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1.1民法原則和民法規則始終體現在民事立法的整個過程中
民法中的《物權法》和《婚姻法》，在使用的過程中都需要受到民法原則與民法規則的指導，這是毋庸置疑的。在審判某個案例時，法官既要顧及到法律的公平公正，又要兼顧社會主義的核心價值觀。因此，在法律規則的基礎上，要通過法律基本原則維護當事人的合法權益，以期達到群眾心目中對社會價值觀的認同，同時還能夠增加法律的公信力。
1.2民法原則和民法規則中都存在民法精神
民法精神主要體現在解放人性，遵守道德和追求正義幾個方面，而民法原則和民法規則要求法官審判案例時，一方面要維護當事人的合法權益，另一方面也要符合社會主義的法制觀念。法官可以通過審判案件，對公民起到一定的教育作用，從而指導公民形成正確的社會主義生活目的和健康的價值觀念。只有這樣，法律對社會的積極作用才能被激發出來，從而引導廣大人民群眾形成正確合理的社會觀和價值觀，以達到維護社會公共利益的根本目標。
1.3民法原則和民法規則在審判時的自由裁量
法律體系由于受到語言、文字等條件的限制，使其本身的意思無法清楚明白而完善的表達出來，而且民法原則和民法規則都沒有通過文字來完整記錄，這使得法官在進行案件審判時，根據原有的民法原則和民法規則，自由裁量。但是，法官在根據已經制定出來的法律，進行自由裁量時，并不是無限擴大裁量范圍的，而是要做到有理有據，根據規定中的字面意思進行審判，否則就會做出越權的審判。由于法律體系中存在的這一缺陷，立法者就要對法官的自由裁量權，在一定程度上進行限制，以期加強立法完善性，從而達到增強法律本身明確性的目的，使法官在審判案件的過程中能夠做到有法可依，有法必依。
2.民法原則與民法規則之間的區別
民法原則和民法規則在民法領域占據著極其重要的地位，因此，理解民法原則和民法規則之間的差異，不僅能夠幫助我們更好的理解民法的實質，而且能夠更好的投入到司法的運用之中。民法原則和民法規則雖然在一定程度上能夠相互聯系，但是二者還是相互獨立的，它們的區別主要體現在以下幾個方面：
2.1民法原則中的基本原則和具體原則的差異
民法基本原則能夠適用于民法的所有領域，不僅體現了民法的基本價值，而且還是民事立法、執法、守法的基本指導思想，對于我們研究民法也提供了一定的助力。其體現了統治階級對民事關系的基本政策，反映的是對社會經濟生活的根本要求。而民法具體原則只能在民法的特定領域中得到運用，它只能反映特定的基本價值，并且只能作為特定領域或特定環節的指導思想。而且，民法具體原則只能間接體現統治階級對民事關系的基本政策和社會經濟生活的根本要求。
2.2民法原則與民法規則的差異
2.2.1從內容上看，民法規則是由構成要件和法律后果兩個要素構成的，較為明確具體，對審判者的自由裁量權有更大的限制。然而，民法原則相對于民法規則來說，并沒有明確說明其構成要件和法律后果，較為概括和抽象，因此在裁量時需要審判者根據社會價值觀等予以補充。
2.2.2從適用范圍來看，民法規則的內容比較明確具體，因此只是適用于某種類型的民事關系或者民事行為。而民法原則則由于內容概括性較強，而且比較抽象，因此其適用范圍比民法規則要更為寬廣一些。
2.2.3從使用方式來看，民法規則要對個案進行裁定，那么這一規則規定的事實必須是既定的，或者這一規則是有效的，并且必須要接受這條規則提供的解決辦法；否則民法規則就無法對審判起作用。而不同的民法原則對不同的案例的適用度不同，某些適用度較高的民法原則對個案的裁判具有指導性作用，這并說明其他的民法原則就因此失效，因為在其他的個案中，這兩個原則的適用度可能會發生改變。
關鍵詞：基本原則；內涵；社會價值
中圖分類號：D923 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）02-0091-02
一、正確理解民法領域的幾對范疇
要準確理解民法的基本原則的含義，就必須聯系民法的原理，原則和規則來加以區分。如對原則一詞的詞義進行分析就不難發現，不管是在漢語中還是在英語或拉丁語中，原則的核心意思都是根本準則。原理是原則的上位，原則是規則的上位，這樣看來從原理到規則的概念外延是由大到小，依次遞減。如，民法自治屬于民法原理，即民法的根本原則，平等、公平、誠信等屬于民法原則，即民法的基本原則。下面著重闡述民法的基本原則與民法具體原則和民法規則的含義與區別。
1.三者的概念
關于民法的基本原則國內外學者眾說紛紜。拉倫茲指出：“整個法秩序（或其大部分）都受特定指導性法律思想、原則或一般價值標準的支配”[1]。知名學者李開國認為，“民法的基本原則是體現市民社會和商品經濟的根本要求，貫穿民事立法、司法、守法始終，具有普遍適用效力和衡平作用的指導思想和基本準則，是民法精神實質之所在”[2]。雖然他們觀點和表述有所差異，但有許多方面是一致的。民法基本原則是民法的靈魂，它是貫穿于民法始終的根本規則，它像一只無形的大手調整商品經濟的發展，尤其是當民事法律具體規范落后于社會發展時，它將填補漏洞，從而克服法律局限性。從這個意義上說民法基本原則對于民法規范起統率作用。任何對民法規范的解釋，任何對民事行為的合法性的判斷，只要違反民法的基本原則，就是違反民法，就是無效的。
所謂民法的具體原則，是指在民法域具體法律關系領域內的規則，它是民法的基本原則在該法域具體法律關系領域內的展現。比如，公平原則在合同法領域表現的具體原則是等價有償原則和顯失公平原則；而在侵權法領域表現的具體原則是公平責任原則，完全損害賠償原則和損益相抵原則。
民法的法律規則采取一定的結構形式具體規定人們的民事法律權利、法律義務以及相應的法律后果的法律規范。即法律學界通常所說的民法法律規范。
2.三者的異同
民法的具體原則與基本原則一樣，不為人們的行為提供模式，但具體原則與基本原則相比，不具有基本原則那樣的普遍性、最高命令性和高度抽象性。
民法的規則與基本原則相比，它的主要作用在于為人們的行為提供標準，指示人們在具體的情況下應當為什么、不應當為什么、可以為什么，否則要承擔什么樣的法律責任，也即規定了具體的權利、義務及相應的法律后果。而基本原則則不同，它并未提供具體的、可操作的行為模式，也未指明法律后果。不過，法律規范是以基本原則為指導的，它將基本原則具體化，并將之與一定的法律后果相聯系，從而實現基本原則的命令性。正因為此，在具體適用法律時總是先根據具體事實尋找可適用的法律規范，僅在無具體法律規范適用時由法官依據法律的具體原則、基本原則行使自由裁量權。
二、民法基本原則的主要內容
談民法的基本原則離不開民事法律關系，而民事法律關系，指根據民事法律規范確立的以民事權利義務為內容的社會關系，是由民事法律規范調整而形成的社會關系。民事法律關系的要素，是指構成民事法律關系的必要因素或條件。民事法律關系的主體、客體和內容為民事法律關系的三要素。這三要素是任何國家研究民事法律關系所必不可少的東西，由三要素出發，筆者認為任何國家關于民法的基本原則應包含共性的三個基本原則，主體上是民事主體平等原則，在內容上是公平原則，在客體上是意思自治原則。任何事物都是共性和個性的統一，共性寓于個性之中。我國民法有著其他國家民法共同的基本原則，也必然有不同的原則，兩個方面是相互依存不可分離的。沒有共同的基本原則，就不能稱之為民法；沒有不同的基本原則也就談不上中國民法。我國基于傳統，非常強調國家政策的作用，把它作為法律補充原則。下面從共性與個性兩個角度談我國民法的基本原則。
（一）共性原則
1.民事主體平等原則
該原則是民法的核心原則。它是民法得以成為民法的前提和基礎，是民法為私法的依據，是民法區別于其他部門法的標志。平等原則在現行法上的根據，首先是《民法通則》第3條：當事人在民事活動中的地位平等。其次是《合同法》第3條：訂立合同，應當遵循平等互利、協商一致的原則。任何一方不得把自己的意志強加給對方。平等原則的具體內容包括四個方面：第一，公民的民事權利能力一律平等，不論其在民族、性別、年齡、等方面是否存在差異，除法律有特別規定外，任何組織和個人都不得限制和剝奪。第二，不同的民事主體參與民事關系，適應同一法律，具有平等的地位，即使是國家作為民事主體也不例外。第三，民事主體產生、變更或消滅民事法律關系時必須平等協商。第四，民事權利平等受法律保護。
2.公平原則
公平是人們對理想社會的追求，是社會正義的表現之一，一個社會要做到公平主要體現在利益分配的合理性上，也就是說公平在于人們的權利與義務、行為與報償相稱。公平是人們對社會事物進行價值評價時表現出來的觀念，這種觀念可以起到凈化社會環境，支撐社會不斷向前發展。法與公平有著天然的聯系。法的產生必須以一定的公平觀為依據，統治階級之所以需要法，是為了維護自己認為的公平關系，法是一定公平觀的具體體現、標準，公平觀是法的思想基礎；而公平也離不開法律，一定的公平觀，一定的公平關系只有體現為法律，才能得以實施和保障。《民法通則》第4條：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”而《合同法》第5條再次強調：“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務”。
3.意思自治原則
意思自治原則，是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準則[3]。意思自治原則又稱自愿原則，是指根據自己的意志產生、變更、消滅民事法律關系，它具體體現為結社自由、合同自由、婚姻自由、遺囑自由等方面。它是民法的重要指導原則，是其他民事法律制度構建的基礎，奠定了民法作為市民社會基本法的基礎地位，民法的主體制度就是在意思自治的基礎上形成的，因為法律賦予并且保證每個人都具有在一定范圍內，通過法律行為特別是合同來調整相互之間關系的可能性，這就要求有行為能力制度。而法律行為和制度則是意思自治原則的展開，是實現意思自治的工具和手段。
意思自治原則包含三方面內容。其一，它賦予民事主體在法律范圍內廣泛的行為自由，這些自由包括做與不做，選擇內容、相對人和行為方式，處分權利及救濟方式。其二，它允許當事人通過法律行為調整他們之間的關系。此為民法的任意性調整方法，也就是說它不確定具體的行為準則來要求各個民事主體照此行事，而是劃定一個界限和范圍，允許民事主體在此范圍內自由行事。其三，確定國家機關干預與民事主體的行為自由的合理界限，只要民事主體不違反法律、行政法規的強制性規定，國家不得干預。
當然意思自治是有限制的，這就要求當事人在意思自治時要誠實信用。正基于此，有些學者把誠實信用當作意思自治的應有之義[4]。而從誠實信用原則出發又要求權利不得濫用，即權利不得濫用原則是誠實信用原則的反面規范[5]。總之，由意思自治原則我們可以引出誠實守信和權利不得濫用兩個原則。
（二）個性原則
人無完人，金無足赤。民法也不可能窮盡民事活動中的所有行為，因而就需要有補充原則來彌補民法調整的空白。所以，我國把國家政策作為法律的補充淵源，即在法律沒有規定時，民事活動應遵守國家政策。
三、民法基本原則的社會價值
目前，舉國上下都為全面建成小康社會，建設美麗中國，最終實現中華民族的偉大復興而努力奮斗。而民法基本原則為早日實現這個宏偉目標奠定法治基礎。
首先，民法的平等原則是建設美麗中國的基礎。民法的平等原則，是對民法調整的財產關系和人身關系的最為集中的反映，也是對憲法賦予的法律面前人人平等原則的具體化。平等是人們從事社會活動，參與商品生產和商品交換必不可少的前提條件。民法的平等原則作為建立有序的社會秩序的出發點，也是我們建設美麗中國的基礎。平等原則要求，在民事法律關系中，民事主體之間無等級之分，必須以平等的民事主體的身份出現，任何一方都沒有凌駕于另一方之上的特權，即使是國家作為民事主體，在民事活動中也應和其他民事主體一樣享有平等的法律地位；在權利保護上，任何民事主體依法取得的民事權益均受同等的法律保護。有了平等的法律地位，人與人之間才能形成相互尊重的社會氛圍，才能避免和減少矛盾，促進社會的穩定，為建設美麗中國提供良好的法治環境。
其次，公平原則是建設美麗中國的可靠保障。公平最早是道德的范疇，但隨著私有化與社會化大生產之間的矛盾不斷加劇，公平也由道德規范上升為法律的基本原則，成為法律所追求的價值目標的表現形式和載體。民法作為保護平等主體之間的人身關系和財產關系的部門法，是法的公平價值和正義原則的最直接、最現實的體現，是實現社會和諧的法律保障。而作為民法的基本原則的公平原則，其核心在于充分而公正地平衡當事人之間的利益關系，并通過利益分配的公正最終實現社會的秩序與和諧之目的。
最后，意思自治原則是建設美麗中國的重要途徑。自愿也即意思自治，它是建立在19世紀個人主義基礎上的一項民法原則。這一原則對實現資本主義商品經濟的自由競爭，維護個人自由與尊嚴，都發揮了重要作用。就其法律內涵而言，是指民事主體依照自己的理性判斷，自主參與市民社會生活，管理自己的私人事務，不受國家機關及其工作人員或其他民事主體的非法干預。自愿原則強調對主體權利與自由的尊重，阻止權力的不當干涉。這是構建美麗中國，推進民主法治進程，發展社會主義市場經濟，建設和諧中國的必由之路。
參考文獻：
[1][德]拉倫茲.法學方法論[M].陳愛娥，譯.臺北：臺灣五南圖書出版有限公司，1999：255.
[2]江平.民法學[M].北京：中國政法大學出版社，2000：61.
[3]民法通則[M].北京：中國法制出版社，2007.
“了解你的客戶”規則與“產品適合于客戶”規則既相互區別，也相互聯系，“了解你的客戶”規則要求證券商調查客戶情況，而不考慮推介的特性；“產品適合于客戶”規則要求證券商了解所推薦的證券，而不考慮客戶的經濟情況。這種分析實際上也是美國學者對于當時美國自律組織對上述兩個規則進行分別規定的一種概括和總結。也就是說，當時證券業界尚缺乏對適合性規則的統一規定。美國次貸危機后，美國證監會對上述兩個規則作了一體化的規定。但是美國證監會仍然對上述兩個規則的具體內涵分別進行闡釋。值得指出的是，“了解你的客戶”規則與“產品適合于客戶”規則雖然具有不同的內涵，但在實踐中是聯系在一起的。例如，證券商在判斷向投資者推介的某種證券是否適合于投資者的投資目的和投資需求時，需要事前了解和掌握投資者的基本信息，否則無法確定是否適合于投資者。
適合性規則的訴訟地位
在一些情況下還包括疏忽，即行為極為不合理，明顯偏離了普通義務標準。盡管某些風險不必告知，但這種風險必須是顯而易見的，一個理性的人都能意識到。適合性規則作為美國證券業界的行為準則，盡管在推介證券時證券商違反適合性規則的責任受到限制，但證券商在私人訴訟中因違反適合性規則而產生的損害賠償責任日益受到業界的密切關注。折扣商一直游說主張在未向客戶推薦證券時免于承擔法律責任。而綜合性證券商也同樣對未推薦股票時承擔責任懷有敵視態度。盡管法庭實際上也否定因違反適合性規則而產生的訴訟，但多傾向于投資者依照聯邦法和州法的反欺詐規定、信義義務和疏忽理論來追究證券商的責任。事實上，適合性規則作為責任依據的情形也在增加。即使明顯不利于證券業，但其本身作出的一些仲裁裁決認定折扣商在未推介證券時也對客戶損失承擔賠償責任，其依據就是適合性規則。盡管推介是作為責任的前提條件，不過普遍的看法是由業界控制的仲裁對投資者的賠償要求持有偏見。在司法實踐中，違反自律組織的適合性規則不構成訴訟的原因通常得到法庭的支持。在ColonialRealty公司案件中，法庭認定，要求其成員執行公平、公正交易原則的自律組織規則不構成訴訟原因。在Buttrey案件，盡管法庭認定具有保護公眾投資者的405規則可以成為訴因，但同時也提出：“我們并不認為聲稱違反405規則本身就是可訴的。”法庭進而指出，該案件所指事實構成欺詐，因而可以提起損害賠償訴訟。在Utah State大學案例中，猶他州大學根據證券交易商協會、紐約證券交易所及美國股票交易規則提訟。其基本理由和主張包括：（1）對猶他州大學資產而言，過于投機并無適當的收入記錄；（2）購買量過大；（3）成交量小；（4）購買的股票屬于越權行為。法庭認為證券商的行為不構成欺詐。法庭認為，猶他州所聲稱的事實均不構成欺詐，而其自身的越權行為并不能視為經紀商的過錯。因而駁回了訴訟請求。盡管如此，適合性規則也與欺詐案件有密切聯系。在Cash案件中，原告聲稱證券商沒有遵守證券交易商協會規定的適合性規則。法庭認為，盡管這種違反規則的行為可能并不構成責任基礎，但在反欺詐訴訟中與確定證券商對客戶的義務密切相關。其他的一些法院盡管不愿認定違反適合性規則的行為構成訴因，但也認定其證據作用。在Kirkland案件中，法庭認定：（1）證券法6（b）和15A（b）（6）的規定沒有明確的法律意圖構成訴因；（2）證券交易商協會的公平行為規則和紐約證券交易所的405規則不構成訴因；（3）公共政策對私權救濟有不利影響，證券交易商協會應被限制制定保護投資者的規則。但法庭也補充道，這些規則的違反可以檢測證券欺詐訴訟。同樣，在Miley案中，法庭不認為紐約證交所、證券交易商協會的規則構成訴訟，僅要求陪審團在確定Miley賬戶是否存在過度交易時將違反規則的行為作為系列因素之一加以考慮。法庭認為，上述規定是評價投資者的賬戶的操作是過度還是合理的很好的方法。法庭裁決稱，采納上述有關規則作為證據是恰當的，因為這些規則反映了證券商的行為標準。總體而言，適合性規則作為反欺詐術語是不明確的。這是因為該規則以客戶為基礎，而這些基礎必然會發生變化。故意和信義義務都是關鍵要素：（1）信義義務要素。證券商是否負有信義義務是一個事實問題。在Avern Trust案件中，法庭認為欺詐問題和信義關系的違反代表事實問題和陪審團決定的可信度問題，因而法庭判決支持了證券商。這是因為證據表明投資者的行為與他所聲稱的對金融的無知和信任信賴不相符。投資者提供的賬單顯示他對投資有濃厚的興趣并了解投資的性質。投資者也了解證券商作為承銷商的身份；（2）故意要素。依據10（b）和10b－5提訟須具備故意要求。在Clark案件中，法庭認為明知推薦的證券不適合于投資者構成10（b）項下的訴訟原因。單純的疏忽大意并不足以構成故意。需要指出的是，根據證券法的規定，信義義務違反并不一定等于一定構成欺詐。在Shamsi案件中，法庭否決了投資者所聲稱的未授權交易和不適合投資構成欺詐的主張。法庭認為，盡管證券商違反投資者的指令和最佳利益規則的行為可能構成信義義務的違反，但該行為并不構成10（b）和10b－5規則下的欺詐。但是，在Brown案件中，第二巡回法庭認為違反適合性規則的訴訟構成10b－5規則下的訴訟，不過原告須主張被告有實質性不實陳述或遺漏，而且被告有證券買賣的欺詐或欺騙故意。原告還須證明：（1）證券買賣不適合投資者的需求；（2）被告知道或應當知道證券不適合投資者；（3）被告向投資者推介或銷售了證券；（4）被告的實質性或重大性虛假陳述與證券的適合性有關；（5）原告對被告的欺詐行為合理信賴。另外，依據自律組織規則，一些法庭將違反適合性規則的訴訟作為陳述遺漏案件或欺詐行為案件，或者是作為虛假陳述和未披露重大事實，即證券商遺漏了對投資者適合性告知。投資者要證券商欺詐性地為其賬戶購買了非適合性證券，須證明：（1）存在推薦行為，或者為其完全授權賬戶購買的證券并不符合投資者的目標；（2）存在故意欺詐或完全忽略了投資者的利益；（3）對賬戶存在控制［7］586。例如，在Leone案件中，58歲的原告Leone女士是一名電傳操作員，獨居，并贍養其父，因而希望有一個安全的收益。原告將其積蓄41萬3千美元委托給經紀商。該經紀商承諾，原告在5年內能夠成為一個百萬富翁，并可以每年享受3萬美元的免稅。該經紀商勸說原告投資于商品期貨、期權。然而，原告的期望落空。5個月后，原告賬戶減少到24萬美元。2年以后，僅剩6萬美元。法庭認為，原告的成立，并認定經紀商推介的證券不適合于客戶。由上述分析可知，雖然美國證券業界對于違反適合性規則承擔法律責任持抵制態度，而且司法機關也對適合性規則的訴訟地位存在不同的認識，但在司法實踐中證券商違反適合性規則也可能成為訴訟的原因。具體而言，違反適合性規則的訴訟可以區分為兩種情況：第一，構成證券欺詐。由于證券商對投資者構成欺詐須符合證券法的規定，因此證券商違反適合性規則只是其中的一個要素。這主要是因為適合性規則是一種自律規則，沒有成為聯邦法律上的義務，因而其效力受到減損。當然，如果州法有明確的規定，則投資者可以依據州法提訟；第二，證券商的法律責任。如果構成證券欺詐，那么證券商違反適合性規則造成投資者損失就應承擔損害賠償責任。需要指出的是，美國的一些州法甚至規定欺詐交易可以適用懲罰性賠償。例如，南達科他州對于懲罰性賠償就有明確的規定，而且也得到司法機關的支持。但是一些州法對于懲罰性賠償持否定態度。例如，在紐約州立法中，法庭和仲裁員被禁止裁定多重賠償。
這種評價標準是工具主義程序理論對法律程序是否正當的評價標準。這種評價標準的特點是利用外來的參照物來評價法律程序的正當性。
工具主義程序理論認為，法律程序不是作為獨立的和自治的實體而存在的。它本身不是目的，而是可以實現某種外在目的的手段和工具，而且它只有在對于實現上述目的有用或有效時才有存在的意義和價值。這種外在的目的和手段主要是指實體法的目的，例如，刑法的目的在于懲罰和抑制犯罪這一嚴重危害社會的行為，減少人類的痛苦；而刑事審判程序的惟一正確目的就在于確保上述刑法目的的實現。就工具性程序價值理論的評價標準而言，它始終無法回避法律程序的道德性問題。第一，如果法律程序只是實現實體法目的的手段和工具，那么在追求實體真實的過程中我們是否可以不受限制地采取各種工具和手段?如果這個標準成立，那么在刑事訴訟中利用刑訊逼供等非人道手段取得的證據也可以成為定案的依據。這在現代民主社會中是不可想象的。第二，認為法律程序僅僅是實現實體法目的的工具反過來會損害實體法目的的實現。例如，在刑事訴訟中，如果過于強調打擊犯罪的做法得到支持，那么用不人道方式取證的現象就會大量出現。由于任何一個公民都有可能基于各種原因而成為刑事訴訟的被告人，因此，所有的公民都可能受到這種非人道的待遇。對某個具體的案件而言，這似乎達到了實體法的目的，但從整體而言，結果卻是相反的。
二、根據法律程序進行判斷
這種評價標準認為，評價法律程序的惟一價值標準是程序本身是否具有一些內在的好的品質，而不是程序作為實現某種外在目的的有用性。它包含兩個方面的內容：一是程序的形式是否公正，二是個人的尊嚴是否得到尊重。
程序的形式公正包括如下幾個方面的內容：第一，有一套具體的行為規則來約束程序主體的行為第二，在程序運行的過程中，所有的程序參與人都知道程序的運行過程，程序以外的其他公眾也可以通過合法的方式了解程序的運行情況；第三，程序的主持人中立；第四，聽取雙方當事人的意見；第五，法律程序的運行結果具有排它性。
程序參與人的人格尊嚴標準由如下幾個方面組成：第一，當事人在程序運行過程中的行為對程序運行的結果能產生直接的影響；第二，雙方當事人在訴訟地位上的平等；第三，在程序運行過程中把人作為目的而不是當成手段；第四，在程序運行的過程中必須注意保護當事人的隱私。
就這種評價標準而言，它存在著無先天不足。首先，人們參加法律程序的目的一般是為了使自己的利益最大化(至少是不想受到損失)，人們不可能不追求法律程序的運行結果，因此，僅僅靠法律程序本身來證明其合理性缺乏足夠的說服力。其次。法律程序的運行結果要受到其他社會因素的制約，因此法律程序本身是無法充分保證其運行結果的公正性的。例如，如果社會的基本制度結構是不公平的，那么法律程序的運行結果就很難保證是公正的。人們不可能長期容忍一項總是產生不公正的裁判結果的法律制度。
三、以程序正義為標準進行判斷
日本學者谷口安平教授認為程序正義就是判斷法律程序正當與否的標準口](。根據羅爾斯在《正義論》中的論述，程序正義可以分為三類：完善的程序正義、不完善的程序正義和純粹的程序正義。完善的程序正義有兩個主要特征：第一，存在一個判斷結果是否正確的獨立標準；第二，有實現這種正確結果的途徑，比如說，幾個人為了平分一個蘋果，讓負責分蘋果的人最后一個拿蘋果就是完善的程序正義的例子“平分”是評價的獨立標準，“分蘋果的人最后一個拿蘋果”是實現平分的正確途徑，但是，現實生活遠比分蘋果復雜，因此，完善的程序正義是相當罕見的。不完善的程序正義有兩個主要特征；第一，存在一個判斷結果是否正確的獨立標準；第二，不存在或是無法找到實現這種正確結果的途徑。例如，刑事審判過程中，有評價審判結果公平與否的客觀標準(維護社會的公平與正義，使犯罪人得到應有的處罰)，但很難找到能完全實現這個結果的有效途徑，因為時光不可能倒流，我們不可能回到案發當時的現場，所有的證據都只能幫助人們盡可能地模擬案發現場。不完善的程序正義在現實生活中是大量存在的，因為實現正義與公平是任何一個社會的整體的道德訴求，但是，實現社會正義與公平的途徑是很難找到的。此外，不完善的程序正義還存在著一種潛在的危險，即它有可能掉人工具主義程序理論的深淵。因此，上述兩種程序正義不可能成為判斷法律程序正當與否的標準。
純粹的程序正義也有兩個主要特征：第一，不存在判斷結果是否正確與否的獨立的標準；第二，存在某種程序，只要按照這個程序運行，不管出現什么結果，這種結果都是正義的。例如，人們在購買體育彩票時，只要搖獎的過程中不存在舞弊的情況，不管結果如何，它都是正義的。
純粹的程序正義的巨大實踐優點就在于：在滿足正義的要求時，它不再需要追溯無數的特殊環境中任何個人在不斷改變著的相對地位。[4](由于不考慮各種其他的特殊因素，完全按照法律的規定來處理問題，因此，應用于司法領域，它就表現為法治。因此，谷口安平教授所說的程序正義應該是指純粹的程序正義。
以純粹的程序正義作為判斷法律程序是否正當的標準有一定的合理性，因為在“作為公平的正義”的前提下，所有的社會制度與社會結構都最大程度地體現了正義與公平的原則，所有的法律都體現了正義與公平的原則。程序法所規定的法律程序當然也符合正義與公平的原則。但這畢竟只是一種理論假設：“原初狀態”與“無知之幕”在現實生活中是不可能存在的，因此，以“純粹的程序正義”作為判斷法律程序正當與否的標準，事實上只能是一種理論假設。
四、根據法律程序的要素進行判斷
法律程序作為人類法律活動的產物，它確實存在一個由誰制定，為誰服務的問題。也就是說，法律程序確實存在與一般的社會道德水平是否相符的問題到底符合什么要求的法律程序才是正當的呢?筆者認為，必須在法治建設的大環境中，通過對法律程序的各個要素的具體分析來進行判斷。
1．正當的法律程序主體
程序主體是指在法律程序的運行過程中，依法享有權利并承擔義務的人。而所謂的“正當”則體現在如下幾個方面。第一，程序主體的設置必須符合權力分化理論的要求。在法律程序中，各個程序參與者都必須在程序中發揮作用，都只能享有部分的權力，即任何程序主體都不能享有獨斷的權力。第二，在程序參與者中，必須存在對立面的設置。從一般意義而言，人們總是因為某種利益沖突或利害關系而參與到程序中去，因此，在程序中的雙方當事人之間應該是互相對立的。第三，必須存在獨立的程序裁判者或程序的主持人，由他來判斷和評價當事人的行為，并做出具有法律效力的裁判結論。
2．正當的主體行為
主體行為的正當性主要體現在如下幾個方面
第一，法律程序的主體能夠依法獨立地行使自己的權利。能夠依法獨立地行使權利或職權既是程序主體行為正當性的體現，同時也是追究不正當行使自己的合法權利或權力的前提條件之一。第二，程序主體的行為除合法外還必須合理。這首先要求程序主體的行為有法律的依據；其次，程序主體的行為方式必須符合法律規定；最后，程序主體的行為必須合理，即符合一般的社會道德要求。第三，主體的行為必須產生法律上的后果，包括積極后果和消極后果。在法律程序的運行過程中，每一個參與者的程序行為都具有法律上的意義，都必須承擔法律上的責任。這包括兩個方面，一是合法行為必須得到保護，合法行為產生的結果必須被法律所承認；二是違法行為必須受到懲處。這種違法行為既包括雙方當事人的違法行為，也包括程序主持人或程序裁判者的違法行為。
3．正確的行為時序
行為在時間和空間上的特定結合是法律程序的顯著特征之一。正確的行為時序主要有如下幾個要求。第一，行為的時序必須符合法律的規定。例如在有些法律程序中，聽證是一種前置程序，如果把這種聽證程序后置或根本不舉行聽證，就違反了正確的時序。這種行為不但不會產生積極的法律效果，行為人還要承擔相應的法律責任。例如，如果美國的警察在抓捕犯罪嫌疑人時，如果沒有遵循“米蘭達規則”，那么犯罪嫌疑人的口供一般就不能成為有效的證據[5]。第二，行為的時序必須符合人們的直觀正義的要求。例如，在刑事審判過程中，對案件的審理必須按照“先審后判”的時序進行，既不能“不審而判”也不能“先判后審”。第三，程序運行的各個環節之間必須有合理的時間間隔。這個時間間隔主要是給程序主體在每一個環節開始前都有一個主張自己合法權利的合理時間。
4．正當的程序運行規則
合理合法的運行規則是體現正當法律程序的正當性的主要指標之一，它也是產生正當的程序結果的必要條件。在現代民主社會中，正當的程序運行規則包括合理合法的回避規則、公開規則，等等。回避規則要求“任何人都不能成為自己案件的法官”，也就是說，任何與法律程序所要解決的問題有直接或間接利害關系的人都不能成為其中的裁判者或執行者。公開規則要求法律程序主體的行為必須公開透明(法律有特殊規定的例外)，杜絕暗箱操作。比如在訴訟程序中，對案件的審理必須公開地在法庭進行(法律法規有其他規定的除外)；任何有可能影響法律程序的最終運行結果的有關證據都必須要經過當事人的公開質證；允許其他社會公眾旁聽，等等。
5．正當的程序結果
一般而言，人們參加法律程序的目的就是為了公正、公平地解決某個或某些問題，因此，法律程序的運行必須有一個明確的結果。但是，這里的“正當的結果”有特殊的意義。第一，這個結果是嚴格地遵循正當的法律程序而得到的結果，具有合法性。第二，這個結果是經過嚴格并且嚴密的邏輯論證所得到的結果，具有合理性。第三，如果這個結果與客觀事實不符，那也是由于不可克服的客觀原因造成的。例如，在刑事訴訟中，雖然程序被嚴格地遵守，據以定案的法律事實已經證據確鑿，法官也在嚴謹地執行法律，但是判決的結果仍然有可能不符合客觀事實，因為法官定案的根據是由有合法證據支撐的法律事實和法律的明文規定，而法律事實與客觀事實完全是兩個不同的概念由于人們不可能回復到過去的時空現場，因此，所有的科學實驗與論證都只是對過去事實的一種模仿與猜測，都有可能出現錯誤。
與其他判斷標準相比，通過法律程序的組成要素來判斷法律程序的正當性，有其自身的優勢。首先，正當的程序主體是判斷法律程序正當與否的前提。我們只能在一個法治比較健全的民主社會里來討論法律程序的正當性問題。只有在法治社會中，才會存在正當的法律程序主體。其次，正當的主體行為是判斷法律程序正當與否的關鍵。正當的主體行為還必須有正當的行為，否則法律程序也會失去正當性。再次，正當的時序與正當的運行規則是實現正當的法律程序的制度保障。法律程序的正當性必須要被公眾所認可，這既是法律程序符合一般社會道德水平的直接體現，也是充分發揮正當的法律程序的社會作用的關鍵。最后，正當的程序運行結果是正當的法律程序運行下來的必然的結果。這個結果也許和公眾的期望值不符，甚至相反，但是由于整個運行過程所具有的合法性、合理性，它也會被公眾所接受和認可。
參考文獻：
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摘要：從我國的立法和司法實踐看，合意已跨過私法的界限成為我國民事訴訟中一項重要的制度。筆者以為，合意在我國民事訴訟中的興起直接導源于當事人主體性原則和新程序正義理論的推動作用，文章重點分析了兩種理論中所蘊含訴訟合意的契機。
一、我國民事訴訟中的合意
合意通常是私法上的范疇，是指兩個或兩個以上的主體就某一事項做出一致的意思表示；其中必然包括兩個要素：意思表示一致和具有法律的約束力。然而隨著公法和私法相互交融滲透，合意已跨過私法的界域，成為民事訴訟法乃至整個法律體系中的一項重要制度。
從世界各國的立法和司法實踐來看，民事訴訟上的合意，主要有以下幾種類型：(1)管轄合意；(2)訴訟上的和解；(3)證據合意：自認合意、鑒定合意、證據方法合意或證據限制合意，確定各種證據方法和證明力的合意等；(4)放棄型的訴訟合意，具體有當事人不合意、不上訴合意、撤回合意、撤回上訴合意、停止訴訟程序的合意等；(5)執行程序中的訴訟合意，包括擔保方法合意、擔保物變換合意、關于執行方法的合意、執行和解、不為強制執行的合意等，其中尤以執行和解為普遍。論文百事通川此外，有的國家，如日本民事訴訟法規定了越級上訴的合意，甚至在美國民事訴訟法案件中可以用“合意判決”的方式加以解決。
我國現行民事訴訟法關于訴訟合意的條文主要有：管轄協議(《民事訴訟法》第25條)、調解協議(((民事訴訟法》第85，88.89，90條)、執行和解(《民事訴訟法》第180條)、破產和解(《民事訴訟法》第220，202條)等。近幾年，關于民事訴訟合意的立法實踐方興未艾，例如2002年4月開始施行的最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第38條第1款規定：“交換證據的時間可以由當事人協商一致并經人民法院認可。"2003年7月4日最高人民法院審判委員會第1280次會議通過的《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第二條又規定：“基層人民法院適用第一審普通程序案件的民事案件，當事人各方自愿選擇適用簡易程序，經人民法院審查同意的，可以適用簡易程序進行審理。人民法院不得違反當事人自愿原則，將普通程序轉為簡易程序。”在立法上對當事人合意領域逐漸擴大的情況下，人民法院調解的改革再一次成為人們關注的焦點，其中頗有代表的觀點是以普遍存在于西方各國的訴訟和解取代法院調解。究其原因，“訴訟上和解立足于當事人說明以合意解決爭訟，而法院調解則是以法院為基點解釋爭訟。以合意解決爭訟的本質是當事人再訴訟中達成和解而不是法院的調解活動。既然和解才是事務的本質，那么我國以法院的調解活動的合理性不能不成為問題。”還有學者建議重視我國調解制度在法律創制過程中所發揮的反思性作用，即通過調解的當事人提出解決辦法和尋求雙方的合意點，促進對法律制度的反思，尋求發展法律規范的契機。在我們看來，合意在我國民事訴訟中的凸顯，直接導源于程序主體性原則和新程序正義理論的勃興。
二、程序主體性原則
臺灣學者邱聯恭認為：“憲法在承認國民主體之同時，亦保障國民有自由權。依據此等基本權之保障規定，在一定范圍內，應肯定國民之法主體性，并應對于當事人及程序之利害關系人賦予主體權(程序主體地位)。此即所謂程序主體性原則，乃立法者從事立法活動、法官運用現行法及程序關系人(含訴訟當事人)為程序上行為時，均應遵守之指導原理。在適用此項原理之程上，其程序之當事人及利害關系人，不應淪為法院審理活動所支配之客體。江偉教授認為：“以法的主體性原則的理論來考察憲法法理于訴訟法的關系，我們不難看出，欲使憲法規定的基本權獲得保障，就應當在一定范圍內，肯定國民的法主體性，并應對當事人及程序關系人賦予程序主體性，即程序主體地位。這就是所謂的‘程序主體性原則’這一原則，是立法者從事立法活動，法官適用現行法以及程序關系人(包括訴訟當事人)進行訴訟活動時，均須遵循的指針。按照這一原理，程序當事人以及利害關系人，不僅不應淪為法官審理活動的客體，相反，應賦予對程序的進行有利害關系的人以相當的程序保障。左衛民教授在《誰為主體，如何正義一一對司法主體理念的論證》一文中，從歷史、政治和社會不同視角論述了當事人主體性，即“司法之主體性理念”確立的必然性。按照他的觀點：‘司法之主體性理念’是指在司法制度的構建與運作中，尊重公民和當事人的意愿，保障其權利和自由，維護其尊嚴，讓其發揮決定、支配和主導作用，避免淪為客體的司法觀。
總之，程序主體性原則的確立對“司法制度為誰存在，訴訟制度緣何改革”這一根本問題作了理論上的闡釋。借鑒以上學者的觀點，程序主體性原則要求程序制度構想的“理想型”(韋伯語)要素至少應體現以下三方面：
第一、民事訴訟制度應以“當事人為中心”而構建。首先，在程序主體性原則的理念下，當事人不再作為司法權作用的客體，相反是能夠對司法權的運作產生相當影響的主體，這也是現代訴訟制度應當具備的基本特征。例如，在日本，近來的動向是，井上治典教授“提出了以程序保障為民事訴訟目的主張，強調恢復當事人自治地位，重視糾紛解決過程中當事人的自律性”的新當事人主義思想，掀起了“程序保障的第三次”I}al在此種思潮的推動下，日本戰后進行的第三次司法改革便鮮明地提出了：“使國民從司法的客體地位中擺脫出來成為統治的主體”的目標。另外，英國在1996年至1999年進行的民事訴訟改革所體現的基本理念就是“以人為本”。
第二、以“當事人為中心”訴訟制度的具體內容表現為對當事人之間合意的充分尊重。“程序主體性原則要求制度的構思、設計以及運作應當符合程序關系人的主體意愿，應當賦予程序主體一定的程序參與權以及程序選擇權，同時還有助于提升程序主體對程序制度內容及其運作的信賴度、信服度和接納度。在日本學者棚獺孝雄提出的具有反思性質的“意思自治的審判模式”中，就是力求構建一種區別于法官主導的，以當事人為程序主體原則的、以當事人之間相互“交涉”與“對論”形成合意為中心的民事審判模式。“于是，判斷形成中就出現了將法律適用相對化的另一種邏輯，當事人在根據什么樣的規范來解決糾紛這一問題上也有發言權，排除當事者的影響在規范上己不能被允許。更為重要的是，通過立足于當事人之間水平方向的交涉與合意，私法程序與司法程序，和解與訴訟就有機的聯成一體，“為了使訴訟真正與訴訟外自主的交涉保持連續性，不僅實現權利還能進一步滿足當事者自己形成關系或秩序的連帶性要求，就有必要把作為和解內容的通過合意設定彼此關系這一功能從和解的形式中解放出來，使其成為訴訟中具有一般性的基本命題。”’川在他提出的另一審判模式一一“參加模式”中，同樣賦予當事者主體性地位，把重點放在當事者的參與，平等對話基礎上，以創造形成合意的契機。“參加模式由于把訴訟當事人的程序主體性提到一個明確的高度，從而能夠充分體現在原有的模式中很難找到自己位置的民主主義理念。要求法官的判斷作用對當事者的辯論作出回答和呼應的參加模式，不是僅僅把當事者的程序主體性作用限定在為了幫助法官作出正確判斷而提供足夠的資料這一狹窄的范圍內，而是容許當事者以用雙方的辯論內容來拘束法官判斷的同時，把法官這個第三者的存在和決定權能納入自己努力解決自己的問題這樣一種主體性相互作用的過程。”第三、法院應當為滿足當事人的訴訟要求提供妥當的“司法服務”，為當事人進行訴訟創造具有“親和力”和易于理解訴訟空間。程序主體原則要求法院的應當樹立“以當事人為本”的觀念，所以法官從“管理型”向“服務性”的角色轉換也成為該理論邏輯的必然結果。具體表現為以下幾個方面：(1)以當事人為中心。當事人是第一位的主體，整個訴訟的過程應當以當事人為中心展開，這就要求為當事人創造行使權利的條件，便于當事人進行訴訟，案件的審理應當在當事人能夠易于理解的情況下進行；(2)為當事人之間具有充分、平等對話的程序保障。案件的審理以當事人“主張”、“反駁”等辯論式“對話”的形式展開，這是法院獲取裁判信息的唯一渠道。而法院在案件的審理中，須按照司法服務性的本質所要求，應當充分尊重和平等對待當事人之間的對話，并保持應有的“克制”的中立地位；(3)幫助當事人形成“自主解決”的訴訟結果。
如果上述的理想型是我國未來民事訴訟制度的改革藍圖的話，那么以后改革的進程則應該是把民眾的行為擺到主置，把國家的權威結構作為變革的對象。正如日本《司法改革審議會意見》所言，“以‘公民的社會生活上的醫生’為標準來要求法官的服務質量”。
第四、程序主體性原則必然要求建立一個在正當程序保障下，當事人能平等“對話”與“溝通”以形成合意的“法的空間”。為了更加明顯地凸現出當事人的程序主體性地位，棚漱孝雄先生另辟蹊徑，他把訴訟過程分為當事人之間的相互作用和法官與當事人之間的相互作用來考慮。
過去我們很容易把訴訟程序理解為以判決為目標而采取的具有先后的步驟：所以，當事人盡量說服法官，以獲得對自己有利的判決而采取的種種行動；審判的重心放在當事人與法官之間的縱向信息交換方面。然而，當事人程序主體性原則要求把審判的重心轉移到當事人之間的橫向信息交換方面。交涉合意的形成主要靠當事人之間的“對席辯論”；為了使當事人能更清楚了解對論的規則，法官負有“辯論規范”闡釋的義務。在這種“理想對話狀態”(哈貝馬斯語)，法官的判決被設想為當事者事先向法官進行以辯論規范為根據作出判決的積極授權。這種判決的實質是當事人之間在程序上的一種合意，類似于仲裁的授權。因此，應建構區別于法官主導的，以當事人為程序主體的，以當事人雙方“交涉”、“討論”形成合意為中心的訴訟制度。
三、新程序正義理念
根據諾內特、塞爾茲尼克關于法律秩序壓制型法、自治型法和回應型法三種類型的劃分；圖依布納在發展他們的理論基礎上，提出的反身型法概念，我們不妨把程序正義設想為三個階段：自治型法的程序、回應型法的程序，和反身型法的程序。在自治型法的程序階段，程序法強調形式理性。隨之而來的結果是，手段的道德性逐漸包含合法性和正義的整體實質性是派生的，是無懈可擊的方法的一種意料之中的副產品。但是形式正義與對特權的和權力的現行分配模式相一致。
在回應型法的程序階段，程序正義轉而強調目的性法律推理和論證方法形成公共決策的重要性，在此階段，法律參與有了新的含義：它不僅變得不那么被動和依從，而且還擴大到法律的制定和解釋。“回應型法如同自治型法一樣，其‘主要思想’也是合法性。但是，雖然保持著這種連續性，合法性這一理想卻不應該混同于‘合法化’的各種配件一規則和程序格式的驟增。合法性這一理想有必要更一般地加以表達，清除形式主義。要求最大限度并切實可行地減少專橫武斷，就是要求一種能夠超出形式上的規則性和程序上的公平而邁向實質正義的法律體系。””川這與昂格爾描述的后自由主義社會中福利國家對法律的影響不謀而合，“從形式主義向目的性或政策導向的法律推理的轉變，從關注形式公正向關心程序或實質公正轉變。”
所謂法律人，主要是指法官、檢察官、律師等受過法律專業訓練、專門從事法律工作的人員，他們具有一定的法律職業技能和法律職業倫理素養。在法治社會中，法律人具有特殊的作用。同時，法治對法律人也有一些特殊要求，特別是對法律人思維有與一般民眾不同的要求。與普通人的思維方式相比，法律人的思維方式包含一套完整的概念體系、一套獨立的價值理念體系和一種獨特的邏輯推理方式，也蘊含著一系列涉及權利、義務和責任的分配體系。而且，實體法中的思維方式和程序法中的思維方式均有其各自的特點。陳教授以刑事領域的法律格言為主線，以典型案例為載體，對實體法和程序法中法律人思維方式與普通人思維方式的差別進行了生動的講解。
在實體法上，法無明文規定不處罰、國家公權力侵犯公民權利應當符合比例原則和對同樣的情況應當同樣對待等理念體現了相互關聯的法律思維方式，在這些原則后面存在著一種對國家公權力的法律授權和限權理念。
法律人需要從尊重程序的角度思考問題，因此該書的很大篇幅都放在了對程序性理念的分析和講解上。從靜態的角度看，程序是指為達成某一法律決定所要經歷的步驟、方式和程式，它是一套規則體系，是維持公平游戲的規則;從動態的角度看，法律程序則是旨在達成某一法律決定的過程，程序的正當性直接決定結果的正當性。雖然公正的程序并不必然會帶來結果的正確，但程序正義在維主認的尊嚴和維護司法公信力兩個方面具有獨立的價值。利害關系人的參與、決策當局的中立以及程序的對等性、合理性、及時性和終結性構成了程序正義的基本要素。如果行為人違反了法律明文規定的程序規則，則要遭致程序性制裁。程序性制裁是一種旨在剝奪違法者違法所得之利益的制裁方式，通常是以宣告無效的方式呈現，包括違反法律程序所得的證據無效、違法提起的公訴無效以及違法所做的裁判結論無效。
在司法實務方面，該書重點對法官的思維方式進行了剖析。司法裁判分為實體性裁判和程序性裁判兩種，而在實體性裁判中又有定罪裁判和量刑裁判的分野，法官在從事上述三種不同的司法裁判活動時要具備相應的思維方式。在認定事實環節中，法官應當遵循邏輯法則、經驗法則和良心法則，運用自由裁量權，通過超越法律條文來發現正義。面對政治思維和媒體思維的干預，陳教授強調法官只有遵循法律人的思維方式，堅持法律的原則，通過公開、透明和帶有適度對抗性的法庭審理程序，引導控辯雙方參與到案件的舉證、質證和辯論中來，引導社會公眾更多地關注裁判理由的正當性，而不能以犧牲司法公信力為代價來迎合非法律的思維方式。
關鍵詞：H.L.A.哈特；內在視角；規則實踐理論；法律規范性；法律實證主義
中圖分類號：DF081 文獻標識碼：A 文章編號：1001－5981(2011)05－0058－05
H.L.A.哈特被譽為20世紀最杰出的法哲學家之一，無論是與富勒的爭論，還是“哈特－德沃金”之爭，他始終處于當代西方法學思想交鋒和論辯的另一端，引領并推動當代英美法理學的發展。因此，發掘和研究哈特的法律思想，既有利于我們理解和評價哈特的理論貢獻，又有助于我們把握當代英美法理學發展與變遷的思想脈絡。
哈特的重大理論貢獻是，在一般法理論中引入了內在視角(a internal point of view)的因素。但很不幸的是，這一概念經常為人所誤解或誤讀。考慮到內在視角在哈特理論中的重要地位，為澄明哈特的理論立場與內在視角的關聯，筆者將根據自己的研讀和理解，綜合分析哈特內在視角的兩個問題，即內在視角的定位及其與哈特理論立場的關聯問題，以反思哈特法律實證主義思想的方法論基礎及其理論意義。
一、內在視角的提出及其涵義
哈特提出的內在視角，被視為邁向理解法律及其實踐之本質的關鍵步驟。與傳統的法律實證主義者如奧斯丁和凱爾森不同，哈特基于社會規則的觀念發展出一種新的法律實證主義理論。一方面，哈特駁斥了奧斯丁的簡約主義，即把法律簡化為者命令的做法，并以“搶匪情境”@為例說明法律不等于單純的者命令；另一方面，他還駁斥了凱爾森的規范性簡約主義――后者采取了雙重的簡化步驟來理解法律規范：第一步把法律界定為“應當是什么”的客觀實在；第二步則把底線層面的應然實在簡化為最高層面的應然實在，并依次進行三種不同的簡化，即法律權利首先簡化為法律義務，法律義務繼而簡化為法律規范，法律規范又最終簡化為應然實在。哈特認為，法律規范不應簡化為法律義務規則，還存在著授權的法律規則，后者決定著法律義務規則的確認、修改和存廢。
根據哈特的社會規則理論，僅在規則被實踐的時候，社會規則才存在。社會規則的實踐通常由兩個方面的要素所構成：(1)社會成員在行為模式上的趨同和聚合，以至于形成一種普遍的、穩定的常規行為模式；(2)社會成員對此行為模式持有廣泛共享的批判反思態度，它表現為所有社會成員應當去遵守共同的行為標準，并批評和譴責那些行為偏離者。因此，盡管社會規則與社會習慣在行為常規的意義上存在相似性，但社會規則具有下列明顯的特征：首先，偏離于社會規則，將導致社會成員對其行為偏離的批評；其次，這些批評被認為是正當的。這一正當性意味著，依據社會規則來評判不同行為的做法不應受到非議和譴責；最后，僅當社會成員把既有的社會行為模式視為行為的共同標準，社會才具有或存在一個社會規則。易言之，當其成員對特定的行為常規采取一種內在視角時，社會才會存在一個相關的社會規則。
哈特認為，在一個具有行為規則的社會里，“關注規則有兩種可能的方式：要么作為一位外在觀察者，他本身并不接受這些規則；要么作為該社會的一位成員，接受這些規則并以之為行為指引”。根據這一區分，哈特告訴我們，以第二種方式關注規則的社會成員，總是采取一種內在視角來看待這些規則。內在視角意味著接受規則者以一種批判反思態度來看待這些規則。根據這一界定，“接受規則”和“批判反思態度”是內在視角概念的兩個關鍵詞。
首先。接受某一社會規則就是把規則所載明的行為模式視為群體成員應予遵從的共同標準。它要求把規則視為行動的理由和證成條件，作為主張、要求、批判或懲罰的基礎，而且作為確立這些要求和批評之正當性的基礎。“(接受)存在于個人的常規傾向中，他們把如此的行為模式既作為未來行為的指引，又作為批判的標準，它可能正當化各種要求和不同的壓力形式。”。這等于說，采取內在視角的人不管行為動機如何，他意圖接受規則的指引并遵從規則的行為模式；與此同時，他可以批評那些不守規則的人，并運用“錯誤”或“不當”等評價性語言來表達其批評。
其次，批判反思態度最好被理解為既包含一種認知維度，又涵括一種意志要素。它的認知維度涵蘊著一個行為模式――在具體情境中如何行動的一般化范式一的觀念，它具體表現為一種對行為與情境關聯性的抽象感知能力。簡單地說，對一項社會規則的認知，主要體現為對相對抽象的規范內容的理解和把握，這一規范內容涉及在什么樣的具體情境下應當為或不為特定行動的事項。由于行為和情境相關性的感知力通常要求人們理解當前行為或未來行動的意義，因此認知成分還包含著一種評價自身行為以及思考如何行動的能力。這與“知識即力量”是密不可分的。批判反思態度中的意志要素，則體現在擬想的行動情境中從事特定行為或不行為的某種意愿或偏好。對待規則的批判反思態度，意味著在接受規則的前提下按照規則內容從事特定行動的行動意愿或偏好。換言之，即便接受規則者行為動機是多種多樣的，其中必定有遵守規則的行動意愿或動因，否則接受規則的成員要么不愿意遵守規則的行為模式，要么不接受規則所要求的行為模式為評價行為的共同標準。
二、內在視角的分類學體系和哈特的理論立場
為更好地把握內在視角概念的意義，我們必須在一個內外在視角的分類學體系中確定內在視角的準確坐標，進而闡述它與哈特之理論立場的關聯性。
(一)內在視角的分類學體系
在考察哈特有關內在視角的觀點之后，學者們發現，哈特在論述法律或規則的內、外在視角時前后并不一致。由于內在總是相對于外在而言的，那么哈特的前后不一致主要體現在對外在性的不同指稱上。在哈特的意義上，“外在”有時指稱的是物理的距離，有時指稱的是用以分析行為的手段，以及又指稱對待所涉規則或體系的態度。我們可以在哈特的著作中分別發現相應的線索，如，一方面，哈特曾說，一位外在觀察者“雖然自身并不接受社會規則，但卻可主張該社會成員接受這一規則，并因此可從外部提及該社會成員以內在視角來對待這些規則的方式”；另一方面，哈特又提及“一種極端的外在視角”，它指的是這樣一類外在觀察者，他“甚至不訴諸于內在視角之方式……而僅僅滿意于記錄可觀察行為的常規性”；再者，哈特還似乎曾把不法者的視角歸之為一種外在視角。為此，通過鑒別不同的外在性類型，有論者從中總結出四種內、外在視角的區分形式：(1)跨文化觀察者的外在
性，他可以理解其他的行動者以內在視角來看待社會規則的性質；(2)自然科學家的外在性，他僅僅記錄其他行動者的行為常規，而不太關注行為者的動機和態度；(3)不法者的外在性，他拒絕接受規則并僅在預測法律的不利后果時關注它們；(4)無法理解法律融貫性和體系性之參與者的外在性，他僅僅是非常熟練地仿效其他內在參與者的行動，卻并不認同法律的體系性和融貫性。
外在視角的多樣性似乎意味著，它可以分別對應不同類型的內在視角。因此，要準確厘定內在視角的坐標位置，必須先構建一個合理的、符合哈特使用意圖的分類學體系。為此，我們或可借用美國學者司格特?夏皮羅所提出的實踐和理論之區分，并在此基礎上構建一個關于內在視角的分類學體系。法律作為一種社會實踐，其實踐參與者必然是與法律打交道的當事人或法律人。這類實踐參與者對待法律的實踐態度大致可分為兩類：一種是內在化的態度，即把法律規范作為行動理由的接受態度，這是一種典型的好人視角，即大多數遵紀守法的良好公民所持有的實踐態度。哈特認為，他們必須是社會的大多數，否則社會就無法存在良好的法律秩序。另一種態度則是美國大法官霍姆斯所提出的壞人視角，它是一種典型的投機心態，它設想著，人們之所以遵守或服從法律，僅僅是為了避免與之相伴隨的制裁和懲罰，而不是因為規則要求如此行為。從一定程度上說，壞人也是一種法律實踐的內在者，雖然他關注法律的目的僅僅是厭惡法律制裁。因此，無論是內在化態度還是內在者的壞人視角都是一種實踐立場，它強調內在于法律實踐的參與者如何理解法律實踐的規范意義。由于內在視角是一種接受或認同規范的實踐態度，因此不以接受規范為基礎的壞人視角雖然是一種實踐態度，但卻可被限定為一種外在態度。
而從外在于法律實踐的立場來理解法律實踐的諸方面，隱含了一種理論視角的可能性。持有理論視角的人，并不反求諸己，而僅僅去描述和理解其他的法律參與者是如何依據法律規范而行事。這一點與彼得?溫齊對哈特的影響有很大關聯。對于溫齊來說，理解一個社會不同于理解自然，后者依據因果律來解釋自然現象；理解一個社會現象，必須涉及到行為動機和行為理由的范疇。溫齊的理論立場，可被稱為一種參與者視角的詮釋或理論說明，即根據社會規則來說明社會行動者的行為動機和理由。哈特所自賦的描述社會學徑路正是這一理論視角的一個典型，它旨在描述社會成員如何看待并回應法律規則的要求。相對于內在參與者的內在視角而言，這種詮釋的理論視角仍然是一種外在視角，盡管它必須關注并考察參與者的內在視角。除此之外，還存在著一種不同的理論視角，它僅僅滿足于記錄和描述社會行為的內容和頻度，而不關注行為者的行為動機和理由。哈特把這一行為主義的描述立場稱為一種極端的外在視角。
綜上，我們可以在下述分類學體系框架中發現內在視角的清晰定位：
從這一結構圖中，我們可以看到：內在視角作為實踐視角的一個支類，它與霍姆斯意義上的壞人視角均以實踐的內在者為基點。兩者的區別在于，是否接受法律規范，并持有一種內在化的實踐態度――正是這一態度決定著實踐參與者(即內在者)的分化。為了強調內在視角的實踐性和接受態度，哈特曾在不同的表述場合下，把與內在視角并列的其他三種視角理解為一種外在視角。換言之，如果單純以內在視角的接受態度為尺度，那么，無論是霍姆斯的壞人視角，還是外在觀察者和研究者的視角，都是一種相對于內在視角而言的外在視角。這種相對性體現為不同的外在視角分別展現出一種相對應的外在性。
(二)哈特的理論立場
陳景輝博士在《什么是“內在觀點”?》中認為，哈特的內在觀點是對接受觀點的描述，因而“不是內在參與者的實踐觀點，而是研究者以內在法律實踐的者的角度，對于法律的解釋”。這一觀點似是而非。之所以“似是”，因為他通過援引夏皮羅教授的論文，強調了內在視角對規則實踐的接受態度；而最終又是錯誤的，因為哈特對內在視角的描述本身是一種外在視角，即一種理論維度的外在視角。陳景輝博士恰恰混淆了哈特的理論立場與內在視角之間的區別與聯系。
哈特運用內在視角的目的在于，指斥以制裁為中心的法律實證主義思想無法說明法律的規范性。然而，哈特自身的理論立場，如其在《法律的概念》一書前言中所宣稱的，是一種“描述社會學”的立場。之所以是“描述的”，“因為它在道德上是中立的，不以任何證立為目標；它并不尋求通過道德或其他的理由，去證立或推薦我在一般性說明中所描述的法律制度的形式和結構”。在描述的立場下，哈特不是置身法律實踐的參與者，而是借由一般描述實踐參與者的行動來理解法律的性質。因此，它不可能是一種實踐的內在視角。那么，該如何理解哈特自身的理論立場與內在視角的關聯呢?
最早給出一個恰當解釋的是英國法學家麥考密克教授。他在哈特思想之評傳中指出，哈特法學思想的方法論立場是一個介于內在視角和外在視角之問的“詮釋”視角：一方面，它全面分享內在視角的認知成分，即理解人們為何如此行事的模式；另一方面，雖然它能夠完全理解內在視角的意志力成分，卻并不接受和分享這一成分的內容，即意愿根據上述行為模式而行動。其他學者相繼接受這一看法，并分別給出了相同的論述和說明。例如，比克斯就認為，哈特的方法進路是詮釋的，因為它試圖通過一種實踐參與者如何看待實踐的方式來理解這一實踐的內涵和意義；夏皮羅也認為，作為一位法理學家，哈特實際上是從一個外在的詮釋視角來觀察和描述法律的。
外在的詮釋視角意味著，哈特把自己當成是一位中立的觀察者。由于法律實踐涉及不同行為者的行動理由和行為動機，要理解法律實踐的社會意義以及法律本質，理論家就必須通過說明和解釋內在實踐者的行為模式和行動意圖而予以揭示。從某個程度上說，作為外在觀察者的學者，必須憑借對實踐參與者的理解和效仿，以揭示法律的本質是什么。要言之，一個事關法律本質的法律理論，必須說明內在視角的功用。
說明法律的本質是什么，并非給出一個有關法律是什么的概念定義，而是通過對法律義務的說明，來展示義務的規則約束性。說一個人有某一項義務，等于說他落在某項規則的約束之下。落在一項社會規則之下，隱含著社會的大多數對該規則的內在接受和認可，這正是社會規則之實踐理論的核心要點。法律規則的效力，來自于一個基礎規則亦即承認規則的確認和鑒別。正是在這一意義上，法律規則與社會的其他規則，如道德、宗教規則得以界分，并保有一種根本不同的規范性質。
三、內在視角的理論意義
雖然哈特自身的理論立場不是一種內在視角，但是他提出內在視角的重要貢獻在于，“一個關于法律本質的理論必須要安置好內在視角”。那么，內在視角究竟具有什么樣的重要意義?這里，筆者想從兩個方面來展開，一是內在視角在哈特法律思想中的理論意義，二是內在視角的方法論價值。
首先，對哈特來說。內在視角的提出是為了說明以制裁為中心的法律理論之不足和缺陷。這種缺陷體現在它忽略了內在視角的存在。一種法學理論要成為普遍的理論，即能夠說明法律體系的存在以及法律思想和話語的可理解性，那么它就必須認可規則接受的實踐態度，一種實踐參與者的內在視角。先前的法律實證主義者以制裁為中心的理論范式，只能有效說明部分法律實踐者的行為動機和模式，即以畏懼制裁、計算苦樂的心態來對待法律。而事實上一個文明有序的社會中，大多數人應是接受并服從規則的良好公民，他們對待法律的態度不只是為了預測并規避法律制裁的發生和降臨。只有兼顧法律實踐者的內在視角，即承認實踐者對社會規則的接受態度，方能更全面地揭示法律實踐的全貌。
其次，內在視角能夠有效地說明社會規則的存在，因此哈特得以提出社會規則的實踐理論。它認為，共同體內的社會規則，是由該社會的某種社會實踐形式來所構成的。其主要任務在于解釋次級規則(尤其是承認規則)的效力問題。在哈特那里，承認規則構成一國法律體系的效力標準，即“任何規則都要通過符合該承認規則所提供的判準，才能成為此法體系的一員”。問題是，承認規則作為法體系的終極規則，其效力的根基又源于何處呢?為此，哈特重新轉換了提問方式，把承認規則的基礎效力問題最終轉化為一個社會學的事實問題。如果承認規則是存在的，那么追問其效力基礎的問題就是多余的。承認規則的存在是一個典型的事實問題，其最終確立仰仗于社會成員是否形成人所共知的行為模式以及對此模式的規范性態度。
最后，它還有助于人們理解法律實踐的性質，并發展出一種法律陳述的語義學。內在視角的提出，不是為了說明法律活動的道德性或合理性，而是為了說明它的可理解性。既然法律實踐的參與者把法律構想為一套由權利和義務所組成的社會制度，那么他們就必須接受規定權利和義務的特定規則。換言之，如果我們不能明白和理解人類行為是否符合某一規則，那么我們也將無法恰當地理解，在規則存在之處，人們思考、話語和行動的整體風格，以及這一風格所型塑的社會規范結構。
以上是內在視角之于哈特理論的意義。但是，哈特的理論視角不是一個純粹的內在視角，而是分享了相關認知要素的詮釋視角，因此才會有把哈特的理論徑路視為詮釋轉向的觀點――它的主要目標是描述性的，即描述社會如何看待法律規范的性質。然而，批判的觀點認為，要恰當理解和說明法律的規范性，缺少參與者的內在視角是不可能的。換言之，哈特使用詮釋視角來說明法律的規范性，是很難站得住腳的。基于這一原因，有論者認為內在視角應被視為法理學的方法論基調，因為要充分說明法律的規范性，研究者必須從參與者的視角出發來描述和理解法律的意旨和功能。正是出于這一信念，不少論者均吸以內在視角作為自身理論的方法論基礎，從而成功建構一些獨具特色的法理論。
四、結語
（一）法律漏洞的類型
法律漏洞存在著多種不同的類型，按照德國學者卡納里斯的法律漏洞理論，法律漏洞可分為禁止拒絕裁判式漏洞和原則漏洞；另有學者認為，法律漏洞可被類型化為自始漏洞、嗣后漏洞與禁止拒絕裁判式漏洞、不確定的法律概念式漏洞兩個對子、四種形態。
原則漏洞是指在法律法規有明文規定的情況下，若適用該具體法律條文進行裁判，將會明顯造成個案不公的現象，且此時若由法律原則補位進行裁決，則會使案件的裁判“趨向于正義的天平”。后面將要提到的四川瀘州繼承案中便內含有此種類型的法律漏洞。
自始漏洞是指漏洞在法律制定之時就已存在的。譬如，我國刑法僅規定侵占“遺忘物”構成犯罪，而對侵占“遺失物”是否構成犯罪卻并未作出明確規定；再有，我國民法只規定了不當得利受益人應當返還不當得利本身，卻未規定是否應當返還不當得利的孳息。
嗣后漏洞是指在法律制定后，因社會的變遷和法律的不周延性，出現了原本立法者所沒有考慮到的新情況、新問題。譬如，由于社會財富的增加，遺產稅的征收逐漸進入立法者的眼界范圍；再有，2015年3月1日起施行的《不動產登記管理條例》，對我國規范不動產登記行為、維護不動產交易安全、保護不動產權利人合法權益起到了非常重要的作用，而在這之前，不動產登記“九龍治水”的管理模式致使統一登記的推行進展緩慢、甚至一度陷入停滯。
禁止拒絕裁判式漏洞同法官“禁止拒絕裁判原則”密切相關。“禁止拒絕裁判”原則要求法官必須對其所面臨的個案做出裁判，也即，法官不能夠以拒絕對案件做出裁判為理由而駁回起訴。這一原則也因此為法官基于司法審判填補法律漏洞提供了正當性依據。與前面所提到的“原則漏洞”的不同之處在于，“禁止拒絕裁判式漏洞”的發生建立在社會關系法律承認的缺失之上，也即，案件所涉及的爭議事實并無相應的法律規則予以調整或規制；此時，法官基于“禁止拒絕裁判”原則，必須發展出新的規則進行案件涵攝、作出公正的法律決定。同前面所介紹的類型劃分聯結起來看，這里所講的“禁止拒絕裁判式漏洞”應當具有“自始漏洞”與“嗣后漏洞”兩種涵蓋性。
不確定的法律概念式漏洞如合法、危險、合理、公平等概念，從某種程度上來講，這些概念都是內涵或者外延其中有一不明確的法律概念，法官在裁判時需要根據案件具體情況給以判決、予以補充。
（二）基于四川瀘州繼承案的類型化分析
在對法律原則填補法律漏洞的運作機理作深入分析之前，想首先引入這樣一個案例：
蔣倫芳與黃永彬（被繼承人）于1963年登記結婚，而后，在1996年，黃永彬與張學英相識，兩人開始在外同居生活。2001年初，黃永彬因患肝癌病晚期住院治療，住院期間一直由蔣倫芳及其家屬護理、照顧。2001年4月18日黃永彬立下書面遺囑，將其所得的住房補貼金、公積金、撫恤金等遺產部贈與張學英。并且在2001年4月20日，瀘州市納溪區公證處對該遺囑出具了公證書。2011年4月22日，蔣倫芳與張學英因對黃永彬的遺產繼承糾紛發生，起訴至法院，一審法院判決瀘州市納溪區公證處撤銷對遺囑中撫恤金和住房補貼金、公積金中屬于蔣倫芳的部分，維持其余部分。后張學英不服，提出上訴，二審法院于2001年12月18日作出終審判決，認定遺贈人黃永彬的遺贈行為雖系黃永彬的真實意思表示，但其內容和目的違反了法律規定和公序良俗原則，損害了社會公德，破壞了公共秩序，應屬無效民事行為。駁回上訴，維持原判。
需要注意的是，自始漏洞、嗣后漏洞與禁止拒絕裁判式漏洞、不確定的法律概念式漏洞、法律原則漏洞并不是嚴格區分的，其在實踐當中會存在競合現象。在上述案件中即存在著法律原則漏洞（公序良俗原則與繼承法沖突的漏洞）與不確定的法律概念式漏洞（何為公序良俗？）兩種法律漏洞的競合。
國際習慣法實質上就是適用于尚未組織起來的國際社會的國際法則。一般認為，國際習慣法有兩個最基本的構成要素:其一，具備普遍或者區域范圍內的國家實踐;其二，上述實踐活動被相關的國家或地區承認為法律并適用。通常，國際習慣法是以早期條約的某些條款為其淵源和歸宿，因此這些古老的條款或規則就被逐步承認為法律規定。當然，世界上也會有少數個別的國際法規則是由發達國家的共同實踐推動發展而成的。中國在世界范圍內的社會地位發生了重大的變化，其主要原因在于中國社會性質的重要轉型，逐步由封建社會步入了社會主義法制化國家的行列。長期以來，民間廣為流傳和普遍認同的地方性規范習慣法起到了主要的作用，為社會的安定團結和人類的文明進步起到了重要的制約作用，也奠定了習慣法在中國民法乃至整個國家法律體系中的重要地位。口前，在一些相對不甚發達的地區，以及少數民族聚居的地域，習慣法依然繼續發揮其對當地居民的約束和規范作用，例如在一些農村地區依然采用習慣法處理家庭婚姻及財產繼承等問題。這種傳統意義上的習慣規則，為避免雙方家庭之間的矛盾起了積極的約束和規范作用，也讓人們在道德和為人處事等方而有所參照。
二、國際習慣法在中國社會發揮作用的原因分析
第一，習慣法可以彌補國家法的不足。習慣法中的一些規定是國家法所沒有的，尤其在社會交往、喪葬、宗教信仰等方而，習慣法比國家法規定得更加具體和明確，因此能夠有效地彌補國家法本身所具有的抽象特點，形成良好的補充和診釋。比如，國家法對贍養老人糾紛的解決往往簡化為強制勝定期錢或物的給付，不能夠從親情、人性的角度去引導人們主動贍養老人，而中國習慣法中有對尊重和贍養老人的相關規定，這一點比國家法更為細致和完善。
第二，習慣法的存在穩定了社會秩序。國家法強調的是強制性的約束力，而習慣法則以引導、規范和約束等多種形式去化解矛盾，解決問題。因此，習慣法在一定程度上具有維持社會秩序的功能。比如，當某一個家族內部產生了糾紛時，首先要由家族的長輩出而進行調解和處理;而家族外部引起矛盾時，則要請村干部予以解決和處理。我國仍然是以農村為基礎的國家，口前鄉村的許多有關禮教的習慣法則，都在一定程度上維護了鄉村的良好風氣，有利于整個國家社會的安定和諧發展。
第三，習慣法更易被人們理解和接受。國家法乃是法典，而習慣法的語言和措辭要比國家法更為簡易，多為通俗易懂的語言和文字，因此人們在理解時不容易出錯。尤其是一些與國家法一致的習慣法規定，能夠很好地幫助人們提高對國家法的理解水平，對于提高人們的法律意識，自覺遵守和維護國家法，具有更加重要和積極的影響。
三、國際習慣法的適用范圍及其主要功能
習慣法的建立，需要有一定的外部要素和內部要素，且不能夠與國家法相沖突和矛盾，不能夠違背社會公共秩序和善良風俗習慣，最重要的一點，是必須經國家明示或者默示承認，否則習慣法將不被采用和推廣。習慣法具有以下特點:第一，行業性和地域性;第二，非明示性;第三，穩定性等。習慣法的適用范圍主要體現在非處罰性的法律領域，其最主要的適用領域是在民商法領域，偶爾也會運用于行政法中。在刑法領域罪刑法定原則明確排除了習慣法適用的空間。
習慣法是由習慣發展而來的，其功能主要在于彌補成文法自身不可避免的漏洞和不足之處，對其形成一種有效的補充和診釋。眾所周知，由于人的理性是有限的，立法者無法通過立法窮盡所有事項，成文法國家即使有了完備的民法典，也不可能做到對民事生活的一切關系都有明確規定。更何況社會生活總是不斷發展變化的，將不斷產生一些新的關系、新的問題，無法從現行法中找到相應的規定，這就為習慣法留下了生存空間，民事習慣的存在，在一定程度上豐富和彌補了國家制定法調控機制的不足，成為一種有效的補救手段和協同方式。習慣法主要依靠民眾的普遍認可，依靠情感、良好的心理認同，價值利益取向的共同性和社會輿論來實施和維持，與國家法相比，不具有強制性，體現的是一種同意權力，口。因此，習慣法的實行成本明顯小于國家法。當前，在建設社會主義和諧社會的過程中，由于民事糾紛的可調和性、復雜多樣性等特點，從私法自治的角度出發，民事審判在追求公正、效率的同時，應當盡可能地遵從當事人自愿原則，充分利用當地的習慣法公正地裁斷案件，這應當被列為審判方式改革的一項重要內容。
四、習慣法在中國的適用
中國憲法沒有規定國際習慣法在我國的適用方式及其所具有的法律效力范疇，當今國際交往日益密切，促成了國際習慣的逐步發展和完善，因此習慣法的運用就十分有必要。國際習慣法是各國重復類似行為而具有一定法律約束力的行為規則。國際習慣法相比一般條約而言，是一種不成文的法則，因此其存在一定的不確定性，甚至很容易引起社會爭議，故而習慣法在其適用方而存在著一定的難度。口前，世界上一些國家在憲法中或通過判例確定了國際習慣法在其國內的適用方法，同時也較為詳實地界定了習慣法的效力。在中國，國際習慣法一直受到國內法律行業的積極遵守，比如，我國早在1951年就根據國際習慣規則制定通過了《外交官及領事官優遇暫行方法》，而且在一些部門法中也確定了相關的國際習慣規則，例如《民事訴訟法》中規定的同等原則和對等原則等。口前，我國憲法中對于國際習法在國內適用的問題，主要表現為缺乏明確規定這一弊病，其長期缺位必會引起處理國際法與國內法問題的沖突。因此，隨著我國對外交往日益頻繁，需要不斷運用國際習慣法，因此我國很有必要在憲法中明確規定國際習慣法在我國的適用方式及其效力，來解決其缺位引起的沖突。口前關于國際習慣法在國內適用的方式有納人，轉化和納入與轉化相結合三屯納入即直接采用并使其成為本國法律的一部分，是口前國際上最普遍的方式，大多數國家采用了這種方式轉化即經立法納入。從我國口前的一些法律規定來看，我國對國際習慣法的適用似乎采取轉化的方式，其只有在我國法律明文規定是情況下才能予以適用。綜合來看，我國今后在處理國際習慣法適用問題時最好應采用納入與轉化相結合的方式，結合我國國情，充分發揮納入和轉化兩方而的優勢，合理利用司法資源，為我國解決國際事務提供便利。五、法院適用習慣法通常應遵守的規則當前，我國司法實踐中經常涉及到習慣法的運用，但由于我國立法尚未確立習慣法適用的規則，各地司法機關在司法實踐中運用習慣法方而還處于比較混亂的狀態。因此，確立習慣法適用的規則顯得極為必要。筆者認為，法院適用習法通常應遵守以下規則。
第一，法律對適用習慣法有明文規定的。例如，在國際貿易場合，按照我國現行《民法通則》及《海商法》的規定，國際慣例、國際條約和國內法的適用順序是:我國締結或參加的國際條約、國內立法、國際慣例。
第二，法律對適用習慣法無明文規定的當一般法與地區性、職業性等習慣發生沖突時，顯然是前者占優勢。即一般情況下制定法應優先于習慣法適用。法制統一原則是現代法治國家所奉行的一項基本原則，也是建設法治社會的一項基本要求，其口的在于維護法律的位階，避免法律適用的紊亂，保障法律的尊嚴。
第三，習慣法通常屬于不成文法范疇，但也有通過成文法予以規定的情況。現代國家的法律中偶爾也會出現通過成文法認可習慣法的情況，如果成文立法中有習慣法的規定，則優先于不成文的習慣法予以適用。
第四，當事人之間可以通過協議決定習慣法的適用。在當事人之間沒有關于決定習慣法適用方而的協議時法院可以適用與當事人或案件有最密切聯系的習慣法，，在這種情況下，法院一般應考慮以下因素:當事人之間任何交易的性質、形式和口的;訴訟原因發生地;當事人各自的生活方式;為決定對于土地的利益的口的，該土地的所在地等等。
五、我國習慣法的現實意義
