-0152-02
一、民間借貸的含義
所謂民間借貸，一般是指直接發生在金融機構之外的個人、企業、其他經濟主體及其相互之間的資金借貸行為。隨著商業銀行集約化經營趨勢加強，中小企業特別是縣域及以下中小企業取得銀行貸款的難度增加，資金供需矛盾愈加突出。而與此同時，隨著我國社會經濟的發展，企業和個人財富逐步積累，產業資本向金融資本轉化趨勢明顯。在此背景下，我國民間借貸日趨活躍，借貸規模不斷擴大。近年來，民間借貸已成為企業和個人獲得生產、生活資金來源的一條重要借貸渠道，在補充正規金融、推動經濟較快發展方面發揮著積極作用。
二、民間借貸的利與弊
民間借貸之所以能夠長期存在，有其必然性。它在提供方便快捷的融資渠道、充分使用社會閑置資金、調整經濟結構等方面有著積極意義，但同時也存在負面作用。這主要表現在：
第一，民間借貸有可能干擾正常的金融秩序，沖擊正常的金融市場。民間借貸不加控制往往會演變成高利貸或非法集資，不僅干擾了國家正常利率政策，而且會影響區域金融穩定。
第二，民間借貸有可能影響國家產業政策。民間借貸具有自發性，不受國家宏觀調控，容易造成低水平重復建設和盲目投資，從而影響產業結構調整和資源配置。
第三，民間借貸缺乏足夠的風險控制，有可能造成債務糾紛，引發社會矛盾。鑒于當前的經濟危機，國家采取較為寬松的經濟政策鼓勵投資，民間借貸的現象也越來越多。由于民間借貸不規范，民間借貸主體的防范風險意識普遍較弱、民間借貸手續簡單、缺乏足夠的風險控制、催收手段不規范等都極易引起債務糾紛、矛盾升級、滋生犯罪，釀成社會不穩定因素。因此，針對民間借貸制定較為系統的法律法規，避免民間借貸由于監管失控導致的弊端，使民間借貸在最佳層面上發揮出作為正規金融有益補充的作用，成為擺在我們面前的現實問題。
三、目前我國民間借貸的有關法律規定及存在的問題
目前我國調整民間借貸的法律規定還不夠規范，主要存在以下缺陷：
第一，調整民間借貸的法律規定少而分散，不成體系。一些法律規范內容相互沖突。由于“宜粗不宜細”的立法指導思想、“政出多門”、立法技術欠缺等原因，法律之間缺乏協調性、統一性和邏輯性，導致對于同一行為可能因依據不同而評價結果大相徑庭。
第二，缺少對民間借貸的專門立法。我國目前對以放貸為主業的民間借貸主體及其資金來源、業務范圍、風險控制機制等沒有相應的法律規定，不能滿足規范和引導多種民間借貸活動健康發展的迫切需要。
第三，部分調整民間借貸的法律規定不夠明確，缺乏可操作性，民間借貸的合法性判斷標準模糊。合法的民間借貸與非法的民間借貸都具有融通資金并給予利益回報、雙方當事人均為非金融企業或個人等共同特點。由于《刑法》和《取締辦法》缺乏可操作性，實踐中難以準確把握合法民間借貸行為與非法金融的界限，導致民間借貸存在制度性風險，成為懸在民間借貸者頭上的達摩克利斯之劍。例如，法律法規對區分正常的民間借貸與非法集資等規定不詳，導致在實踐中難以把握合法民間借貸與非法民間借貸的界限。
四、完善我國民間借貸法律體系的建議
（一）制定有關民間借貸的單行法規，并充分發揮現行法律規范的作用
目前，我國民間借貸按放貸主體的不同可以劃分為兩大類，一類是專門從事放貸業務或者以放貸業務為主業的放貸人與借款人之間發生的借貸行為，如汽車貸款公司、貸款公司、農村資金互助社和小額貸款公司等與借款人之間的借貸行為；另一類是發生在個人之間的、企業之間的零散的自發性民間借貸活動。對這兩類民間借貸活動應當根據現實的法律基礎進行不同的規范。
首先，制定有關民間借貸的單行法規，規范和引導專門從事放貸業務或者以從事放貸業務為主業的放貸人的行為。從國際經驗來看，隨著現代金融業的發展，無論是發達國家還是發展中國家，在銀行業金融機構之外，基本上都允許放貸人進行專業的放債活動。對于這類放貸主體，國際上存在兩種立法模式。一種是多數國家和地區采取的單獨立法模式，以專門的法律嚴格規范放貸主體的借貸行為。如英國的《放債人法》、日本的《放貸業務法》、南非2007年開始生效的《國家信貸法》等。另一種是分散立法模式，指在消費者保護法及有關民事、刑事法律中分別對民間借貸進行規范。根據我國國情，我國應當采取單獨立法模式，制定單行法規，規范此類民間借貸主體的借貸行為。在單行法規具體條款制度的設計安排上，應當明確整部法規的價值取向及立法宗旨是促進民間借貸的健康發展，即為促進民間借貸的發展而規范，把發展放在首位，為發展而規范，制度的安排應當體現出對民間借貸的疏和導，而非管和堵。因此，在對于直接影響民間借貸生存和發展的有關市場準人條件、利率水平以及稅收政策等幾個主要問題上，應當體現寬松、優惠的導向。法規中還應當合理確定民間借貸主體的業務范圍，規范放貸資金的來源，明確要求放貸主體建立健全財務制度和風險控制制度，并明晰單客戶放貸比例、資產負債比例、計提風險準備金等風險管理要求，建立放貸主體市場退出制度，明確放貸主體的法律責任等。通過上述單行法規，完善民間借貸主體制度，拓寬民間資本進人金融市場的渠道，對私募基金、地下錢莊、貸款中介機構等放貸組織進行整合規范，使之合法化、公開化。
其次，其他有關法律規定為民間借貸提供了合法性基礎，應當繼續發揮其調整作用。對于發生在個人之間的、企業之間的零散的自發性民間借貸活動，只要不涉及非法集資和非法吸收公眾存款，就應按照“法不禁止即可為”的原則，由當事人依據《民法通則》、《合同法》、《物權法》和《擔保法》等法律，按照意思自治原則處之。
（二）修改完善有關配套法律規定，加強法律體系的協調性
一是明確界定非法集資和民間借貸的標準。修改《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，明確界定非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款行為、非法集資行為的構成要件，取消對“非法發放貸款”的限制，明晰與合法民間借貸行為的界限。民間借貸合法與否一般可以從以下幾方面進行判斷：從資金來源來看，合法的民間放貸人一般以自有資金或者其他合法渠道獲得的資金從事借貸活動；非法的民間借貸其資金往往來源于國外熱錢或者非法集資、非法吸收公眾存款甚至犯罪所得。在形式上，合法的民間借貸表現為一對一（一個放貸人對一個債務人）、一對多（一個放貸人對多個債務人）。對于多對一（多個債權人對一個債務人）的借貸，則往往涉嫌非法集資或者非法吸收公眾存款。在主觀目的上，合法的民間借貸一般是用于生活需求或者生產經營急需資金，而非法集資者的目的多為將資金據為己有、非法牟利。在償還方式上，合法的民間借貸一般是以貨幣形式償還借款，而很多非法集資借助實物或者權利證券等形式進行利益返還。其次是廢止《貸款通則》中有關禁止非金融企業之間借貸的規定。
二是加快民間借貸信用體系建設。依托現有的征信系統，將民間借貸信息納入征信體系管理，以法律的形式強制規定民間借貸的雙方承擔的職責和權利，讓民間借貸的運作更加透明化，防止出現因信息不對稱導致的信用風險、道德風險。同時，加強科學投資、法治宣傳，提高民眾的風險意識，法律意識、證據意識，警惕意識，減少無憑無據的借貸現象，將民間借貸產生的負面影響降到最低。
（三）加快利率市場化進程，制定與民間借貸利率相關的管理條例
利率的變化反映了市場的供求關系，現行民間借貸利率最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍的規定并沒有理論和現實的依據。民間借貸利率既應該是市場化的，又應該是有限制的，因此只有在利率市場化的條件下，充分考慮了不同地域的市場供求關系、經濟發展水平，并權衡政策導向等因素，以此來規定民間借貸利率的上限，才可以合理地引導社會資源的配置，同時壓縮不合理民間借貸的生存空間，防止高利貸的出現。
（四）完善民間借貸監管法律制度，加強對民間借貸的管理力度
明確民間借貸有關管理部門的職責。要吸取美國次貸危機的教訓，加強對放貸人金融創新的監管和對消費者的保護，防范金融風險。明確對于放貸人的登記管理和民間借貸廣告宣傳的監管，進一步明確相關監管部門在打擊、防范非法集資和非法吸收公眾存款等非法民間借貸中的職責。建立民間借貸監測制度、民間借貸統計信息共享機制和信息披露機制，及時地將有關信息向社會公布，以便于相關人員準確掌握相關信息，作出正確決策。
結語
雖然民間借貸不是整個金融活動中最重要的組成部分，但對我國金融與經濟的發展還是有著不容忽視的影響。因此，我們要從改革和發展的高度來規范和引導民間借貸。不管是行政執法部門還是制定規范民間借貸的法律法規，重要的還是對其引導，使民間借貸在一個良好的秩序之下自由發展。
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