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第1篇

企業(yè)為其他主體提供擔(dān)保，是一件極具風(fēng)險的事情，但也是經(jīng)濟(jì)活動中不可避免的事情。因此，“企業(yè)對外擔(dān)保應(yīng)當(dāng)慎之又慎”這句話的含義，并非對其他企業(yè)的擔(dān)保要求一概拒絕，而是要預(yù)先作好防范的準(zhǔn)備，到時候能夠?qū)_風(fēng)險，這包括提供擔(dān)保前要簽定完備的、足以保障自身權(quán)益的各種法律文件，要按照有關(guān)規(guī)定履行批準(zhǔn)或登記手續(xù)，也包括在面臨擔(dān)保責(zé)任時的靈活應(yīng)對和對相關(guān)法律文件的深入理解。

互為母子的兩家公司同時為另一家企業(yè)提供擔(dān)保，卻只有母公司與對方企業(yè)的股東簽定了反擔(dān)保協(xié)議。一旦真的發(fā)生了擔(dān)保賠償責(zé)任，如何來承擔(dān)責(zé)任也很有學(xué)問，而此時的種種運作必須要基于事前的種種準(zhǔn)備。

擔(dān)保人變成了還債人

1999年11月24日，紅帆公司與錦繡公司、工發(fā)公司簽訂《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》。該協(xié)議約定：美辰公司向某外資銀行（以下簡稱“外資銀行”）申請3000萬美元貸款，由紅帆公司向外資銀行提供擔(dān)保；錦繡公司、工發(fā)公司向紅帆公司提供反擔(dān)保，包括以其各自持有的美辰公司全部股權(quán)（各50%）為紅帆公司設(shè)定股權(quán)質(zhì)押；若因任何原因?qū)е录t帆公司向外資銀行承擔(dān)了對美辰公司貸款的擔(dān)保賠償責(zé)任，紅帆公司有向錦繡公司、工發(fā)公司所質(zhì)押股權(quán)的經(jīng)濟(jì)追索權(quán)或處置權(quán)；錦繡公司、工發(fā)公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的期間為紅帆公司向外資銀行承擔(dān)責(zé)任后的五年內(nèi)。

1999年12月5日，紅帆公司向外資銀行出示《擔(dān)保書》承諾：紅帆公司同意為美辰公司向外資銀行申請的3000萬美元貸款提供擔(dān)保；如美辰公司違約，未按借款合同償還貸款本息，由紅帆公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任，代為償還。

1999年12月17日，美辰公司與外資銀行、德晶公司（紅帆公司之子公司）簽訂《保證合同》，約定：美辰公司向外資銀行借款3000萬美元；德晶公司對該筆貸款向外資銀行承擔(dān)連帶保證清償責(zé)任；保證期限自主合同生效開始至主合同失效時止。

1999年12月24日，紅帆公司、德晶公司、錦繡公司和美辰公司簽訂《關(guān)于履行美辰公司與外資銀行3000萬美元借款保證合同的協(xié)議》。該協(xié)議約定：錦繡公司作為美辰公司全體股東的全權(quán)代表簽訂本協(xié)議；德晶公司以由紅帆公司承擔(dān)保證責(zé)任為條件簽訂了《外資銀行貸款保證合同》。錦繡公司、美辰公司、德晶公司確認(rèn)，紅帆公司是美辰公司與外資銀行借款合同的實際擔(dān)保人，當(dāng)美辰公司無能力履行該借款合同約定的還款義務(wù)時，經(jīng)外資銀行同意，由紅帆公司向外資銀行承擔(dān)還款的保證義務(wù)。紅帆公司承擔(dān)保證責(zé)任的方式包括：直接向外資銀行還款、以自己的名義與外資銀行重新簽訂借款合同、以自己公司所有的資產(chǎn)償還貸款；德晶公司聲明：基于錦繡公司、美辰公司和紅帆公司的要求，自己充當(dāng)了美辰公司與外資銀行借款合同的共同擔(dān)保人，實際連帶保證人應(yīng)為紅帆公司。紅帆公司、美辰公司和錦繡公司對這一聲明予以確認(rèn)。

到了2003年，由于美辰公司到期沒能償還貸款，紅帆公司與外資銀行于當(dāng)年9月22日簽訂《外資銀行美元借款合同》，其中雖然認(rèn)定美辰公司與外資銀行簽訂的借款合同由德晶公司提供擔(dān)保，但同時約定由原保證人控股公司紅帆公司承擔(dān)美辰公司到期貸款的還款責(zé)任；截止2003年7月21日，該筆貸款余額1700萬美元。

外資銀行于2003年9月24日向美辰公司發(fā)出公文，其內(nèi)容是：外資銀行已收悉美辰公司《關(guān)于由紅帆公司償還外資銀行借款的申請函》；紅帆公司已經(jīng)承擔(dān)了美辰公司與外資銀行借款合同項下的全部還款義務(wù)，履行了擔(dān)保責(zé)任；外資銀行與美辰公司的借款合同終止。

外資銀行于2004年1月11日作出的文件《關(guān)于美辰公司原貸款項目擔(dān)保情況的說明》指出：在美辰公司向外資銀行申請貸款項目的評審過程中，外資銀行曾收到紅帆公司的《擔(dān)保書》；因該項目風(fēng)險較大，外資銀行要求增加德晶公司提供擔(dān)保；貸款到期后，美辰公司無力償還，外資銀行多次與紅帆公司協(xié)商，要求紅帆公司根據(jù)曾出具的擔(dān)保書履行實際的擔(dān)保責(zé)任。于是紅帆公司以保證人的身份與外資銀行簽訂《外資銀行美元借款合同》，約定“為更好地履行保證責(zé)任，保證外資銀行貸款的償還，由紅帆公司承接債務(wù)并負(fù)責(zé)償還。”紅帆公司已向外資銀行償還了美辰公司逾期未還的貸款本息。

擔(dān)保人將反擔(dān)保人告上法庭

由于紅帆公司已經(jīng)按照《擔(dān)保書》和《外資銀行美元借款合同》的約定，應(yīng)外資銀行的要求向其履行了全部還款義務(wù)，而其子公司德晶公司卻并沒有按《外資銀行貸款保證合同》的約定履行連帶保證擔(dān)保責(zé)任，加之借款人美辰公司已喪失償債能力，因而紅帆公司準(zhǔn)備根據(jù)《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》和《擔(dān)保書》向錦繡公司、工發(fā)公司主張股權(quán)質(zhì)權(quán)或反擔(dān)保責(zé)任。但是，錦繡公司、工發(fā)公司認(rèn)為承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任者及擔(dān)保人是德晶公司而非紅帆公司，因此拒不按照《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》的約定履行上述義務(wù)。

紅帆公司因錦繡公司、工發(fā)公司拒絕按有關(guān)合同履行擔(dān)保義務(wù)而將其訴諸法院。一審法院認(rèn)為，美辰公司與外資銀行借款合同的擔(dān)保人為德晶公司而非紅帆公司，紅帆公司承擔(dān)的是因《外資銀行美元借款合同》而產(chǎn)生的還款義務(wù)而非擔(dān)保賠償責(zé)任，故《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》約定的條件未成就，紅帆公司無權(quán)根據(jù)《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》要求錦繡公司、工發(fā)公司承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任或要求處置錦繡公司、工發(fā)公司的質(zhì)押股權(quán)。一審法院因此裁定駁回紅帆公司的訴訟請求。

紅帆公司顯然無法接受這一裁定。

根據(jù)中國《擔(dān)保法》和《合同法》的規(guī)定，進(jìn)行資金借貸可以由第三方提供連帶責(zé)任的保證。并且，德晶公司為美辰公司向外資銀行借款提供擔(dān)保獲得了有關(guān)政府主管部門的批準(zhǔn)。因此，德晶公司、外資銀行和美辰公司之間形成的保證擔(dān)保法律關(guān)系確是合法有效的。但是，紅帆公司也向外資銀行出具了《擔(dān)保書》，且紅帆公司的這一承諾得到外資銀行的同意并在外資銀行《關(guān)于美辰公司原貸款項目擔(dān)保情況的說明》中進(jìn)一步得到確認(rèn)。并且，紅帆公司為美辰公司向外資銀行借款提供擔(dān)保也獲得了有關(guān)政府主管部門的批準(zhǔn)。因此，紅帆公司與外資銀行之間因《擔(dān)保書》也形成了合法有效的擔(dān)保法律關(guān)系。

紅帆公司因此認(rèn)為：對于認(rèn)定紅帆公司與外資銀行之間連帶保證擔(dān)保法律關(guān)系具有重要意義的《擔(dān)保書》，在一審裁定認(rèn)定的事實中根本沒有提及，表明該裁定遺漏了案件的重要事實。

其次，一審裁定僅根據(jù)《外資銀行貸款保證合同》這一事實就認(rèn)定紅帆公司不是美辰公司向外資銀行3000萬美元借款的擔(dān)保人是錯誤的。

那么，紅帆公司與外資銀行之間因《外資銀行美元借款合同》形成的法律關(guān)系的性質(zhì)及其法律效力又如何呢？首先，合同并未規(guī)定德晶公司是美辰公司向外資銀行3000萬美元貸款的唯一擔(dān)保人。也就是說，就這一貸款而言，完全可能存在著除德晶公司提供保證擔(dān)保之外的其他擔(dān)保人和其他擔(dān)保方式的可能性。其次，該合同前言部分明確指出：“原保證人控股公司紅帆公司承擔(dān)了到期貸款的還款責(zé)任。”由此可見，這份合同名為“借款合同”，實際上是對紅帆公司承擔(dān)保證擔(dān)保責(zé)任的細(xì)化和具體描述。由此，紅帆公司與外資銀行之間因《外資銀行美元借款合同》形成的法律關(guān)系并不是形式意義上的借款關(guān)系和債務(wù)承接關(guān)系，而是實質(zhì)意義上的對保證擔(dān)保法律關(guān)系的進(jìn)一步確認(rèn)和具體化。盡管《外資銀行貸款保證合同》確實規(guī)定了德晶公司是此筆借款的擔(dān)保人，但卻不能因此而否認(rèn)紅帆公司依據(jù)《擔(dān)保書》和《外資銀行美元借款合同》而向外資銀行就此筆借款充當(dāng)了另一擔(dān)保人的角色。

同時，紅帆公司對于一審裁定中“紅帆公司向外資銀行還款行為可視為德晶公司履行了保證責(zé)任”、“不能將紅帆公司視為美辰公司的保證人”、“紅帆公司承接了美辰公司對外資銀行的債務(wù)”等觀點，也不能認(rèn)同。

另外，根據(jù)中國《擔(dān)保法》、《合同法》和《公司法》的相關(guān)規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東可以以其持有的公司股權(quán)為他人履行債務(wù)提供股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保。因此，在有關(guān)各方按照《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》的約定和法律的規(guī)定履行了在美辰公司股東名冊上注明股權(quán)質(zhì)押情況的前提下，紅帆公司與錦繡公司、工發(fā)公司因《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》形成了股權(quán)質(zhì)押形式的反擔(dān)保法律關(guān)系。同時，《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》還約定，因任何原因?qū)е录t帆公司向外資銀行承擔(dān)了對美辰公司借款的擔(dān)保賠償責(zé)任，紅帆公司有權(quán)向錦繡公司、工發(fā)公司要求按其所占美辰公司股權(quán)比例承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。上述股權(quán)質(zhì)押形式和保證形式的反擔(dān)保法律關(guān)系符合中國《擔(dān)保法》和《合同法》的相關(guān)規(guī)定，具有相應(yīng)的法律效力。

于是紅帆公司提起了上訴。二審法院裁定撤消一審裁定，發(fā)回一審法院重審此案。最終，一審法院在重審此案的過程中，充分考慮了《擔(dān)保書》和《外資銀行美元借款合同》對此案法律性質(zhì)的影響，認(rèn)為紅帆公司承擔(dān)了對外資銀行的擔(dān)保責(zé)任，因而《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》約定的條件成就，錦繡公司、工發(fā)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任或質(zhì)押擔(dān)保責(zé)任。

提供對外擔(dān)保要謹(jǐn)慎

企業(yè)為其他主體提供對外擔(dān)保，是一件風(fēng)險很大的事情，完全可能在主債務(wù)人未償還債務(wù)的情況下向主債權(quán)人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。因此，企業(yè)為其他主體提供對外擔(dān)保應(yīng)當(dāng)慎之又慎。

第2篇

貸款保證是以貸款為對象的一種擔(dān)保方式，指保證人與貸款人約定，當(dāng)借款人到期不履行貸款債務(wù)時，保證人按約定履行貸款債務(wù)的行為。

貸款保證合同一般以兩種形式體現(xiàn)：一種是專門格式的保證合同，一種是主合同中含有保證條款。但是，由于貸款保證的特殊性-第三人自愿以自己的信譽和清償能力為借款人的貸款作擔(dān)保，因而貸款保證合同的成立條件可以適當(dāng)放寬：第三人單方以書面形式向商業(yè)銀行出具擔(dān)保書，商業(yè)銀行接受且未提出異議的，保證合同成立；貸款合同雖然沒有保證條款，但是保證人在貸款合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。可以看出，貸款保證合同的成立并不必須包涵合同的主要條款，而只要有第三人以保證人的身份出現(xiàn)，商業(yè)銀行不反對即為成立。因而，保證人以保證合同的主要條款不齊全的抗辯權(quán)受到限制。

2、貸款保證人的責(zé)任承擔(dān)問題

由于一般保證的保證人承擔(dān)單方性、無償性的法律責(zé)任，故對保證人盡了義務(wù)而債權(quán)人怠于行使權(quán)利，應(yīng)該免除保證人一定范圍內(nèi)的保證責(zé)任。即是保證人在貸款合同履行期滿后，向商業(yè)銀行提供了可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況的，銀行放棄或者怠于行使追償權(quán)利而致使該財產(chǎn)不能執(zhí)行的，保證人可以請求法院在其提供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。

保證存續(xù)的基礎(chǔ)是保證人對債務(wù)人的信任，因而一旦發(fā)生債務(wù)人變動時，保證人一般不再為該債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任，如果貸款合同發(fā)生變更，又未獲得保證人書面同意時，保證人也不應(yīng)為此承擔(dān)責(zé)任。擔(dān)保法第二十四條明確了這一點。但擔(dān)保法解釋的一些規(guī)定已突破了這些法理，表現(xiàn)在：保證期間債權(quán)人與債務(wù)人對主合同的數(shù)量、價款、幣種和利率等內(nèi)容作了變動未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任；債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或法律規(guī)定的期間，債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同內(nèi)容但未實際履行的，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。這說明保證債權(quán)的安全已成為擔(dān)保法的首要價值取向，保證人對其承諾的保證義務(wù)負(fù)責(zé)，而不論合同內(nèi)容是否已改變。

在商業(yè)銀行與借款人的貸款活動中，常常有協(xié)議以新貸還舊貸的情況發(fā)生。在此活動中，保證人是否還承擔(dān)保證責(zé)任呢？基于主合同主要內(nèi)容變更，保證人不再承擔(dān)責(zé)任的原理，以新貸償還舊貸屬于主合同變更，保證人除該變更協(xié)議知道并應(yīng)當(dāng)知道外，不承擔(dān)民事責(zé)任，但如果舊貸的保證人又為新貸作保的話，那么保證人的責(zé)任不能免除。

在企業(yè)破產(chǎn)中，破產(chǎn)企業(yè)最大的債權(quán)人是包括商業(yè)銀行在內(nèi)的金融機(jī)構(gòu)，雖然銀行為了防范金融風(fēng)險，一般都采用擔(dān)保貸款，但在貸款保證中，商業(yè)銀行知道或應(yīng)當(dāng)知道借款人破產(chǎn)后，如果不及時申報債權(quán)并告知保證人，那么保證人將在該債權(quán)破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責(zé)任，銀行不能向保證人追償，只能自己承受不良債權(quán)。

第3篇

[關(guān)鍵詞]保證制度  保證合同  代價  保證主體

一、中國大陸與香港保證概念的比較

保證制度是一項古老的擔(dān)保制度。早在《羅馬法》中就有比較發(fā)達(dá)的保證制度。現(xiàn)代社會，保證已成為一種普遍、重要的合理擔(dān)保方式。在《擔(dān)保法》制定之前，《經(jīng)濟(jì)合同法》僅在第15條對保證作了規(guī)定，《民法通則》第89條將保證作為債務(wù)的擔(dān)保形式之一規(guī)定下來。此后，對保證更多的是通過司法解釋的方式加以規(guī)定，但上述法規(guī)對保證做出的規(guī)定相對實際仍顯得過于簡單、雜亂和缺乏系統(tǒng)化。為了適應(yīng)司法審判實際的需要，我國于1995年10月1日起開始實施《中華人民共和國擔(dān)保法》。《擔(dān)保法》第6條將保證定義為“本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行時，保證人按照約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的行為。”

因此，保證概念可界定為：“保證就是債權(quán)債務(wù)關(guān)系當(dāng)事人以外的第三人擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)的一種擔(dān)保制度，如果債務(wù)人不履行債務(wù)，則由保證人代為履行或承擔(dān)因債務(wù)不履行而致債權(quán)人的損害賠償之責(zé)任。”[1]

與中國大陸不同，香港作為普通法系地區(qū)，并無明文法典對保證責(zé)任作出專門立法規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第8條，祖國后，原有的法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣繼續(xù)適用。香港保證方面的主要法律根據(jù)是普通法的案例原則，引用香港、英國（包括英聯(lián)邦）及其它普通法系地區(qū)的案例作為判案法理基礎(chǔ)。香港保證法亦包括個別香港法例對保證責(zé)任個別方面的特殊規(guī)定。

香港保證合同之概念與中國大陸基本相同，即債務(wù)人未有履行債務(wù)時，由保證人按保證合同的規(guī)定承擔(dān)履約責(zé)任。香港將保證責(zé)任分為兩大類，即保證合同及補償合同。在保證合同的情況，債務(wù)人承擔(dān)第一順序責(zé)任而保證人承擔(dān)第二順序責(zé)任。補償合同乃由一方（保證方或承諾方）向另一方作出承諾，因約定情況出現(xiàn)或發(fā)生時補償另一方之損失，例如保險合同和履約合同。在補償合同情況下，保證方或承諾方承擔(dān)履約或補償之第一順序責(zé)任，即使債權(quán)人并無追索或起訴主債務(wù)人，主債務(wù)合同無效或債權(quán)人解除債務(wù)人之責(zé)任，保證方仍須承擔(dān)補償責(zé)任。由此可見，補償合同對債權(quán)人的保障比保證合同大，而香港一般銀行、財務(wù)機(jī)構(gòu)及國際商業(yè)慣用的保證合同或保證條款，往往加上“主債務(wù)人條款”，注明保證人與主債務(wù)人之責(zé)任相同，而債權(quán)人可視保證人為主債務(wù)人，無須先對主債務(wù)人起訴而直接追索保證人履行債務(wù)責(zé)任。

香港法院在判斷一份文件是否屬保證合同或補償合同時，會對文件之內(nèi)容、條款、當(dāng)事各方之權(quán)利、義務(wù)及條款之法律效力進(jìn)行審查，文件即使采用“保證”或“補償”的字眼，但僅作為參考而并非決定性。

綜上所述，中國大陸和香港法律對保證合同概念界定的共同之處在于：

1、保證人對債權(quán)人作出書面承諾，提供人的保證（故又稱“人保”）而并無提供抵押物作為擔(dān)保（“物保”）。

2、除合同另有約定，只有在債務(wù)人沒有依約償還債務(wù)時才可對保證人追索。

二者不同之處在于：保證內(nèi)涵側(cè)重的角度不同。內(nèi)地的保證制度側(cè)重強(qiáng)調(diào)“保證人”的保證，明文規(guī)定了保證人的保證責(zé)任；而香港的保證制度則更側(cè)重于對“債務(wù)人”的保證，強(qiáng)調(diào)的是債務(wù)人的保證責(zé)任。

二、保證合同的成立要件的比較

（一）書面形式要件

我國《擔(dān)保法》第13條規(guī)定“保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同”，規(guī)定了“口頭”保證合同不能成立。若保證合同經(jīng)口頭約定或以書面形式草擬，但未經(jīng)保證人簽署，保證合同是否有效？我國《合同法》第36條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”這與衡平法的“部分履行原則”相似。《合同法》第37條規(guī)定：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”書面合同即使沒有簽字或者蓋章仍可認(rèn)定其成立。

對沒有簽字或者蓋章的書面合同，確認(rèn)其效力的準(zhǔn)則是：當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方已經(jīng)接受履行。即：合同的主要義務(wù)已經(jīng)履行，并非要求合同的義務(wù)已經(jīng)全部履行，已經(jīng)履行的義務(wù)在合同的全部義務(wù)中，占據(jù)主要的部分。合同義務(wù)的主要部分的判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以從義務(wù)的性質(zhì)上看，例如私有房屋租賃合同，將租賃的房屋交付給房客使用，就是主要的義務(wù)已經(jīng)履行。

香港于1972年前沿用英國1677年《欺詐法案》的規(guī)定，保證合同一定要用書面形式訂立，并經(jīng)由保證人簽署才有效。因此，口頭保證合同是不能生效的。但香港于1972年通過了法律條訂及改革（綜合）條例第23章，撤銷引用英國《欺詐法案》定下的合同形式規(guī)定。因此，在香港，保證法合同與其它合同一樣，可以采用書面或者口頭形式訂立。在實務(wù)中，為防止債權(quán)人與保證人日后的爭議，債權(quán)人通常要求保證人以書面形式提供擔(dān)保。

香港并無類似中國大陸《合同法》第36條的規(guī)定，但債權(quán)人對保證人之口頭保證承諾作出起訴時若引用衡平法的“部分履行原則”，舉證時必須無可置疑地能夠證明債權(quán)發(fā)生乃純粹基于口頭保證合同的存在，而非籠統(tǒng)地提出債權(quán)人已對債務(wù)人作出貸款或提供貨品、服務(wù)。事實上，債權(quán)人很難無可置疑地證明債權(quán)之發(fā)生乃純粹基于口頭保證之承諾，例如：債權(quán)人可能基于其與債務(wù)人之關(guān)系作出貸款，而業(yè)主將房子出租予租客乃基于租客承諾支付租金而非由于保證人對支付租金作出擔(dān)保。

筆者認(rèn)為：且不說口頭保證很難舉證，若容許口頭保證生效，將對商業(yè)運作造成極大混亂。一般人因礙于情面或一時沖動，往往很容易作出超乎其真實意愿的承諾，況且口頭保證的具體條款、范圍也很難確定。若將其口頭承諾以書面合同形式確認(rèn)，承諾人（保證人）會冷靜及細(xì)心思考合同條款，才決定是否作出有約束性有法律效力的保證承擔(dān)。因此，《擔(dān)保法》規(guī)定“口頭”保證合同不能成立是比較合理的。然而，由于《擔(dān)保法》第13條與《合同法》第36條的沖突，若債權(quán)人基于保證人口頭承諾而對債務(wù)人作出貸款或履行主要義務(wù)，在這情況下口頭保證合同是否生效的問題，會極具爭議。我認(rèn)為日后法律改革應(yīng)作出相應(yīng)解釋。

此外，在香港擔(dān)保合同（包括保證合同）可由保證人單方面、單向的簽署給予債權(quán)人己屬生效，而債權(quán)人一般來說無須簽署保證合同。最高人民法院于2000年12月8日公布《關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋》（以下稱《擔(dān)保法解釋》）第22條，也確認(rèn)了單方面出具擔(dān)保書的有效性。

（二）保證的代價

我國大陸合同法及有關(guān)法律并無類似香港“代價”的概念或制度。要約及承諾成立合同，無須審視是否有“代價”作為支持。香港根據(jù)普通法的原則，代價乃合約之要件。除非是以蓋印形式簽訂的合約，否則任何非蓋印合約須由合約雙方給予或由其它人提供代價作為支持合約的成立，否則合約不能生效。代價可以是金錢、服務(wù)、或放棄或暫時停止執(zhí)行合約一方的民事權(quán)利。基于合約自由原則，法院不會以代價的大小及實質(zhì)價值作為判斷合約是否成立、生效之準(zhǔn)則，亦不會干預(yù)商業(yè)行為以及各方面經(jīng)討價還價談判洽商后達(dá)成協(xié)議之代價。如果保證合同是加上私人印章或公司印章，則保證合同即使無代價支持，亦對保證人有約束性。

根據(jù)“代價”原則，非蓋印形式簽署的保證合同必須有代價支持，作為保證人應(yīng)為債務(wù)人之債務(wù)作出還債、履約之保證承諾。保證合同訂立必須得到債權(quán)人、保證合同之受益人或其它方面付出或提供的代價，否則保證合同無效。

香港法律修訂及改革（綜合）條例（第23章）第14條規(guī)定：保證的代價無須以書面形式表示。任何人以書面形式作出特別承諾，表明對另一人的債項、失責(zé)行為或不當(dāng)作為承擔(dān)責(zé)任，而該特別承諾由被告的一方或其合法授權(quán)行事的其它人簽署，則該項承諾不得只因其代價并無以書面形式表示或不能從書面文件中必然推論出來，而被當(dāng)作并不具有支持控告作出該承諾的人的訴訟、起訴或其它法律程序的效力。

雖然無須在保證合同上列明代價的具體狀況或形態(tài)，但事實上保證必須有代價支持，否則保證合同不能生效。例如保證合同中，保證人對某甲向銀行之借款作出還款保證，則只要銀行對某甲作出貸款，即作為保證作出之代價。

我國《合同法》并無普通法所謂“代價”的概念，亦無“蓋印”形式簽訂合同的制度或?qū)ιw印形式之合同給予任何特殊地位。根據(jù)中國大陸法律，合同一方對合同另一方即使無償作出承諾，亦即合同另一方并無直接或間接對承諾付出代價，合同仍可生效。合同的代價即使屬于過去代價，亦即鑒于以往曾發(fā)生或現(xiàn)已完成的民事權(quán)利義務(wù)行為而作出合同上的承諾，亦不影響根據(jù)《擔(dān)保法》訂立的保證合同之有效性。

根據(jù)香港普通法，代價必須于合約訂立同時或之后發(fā)生，過去的代價不能算作有效的代價。保證合同若述明：“鑒于銀行已經(jīng)對某甲作出貸款，保證人現(xiàn)對某甲依期還款作出保證。”在這情況下，香港法庭會因保證乃基于過去代價而判定擔(dān)保無效。但假若銀行仍繼續(xù)對某甲維持信貸額度或同意暫時不對某甲追討已到期應(yīng)償還的債項，則可構(gòu)成有效的保證代價。那么，沒有代價的保證合同能否撤銷？

保證合同的一般形態(tài)是：基于保證人和被保證人的特殊或經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系（例如：股東、合伙人、相關(guān)連公司、夫妻、兄弟、甚至朋友），保證人對被保證人的債務(wù)作出擔(dān)保或保證。保證的代價往往是債權(quán)人對被保證人提供貸款或履行債權(quán)人與被保證人之間合約的事實。保證人單向地對債權(quán)人作出保證，而與債權(quán)人并無建立直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。即保證合同從屬于主債權(quán)債務(wù)合同。我國大陸擔(dān)保法規(guī)定，原則上保證人是不能隨意撤銷保證的。

三、 保證人的資格比較

（一）償還能力

《擔(dān)保法》第7條規(guī)定：“具有代為清償債務(wù)能力的法人，其它組織或公民，可以作保證人。”

據(jù)此規(guī)定，作為保證人，應(yīng)當(dāng)具備清償債務(wù)的能力。反而言之：是否不具備清償債務(wù)的法人、組織及個人就不能成為保證人？不具備清償債務(wù)能力的法人、組織及個人所作出的保證合同是否無效？

代償能力是否為保證人的資格要件？我國《擔(dān)保法》第7條說明“代為清償債務(wù)能力”是對保證人信譽和信用的保障，是保證人的重要條件，這是因為代償能力是承擔(dān)保證責(zé)任、達(dá)到保證目的的重要物質(zhì)基礎(chǔ)，沒有代償能力，保證合同可能變成一紙空文，因此，根據(jù)這一規(guī)定，有意見認(rèn)為代償能力是保證人的資格要件，否則保證行為無效。同時又有另一種意見認(rèn)為：代償能力不是且不宜作為保證人的資格要件，在一定條件下無代償能力的人同樣可以作為保證人。

針對人民法院在確認(rèn)保證合同效力問題上引用《擔(dān)保法》第7條判定保證合同無效之情形，最高人民法院于1998年9月14日發(fā)出「關(guān)于正確確認(rèn)企業(yè)借款合同糾紛案件中有關(guān)保證合同效力問題的通知（法〔1998〕85號），通知各級人民法院不應(yīng)僅以保證人已無財產(chǎn)承擔(dān)保證責(zé)任而確認(rèn)保證合同無效，并以此免除保證責(zé)任。其后，最高人民法院《擔(dān)保法解釋》第14條規(guī)定：不具有完全代償能力的法人，其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責(zé)任的，人民法院不予支持。

最高人民法院《擔(dān)保法解釋》第14條，實質(zhì)上已推翻了《擔(dān)保法》第7條的規(guī)定，但《擔(dān)保法解釋》第14條僅針對“不具有完全代償能力”保證人訂立的保證有效。這是否意味著“完全無代償能力”之保證人訂立的保證無效？

由于保證本來就是以保證人的一般財產(chǎn)作為擔(dān)保，其代償能力是不宜量化的，而且債務(wù)的履行往往有一定的期限間隔，在此期間，保證人的代償能力是變化不定的，在瞬息萬變的21世紀(jì)，保證人今天有清償債務(wù)能力，明天可能喪失此能力，后天又可能恢復(fù)（甚至加強(qiáng)）償債能力。因此，把代償能力作為保證人的資格標(biāo)準(zhǔn)很難確定。反之，如果以設(shè)立保證時的代償能力為準(zhǔn)，到了承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任時又減弱了，甚至喪失了，這就失去了擔(dān)保的意義，同時如果保證設(shè)立時保證人無代償能力，而到了承擔(dān)保證責(zé)任時又有了代償能力，那保證人就可以保證設(shè)立時無代償能力為由認(rèn)定擔(dān)保無效而逃避擔(dān)保責(zé)任。此外，保證人是為了保證債權(quán)的實現(xiàn)，只要能保證或促使債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，保證人即使沒有代償能力也可以成為保證人。通過保證人對債務(wù)人的監(jiān)督、幫助債務(wù)人提高或不至于喪失履行義務(wù)的能力，或者通過保證人調(diào)動他人來幫助債務(wù)人提高或不至于喪失履行義務(wù)的能力，包括向其它方面籌措資金還債，從而保證債權(quán)的實現(xiàn)，所以完全沒有必要一定要求保證人有代償能力。

在香港，任何個人或法人只要具備民事行為能力，不論擁有多少財產(chǎn)都可作任何程度的債務(wù)、金額的保證人，代償能力并非香港保證合同之要件。借鑒香港及其它地區(qū)的法律實踐，我認(rèn)為只要保證人具備民事行為能力，在自愿及并無脅迫的情況下作出之保證行為應(yīng)屬有效，故法律條文規(guī)定保證人是否有代為清償能力之情況，并無必要。而且將清償能力作為保證人資格的條件，不利于保護(hù)債權(quán)人的利益。故筆者贊成駱建華先生的觀點：既然“具有代為清償能力”不是保證人作為保證合同的主體要件，應(yīng)該將此提法刪除，并將《擔(dān)保法》第7條修改為“在接受法人，其它組織或公民作為保證人時，債權(quán)人應(yīng)考慮其是否具有代為清償能力及清償能力的程度。”[2]將“具有代為清償能力”的提法刪除，是以免保證人引用《擔(dān)保法》第7條“不具備清償債務(wù)能力”作為逃避保證合同責(zé)任籍口，令人民法院處理案件時產(chǎn)生混亂。但鑒于保證人可能與債務(wù)人存在某種密切利益關(guān)系，如保證人乃債務(wù)人之董事、法人代表、股東、合伙人及親屬關(guān)系，一定程度上影響甚至操縱債務(wù)人的業(yè)務(wù)運作。即使這些人無代償能力，但作為保證人，更能保障債務(wù)人遵循最大商業(yè)效益的原則運作，以免保證人因債務(wù)人因虧損而受牽連。所以作為“提醒”債務(wù)人的借貸風(fēng)險，建議對《擔(dān)保法》第7條進(jìn)行修改。

（二）保證人的除外規(guī)定

《擔(dān)保法》第8條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。”之所以這樣規(guī)定是因為，國家機(jī)關(guān)是國家權(quán)利行使機(jī)構(gòu)，以國家的名義行使管理社會的職能。它不是獨立核算的經(jīng)濟(jì)實體，無權(quán)以國家的財政撥款去為他人的經(jīng)營活動作擔(dān)保，否則會使國家機(jī)關(guān)失去必要的經(jīng)濟(jì)條件而使管理職能無法履行。但如果有國家機(jī)關(guān)違反法律規(guī)定非法提供擔(dān)保的，又應(yīng)擔(dān)負(fù)何種責(zé)任？

最高人民法院《擔(dān)保法解釋》第3條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)……違反法律規(guī)定提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。因此給債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)擔(dān)保法第5條第二款的規(guī)定處理。”有關(guān)責(zé)任問題，一種意見認(rèn)為，主合同當(dāng)事人明知法律規(guī)定國家機(jī)關(guān)不能作保證人，仍要求國家機(jī)關(guān)提供擔(dān)保，對由此造成的損失應(yīng)由主合同當(dāng)事人承擔(dān)過錯責(zé)任，國家機(jī)關(guān)明知自己不得提供擔(dān)保仍為之，也有過錯，可追究法定代表人或直接責(zé)任人員的行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任，但國家機(jī)關(guān)不承擔(dān)民事責(zé)任；第二種意見認(rèn)為，國家機(jī)關(guān)明知法律規(guī)定不得作保證人乃提供擔(dān)保，過錯在于保證人，國家機(jī)關(guān)對無效保證，應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；第三種意見認(rèn)為，國家機(jī)關(guān)為他人提供擔(dān)保，保證人與主合同債權(quán)人存在締約時的共同過錯，主合同債權(quán)人有未審查主體資格的過錯，而保證人有故意違法的過錯，國家機(jī)關(guān)與主合同債權(quán)人應(yīng)承擔(dān)各自相應(yīng)的民事責(zé)任。毛亞敏在《擔(dān)保法論》（中國法制出版社第1997年）中認(rèn)為第三種意見是可取的，保證合同無效，主要是國家機(jī)關(guān)違法擔(dān)保所致，有過錯就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，這符合民法原則。

國家機(jī)關(guān)用什么財產(chǎn)來承擔(dān)民事責(zé)任呢？對此，國務(wù)院和最人民高法院存在不同規(guī)定。由于規(guī)定不一，給司法實踐造成了操作上的困難。國家機(jī)關(guān)承擔(dān)無效保證的過錯民事責(zé)任，用預(yù)算內(nèi)資金還是預(yù)算外資金承擔(dān)，此外，資金是否包含國家機(jī)關(guān)擁有的財產(chǎn)亦無清楚界定，須以立法或司法解釋作出統(tǒng)一規(guī)定。

在香港，以特區(qū)政府名義，或特區(qū)政府部門名義，或特區(qū)政府設(shè)立的公共機(jī)構(gòu)、法團(tuán)組織，享有法人地位及可訂立各類合約，包括作為保證人的合約，故并無類似我國大陸《擔(dān)保法》第8條的限制。香港法例第一章釋義及通則條例第59條規(guī)定政府部門或公職人員簽訂之合約，視作該公職人員擁有法團(tuán)身份。當(dāng)然，香港政府部門或政府屬下公共機(jī)構(gòu)、法團(tuán)組織須在其職權(quán)范圍內(nèi)從事與其性質(zhì)相符的活動。

此外，《擔(dān)保法》第9條規(guī)定：以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得為保證人。香港保證制度中亦無此硬性規(guī)定。但筆者卻認(rèn)為內(nèi)地這樣規(guī)定是正確的。眾所周知，這些以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體絕大多數(shù)情況下的財產(chǎn)主要體現(xiàn)為固定資產(chǎn)（如辦公樓、教學(xué)樓、學(xué)生宿舍等），如允許它們作為保證人，有可能會變賣這些固定資產(chǎn)用于承擔(dān)保證責(zé)任，這勢必會影響其正常職能的履行，甚至喪失其履行社會公益職能的條件，進(jìn)而影響正常的社會秩序。實際上近年來一些私立學(xué)校違法提供擔(dān)保導(dǎo)致學(xué)校倒閉的事件，已說明規(guī)定“學(xué)校、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得為保證人”是有必要的。當(dāng)然，有些事業(yè)單位實行事業(yè)單位編制、企業(yè)化管理，如出版社、律師事務(wù)所等，它們并非公益法人，所以不應(yīng)將它們排除在保證人之外。

注釋：

[1]沈富強(qiáng)：《保證法律實務(wù)》，立信會計出版社，2000年6月第1版

    [2]駱建華《保證制度比較研究》，中國民商法網(wǎng)-港澳臺法律，2003年3月

摘要：

[1]孔祥俊：《擔(dān)保法及其司法解釋的理解及適用》，法律出版社，2001年6月第1版

    [2]沈富強(qiáng)：《保證法律實務(wù)》，立信會計出版社，2000年6月第1版

    ]

    [3]駱建華《保證制度比較研究》，中國民商法網(wǎng)-港澳臺法律，2003年3月

    [4]法律思想網(wǎng)

第4篇

關(guān)鍵詞：上市公司；擔(dān)保；內(nèi)部控制

中圖分類號：F831文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1006-1428（2006）08-0073-03

近年來我國上市公司在擔(dān)保中的種種問題逐漸暴露出來，德隆系、鴻儀系等幾大“系公司”的崩塌導(dǎo)致以前年度隱瞞不報的諸多違規(guī)擔(dān)保集中暴露，引發(fā)了嚴(yán)重的誠信危機(jī)。這些擔(dān)保圈和擔(dān)保鏈的相繼斷裂，加大了國家的金融風(fēng)險，破壞了誠信體系，究其原因，有立法上的，有信息披露的原因，其中一個重要的原因是國有上市公司擔(dān)保內(nèi)部控制比較薄弱。本文首先分析產(chǎn)生擔(dān)保失控的原因，而后重點闡述擔(dān)保內(nèi)部控制體系的構(gòu)建。

一、國有上市公司擔(dān)保失控的成因分析

(一)外部原因主要有以下方面

1.法律法規(guī)不夠健全和完善。

現(xiàn)行關(guān)于擔(dān)保業(yè)務(wù)的法律規(guī)范主要有：原《公司法》第60條第3款；2000年證監(jiān)會頒布的《關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知》(下文稱“61號通知”)；2003年證監(jiān)會、國資委聯(lián)合頒布的《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔(dān)保若干問題的通知》(下文稱“56號文”)。原《公司法》第60條第3款只是對董事和經(jīng)理的擔(dān)保行為進(jìn)行了規(guī)范，但缺點是：第一，沒有對上市公司的擔(dān)保能力進(jìn)行規(guī)范。第二，沒有對董事和經(jīng)理對其他法人組織的擔(dān)保行為進(jìn)行規(guī)范。第三，沒有對公司董事和經(jīng)理之外機(jī)關(guān)如董事會或股東大會的擔(dān)保行為進(jìn)行規(guī)范。

鑒于此，證監(jiān)會61號通知應(yīng)運而生，通知指出：上市公司不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或者個人債務(wù)提供擔(dān)保，并且要求上市公司及時披露其擔(dān)保信息。較之原《公司法》第60條第3款有三點重要變化。第一，擔(dān)保禁止對象由原來的股東或其他個人債務(wù)擴(kuò)大到股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)；第二，將僅對董事和經(jīng)理擔(dān)保行為的規(guī)范擴(kuò)展到對董事、經(jīng)理、董事會和股東大會擔(dān)保行為的規(guī)范；第三，要求上市公司披露擔(dān)保信息，從而使上市公司的擔(dān)保業(yè)務(wù)處于外部監(jiān)督之下，企業(yè)擔(dān)保行為開始由“地下”走向“透明化”、“公開化”。

雖然61號通知較之原《公司法》有較大進(jìn)步，但對上市公司的擔(dān)保能力和對非股東以外的法人組織的擔(dān)保沒有進(jìn)行規(guī)范，致使違規(guī)擔(dān)保行為開始轉(zhuǎn)向為相互擔(dān)保和連環(huán)擔(dān)保，超能力提供擔(dān)保，從而出現(xiàn)諸如擔(dān)保規(guī)模巨大，擔(dān)保鏈、擔(dān)保圈等新的擔(dān)保問題。針對這些問題，證監(jiān)會、國資委聯(lián)合了56號文，指出上市公司對外擔(dān)保總額不得超過其凈資產(chǎn)的50％，不得為資產(chǎn)負(fù)債率超過70％的被擔(dān)保對象提供擔(dān)保，不得為本公司持股50％以下的其他關(guān)聯(lián)方或個人提供擔(dān)保。56號文對公司的擔(dān)保能力和擔(dān)保對象有了進(jìn)一步的規(guī)范，有效地遏制了相互擔(dān)保行為以及擔(dān)保圈和擔(dān)保鏈的蔓延。但對上市公司為其子公司提供擔(dān)保，然后再以控股地位占用子公司的資金的行為仍存盲區(qū)。

2.上市公司擔(dān)保信息披露制度不夠健全和完善。

企業(yè)一旦提供擔(dān)保業(yè)務(wù)，則會形成企業(yè)的一筆或有負(fù)債，按照《會計準(zhǔn)則――或有事項》規(guī)定，企業(yè)擔(dān)保形成的或有負(fù)債只有在滿足確認(rèn)條件時，才會在會計報表主表中披露擔(dān)保信息，而是否滿足確認(rèn)條件主要根據(jù)會計人員的職業(yè)判斷，隨意性較大，這就為企業(yè)粉飾會計報表以可趁之機(jī)，企業(yè)很可能以不滿足確認(rèn)條件為由，不確認(rèn)或少確認(rèn)或有負(fù)債，從而避免在會計報表主表中披露擔(dān)保信息，只在會計報表附注中披露，附注信息往往被報表使用人所忽視，隱瞞企業(yè)的擔(dān)保風(fēng)險。

3.國有上市公司的融資渠道不夠通暢，過度依賴銀行籌集資金。

由于企業(yè)在資本市場融資存在比較苛刻的條件，因而在目前仍將銀行貸款作為融資的首選，銀行在提供貸款時為了降低風(fēng)險，要求國有上市公司提供擔(dān)保，在利益的驅(qū)使下便會產(chǎn)生大量的違規(guī)擔(dān)保。

(二)內(nèi)部原因主要存在以下幾個方面

1.國有股“一股獨大”現(xiàn)象嚴(yán)重，形成第二種委托關(guān)系。

我國國有上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)極不合理，造成股東相互制衡的法人治理機(jī)制在我國上市公司中難以實現(xiàn)，董事會處于大股東的實際控制之下，中小股東的決策權(quán)無法得到保障，引起經(jīng)營決策高度集權(quán)化，中小股東在企業(yè)中的利益無人代表，實際上形成了第二種委托關(guān)系，即中小股東委托大股東對公司進(jìn)行經(jīng)營管理。由于中小股東對大股東的監(jiān)督成本較高，而且監(jiān)督成本與其收益不對等，致使中小股東普遍存在“搭便車”的心理，中小股東缺乏對大股東的有效監(jiān)督，當(dāng)自己的利益受損時只得“用腳投票”來維護(hù)自己的利益。大股東為了一己私利，無視擔(dān)保風(fēng)險，置中小股東利益于不顧，大肆要求上市公司違規(guī)擔(dān)保，使上市公司成為大股東的“提款機(jī)”和“圈錢”機(jī)器。

2.國有上市公司存在所有者缺位問題。

國資委再委派董事長和總經(jīng)理對國有上市公司進(jìn)行經(jīng)營管理，在這個過程中形成了多層委托關(guān)系，國有上市公司實際控制者是董事長或總經(jīng)理，真正的所有者無權(quán)或無法對其監(jiān)督，造成董事長或總經(jīng)理權(quán)力監(jiān)督的真空，從而形成“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象，董事長和總經(jīng)理一人說了算，擔(dān)保業(yè)務(wù)的董事會集體決策機(jī)制無法得到保障。

3.國有上市公司的擔(dān)保內(nèi)部控制制度不健全或不完善。

雖然財政部頒布了《內(nèi)部會計控制規(guī)范―擔(dān)保(試行)》，但其只是一個框架方案，關(guān)于企業(yè)如何建立擔(dān)保內(nèi)部控制程序，控制程序中的關(guān)鍵控制點及如何實施控制該文件并沒有進(jìn)行詳細(xì)的闡述。

二、擔(dān)保內(nèi)部控制體系構(gòu)建

(一)建立擔(dān)保業(yè)務(wù)的內(nèi)部控制程序

1.擔(dān)保企業(yè)提出擔(dān)保申請，擔(dān)保業(yè)務(wù)部門接受被擔(dān)保企業(yè)申請資料；2.擔(dān)保業(yè)務(wù)部門收到擔(dān)保申請資料，要求企業(yè)財務(wù)部門和內(nèi)審部門對被擔(dān)保企業(yè)的財務(wù)狀況和經(jīng)營狀況進(jìn)行風(fēng)險評估，測算擔(dān)保風(fēng)險的大小；3.財務(wù)部門和內(nèi)審部門把擔(dān)保項目風(fēng)險評估資料提交給擔(dān)保業(yè)務(wù)受理部門；4.擔(dān)保業(yè)務(wù)受理部門收到風(fēng)險評估資料連同被擔(dān)保企業(yè)提交的資料提交給總經(jīng)理決策；5.總經(jīng)理再提交由董事會進(jìn)行集體決策，決定是否向被擔(dān)保企業(yè)提供擔(dān)保業(yè)務(wù)；6.董事會把審批決策意見交由擔(dān)保業(yè)務(wù)部門辦理；7.擔(dān)保業(yè)務(wù)部門根據(jù)董事會的審批意見，會同法律部門給予被擔(dān)保企業(yè)辦理擔(dān)保業(yè)務(wù)，簽訂擔(dān)保合同，財務(wù)部門對擔(dān)保業(yè)務(wù)做好充分的會計記錄；8.擔(dān)保業(yè)務(wù)辦理后，擔(dān)保業(yè)務(wù)部門要對被擔(dān)保企業(yè)實行定期監(jiān)控，建立風(fēng)險預(yù)警機(jī)制，降低企業(yè)的擔(dān)保風(fēng)險；9.為了降低擔(dān)保風(fēng)險，還可以要求被擔(dān)保企業(yè)提供反擔(dān)保。

(二)擔(dān)保內(nèi)部控制的內(nèi)容

1.擔(dān)保業(yè)務(wù)申請階段控制的內(nèi)容。主要審查被擔(dān)保企業(yè)提供的申請資料是否真實和完整，比如被擔(dān)保企業(yè)貸款資金的項目是否真實。

2.擔(dān)保受理階段控制的內(nèi)容。首先，由擔(dān)保企業(yè)的財務(wù)部門對被擔(dān)保企業(yè)的財務(wù)和經(jīng)營狀況進(jìn)行評價。主要從被擔(dān)保企業(yè)的短期償債能力(流動比率、速動比率)、長期償債能力(資產(chǎn)負(fù)債率、產(chǎn)權(quán)比率、有形凈值債務(wù)率、已獲利息倍數(shù))、盈利能力(銷售毛利率、銷售凈利率、凈資產(chǎn)收益率)、資產(chǎn)管理能力(存貨周轉(zhuǎn)率、應(yīng)收賬款周轉(zhuǎn)率、流動資產(chǎn)周轉(zhuǎn)率、總資產(chǎn)周轉(zhuǎn)率)、可持續(xù)發(fā)展能力狀況(市場競爭力、產(chǎn)品市場占有率、三年銷售收入平均增長率、三年凈利潤平均增長率、三年資產(chǎn)周轉(zhuǎn)率)五個方面加以評價。其次，由擔(dān)保企業(yè)的內(nèi)審部門對被擔(dān)保企業(yè)的內(nèi)控制度建立健全和執(zhí)行情況進(jìn)行評價。再次，對被擔(dān)保企業(yè)的法定代表人的個人品質(zhì)、被擔(dān)保企業(yè)過去的償債記錄進(jìn)行調(diào)查。若法定代表人的個人品質(zhì)惡劣，被擔(dān)保企業(yè)過去的償債記錄曾有不良記錄，則擔(dān)保風(fēng)險較大。反之，則擔(dān)保風(fēng)險較低。第四，查看被擔(dān)保企業(yè)是否向擔(dān)保企業(yè)提供反擔(dān)保。若提供反擔(dān)保，則風(fēng)險相對降低。第五，將擔(dān)保金額與擔(dān)保企業(yè)設(shè)定的最大擔(dān)保限額進(jìn)行比較，若超過擔(dān)保限額，則風(fēng)險較大，反之，在擔(dān)保限額范圍內(nèi)，擔(dān)保金額占擔(dān)保企業(yè)凈資產(chǎn)比重越低，則風(fēng)險越低。

3.擔(dān)保審批階段控制的主要內(nèi)容。評估部門在受理階段形成評估報告并提交給擔(dān)保業(yè)務(wù)部門，擔(dān)保業(yè)務(wù)部門將擔(dān)保文件和評估資料一并提交給部門經(jīng)理或總經(jīng)理，由其提交董事會進(jìn)行決策審批。該階段控制的主要內(nèi)容是建立擔(dān)保業(yè)務(wù)集體決策審批制度，嚴(yán)禁個人審批擔(dān)保業(yè)務(wù)，保障決策程序的公正性、決策方法的科學(xué)性，提高決策水平，未經(jīng)董事會審批不得簽訂擔(dān)保合同，必要時向有關(guān)專家咨詢意見。

4.擔(dān)保合同簽訂階段控制的主要內(nèi)容。擔(dān)保業(yè)務(wù)經(jīng)過董事會的集體決策通過后，再由擔(dān)保業(yè)務(wù)部門與擔(dān)保申請人簽訂擔(dān)保合同。在合同簽訂時，首先，業(yè)務(wù)員必須在授權(quán)的范圍內(nèi)辦理擔(dān)保業(yè)務(wù)。其次，業(yè)務(wù)員要會同法律部門或咨詢法律專家以保證擔(dān)保合同條款完整、準(zhǔn)確無誤，比如，合同文本頁碼需連續(xù)編號，并加蓋騎縫章；擔(dān)保的金額和期限應(yīng)大寫；嚴(yán)格杜絕在空白擔(dān)保書上簽字、蓋章，以避免事后產(chǎn)生合同糾紛。最后，擔(dān)保合同簽訂后，擔(dān)保業(yè)務(wù)部門要及時把簽訂的擔(dān)保合同等擔(dān)保資料傳遞給財務(wù)部門進(jìn)行充分及時的記錄。

5.擔(dān)保合同簽訂至合同終止期間的控制。在此期間，擔(dān)保企業(yè)可以建立擔(dān)保風(fēng)險預(yù)警機(jī)制(見圖2)實施控制。

圖2風(fēng)險預(yù)警流程圖部門經(jīng)理或總經(jīng)理指令擔(dān)保業(yè)務(wù)部門定期或不定期委托評估部門或機(jī)構(gòu)評估被擔(dān)保企業(yè)的行業(yè)風(fēng)險、財務(wù)風(fēng)險和經(jīng)營風(fēng)險，評估部門或機(jī)構(gòu)把評估報告提交給擔(dān)保業(yè)務(wù)部門，擔(dān)保業(yè)務(wù)部門再轉(zhuǎn)交給部門經(jīng)理或總經(jīng)理，使部門經(jīng)理或總經(jīng)理及時掌握被擔(dān)保企業(yè)的資料信息，當(dāng)被擔(dān)保企業(yè)的風(fēng)險值達(dá)到擔(dān)保企業(yè)的警戒線時就要及時采取措施，如提取擔(dān)保風(fēng)險準(zhǔn)備金，一旦擔(dān)保企業(yè)未來發(fā)生損失，可以用擔(dān)保風(fēng)險準(zhǔn)備金來彌補損失，不會由于履行連帶償債責(zé)任導(dǎo)致大量的現(xiàn)金流出，形成債務(wù)危機(jī)，影響企業(yè)正常的生產(chǎn)和經(jīng)營。或?qū)?dān)保業(yè)務(wù)投商業(yè)保險，一旦發(fā)生擔(dān)保損失可得到一筆保險賠償降低損失。行業(yè)風(fēng)險評估主要分析被擔(dān)保企業(yè)所處行業(yè)的發(fā)展階段、成長性。財務(wù)風(fēng)險評估可以從償債能力、盈利能力、資產(chǎn)管理能力和可持續(xù)發(fā)展能力等方面建立評價指標(biāo)體系進(jìn)行系統(tǒng)評估。經(jīng)營風(fēng)險評估主要評估被擔(dān)保企業(yè)的內(nèi)部控制、內(nèi)部管理、發(fā)展計劃和經(jīng)營目標(biāo)的履行情況等。

6.擔(dān)保企業(yè)履行連帶賠償責(zé)任時的控制，該階段的控制程序見圖-3。

圖3當(dāng)被擔(dān)保企業(yè)無法償還到期債務(wù)，由于擔(dān)保企業(yè)負(fù)有連帶償還責(zé)任，擔(dān)保受益企業(yè)要求擔(dān)保企業(yè)償還債務(wù)；擔(dān)保業(yè)務(wù)部門把擔(dān)保受益企業(yè)的求償要求提交給部門經(jīng)理或總經(jīng)理；部門經(jīng)理或總經(jīng)理再把索賠通知和擔(dān)保合同提交給董事會進(jìn)行決策；董事會把經(jīng)過集體決策的意見傳達(dá)給擔(dān)保業(yè)務(wù)部門；擔(dān)保業(yè)務(wù)部門將董事會決策意見轉(zhuǎn)交財務(wù)部門，財務(wù)部門再會同法律部門和擔(dān)保業(yè)務(wù)部門向擔(dān)保受益企業(yè)支付款項。

參考文獻(xiàn)：

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［2］舒蕓蕓.上市公司擔(dān)保問題研究［J］.佳木斯大學(xué)學(xué)報（自然科學(xué)版），2004；10

［3］李先琴.試論中國上市公司擔(dān)保風(fēng)險的控制［J］.湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2005；4

第5篇

“拽住繩子牽出牛”

2002年12月27日，南京祿口國際機(jī)場。飛往K國首都的MU5471國際航班開始檢票登機(jī)了。南京邊防檢查站檢查員李松潔和往常一樣認(rèn)真檢查著每一個出境旅客的證件。這時，一個西裝革履的中年男子來到驗證臺前，在遞上證件的同時，有些心虛地避開了李松潔的目光。

“您好，請問您出國干什么？”

“我是常熟新華實業(yè)有限公司服裝廠廠長，去K國考察服裝設(shè)備。”

回答很流利，可來人卻不敢抬頭看人，低著頭像在背書。護(hù)照、簽證看上去都不假，可直覺告訴李松潔，這人有問題。

“請問你們常熟虞山在市區(qū)的哪一邊?”李松潔再次發(fā)問。“在東邊，不,不,是在西邊。”來人慌了，半天說不出個所以然來。于是，他被請進(jìn)了值班室。

值班室里，蘆海平的證件被再次仔細(xì)檢驗，的確是真的。可他的口音、舉止都與他的身份不相符，這里面肯定有鬼。為慎重起見，站長萬慶祥當(dāng)即撥通了K國駐上海領(lǐng)事館的電話，得知蘆的商務(wù)簽證確系他們所發(fā)，但與他同時提出申請的還有蘆海平同一單位的另外6人。

按理說，證件得到證實，審查就可以結(jié)束了。可在邊防檢查站工作多年的站長萬慶祥卻感到事情遠(yuǎn)沒有那么簡單，他一邊向上級匯報，一邊當(dāng)即決定對其進(jìn)行阻留審查。來人一聽，立馬慌了手腳。在邊檢人員的再次詢問下，終于說出了實話：“我不是常熟人，是浙江舟山的漁民，我的證件是花錢請人辦的，準(zhǔn)備到外國打工去。”

接到匯報，江蘇邊防總隊迅速派出了精干警力參與調(diào)查。經(jīng)過審理后發(fā)現(xiàn)，這是一起采取非法手段騙取出國證件的案件。其計劃周密，分工明確，背后隱蔽著一個組織偷渡的犯罪團(tuán)伙。于是，代號“12?28”偷渡案件專案組成立了。

從有關(guān)渠道傳來的材料顯示，和蘆海平一起辦理簽證的還有“桂花芬”等6人，可蘆海平交待，他是一個人出境的，是由一個叫“老宋”的人陪同來機(jī)場的，而他的全套證件則是由“金哥”和“小陳”提供的。

“老宋”“金哥”和“小陳”到底是什么人，具體住在哪里。這些蘆海平都答不上來，只能說出“小陳”暫住地的大概方位，說他們那邊凡是想偷渡的人都知道“小陳”這個人，都是通過“小陳”出去的。

蘆海平提供的方位是上海西南角一塊范圍很大的地方,要從中找出一個人，無疑是大海撈針。偵查人員沒有氣餒。他們先帶著蘆海平到現(xiàn)場辨認(rèn)，縮小范圍，再通過走訪排查，最終確定了“小陳”的住處，并查明“小陳”名叫陳雪峰，是江蘇蘇州人，現(xiàn)無業(yè)。和他住在一起的是一個叫金光洙的東北人。這兩個人時常出沒于一些領(lǐng)事館和出入境辦證場所。經(jīng)蘆海平指認(rèn)，金光洙和陳雪峰正是“老宋”和“小陳”。

經(jīng)過精心謀劃，抓捕行動非常順利。當(dāng)偵查員們出現(xiàn)在這兩人的住所時，他們正在吃飯，和他們在一起的還有一個自稱“桂花芬”的30多歲的女人。“桂花芬”，這不正是和蘆海平一起辦理簽證的人嗎，于是這三個人一起被帶進(jìn)了警局。

審訊進(jìn)行得并不輕松。一開始這三個人誰也不肯說實話。可當(dāng)蘆海平的指證和大量證據(jù)放在他們面前時，陳雪峰知道賴不過去，只得承認(rèn)了自己的罪行，并供認(rèn)，他們的主謀是“金哥”金京南。出人意料的是，“桂花芬”什么也不肯說。還是陳雪峰揭開了謎底：原來她就是“金哥”金京南的妻子，真名叫鄭海英。

這個鄭海英可不是個尋常人物。據(jù)調(diào)查資料顯示，她的丈夫金東洙曾詐騙多家銀行，涉案金額達(dá)三千萬元。此后金東洙便攜家人潛逃出國，至今杳無音訊。

在鄭海英的住處，偵查人員搜查到了大量物證：十多本偷渡人員的護(hù)照、已偽造好的邀請函、十多個公章，以及專用的電腦打印系統(tǒng)。同時，偵查人員還提取了鄭海英和一個男人的合影。經(jīng)指認(rèn)和比對，此人正是“金哥”金京南。鄭海英也一口咬定，這個人就是她現(xiàn)任丈夫金京南，至于前夫金東洙，早在兩年多前他們就離婚了。當(dāng)問及金京南和金東洙現(xiàn)在何處時，鄭海英卻又一問三不知了。

偵查人員一面加緊審訊，一面將金京南列為網(wǎng)上追逃對象。根據(jù)線索和口供，又將該案的“二號蛇頭”李雪軍抓獲歸案。在接下來的時間里，以金京南為首的組織偷渡團(tuán)伙的脈絡(luò)已梳理得一清二楚了，可是主要犯罪嫌疑人金京南卻沒了蹤影。

再次接到有關(guān)金京南的消息是在半年以后。上海警方在核查旅館住宿人員時，發(fā)現(xiàn)金京南是在逃人員，便迅速將其抓獲，移交給江蘇公安邊防總隊。

大“蛇頭”原來是巨騙

在頭幾次提審中，金京南編造了年齡、簡歷和多種身份。后來，像擠牙膏一樣，他逐漸吐露出了他和K國籍“蛇頭”勾結(jié)，伙同其他“蛇頭”一起，組織部分浙江、上海和江蘇人偷渡到K國的事實。

經(jīng)辦案人員查證，金所供述的組織偷渡事實得到了應(yīng)證，可金本人的身份卻是假的。既然他已承認(rèn)了犯罪事實，為什么還要刻意隱瞞身份呢？這里面究竟藏著什么秘密呢？還是幾本后來從金京南的一個住處搜出的鄭海英的日記揭開了其中的秘密：金京南就是金東洙。

確鑿的證據(jù)放在“金京南”面前，“金京南”一下子蒙了。往日的“大哥”作派很快沒了蹤影。趁著偵查人員不備，他抓起桌上的杯蓋就往肚子里吞，被偵查人員搶下。接下來的幾天里，金東洙整個就像變了個人似的，整天瘋瘋癲癲、胡言亂語。一會兒撕扯自己的衣服，一會兒又要去撞墻，甚至還抓起大便往嘴里塞。早就看破他伎倆的偵查人員沒有被假象迷惑，他們知道，金東洙的心理防線已被沖垮，接下來就該是招供了。果然，見最后一招沒起什么作用，金東洙只好收起了偽裝，老老實實坐到了審訊桌前。隨著金東洙的交待，這個曾經(jīng)的金融巨騙怎樣變成組織偷渡“蛇頭”的軌跡，清晰地呈現(xiàn)在了偵查人員的面前：

早在20世紀(jì)90年代初, 金東洙就靠其坑蒙拐騙的伎倆，迅速暴富,成了沈陽亞達(dá)服飾有限公司法人代表、沈陽依思特國際制衣有限公司董事長、法人代表。后來，金東洙漸漸不滿足于小打小鬧，決定大干一場。

1995年年底，金東洙采取私刻公章和他人印鑒，偽造擔(dān)保書，賄賂有關(guān)人員等手段，從沈陽某銀行騙取貸款三百多萬元。他用騙來的錢盡情揮霍，先后購置了奔馳、寶馬等名車，整天花天酒地。他靠錢吃遍黑白兩道, 成為當(dāng)?shù)赜忻摹按蟾纭薄?/p>

1997年年初，他又故伎重施，再次從一家銀行騙貸1500萬元。這些錢到賬后，金東洙馬上提取，又全部兌換成外幣，由鄭海英攜帶出境。同時，他又分別在兩家銀行騙得八百多萬元，隨后逃出境外。

在新加坡、泰國、馬來西亞、印尼和菲律賓等東南亞國家，金東洙改名換姓，和鄭海英過起了豪華奢靡的生活。然而好景不長，隨著亞洲金融危機(jī)的暴發(fā)，金東洙存在一些銀行里的錢被凍結(jié)。而鄭海英擔(dān)心自己的丈夫遲早會被抓住，一直催著金東洙整容。于是，他們又來到K國。經(jīng)過整容，金東洙變成了另一個人，但他們的錢也花得差不多了。金東洙試著投資做生意，可都賠了。抱著僥幸的心理，金東洙讓鄭海英回國，在四川成都買了房子，開了一個服裝店。可是，鄭海英也不是做生意的料，錢沒賺到還貼了不少本。見此情景，金東洙決心冒險回國，親自出山。

在上海，金東洙采用多個化名，混跡于外國領(lǐng)事館門前，沒多久，他就發(fā)現(xiàn)了賺錢的門道：一些急于出國的人被拒簽后，就四處尋找門路，只求能出國，這給了一些不法分子以可乘之機(jī)。金東洙上前一打聽，其中的利潤驚人。憑著他的經(jīng)驗，金東洙知道沒有K國企業(yè)的邀請函，K國領(lǐng)事館一般是不會發(fā)給商務(wù)簽證的。至于邀請函，這張小小的紙片，對于曾經(jīng)造假騙過好幾家銀行的金東洙來說，實在是小事一樁。而且，他在K國期間，和“黑道”上的人混得挺熟，認(rèn)識幾個做偷渡生意的“朋友”。

他迅速和“那邊的朋友”聯(lián)系，“朋友”很感興趣，讓他設(shè)法多組織些人來，并說K國那邊的事情由他們來“擺平”。于是，金東洙馬上和一個名叫李雪軍的女“蛇頭”勾結(jié)起來，并且做好了分工。身為浙江人的李雪軍負(fù)責(zé)在家鄉(xiāng)和周邊招募偷渡人員，金東洙則負(fù)責(zé)偽造偷渡人員身份和邀請函，并送偷渡人員到領(lǐng)事館騙取商務(wù)簽證。通過這種方式，金東洙先后組織了浙江、江蘇、上海等地的一百多人偷渡K國。

在大肆組織偷渡的同時，他忙里偷閑，重施故伎，又騙取了上海兩家銀行360萬元的貸款。

眾“蛇頭”個個劣跡斑斑

“物以類聚，人以群分”，這句話在這個組織偷渡團(tuán)伙中得到了充分印證。除了鄭海英之外，他們個個可謂劣跡斑斑：

頭號“蛇頭”金東洙，20世紀(jì)90年代初就已“數(shù)進(jìn)宮”，后來干脆干起了詐騙巨額貸款的“大買賣”，然后又組織起偷渡團(tuán)伙，成為團(tuán)伙中的“大哥大”。可笑的是，這個靠欺騙發(fā)家的人，在現(xiàn)實生活中也是個徹頭徹尾的“假貨”。

他經(jīng)過整容，不僅親人不認(rèn)識他，連他自己也認(rèn)不出自己的模樣。他先后用了7個名字，經(jīng)常自己也搞不清叫什么。為了掩飾身份，他和鄭海英約定，無論什么時候，對外都稱自己是鄭的繼任丈夫，至于貸款手續(xù)和那些出國手續(xù)，無一不是他用剪刀加漿糊制造出的“杰作”。連他自己使用的汽車，掛的也是假牌照。

二號“蛇頭”李雪軍，也是一個“二進(jìn)宮”的老“蛇頭”了。別看她年齡不到40歲，可在“圈子”里卻是大名鼎鼎。不少偷渡者就是慕名前來找她的。2001年9月，她就因幫助他人偷越國（邊）境罪被判刑6個月。出獄后她又很快重操舊業(yè)。2002年年底，她因組織他人偷越國（邊）境罪被判刑7年。2003年年底，她又因“12?28”案被江蘇公安邊防總隊解回再偵。

三號“蛇頭”金光洙是金東洙的親哥哥。但在現(xiàn)實生活中，金東洙處處以“老大”自居，而金光洙也自甘做了比他小4歲的弟弟的“馬仔”。金光洙曾于1977年因盜竊被勞教兩年，1979年又因盜竊被勞教了3年。1987年，他因盜竊再次被判處有期徒刑7年。在他被勞教和服刑期間，金東洙曾為他這個哥哥上下奔走，四處活動。在他出獄后又將其收入麾下。弟弟所做的一切令這個哥哥感激涕零，從此也就唯命是從了。

四號“蛇頭”陳雪峰的人生經(jīng)歷和金光洙挺相像。他曾因兩次盜竊而被判刑1年零6個月。共同的經(jīng)歷將這兩人緊緊地聯(lián)系在了一起。在李雪軍被上海警方抓捕以后，陳雪峰很快“頂替”了上來。“工作”中，金、陳二人配合默契：金光洙負(fù)責(zé)送人和與K國籍“蛇頭”聯(lián)系接人事宜；陳雪峰負(fù)責(zé)招人，培訓(xùn)偷渡者應(yīng)付出入境檢查。這兩個得力干將成了金東洙的左右手。

說到鄭海英，她其實是一個不幸的女人。作為金東洙的妻子，自從愛上金東洙以后，幾乎沒有過上一天安穩(wěn)的日子。她原本是沈陽一所小學(xué)的教師，1990年辭職后來到北京一家旅行社做導(dǎo)游。當(dāng)時金東洙已經(jīng)有多次被拘留的記錄，可鄭海英還是不顧一切地愛上了他。

第6篇

1.下列不屬于民法調(diào)整對象的是()

A．婚姻關(guān)系

B．土地征收

C．委托合同

D．借貸關(guān)系

2.下列關(guān)于民法淵源說法不正確的是()

A．民法的淵源就是民法的表現(xiàn)形式

B．民法的淵源具有規(guī)范性的效力

C．民法的淵源在現(xiàn)實生活中并不存在

D．國際條約雖然不是國內(nèi)法，但仍然是民法的淵源

3.甲欲對樓層市自己的新房進(jìn)行裝修，需要在房屋所在的承重墻上打洞，甲認(rèn)為在自己的地上打洞，別人無權(quán)干涉。甲的行為違反了民法中的（）

A．平等原則

B．自愿原則

C．公平原則

D．權(quán)利不得濫用原則

4.甲知道自己的樓房旁邊將建設(shè)一幢高樓，為了能有一個開闊的視野，遂決定將現(xiàn)有的樓房出賣給乙；但是，甲并沒有告訴乙該樓房旁邊即將蓋高樓的信息，甲的行為違反了民法中()

A．公平原則

B．權(quán)利不得濫用原則

C．平等原則

D．誠實信用原則

5.一住店客人未付房錢即離開旅館去車站，旅店服務(wù)員見狀揪住他不讓走，并打報警電話。客人說：“你不讓我走還限制我自由，我要告你們旅館，耽誤了乘火車要你們賠償。”旅館

這樣做的性質(zhì)應(yīng)如何認(rèn)定()

A．屬于侵權(quán)，系侵害人身自由權(quán)

B．屬于侵權(quán)，系積極侵害債權(quán)

C．不屬于侵權(quán)，是行使抗辯權(quán)之行為

D．不屬于侵權(quán)，是自助行為

6．下列選項中哪個屬于民法上的主物與從物()

A．鞋子與襪子

B．輪胎與汽車

C．汽車與備用胎

D．房屋與窗戶

7．甲與妻乙攜5歲的女兒丙和70歲的老父丁一起去春游，不幸4人在乘坐纜車時墜人山谷無一生還。又無法確定他們死亡的先后順序，如果他們都有繼承人，推定誰先死亡()

A．甲

B．乙

C．丙

D．丁

8．甲被宣告死亡后，其妻乙改嫁于丙，其后丙死亡。1年后乙確知甲仍然在世，遂向法院申請撤銷對甲的死亡宣告。依我國法律，該死亡宣告撤銷后，甲與乙原有的婚姻關(guān)系如何()

A．自行恢復(fù)

B．不得自行恢復(fù)

C．經(jīng)乙同意后恢復(fù)

D．經(jīng)甲同意后恢復(fù)

9．2007年6月17日眾某所乘的客輪觸礁沉沒，生死不明。余某的利害關(guān)系人若申請宣告余某死亡，最早應(yīng)是哪一天才能向法院提出申請()

A．2009年6月17日

B．2009年6月18日

C．2009年6月17日

D．2009年6月18日

10．精神病患者甲在要陪伴下外出散步，頑童乙前來，甲受刺激追趕，甲妻見狀竭力阻攔無效，甲將乙頭打破。乙的醫(yī)藥費如何承擔(dān)()

A．完全由甲妻承擔(dān)

B．主要由甲妻承擔(dān)，但乙的監(jiān)護(hù)人也應(yīng)適當(dāng)承擔(dān)

C．完全由乙的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)

D．主要由乙的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，甲妻也應(yīng)適當(dāng)承擔(dān)

11．關(guān)于民事法律關(guān)系，下列選項正確的是()

A．民事法律關(guān)系只能由當(dāng)事人自主設(shè)立

B．民事法律關(guān)系的主體即自然人和法人

C．民事法律關(guān)系的客體包括不作為

D．民事法律關(guān)系的內(nèi)容均由法律規(guī)定

12．德勝公司注冊地在薩摩國并在該國設(shè)有總部和分支機(jī)構(gòu)，但主要營業(yè)機(jī)構(gòu)位于中國深圳，是一家由臺灣地區(qū)凱旋集團(tuán)公司全資設(shè)立的法人企業(yè)。由于決策失誤，德勝公司在中國欠下700萬元債務(wù)。對此，下列選項正確的是()

A．該債務(wù)應(yīng)以深圳主營機(jī)構(gòu)的全部財產(chǎn)清償

B．該債務(wù)應(yīng)以深圳主營機(jī)構(gòu)和薩摩國總部及分支機(jī)構(gòu)的全部財產(chǎn)清償

C．無論德勝公司的全部財產(chǎn)能否清償，凱旋公司都應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任

D．當(dāng)?shù)聞俟镜娜控敭a(chǎn)不足清償時，曲凱旋公司承擔(dān)補充責(zé)任及解析

13．甲委托乙購買一套機(jī)械設(shè)備，但要求以乙的名義簽訂合同，乙同意，遂與丙簽訂了設(shè)備購買合同。后由于甲的原因，乙不能按時向丙支付設(shè)備款。在乙向丙說明了自己是受甲委托向丙購買機(jī)械設(shè)備后，關(guān)于丙的權(quán)利，下列選項正確的是()

A．只能要求甲支付

B．只能要求乙支付

C．可選擇要求甲或乙支付

D．可要求甲和乙承擔(dān)連帶責(zé)任

14．甲、乙因合伙經(jīng)商向丙借款3萬元，甲于約定時間攜帶3萬元現(xiàn)金前往丙家還款，丙因忘卻此事而外出，甲還款未果。甲返回途中，將裝有現(xiàn)金的布袋夾放在自行車后座，路經(jīng)鬧市時被人搶奪，不知所蹤。下列選項正確的是()

A．丙仍有權(quán)請求甲、乙償還3萬元借款

B．丙喪失請求甲、乙償還3萬元借款的權(quán)利

C．丙無權(quán)請求乙償還3萬元借款

D．甲、乙有權(quán)要求丙承擔(dān)此款被搶奪的損失

15．神牛公司在H省電視臺主辦的賑災(zāi)義演募捐現(xiàn)場舉牌表示向S省紅十字會捐款100萬元，并指明此款專用于S省B中學(xué)的校舍重建。事后，神牛公司僅支付50萬元。對此，下列選項正確的是()

A．H省電視臺、S省紅十字會、B中學(xué)均無權(quán)請求神牛公司支付其余50萬元

B．S省紅十字會、B中學(xué)均有權(quán)請求神牛公司支付其余50萬元

C．S省紅十字會有權(quán)請求神牛公司支付其余50萬元

D．B中學(xué)有權(quán)請求神牛公司支付其余50萬元

16．甲手機(jī)專賣店門口立有一塊木板，上書“假一罰十”四個醒目大字。乙從該店購買了一部手機(jī)，后經(jīng)有關(guān)部門鑒定，該手機(jī)屬于假冒產(chǎn)品，乙遂要求甲履行其“假一罰十”的承諾。關(guān)于本案，下列選項正確的是()

A．“假一罰十”過分加重了甲的負(fù)擔(dān)，屬于無效的格式條款

B．“假一罰十”沒有被訂人到合同之中，故對甲沒有約束力

C．“假一罰十”顯失公平，甲有權(quán)請求法院予以變更或者撤銷

D．“假一罰十”是甲自愿作出的真實意思表示，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效

17．中州公司依法取得某塊土地建設(shè)用地使用權(quán)并辦理報建審批手續(xù)后，開始了房屋建設(shè)并已經(jīng)完成了外裝修。對此，下列選項正確的是()

A．中州公司因為享有建設(shè)用地使用權(quán)而取得了房屋所有權(quán)

B．中州公司因為事實行為而取得了房屋所有權(quán)

C．中州公司因為法律行為而取得了房屋所有權(quán)

D．中州公司尚未進(jìn)行房屋登記，因此未取得房屋所有權(quán)

18．甲將自己收藏的一幅名畫賣給乙，乙當(dāng)場付款，約定5天后取畫。丙聽說后，表示愿出比乙高的價格購買此匭，甲當(dāng)即決定賣給丙，約定第二天交貨。乙得知此事，誘使甲8歲的兒子從家中取出此畫給自己。該畫在由乙占有期間，被丁盜走。此時該名畫的所有權(quán)屬于()

A．甲

B．乙

C．丙

D．丁

19．下列屬于所有權(quán)的繼受取得的是()

A．甲通過遺囑繼承其兄房屋一間

B．乙的3萬元存款得利息1000元

C．丙購來木材后制成椅子一把

D．丁拾得他人搬家時丟棄的舊電扇一臺

20．黃河公司以其房屋作抵押，先后向甲銀行借款100萬元，乙銀行借款300萬元，丙銀行借款500萬元，并依次辦理了抵押登記。后丙銀行與甲銀行商定交換各自抵押權(quán)的順位，并辦理了變更登記，但乙銀行并不知情。因黃河公司無力償還三家銀行的到期債務(wù)，銀行拍賣其房屋，僅得價款600萬元。關(guān)于三家銀行對該價款的分配，下列選項正確的是()

A．甲銀行100萬元、乙銀行300萬元、丙銀行200萬元

B．甲銀行得不到清償、乙銀行100萬元、丙銀行500萬元

C．甲銀行得不到清償、乙銀行300萬元、丙銀行300萬元

D．甲銀行100萬元、乙銀行200萬元、丙銀行300萬元

21．下列關(guān)于民法的性質(zhì)說法錯誤的是()

A．民法是私法

B．民法是權(quán)利法

C．民法信仰以權(quán)利為核心的社會本位原則

D．民法調(diào)整平等主體之間的法律關(guān)系

22．下列選項中不屬于民法淵源的是()

A．憲法中的所有規(guī)范

B．合同法

C．習(xí)慣

D．法院判例

23．在行為人進(jìn)行的下列行為中，不屬于行使形成權(quán)行為的是()

A．被人對越權(quán)進(jìn)行追認(rèn)

B．監(jiān)護(hù)人對限制民事行為能為人純獲利益的合同進(jìn)行追認(rèn)

C．受遺贈人于知道受贈的期限內(nèi)未作受贈的意思表示

D．承租人擅自轉(zhuǎn)租，出租人作出解除合同的意思表示

24．15周歲的甲經(jīng)常在報刊上發(fā)表文章，稿酬頗豐。一日騎自行車撞傷了乙，從自己的稿酬中支付了200元的治療費。下列關(guān)于甲的行為能力的認(rèn)定，下列選項正確的是()

A．甲已經(jīng)具備意思表示能力，視為完全民事行為能力人

B．甲已經(jīng)具備了責(zé)任能力，視為完全民事行為能力人

C．甲已經(jīng)能夠嫌取稿酬，視為完全民事行為能人

D．甲屬于限制民事行為能力人

25．甲向乙借款5萬元，乙要求甲提供擔(dān)保，甲分別找到友人丙、丁、戊、己，他們各自作出以下表示，其中哪一項不構(gòu)成保證()

A．丙在甲向乙出具的借據(jù)上簽署“保證人丙”

B．丁向乙出具字據(jù)稱“如甲到期不向乙還款，本人愿代還3萬元”

C．戊向乙出具字據(jù)稱“如甲到期不向乙還款，由本人負(fù)責(zé)”

D．已向乙出具字據(jù)稱“如甲到期不向乙還款，由本人以某處私房抵債”

26．喜好網(wǎng)球和游泳的趙某從宏大公司購買某小區(qū)商品房一套，交房時發(fā)現(xiàn)購房時宏大公司售樓部所展示的該小區(qū)模型中的網(wǎng)球場和游泳池并不存在。經(jīng)查，該小區(qū)設(shè)計中并無網(wǎng)球場和游泳池。下列選項錯誤的是()

A．趙某有權(quán)要求退房

B．趙某如要求退房，有權(quán)請求宏大公司承擔(dān)締約過錯責(zé)任

C．趙某如要求退房，有權(quán)請求宏大公司雙倍返還購房款

D．趙某如不要求退房，有權(quán)請求宏大公司承擔(dān)違約責(zé)任

27．下列行為中，不構(gòu)成無因管理的是()

A．甲錯把他人的牛當(dāng)成自家的而飼養(yǎng)

B．乙見鄰居家中失火恐殃及自己家，遂用自備的滅火器救火

C．丙(15歲)租車將在體育課上昏倒的同學(xué)送往醫(yī)院救治

D．丁見門前馬路下水道井蓋被盜致路人跌傷，遂自購一井蓋鋪上

28．婷婷滿一周歲，其父母將某影樓攝影師請到家中為其拍攝紀(jì)念照，并要求影樓不得保留底片用作他途。相片洗出后，影樓違反約定將婷婷相片制成掛歷出售，獲利頗豐。本案中不存在的債的關(guān)系是()

A．承攬合同之債

B．委托合同之債

C．侵權(quán)行為之債

D．不當(dāng)?shù)美畟?/p>

29．某熱電廠從某煤礦購煤200噸，約定交貨期限為2009年9月30日，付款期限為2009年10月31日。9月底，煤礦交付200噸煤，熱電廠經(jīng)檢驗發(fā)現(xiàn)煤的含硫量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過約定標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)政府規(guī)定不能在該廠區(qū)燃燒。基于上述情況，熱電廠的哪一主張缺乏法律依據(jù)()

A．行使順序履行抗辯權(quán)

B．要求煤礦承擔(dān)違約責(zé)任

C．行使不安抗辯權(quán)

D．解除合同

30．甲為乙的債權(quán)人，乙將其電動車出質(zhì)于甲。現(xiàn)甲為了向丙借款，未經(jīng)乙同意將電動車出質(zhì)于丙，丙不知此車為乙所有。下列選項錯誤的是()

A．丙因善意取得而享有質(zhì)權(quán)

B．因未經(jīng)乙的同意丙不能取得質(zhì)權(quán)

C．甲對電動車的毀損、滅失應(yīng)向乙承擔(dān)賠償責(zé)任

D．對電動車毀損、滅失，乙可向丙索賠

二、判斷題：本大題共10個小題，每小題2分，共20分。把答案填表在題后的括號中，正確的打“√”；錯誤的打“×”。

31．民法是市民社會的法，是私法。()

32．入伙的后果是入伙人取得合伙人的資格，但是新合伙人對入伙前合伙企業(yè)的債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任。()

33．自然人失蹤，下落不明的時間從公民音訊消失之日起算。()

34．物權(quán)法是調(diào)整物的歸屬關(guān)系和利用關(guān)系的法律規(guī)范。()

35．農(nóng)村村民使用宅基地應(yīng)當(dāng)先向村農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會提出申請，經(jīng)村民代表會或村民大會討論通過后，報人民政府批準(zhǔn)。()

36．企業(yè)合并后，原企業(yè)債權(quán)債務(wù)的移轉(zhuǎn)，必須征得對方當(dāng)事人的同意。()

37．對于因重大誤解訂立的或者在訂立時顯失公平的以及一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危訂立的合同，當(dāng)事人只能請求人民法院予以變更。()

38．受托人完成委托事務(wù)的，委托人應(yīng)當(dāng)向其支付報酬。因不可歸責(zé)于受托人的事由，委托合同解除或者委托事務(wù)不能完成的，委托人應(yīng)當(dāng)向受托人支付相應(yīng)的報酬。()

39．動物致人損害的民事責(zé)任適用無過錯責(zé)任原則。()

40．夫妻可以用口頭或者書面形式約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，此約定具有法律效力。()

三、簡答題：本大題共3個小題，每小題8分，共24分。

41．在我國，法人成立有哪幾種方式，并簡要說明。

42．簡述相鄰關(guān)系的概念和特征。

43．簡述身份權(quán)的特征和具體內(nèi)容。

四、論述題：本題滿分16分。

44．論述我國民法的基本原則。

五、案例題：本大題共2個小題，每小題15分。共30分。

45．A房地產(chǎn)公司(下稱A公司)與B建筑公司(下稱8公司)達(dá)成一項協(xié)議，由B公司為A公司承建一棟商品房。合同約定，標(biāo)的總額6000萬元，8個月交工，任何一方違約，按合同總標(biāo)的額20%支付違約金。合同簽訂后，為籌集工程建設(shè)資金，A公司用其建設(shè)用地使用權(quán)作抵押向甲銀行貸款3000萬元，乙公司為此筆貸款承擔(dān)保證責(zé)任，但對保證方式未作約定。B公司未經(jīng)A公司同意，將部分施工任務(wù)交給丙建筑公司施工，該公司由張、李、王三人合伙出資組成。施工中，工人劉某不慎掉落手中的磚頭，將路過工地的行人陳某砸成重傷，花去醫(yī)藥費5000元。

A公司在施工開始后即進(jìn)行商品房預(yù)售。丁某購買了1號樓101號房屋，預(yù)交了5萬元房款，約定該筆款項作為定金。但不久，A公司又與汪某簽訂了一份合同，將上述房屋賣給了汪某，并在房屋竣工后將該房的產(chǎn)權(quán)證辦理給了汪某。汪某不知該房已經(jīng)賣給丁某的事實。

汪某入住后，全家人出現(xiàn)皮膚瘙癢、流淚、頭暈?zāi)垦５炔贿m。經(jīng)檢測，發(fā)現(xiàn)室內(nèi)甲醛等化學(xué)指標(biāo)嚴(yán)重超標(biāo)。但購房合同中未對化學(xué)指標(biāo)作明確約定。

因A公司不能償還甲銀行貸款，甲銀行欲對A公司開發(fā)的商品房行使抵押權(quán)。

問：

(1)對于陳某的損失，應(yīng)由誰承擔(dān)責(zé)任?如何承擔(dān)責(zé)任?為什么?

(2)若甲銀行行使抵押權(quán)，其權(quán)利標(biāo)的是什么?甲銀行如何實現(xiàn)自己的抵押權(quán)?

46．2007年2月10日，甲公司與乙公司簽訂一份購買1000臺A型微波爐的合同，約定由乙公司3月10日前辦理托運手續(xù)，貨到付款。

甲公司于3月13日與丙公司簽訂合同，將處于運輸途中的前述合同項下的1000臺A型微波爐轉(zhuǎn)賣給丙公司，約定貨物質(zhì)量檢驗期為貨到后10天內(nèi)。

3月15日，上述貨物在運輸途中突遇山洪暴發(fā)，致使100臺A型微波爐受損報廢。

3月20日貨到丙公司。4月15日丙公司以部分貨物質(zhì)量不符合約定為由拒付貨款，并要求退貨。

問：

(1)對因山洪暴發(fā)報廢的100臺微波爐，應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)風(fēng)險損失?為什么?

(2)丙公司能否拒付貨款和要求退貨?為什么?

參考答案及解析

一、單選題：每小題2分，共60分。

1．B【解析】土地征收是公法上的行政行為，不屬于民法的調(diào)整對象，故選B項。

2．C【解析】民法的淵源是現(xiàn)實存在的，例如民事法律。因此，C項的說法是錯誤的。

3．D【解析】甲在承重墻上打洞的行為將危害到整個樓房的安全，雖然是在自己的房屋墻上，但不得濫用自己的權(quán)利，所以，D項正確。

4．D【解析】甲的樓房旁邊將蓋高樓，在出賣自己的樓房時，應(yīng)當(dāng)本著誠實不欺的原則告知乙，其隱瞞的行為構(gòu)成了對誠實信用原則的違背。所以，D項正確。

5．D【解析】自助行為是民事權(quán)利的一種自力救濟(jì)方式、為保護(hù)自己的權(quán)利而以自己的力量對加害人的自由或財產(chǎn)加以扣押的行為或?qū)αx務(wù)人的人身進(jìn)行拘束的行為。本題中，住房客人拒不付房錢，旅館服務(wù)員揪住他不讓走，并打報警電話的行為符合自助行為的構(gòu)成要件，而不是侵權(quán)行為。A、B、C三項錯誤，D項正確。

6．C【解析】主物是指兩種以上的物互相配合、按一定經(jīng)濟(jì)目的組合在一起時，起主要作用的物；從物是指配合主物的使用，起輔助作用的物。汽車和備用胎是兩個獨立的物，相互配合使用，備用胎是汽車的從物，C項正確；輪胎是汽車的一部分，不可分離出來。窗戶也是房子的不可分割的一部分，他們不是主物和從物的關(guān)系。A、B項不正確；鞋子和襪子是兩個獨立的物，一雙襪子完全可以配合其他鞋子穿，所以，D項錯誤。應(yīng)當(dāng)選擇C項。

7．D【解析】《繼承法意見》第2條規(guī)定：“相互有繼承關(guān)系的幾個人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時間的，推定沒有繼承人的人先死亡。死亡入各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩份不同，推定長輩先死亡；幾個死亡人輩份相同，推定同時死亡”，丁是長輩，所以推定其先死亡，D項正確。

8．B【解析】《民通意見》第37條規(guī)定：“被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚來再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)；如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認(rèn)定夫妻關(guān)系自行恢復(fù)。”本題中乙改嫁于丙，所以，與甲的婚姻不得自行恢復(fù)，B項正確。

9．A【解析】《民法通則》第23條規(guī)定，因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿2年的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告他死亡。余某是因為意外故而失蹤，所以2年期限從其事故發(fā)生之日起算，最早在2009年6月17日向人民法院提出申請，A項正確。

10．B【解析】《民法通則》第133條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任。”第131條規(guī)定：“受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任。”本題中，甲妻竭力攔阻可以認(rèn)為已經(jīng)盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任，而乙的監(jiān)護(hù)人疏于監(jiān)護(hù)，因此過錯應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。因此，B項正確。

11．c【解析】大多數(shù)情況下，民事法律關(guān)系是由當(dāng)事人根據(jù)其意思自主設(shè)定的，法律只對意思表示規(guī)定嚴(yán)格的條件。但是這并不是說，民事法律關(guān)系只能由當(dāng)事人自主設(shè)立，所以A是錯誤的，不能選；民事法律關(guān)系的主體主要是自然人和法人，國家有的時候也直接參與民事活動，但是基于民事主體的平等性，國家出現(xiàn)在民事活動中時，其身份只是公法人。另外，在一些特定的民事法律關(guān)系中，其主體可以是不具有法人資格的其他社會組織，所以B的說法太絕對，錯誤，不選；民事法律關(guān)系的內(nèi)容是民事主體之間基于客體所形成的具體聯(lián)系，即民事權(quán)利和民事義務(wù)，其權(quán)利義務(wù)可以是當(dāng)事人的自主設(shè)定，也可以是法律直接規(guī)定的，所以D錯誤，不能選；民事法律關(guān)系的客體包括物、行為、智力成果，其中行為包括作為與不作為，C是正確的，故選C。

12．B【解析】法人作為民事主體，不僅享有權(quán)利，而且還要負(fù)擔(dān)義務(wù)。所謂的法人獨立承擔(dān)民事責(zé)任，就是法人要以自己的全部財產(chǎn)對外清償債務(wù)，而不是以設(shè)立人或其成員的財產(chǎn)去承擔(dān)這份責(zé)任。本題中，德勝公司是一家法人企業(yè)，雖然其總部、分支機(jī)構(gòu)以及主營業(yè)機(jī)構(gòu)所在的地方不同，但是這不影響德勝公司以其全部資產(chǎn)清償債務(wù)。因此，只要是德勝公司的財產(chǎn)，都要用來清償公司債務(wù)，而德勝公司的財產(chǎn)包括深圳主營機(jī)構(gòu)和薩摩國總部及分支機(jī)構(gòu)的全部財產(chǎn)。本題B選項正確。

13．C【解析】《合同法》第403條第2款規(guī)定，受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對人。由此本題C選項正確。

14．A【解析】根據(jù)《合同法》的規(guī)定，甲、乙基于借款合同所取得的借款，到期后應(yīng)承擔(dān)返還借款的義務(wù)。不能適用《合同法》第143條的規(guī)定，因為甲有過失，沒有發(fā)生嚴(yán)格意義上的風(fēng)險。因此，A項正確，BD項錯誤；因為甲乙是個人合伙，因此，甲乙應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任，因此C項錯誤。因此，本題的正確答案是A項。

15．C【解析】《合同法》第186條規(guī)定，贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定。所以對于神牛公司尚未支付的50萬，受贈人有權(quán)利請求其支付。根據(jù)合同相對性原理，本題中贈與合同雙方當(dāng)事人是s省紅十字會和神牛公司，所以s省紅十字會有權(quán)請求神牛公司支付其余的50萬元，答案C是正確的。

16．D【解析】民事法律關(guān)系在大多數(shù)情況下是由當(dāng)事人根據(jù)其意思自主設(shè)定的，法律只是對意思表示規(guī)定嚴(yán)格的條件而已。本題中，“假一罰十”是甲自愿作出的真實意思表示，沒有對方的欺詐、脅迫、乘人之危，也沒有重大誤解、顯失公平等，且沒有違法法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。故D答案是正確的。

17．B【解析】《物權(quán)法》第30條規(guī)定，因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力。本題中，中州公司進(jìn)行了房屋的建設(shè)，其因事實行為取得了房屋所有權(quán)，本題正確答案是B項。

18．A【解析】《物權(quán)法》第23條動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。本題中，因為該名畫尚未交付給乙，也未交付給丙，所以乙和丙不享有所有權(quán)。至于該畫最后被甲的兒子取出給了乙，乙也不能因此而取得該畫的所有權(quán)，因為乙受讓的時候不是善意的，而且甲的兒子屬于無民事行為人，其行為無效。因此，本題的正確答案是A項。

19．A【解析】所有權(quán)的取得分為原始取得和繼受取得。所謂原始取得是指基于事實行為而不是民事行為(意思表示)的取得，例如對遺失物、漂流物等的拾得；繼受取得是指由他人的轉(zhuǎn)移(基于民事行為)而取得，包括繼承和轉(zhuǎn)讓。本題中，A選項中甲基于遺囑繼承取得房屋，是繼受取得，B、C、D都是原始取得。因此，選擇A項。

20．C【解析】《物權(quán)法》第194條規(guī)定，抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)的順位。抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權(quán)的變更，未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。本題中，甲銀行和丙銀行協(xié)議變更抵押權(quán)的順位，未經(jīng)抵押權(quán)人乙銀行的書面同意，不得對其產(chǎn)生不利影響。因此，雖然排在第一位的抵押權(quán)人丙銀行有500萬的債權(quán)，但是其中只有100萬可以先于乙銀行受償，否則就對乙銀行造成了不利影響，這是法律所不允許的。至于丙銀行的其余200萬債權(quán)，只有乙銀行受償300萬之后，才可以受償，所以最終受償順序如下：丙銀行的100萬債權(quán)——乙銀行的300萬債權(quán)——丙銀行的200萬債權(quán)——甲銀行的100萬債權(quán)。因為黃河公司的房產(chǎn)只有600萬，所以最終實際上甲銀行的100萬債權(quán)無法得到清償，答案C項是正確的。

21．C【解析】民法信仰權(quán)利本位，而不是社會本位，所以，C項不正確；民法是私法和權(quán)利法，調(diào)整平等主體之間的法律關(guān)系，所以A、B、D項正確。因此，選擇C項。

22．A【解析】憲法中的民事規(guī)范才是民法的淵源，故A項的不屬于；合同法、習(xí)慣和法院判例都可以是民法的淵源、所以，B、C、D項屬于民法淵源。所以，選擇A項。

23．B【解析】限制民事行為能力人純獲利益的合同不需要監(jiān)護(hù)人的追認(rèn)，B項不屬于形成權(quán)。A、C、D三項分別是追認(rèn)權(quán)、撤銷權(quán)和解除權(quán)，都屬于形成權(quán)。

24．D【解析】《民法通則》第11條規(guī)定：“16周歲以上不滿18周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。”第12條規(guī)定：“10周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動；其他民事活動由他的法定人，或者征得他的法定人的同意。”所以，15周歲的甲仍然是限制民事行為能力人，A、B、C項表述不正確，D項表述正確。因此，選擇D項。

25．D【解析】《擔(dān)保法》第6條規(guī)定，本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。《人民法院關(guān)于適用&1t;中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第22條規(guī)定，第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。根據(jù)上述規(guī)定可知，ABC項中丙、丁、戊的行為都符合法律規(guī)定的保證方式，因此，構(gòu)成保證；D項屬于抵押而非保證，因此本題應(yīng)當(dāng)選擇D項。

26．c【解析】《人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條，商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。因此，A項、B項、D項的表述均正確，只有C項沒有法律依據(jù)，所以選擇C項。

27．A【解析】《民法通則》第93條規(guī)定，沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此麗支付的必要費用。構(gòu)成無因管理的要件有如下三個：第一，管理他人事務(wù)；第二，為他人利益的意思；第三，無定的或者約定的義務(wù)。A項中，因為甲沒有為他人管理或者服務(wù)的意思，因此不構(gòu)成無因管理，B、C、D均符合無因管理的構(gòu)成要件。所以，選擇A項。

28．B【解析】《合同法》第251條規(guī)定，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。本題中，婷婷的父母將某影樓攝影師請到家中為其拍攝紀(jì)念照，實際上是由攝影師按照婷婷父母的要求完成攝影工作，交付攝影作品，由婷婷父母支付一定報酬的合同，這并非委托關(guān)系，而是屬于承攬關(guān)系，存在承攬合同之債。婷婷父母要求影樓不得保留底片用作他途，而影樓卻違反約定將婷婷相片制成掛歷出售，獲利頗豐，這實際上已經(jīng)是以營利為目的使用他人肖像，構(gòu)成了對婷婷的肖像權(quán)的侵犯，存在侵權(quán)行為之債。所謂不當(dāng)?shù)美侵笩o法律上的原因而受利益，致使他人受損失的事實。本題中影樓通過侵犯婷婷肖像權(quán)而獲得利益，是沒有法律上的依據(jù)的，因此構(gòu)成不當(dāng)?shù)美畟Ｖ挥蠦項的委托合同之債在本案例中不存在，所以選擇B項。

29．C【解析】順序履行抗辯權(quán)是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有權(quán)拒絕其履行請求，先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請求。本題中，煤礦是先履行的一方，煤礦履行的債務(wù)不符合約質(zhì)量要求，致使熱電廠被政府責(zé)令不能再燃燒，因此，熱電廠可以行使順序履行抗辯權(quán)。《合同法》第107條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。《合同法》第94條規(guī)定，有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；(二)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；(三)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；(四)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；(五)法律規(guī)定的其他情形。本題中，因為煤礦提供的煤根據(jù)政府規(guī)定不能在該廠區(qū)燃燒，熱電廠訂立購煤合同的目的無法實現(xiàn)，熱電廠有權(quán)解除合同。所以，A、B、D三項具有法律依據(jù)，C項的主張在本案中是缺乏法律依據(jù)的。因此，選擇C項。

30．B【解析】《擔(dān)保法解釋》第84條規(guī)定，出質(zhì)人以其不具有所有權(quán)但合法占有的動產(chǎn)出質(zhì)的，不知出質(zhì)人無處分權(quán)的質(zhì)權(quán)人行使質(zhì)權(quán)后，因此給動產(chǎn)所有人造成損失的，由出質(zhì)人承擔(dān)賠償責(zé)任。

本題中，甲將電動車出質(zhì)于丙的時候，實際上甲就是出質(zhì)人，其不具有所有權(quán)但是合法占有動產(chǎn)，因此丙基于善意取得享有質(zhì)權(quán)，A的說法正確。《物權(quán)法》第217條規(guī)定，質(zhì)權(quán)人在質(zhì)權(quán)存續(xù)期間，未經(jīng)出質(zhì)人同意轉(zhuǎn)質(zhì)，造成質(zhì)押財產(chǎn)毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)向出質(zhì)人承擔(dān)賠償責(zé)任。由此，C的說法正確。因此，丙是該電動車的實際占有人，在丙的手里電動車毀損、滅失的，丙是實際侵權(quán)人，因此，乙可以向丙索賠。D項說法正確。A、C、D三項均正確，根據(jù)排除法，本題應(yīng)當(dāng)選擇B項。

二、判斷題：每小題2分。共20分。

31．√【解析】民法的性質(zhì)表現(xiàn)在四個方面：民法是市民社會的法；民法是私法；民法是實體法；民法體現(xiàn)了商品生產(chǎn)和商品交換的一般條件。

32．×【解析】入伙的后果是入伙人取得合伙人的資格；新合伙人對入伙前合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任；除入伙協(xié)議另有約定外，新合伙人與原合伙人享有同等權(quán)利，承擔(dān)同等責(zé)任。

33．×【解析】根據(jù)《民法通則意見》規(guī)定，自然人失蹤，下落不明的時間從公民音訊消失之次日起算，而不是當(dāng)日。

34．√【解析】物權(quán)法是調(diào)整物的歸屬關(guān)系和利用關(guān)系的法律規(guī)范，與規(guī)范財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的債權(quán)法同為市場經(jīng)濟(jì)法律體系的兩大基干。

35．√【解析】農(nóng)村村民使用宅基地應(yīng)當(dāng)先向村農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會提出申請，經(jīng)村民代表會或村民大會討論通過后，報人民政府批準(zhǔn)。經(jīng)過有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)后，核發(fā)證書，登記造冊，確認(rèn)宅基地使用權(quán)。

36．×【解析】企業(yè)合并后，原企業(yè)債權(quán)債務(wù)的移轉(zhuǎn)，無須征得對方當(dāng)事人的同意，僅依合并后企業(yè)的通知或公告，即對債權(quán)人發(fā)生法律效力。

37．×【解析】根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，對于因重大誤解訂立的或者在訂立時顯失公平的以及一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危訂立的合同，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以變更。

38．√【解析】《合同法》第405條規(guī)定，受托人完成委托事務(wù)的，委托人應(yīng)當(dāng)向其支付報酬。因不可歸責(zé)于受托人的事由，委托合同解除或者委托事務(wù)不能完成的，委托人應(yīng)當(dāng)向受托人支付相應(yīng)的報酬。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。

39．√【解析】《民法通則》第127條規(guī)定：“飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；由于第三人的過錯造成損害的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”從這條規(guī)定可以看出，動物致人損害的民事責(zé)任適用無過錯責(zé)任原則。

40．×【解析】《婚姻法》第19條規(guī)定：夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。但是，約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

三、簡答題：每小題8分，共24分。

41．(1)命令設(shè)立。命令設(shè)立是指政府以命令設(shè)立法人的方式，這種設(shè)立方式多適用于公法人的設(shè)立，而在我國，私法人也有適用，如國立財團(tuán)法人與事業(yè)單位法人、非公司制的全民所有制企業(yè)等。但這種設(shè)立方式不是民法法人的主要設(shè)立方式。

(2)發(fā)起設(shè)立。發(fā)起設(shè)立是指由設(shè)立人認(rèn)足法人設(shè)立所需要的資本，從而設(shè)立法人的方式。從我國《公司法》的規(guī)定看，有限責(zé)任公司與股份有限公司都可以采取發(fā)起設(shè)立的方式。

(3)募集設(shè)立。募集設(shè)立是指公司的發(fā)起人不能認(rèn)足法人設(shè)立所需要的資金，而以法定方式向社會公開募集其余部分資金而設(shè)立法人的方式。我國《公司法》第85條規(guī)定：“以募集方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%，但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其現(xiàn)定。”由此可見，我國《公司法》對股份有限公司既可以來取發(fā)起設(shè)立的方式，也可以采取募集設(shè)立的方式。但采取募集設(shè)立時，發(fā)起人認(rèn)購的數(shù)額不得少于公司股份總數(shù)的35%。

42．相鄰關(guān)系，兩個或兩個以上相互毗鄰不動產(chǎn)的所有人或使用人，在行使占有、使用、收益、處分權(quán)利時發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

相鄰關(guān)系由其性質(zhì)決定，具有以下特征：

(1)相鄰關(guān)系是一種法定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

(2)相鄰關(guān)系的主體必須是相互毗鄰的不動產(chǎn)所有人或使用人。它包括三方面的內(nèi)容：①不動產(chǎn)具有不可移動性，不能通過調(diào)整地理位置來克服權(quán)利行使上的局限；②這些不動產(chǎn)必須相互毗鄰；③相鄰關(guān)系的主體既可以是不動產(chǎn)的所有人，也可以是不動產(chǎn)的使用人。

(3)相鄰關(guān)系的客體不是相鄰的不動產(chǎn)本身，而是相鄰關(guān)系各方行使不動產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)時互相給予方便或接受限制所追求的利益。

(4)相鄰關(guān)系的基本內(nèi)容是，相鄰不動產(chǎn)的一方所有人或使用人，享有的要求對方為其行使權(quán)利給予必要方便的權(quán)利和對方接受此種必要限制的義務(wù)。

43．身份權(quán)的特征：

(1)身份權(quán)是基于特殊身份而形成的人與人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

(2)身份權(quán)不是民事主體固有的，而是通過_二定的行為和事實取得和消滅的。

(3)身份權(quán)不是民事主體的必備權(quán)利。

(4)身份權(quán)的容體是身份利益。

具體身份權(quán)包括親權(quán)、親屬權(quán)、榮譽權(quán)、配偶權(quán)。

四、論述題：16分。

44．我國民法基本原則包括：

(1)權(quán)利神圣原則。《民法通則》第5條規(guī)定：“公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)。任何組織和個人不得侵犯。”此條文確立了我國民法的權(quán)利神圣原則。權(quán)利神圣原則有如民法的私權(quán)神圣理念，包含了權(quán)利本位、權(quán)利不受侵犯等價值，并表現(xiàn)在人格權(quán)神圣和所有權(quán)神圣兩項基本內(nèi)容上。權(quán)利神圣集中表現(xiàn)在民事權(quán)利不受侵犯，即民事權(quán)利應(yīng)受法律之特別尊重和充分保護(hù)，任何人不得以任何理由侵犯民事主體的權(quán)利，民事主體的權(quán)利非依法律程序不受限制或剝奪。

(2)身份平等原則。《民法通則》第3條規(guī)定：“當(dāng)事人在民事活動中地位平等。”此條文確立了我國民法身份平等的原則。身份平等包含以下三層意義：①民事主體的權(quán)利能力一律平等；②民事主體平等地受法律保護(hù)；③當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)對等。

(3)意思自治原則。《民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則。”此條文確立了我國民法的意思自治原則。意思自治原則是私法自治理念的核心體現(xiàn)。它是指民事主體根據(jù)自己的意愿，依照自己的理性判斷，自主自愿地參與民事活動，處理自己在市民社會中的事務(wù)，不受國家權(quán)力或任何第三者的非法干預(yù)。

意思自治包含以下三層含義：①自我決定。即民事主體完全依照自己的意志，自我決定參與民事活動的內(nèi)容、對象、時間、地點、方式等，自由處置自己的事務(wù)。任意處分自己的權(quán)利，不受任何外來意志的干預(yù)；②約定優(yōu)先。約定優(yōu)先是指民法規(guī)范對民事關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)沒有規(guī)定而當(dāng)事人有約定，或民法規(guī)范有規(guī)定但當(dāng)事人另有不同或相反約定時，約定的條款優(yōu)先于法定的條款而適用；③自己責(zé)任。即民事主體對自己行為所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)以及責(zé)任的后果：自動承擔(dān)，自負(fù)其責(zé)。

(4)誠實信用原則《民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循公平、誠實信用的原則。”此條文確立了我國民法的誠實信用原則。誠實信用原則已經(jīng)超出作為一般為人處世準(zhǔn)則與商業(yè)道德的范疇，成為民法中的“帝王條款”，它至少包含以下四層含義：①民事主體應(yīng)以忠實、寬宏、體諒之心態(tài)，進(jìn)行民事活動，務(wù)求權(quán)利義務(wù)之對等與平衡，切忌損人利己、謀求不當(dāng)利益之心理；②應(yīng)遵循市場經(jīng)濟(jì)與商品交易之一般規(guī)律，進(jìn)行民事活動和處分權(quán)利時務(wù)求各方利益之化，并充分尊重他人權(quán)利和利益，善意對待與之進(jìn)行民事活動的其他民事主體，及時、完整地履行自己的義務(wù)；③禁止民事主體濫用自己的權(quán)利，以個人利益損害社會利益，換言之，民事主體處分自己權(quán)利的行為受到誠實信用原則的約束與限制，當(dāng)處分自己權(quán)利而危及第三人或社會利益時，即構(gòu)成權(quán)利的濫用，該行為不受法律保護(hù)；④在司法實踐中，法官應(yīng)以誠實信用解釋當(dāng)事人的意思表示，探求當(dāng)事人進(jìn)行民事行為時的真意，在立法有遺漏或矛盾時填補法律之漏洞。

(5)公序良俗原則。《民法通則》第7條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。”此條文規(guī)定實為公序良俗原則之依據(jù)，其中的“社會公德，，即善良風(fēng)俗，“社會公共利益”則大體相當(dāng)于公共秩序。

公共秩序是指國家社會存在和發(fā)展所必要的一般秩序，包括政治秩序、經(jīng)濟(jì)秩序、生活秩序等；善良風(fēng)俗是指社會國家存在和發(fā)展所必要的一般道德，其中主要表現(xiàn)為生活倫理、商業(yè)交往等分面的公認(rèn)道德規(guī)范。公序良俗如同誠實信用原則一樣，是內(nèi)涵極為豐富的開放性的一般條款，既得為民事主體從事民事活動所遵守之規(guī)則，也得為司法機(jī)關(guān)審理民事糾紛時解釋法律和裁判案件之依據(jù)。

五、案例題：每小題15分。共30分。

45·(1)應(yīng)當(dāng)由丙建筑公司承擔(dān)責(zé)任。因劉某系丙公司的雇員，其在執(zhí)行雇主指令(或執(zhí)行工作任務(wù))中致人損害由雇主承擔(dān)責(zé)任。由于丙公司系合伙企業(yè)，故由張、李、王實際承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

(2)甲銀行的抵押權(quán)標(biāo)的為土地使用權(quán)，不包括商品房。物權(quán)法規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。甲銀行實現(xiàn)抵押權(quán)時可以將商品房一并處分，但不能就商品房所得價款優(yōu)先受償。

第7篇

面對如何培訓(xùn)和整合企業(yè)的人力資源，盡量避免人才流失帶來的損失，企業(yè)人力資源中心出臺了各種各樣的政策和改進(jìn)方式，完善合同、提高薪資、增加培訓(xùn)機(jī)會等等，但是效果并沒有預(yù)期的理想，究其原因之一是因為在亡羊補牢，從中間切入，而沒有從源頭抓起，即招聘關(guān)。如果招聘關(guān)沒有把嚴(yán)，后續(xù)的改進(jìn)工作效果肯定會大打折扣。如何有效整合企業(yè)人力資源，最大限度的發(fā)揮人才的作用，用心把好招聘關(guān)，成為關(guān)鍵。

企業(yè)應(yīng)“以人為本”， 企業(yè)首先要正確對待人才，必須把人才提高的戰(zhàn)略資源的高度上來重視，人力資源是各個戰(zhàn)略資源的核心。人才用中國俗話講就是對企業(yè)有用的人。世界銀行總裁羅伯·麥瑪南認(rèn)為，一個企業(yè)或一個系統(tǒng)內(nèi)部，人才占第一要素；因為靠才藝、資源致富的約需幾百年的時間，而靠人才、智慧致富的，則只需十幾年或幾十年的時間。曾經(jīng)有人問松下幸之助：“你們公司生產(chǎn)的是什么？”他回答：“我們也生產(chǎn)產(chǎn)品，但首先生產(chǎn)、制造的是人。”由此可見人才的重要性。作為企業(yè)來講，他對人才的認(rèn)識高度決定了一個企業(yè)發(fā)展的高度，因此許多企業(yè)已經(jīng)把人才儲備和應(yīng)用放在戰(zhàn)略高度來進(jìn)行。

企業(yè)要把好招聘關(guān)有幾個重要的因素，并重考慮評價才會更客觀合理。

1、把好人才入口關(guān)。

企業(yè)在招聘時，可以允許應(yīng)聘者適度夸大自己的經(jīng)歷和業(yè)績，即通常所說的包裝，有的企業(yè)發(fā)現(xiàn)一點虛的就認(rèn)為不忠誠，馬上就決定不用，也有點太本本主義，比如說有的人在一家公司上了15和月班，但是為了顯示自己沒有失業(yè)在家兩個月，有可能多寫一個月，說是16個月。但一定要注意一個度和原則的問題，不能過分夸大。招聘的職位越高，對其應(yīng)聘者的把關(guān)應(yīng)越嚴(yán)。

2、嚴(yán)格審核各類證件的真實性。

隨著社會的發(fā)展和教育系統(tǒng)口徑的放開，社會上假文憑和成人繼續(xù)教育文憑大量涌現(xiàn)，把好人才關(guān)中重要的一環(huán)就是要重點審核應(yīng)聘者各類證件的真實度。如果單純按照文憑的含金量來看，應(yīng)首先考慮公辦全日制高等學(xué)歷文憑，其次是自考文憑，第三再考慮民辦、電大、成人、函授等學(xué)歷文憑。這樣有利于把好企業(yè)員工的綜合素質(zhì)關(guān)。

3、成功招聘的四個標(biāo)準(zhǔn)。

招聘是整個企業(yè)預(yù)警系統(tǒng)中重要的一環(huán)，成功的招聘會使企業(yè)的人才流動率大大降低。一次招聘是否成功，要依照四個標(biāo)準(zhǔn)來衡量。

（1）有效性

測試的內(nèi)容必須正確、合理，圍繞崗位要求擬定測試題目，內(nèi)容必須與工作性質(zhì)相符合。

（2）客觀性

它是指招聘者不受主觀因素的影響，如成見、偏好、價值觀、個性、思想、感情等；另一方面，應(yīng)聘者的身份、種族、宗教、黨派、性別、籍貫和容貌等因素又會因不同而有高低之差別。招聘要達(dá)到客觀性，就必須在評分時摒除以上兩種主觀的障礙，這樣才能達(dá)到公平。

（3）可靠性

它是指評判結(jié)果能反映應(yīng)聘者的實際情況，測試成績能表示應(yīng)聘者在受試科目方面的才能、學(xué)識高低，例如應(yīng)聘者行銷學(xué)方面的測試成績?yōu)?0分，就應(yīng)該表示他在這方面的造詣也確有90分的水準(zhǔn)。

（4）廣博性

它是指測試的內(nèi)容必須廣泛到能測出所要擔(dān)任的工作的每一種能力，并且每一測試科目的試題應(yīng)該是廣泛的，而不是偏狹的。如果招聘一位醫(yī)藥業(yè)務(wù)代表，其測試的科目不能只限于醫(yī)藥專科知識一科，還要包括社交能力、英文、推銷技巧等科目。

當(dāng)招聘工作符合上述的有效性、客觀性、可靠性、廣博性四個標(biāo)準(zhǔn)時，這樣招聘到的人必然是能擔(dān)當(dāng)大任的。

4、招聘的程序及過程。

招聘不是一件隨意的事，它直接關(guān)系到企業(yè)的生存和發(fā)展，一次正規(guī)、嚴(yán)肅的招聘應(yīng)嚴(yán)格遵循一定的程序。 　 （1）明確崗位及任職標(biāo)準(zhǔn)

包括：年齡、學(xué)歷、閱歷、性別、工作經(jīng)驗等方面。

（2）選擇招聘地點：

A、正規(guī)的人才交流中心；

B、每年的4—6月份可到各高校招聘應(yīng)屆大中專畢業(yè)生，可以保證人才的層次并節(jié)省費用；

C、可采納親朋好友的推薦。 以這種方法招聘的人才，應(yīng)注意度和量的問題，并把目標(biāo)和員工來源分散，以免為以后的工作帶來麻煩。

（3）辦理手續(xù)，包括提交、準(zhǔn)備員工登記表、簡歷、經(jīng)濟(jì)擔(dān)保書、身份證、學(xué)歷、學(xué)位證復(fù)印件、檔案、收據(jù)等材料。

（4）與員工簽訂正式的試用期合同。這一程序顯示了企業(yè)的正規(guī)性，企業(yè)越正規(guī)，員工越有歸屬感，從而導(dǎo)致忠誠感的增強(qiáng)。

5、招聘的技巧和細(xì)節(jié)。

往往很多企業(yè)在招聘前期很重視，但是在招聘的技巧上不注意，不僅僅是損失了費用，而且招聘到的員工庸才的比例就會增大，而把真正的人才拒之門外，一個招聘部門的主管必須具備一定的素質(zhì)和掌握下面的招聘技巧。

（1）雙向溝通

談話是人與人之間的心理活動的交往，雙向溝通除了能獲得更多更正確的信息外，更重要的是在于招聘中主試與被試的人格平等。在開始階段主試與被試人之間的對話比例應(yīng)為8：2或9：1，中后期的比例就要對調(diào)。內(nèi)容主要有以下幾個方面：

A、主試方簡單介紹公司的基本情況；

B、主試方向被試方提出自己想知道的問題；

C、被試方提出自己的疑問。

（2）從個人履歷著手

從個人履歷著手面試，可以將履歷表中未勾畫出的人物形象變得豐滿、充實，而且可以對那些不清楚的問題和未反映出來的信息做進(jìn)一步地調(diào)查，內(nèi)容涉及家庭背景、學(xué)習(xí)經(jīng)歷、職業(yè)歷程、自我評價、生活目標(biāo)等。提問易采用開放式的問題，即可以讓應(yīng)聘者自由發(fā)揮、促其思考的問題，而切忌采用YES/NO之類的問題發(fā)問。例如：

A、你怎樣看待挑戰(zhàn)性的工作？

B、您如何選擇營銷專業(yè)？

C、您認(rèn)為您的上司有何優(yōu)缺點？

D、您怎樣克服工作中的困難？

E、您的同事取得了比您好的成績，您怎么辦？

從對方的回答，我們加以分析，即能獲取對方更多的信息，并大致掌握應(yīng)聘者的興趣、性格、價值觀等。

（3）注意傾聽

所謂傾聽是一種聽對方講話的技巧，即把握住說話者的信息含義，了解說話者的感情，并正確理解說話者的談話內(nèi)容。無意間流露出的話語，可能就是真心話。

（4）消除暈輪作用

暈輪作用是指根據(jù)不完全的信息即第一印象作出的對被知覺對象的整體印象與評價。

人在第一印象的基礎(chǔ)上作出的判斷往往是以偏概全的，往往含有“一好百好，一壞百壞”的心理傾向，所以要避免第一印象帶來的向?qū)В衅刚咔胁豢赏陆Y(jié)論。

（5）以被試者為中心

主試應(yīng)避免說很長或評價性的話語。一般主試者的講話所占時間比例約為10%，被試者應(yīng)占90%，以被試者為主體。

（6）平等地對待應(yīng)試者

招聘者應(yīng)了解應(yīng)聘者，并且平等地對待每一位應(yīng)聘者，為此招聘者必須了解應(yīng)聘者的心理狀態(tài)。

（7）采用“二對一”或“多對一”的形式

在招聘中可以采用二個或多個招聘者對一個應(yīng)聘者。一個招聘者進(jìn)行談話，其他的注意傾聽，提一些主要提問者忽略的問題，在談話中幾個主試可交換角色，但不要幾個人同時提問。記錄員記錄談話內(nèi)容，以便事后分析。這樣做得目的，在于消除招聘者的主觀偏見，力求公正。

（8）共同做出評價

評價的依據(jù)是事先擬定好崗位標(biāo)準(zhǔn)，幾個主試根據(jù)這些標(biāo)準(zhǔn)，對談話進(jìn)行分析，并盡可能取得一致意見，對應(yīng)聘者做出一個確切的評定。

（9）面試的幾點細(xì)節(jié)

A、 對人有疑問，要采用不同措辭，不同時間，進(jìn)行同一目的的提問。

B、 消除應(yīng)聘者緊張的五個方法。

目光柔和

以微笑面對

與應(yīng)聘者握手

閑談一會兒

點頭鼓勵應(yīng)聘者

（10）招聘的核心

招聘的核心：德與能。在招聘過程中，應(yīng)聘者往往會夸大自己的實際能力，隱藏缺陷，如果對應(yīng)聘者的“德與能”把握不準(zhǔn)，就會招過來一些不能滿足公司需要的人員。任何一個員工的離職，對企業(yè)都是一個不可忽視的損失，其離職成本 = 歷史成本 + 機(jī)會成本 + 敬業(yè)成本，因此最理想的人才應(yīng)是“德”、“能”兼?zhèn)洹Ｈ绻麅烧叻侨∑湟坏脑挘瑧?yīng)以“德”為先，“能”為后。

6、招聘面試中的96個關(guān)鍵問題：

（1） 請告訴我你最大的優(yōu)點，你將給我們公司帶來的最大財富是什么？

（2） 你最大的缺點是什么？

（3） 你最喜愛的工作是什么？你的老板起了什么作用，使這項工作如此的與眾不同？

（4） 你最不喜歡的工作是什么？當(dāng)時你的老板在你的工作扮演了什么樣的角色？

（5） 5年以后，你會在哪里？

（6） 你有什么出眾之處？

（7） 在你最近的工作中，你做了些什么，來增加你們企業(yè)的營業(yè)收入？

（8） 你做了些什么來降低你們部門的經(jīng)營成本或節(jié)省時間？

（9） 你最富有創(chuàng)造性的工作成果是什么？

（10） 你現(xiàn)在的上司認(rèn)為你對他們最具價值的是什么？

（11） [某職位]的一般職責(zé)是什么？

（12） 你認(rèn)為你工作中的哪些方面是至關(guān)重要的？

（13） 為了完成工作，你發(fā)現(xiàn)每周必須工作幾小時？

（14） 你的職位同你的部門或公司的整體目標(biāo)有什么關(guān)系？

（15） 明年你需要提高哪些方面的技能？

（16） 有多少雇員被同時解雇？

（17） 有多少人沒有被解雇？

（18） 在你被解雇之前，你逃過了幾次被解雇的風(fēng)險？

（19） 發(fā)展對你意味著什么？

（20） 如果你得不到這個工作，你在你目前的公司將有什么不同的表現(xiàn)？

（21） 請描述一下你的職位晉升情況以及你是如何得到你目前公司的職位的？

（22） 你是如何不斷得使你的工作更有價值的？

（23） 為了滿足公司不斷變化的需求，你是如何再次創(chuàng)新或重新定義你的工作的，為了增加自己崗位上的產(chǎn)出，你不得不采取哪些保障措施？

（24） 請區(qū)別一下你在目前供職的公司中所經(jīng)歷的縱向的職位晉升和橫向職責(zé)范圍的擴(kuò)展？

（25） 在你目前供職的公司中，你在升職方面的順理成章的變動是什么？

（26） 你具有何種指導(dǎo)風(fēng)格的培訓(xùn)？你是理所當(dāng)然的將職責(zé)授予他人，還是期望你的直接下屬主動要求更多的職責(zé)？

（27） 你最后供職的公司弊病是什么？對于一家公司的缺陷和前后矛盾，你有多少忍耐力？

（28） 你需要什么樣的組織安排、指導(dǎo)和反饋，才能出色完成工作？

（29） 在管理員的方面，你是“期望”多于“檢查”，還是相反？

（30） 你是如何從協(xié)調(diào)事業(yè)與個人生活的角度來對待工作的？

（31） 如果我們聘用你，請描繪一下你將營造的企業(yè)文化。你會采取一種將權(quán)力集中在少數(shù)幾個人手里、更為集權(quán)的、家長式的運用方法，還是會經(jīng)常將職權(quán)下放？

（32） 你為什么選擇這所學(xué)校（專業(yè)）？

（33） 你的學(xué)位如何？A、為你在[某行業(yè)]找一份工作作好了準(zhǔn)備或B、為你能成為一個出色的[某職務(wù)]員工做好了準(zhǔn)備？

（34） 除了學(xué)術(shù)方面以外，你還有哪些資歷能使你成功地實現(xiàn)從理論到商務(wù)的轉(zhuǎn)變？

（35） 你是否認(rèn)為你的成績顯示了你將在商業(yè)上獲得成功的能力？

（36） 目前你還在考慮應(yīng)聘哪些公司的哪些職位？

（37） 你如何評價自己預(yù)測需求的能力？換言之，你如何評價你的直覺、及時處理問題的能力和積極主動的業(yè)務(wù)風(fēng)格？

（38） 你認(rèn)為你的技術(shù)能力是屬于初級、中級還是高級水平？你曾經(jīng)歷用各種軟件程序，完成了一些什么項目？

（39） 你通常對工作的哪些方面最缺乏耐心？

（40） 你如何評價自己與上級管理層、客戶和同事進(jìn)行交流的能力？

（41） 你通常以怎樣的節(jié)奏從事工作？

（42） 就業(yè)績競爭力而言，你在其他業(yè)務(wù)員中名列第幾？

（43） 你面臨的最常見的兩大反推銷的情況是什么？你會如何應(yīng)付？

（44） 如果你愿意的話，請和我進(jìn)行角色演習(xí)。假定你是一家獵頭公司的推銷員，你通過電話向我介紹了你自己。然后你設(shè)法讓我相信，你所推銷的產(chǎn)品是值得我花時間聆聽的。

（45） 你如何定義你的成交方式？

（46） 所有的銷售人員都需要在高額的產(chǎn)品數(shù)量與質(zhì)量之間保持平衡，你的推銷風(fēng)格受哪一種推銷哲學(xué)影響較多？

（47） 讓告訴我你上一次沒有達(dá)到銷售指標(biāo)的情況？在去年一年里，這種情況發(fā)生了多少次？你采取了什么行動才回到正軌上來？

（48） 如果你愿意的話，請為我主持的這次面試打分，不要有過分的恭維；根據(jù)我向你提出的問題，你對我的推銷和管理風(fēng)格有何評價？

（49） 底薪對你來說有多重要？

（50） 請談?wù)勀愕耐其N質(zhì)量比率。你在達(dá)成一筆交易之前，通常要與多少預(yù)期的客戶見面？

（51） 在你們辦公室，各人之間的銷量差距有多大？

（52） 請舉例說明你具備在你們公司推進(jìn)革新的能力。

（53） 請告訴我你最后一次接管一個勞動生產(chǎn)率低下或士氣低落的有問題單位時的情況。這個單位的規(guī)模有多大，對你的直接下屬有什么影響？

（54） 你是把職權(quán)下放以營造一種信息共享和員工責(zé)任心增強(qiáng)的企業(yè)文化呢，還是更注重對他們設(shè)立限制并一手控制整個決策過程？

（55） 通常你是如何保持消息靈通，如何監(jiān)控員工表現(xiàn)的？

（56） 當(dāng)工作結(jié)果令你無法接受時，你通常會如何對待下屬？

（57） 請告訴我你在上次業(yè)績評估中的情況。你對其中的哪一個方面最感失望？

（58） 后來看來，你可以如何改進(jìn)你在上一職位的表現(xiàn)？

（59） 你在那些方面是不能和老板達(dá)成一致？上次當(dāng)他錯了而你是正確的時候，你是如何處理這一情況的？

（60） 你的上司如何評價你處變不驚的能力？

（61） 你為什么想要在這里工作？

（62） 你對我們公司有什么了解？

（63） 請告訴我你是如何理解你應(yīng)聘的這一工作的？

（64） 如果我們錄用你，你可以為我們做些什么？我們應(yīng)該期望在什么時候看到具體的結(jié)果？

（65） 你認(rèn)為此人需要一個怎樣的環(huán)境來發(fā)揮其個人的最大潛能？

（66） 此人只是嚴(yán)格地致力于本職工作，還是會承擔(dān)一些超出本職工作范圍的責(zé)任？

（67） 請對此人接受建設(shè)性批評意見的能力做一個評價。

（68） 外界因素對他的工作表現(xiàn)有多大影響？

（69） 你認(rèn)為這個更傾向于任務(wù)導(dǎo)向型還是項目導(dǎo)向型？

（70） 他是如何處理違反日常慣例的突發(fā)性事件和瞬息萬變的局勢的？

（71） 你如何評價他在完成項目中的堅持不懈的程度？

（72） 你如何評價該應(yīng)聘者分析思考和解決問題的能力？

（73） 此人是否需要嚴(yán)格監(jiān)管才能表現(xiàn)出色，還是他更喜歡獨立、自主的工作方式？

（74） 他是否有一個全方位考慮問題的視角？你是否認(rèn)為他最終會由技術(shù)型、操作型的職業(yè)轉(zhuǎn)到高級管理層的戰(zhàn)略決策型職業(yè)？

（75） 你如何評價這個應(yīng)聘者的傾聽技能？

（76） 該應(yīng)聘者能否有效地傳達(dá)壞消息？他通常會不會為做錯的事承擔(dān)責(zé)任？

（77） 請評價此人主動采取行動的能力。他是否會隱入“分析癱瘓”的僵局？

（78） 這個應(yīng)聘者的管理風(fēng)格是傾向獨斷專行和家長式的，還是更傾向于讓員工參與以達(dá)成共識的？

（79） 就此人的精力而言，你如何評價其快速工作的能力？

（80） 此人是如何看待事先沒有獲得首肯就采取行動這一情況的？

（81） 這個人是天生喜歡向別人匯報以征得同意呢，還是在擁有自主權(quán)時就能夠更好地工作？

（82） 在企業(yè)中干了這么多年以后，這個應(yīng)聘者是否仍然保持著工作熱情？

（83） 此人是否能卓有成效地指揮和協(xié)調(diào)企業(yè)中不同職能 部門之間的合作？

（84） 請評價一下該應(yīng)聘者應(yīng)付高級管理層所面臨的重大壓力的能力。

（85） 當(dāng)懲罰員工或解雇員工不可避免時，此人會不會猶豫拖延？

（86） 此人是傾向于不惜一切代價保持和睦友好的關(guān)系，還是傾向于在碰到反對意見時會勃然大怒？

（87） 該應(yīng)聘者在決策之前是廣泛地聽取各方面的意見，還是會親自卷入不同意見的沖突之中？

（88） 請再告訴我一次，為什么你覺得你應(yīng)聘的職位能夠滿足你的職業(yè)需求，或者，為什么為我們公司工作對你來說很重要？

（89） 按照從1到10的等級（10級表示你對接受我們的錄用決定確實感到興奮，1級表示沒有興趣），你認(rèn)為你處于那一個等級？

（90） 你現(xiàn)在的工作條件必須有什么變動才能使你繼續(xù)在那里工作？

（91） 請告訴我，一旦你提出辭職，他們會如何向你提出挽留邀請？如果你現(xiàn)在就去向老板辭職，他會說些什么來挽留你？

（92） 上次我們交談以來有什么新的變化？

（93） 如果你必須在三個因素中作出選擇——（1）公司，（2）你應(yīng)聘的職位，或者（3）與你共事的人——那么你認(rèn)為哪一個因素在你決定接受我們的聘用邀請時起著最重要的作用？

（94） 如果我們準(zhǔn)備向你提出聘用邀請，請告訴我你想上班的理想時間，你需要提前多長時間通知你現(xiàn)在的雇主？

（95） 請告訴我，最后我可以為你回答哪些問題來幫助你作出明智的就業(yè)決策？