時間：2022-08-13 14:57:22
引言：易發表網憑借豐富的文秘實踐，為您精心挑選了九篇法律范例。如需獲取更多原創內容，可隨時聯系我們的客服老師。
關鍵詞:法律解釋; 服從性解釋; 創造性解釋
1 服從性法律解釋的局限性及其影響
法官對法律的忠誠和服從是法治理念的重要內容，傳統的客觀性理論構成了法官服從法律在司法領域中的理論支撐，沒有傳統客觀性理論的指導和具體解釋方法的運用，法官無法實現并表達對法律的忠誠和服從，法治也就不可能在司法過程中得以實現。其實，當我們選擇了法治作為社會運行方式，在現實生活中我們就很少討論法律為什么要被遵守，因為法治理論中己經預設了法律需要被遵守的前提，在維護法治方面，法官對法律的服從性解釋以及作為其理論和方法支持的傳統的客觀性理論具有不可替代的優勢。
嚴格的服從理論雖保證了法律的穩定性和確定性，但這些尚不足以為我們提供一個行之有效的、富有生命力的法律制度，傳統客觀性理論的弊端更多地暴露出來。法治時期，法官被要求在對具體案件的裁決過程中，嚴格遵循先例，根據形式邏輯來裁判案件，這種思想發展到極端即成為了形式主義法學。以弗蘭克、盧埃林等人為代表的現實主義法學公開申明了對傳統法學的批評態度，也批判了傳統的形式主義的判決方式，主張人們不應該認為法官的工作僅僅是將規則機械地運用于案件并由此得出判決，法官在創制法律的過程中應該起重要作用。
法律的客觀性無處可尋，那么個人式的事實發現方法比單純的規則運用要更加優越。這些不同學派對傳統的客觀性理論的批判雖然有些偏頗，但是也反應出人們對于要求法官嚴格服從法律的客觀性理論也不再一味尊崇。人們日益清晰地認識到，在實現法律穩定性的同時，法官嚴格服從法律也會帶來法律的僵化和停滯，有時甚至會付出失去個體正義的代價，而且很多時候要求法官嚴格服從法律根本是無法實現的，因為無論是成文法還是判例法，都不可能是完備無缺的。
2 創造性解釋的優勢與局限及影響
布蘭代斯法官說:‘改變意味著發展，這是法律的生命。”絕對的穩定意味著法律永遠停滯不前，對司法過程中的創造性應得到肯定。我們知道，對于法律漏洞的認定往往不僅是認知行為，更是法官的評價行為。而且，法律漏洞的補充也是充滿了價值考量的。當某種答案的得出一旦涉及到主觀的評價，它就變得神秘而難以預測了。因此，司法主觀主義對法律解釋中的客觀性、確定性等價值是直接否認的，認為解釋的過程就是法官主觀活動的結果，法律解釋的結果也是由一些很不確定的主觀因素在起決定性作用，主觀性才是法律解釋的根本屬性。通過創造性解釋的運用，法官在司法過程中發揮著主導作用，一旦法官的地位在事實上超越了實在法，法官也就掌握了法律的命運，因為“在解釋者的權威高于解釋對象的地方，往往可能喪失解釋的氛圍。”。無論是誰，只要他有絕對權威解釋任何成文法或成言法，那么，就是他而非先寫先說的人，才是真正表達所有意圖和目的的立法者。
3 在服從中創造
在司法過程中，面對“服從”還是“創造”問題法官該如何選擇?這種矛盾雖然并不總是表現得很尖銳，但它卻是活生生存在并且影響著法官的裁判，因此我們必須探尋協調二者關系的路徑。在司法實踐中，服從法律是法官的當然職責。法官是國家司法權力的產物，盡管法律并不能保證正義在每個個案中都能得以實現，但法官應該尊重法治社會中法律應有的至上權威。為了獲得法律的安定性，只要這些規范適用于案件時并沒有導致明顯的不合情理和不正義，我們就必須運用這些規則。如果法官在這些方法的運用過程中過于依賴司法直覺和司法經驗，這種司法的創造性便可能發展成為極端的司法主觀主義，而司法主觀主義既與法律確定性這一公共利益不相符合，亦與同等情形應當平等對待的正義要求相違背。這對法治來說將是非常危險的。因此，如果希望法律解釋中的創造性成果能夠得到現行法律秩序的承認，法官的這種創造就必須依循一定的方法，它必須經得起理性的追問。
法律時時刻刻伴在我們身邊，大家不能違法。如果違法了就要接受法律的制裁，所以我們要做一個有道德的好學生。
記得有一個交通事故深深記在我心中；星期五，我打開電視看見了一條重大的新聞。有一名醉酒的女人因為她失戀了所以在酒吧里喝了很多酒。她開著一輛QQ車在馬路上奔馳，在一個交叉路口撞到了一位上了點年歲的老人。兩人都暈倒了，最后，被一位警察發現，送進了醫院。得知那位上了點年歲的老人就這樣死了。那位女人也身受重傷，醫生對警察說這位女人是酒后駕車。法官說：“這位女人要坐牢。”
從這件事中我知道了；開車不喝酒，喝酒不能開車。
關鍵詞：涉美婚姻；法律思考；比較研究
中美婚姻法律制度的差異，中美不同的歷史文化背景，勢必對締結涉美婚姻產生障礙，許多法律層面的實務性問題需要認真把握。
一、中美法律關于結婚規定之異同
(一)結婚條件的異同
美國1970年通過的《統一結婚離婚法》(UniformMarriageandDivorceAct)規定，寫作英語論文結婚必須具備以下條件：第一，必須是當事人的真實意思表示。如果一方由于無智力或智力不健全，或由于酒精、或其他致人麻醉的物質的作用而沒有能力表示同意，或一方是在暴力或脅迫下，或在有關婚姻的重大問題上受到欺騙的情況下，所締結的婚姻無效。第二，結婚必須達到法定婚齡。年滿l8周歲可以結婚。年滿16周歲的未成年人，獲得其父母或監護人或法庭的許可后，也可以結婚。第三，結婚的三種禁止條件：①一方尚未離婚的，禁止結婚；②直系血親之間、兄妹或姐弟之間禁止結婚；③伯父、叔父、舅父與侄女、外甥女之間或姑母、姨母與侄子、外甥之間禁止結婚。除此之外，美國許多州還規定了其他禁止結婚的條件，主要包括：同性不得結婚；堂(表)兄妹之間、堂(表)姐弟之間不得結婚；直系姻親之間不得結婚；患有性病者不得結婚等。
我國《婚姻法》規定結婚必須具備三個條件：第一，結婚必須男女雙方完全自愿，不許任何一方對他方加以強迫或任何第三者加以干涉。這一條與美國法律規定基本相似，體現了婚姻自由的立法精神。第二，結婚年齡，男不得早于22周歲，女不得早于20周歲。晚婚晚育應予鼓勵。這一條比美國法律規定的結婚年齡要晚一些，符合中國控制人口過快增長的國情。第三，禁止條件：①直系血親和三代以內旁系血親不得結婚。②患有醫學上認為不應當結婚的疾病的人不得結婚。這比美國法律規定更加寬泛、更加完備，充分考慮了優生優育的立法原則。
(二)結婚程序的異同
美國《統一結婚離婚法》規定，結婚必須經過法定程序。①結婚申請。②結婚批準。③結婚準備期與結婚批準有效期，該法第204條規定，除法庭命令自簽字時起即生效的情況之外，在本州內結婚的批準在簽字之日起三天后開始生效，有效期為180天。即當事人必須在結婚申請獲得批準以后的第3天到第183天這一期間內舉行結婚儀式，否則須重新辦理結婚登記。④舉行結婚儀式，該法第206條規定，舉行結婚儀式的方式多種多樣，但不得采取私人性質的結婚儀式。也就是說，結婚的男女須在牧師等神職人員、法官或政府官員面前依法舉行婚禮。
我國《婚姻法》第八條規定，要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記。符合本法規定的，予以登記，發給結婚證。取得結婚證，即確立夫妻關系。相對美國法律規定而言。我國法定的結婚程序相對簡單，既不需要結婚準備期與結婚批準有效期，舉行結婚儀式也不是必經的法定程序。
(三)無效婚姻和可撤銷婚姻的異同
美國《統一結婚離婚法》規定，下列四種情形宣告婚姻無效：第一，非真實意思表示的婚姻；第二，一方有性生理缺陷的婚姻；第三，一方或雙方未達到法定婚齡的婚姻；第四，屬于法律禁止結婚的婚姻。另外，美國法律還規定虛假婚姻為無效婚姻。虛假婚姻多數發生在移民領域，即美國之外的公民欲通過與美國公民結婚而移民美國。美國法律規定了兩種可撤銷婚姻的狀況：一方精神或身體不健全的婚姻；一方受脅迫的婚姻。
我國《婚姻法》規定，以下四種情形婚姻無效：重婚的；有禁止結婚的親屬關系的；婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈的；未到法定婚齡的。沒有虛假婚姻屬無效婚姻的規定。關于可撤銷婚姻，我國《婚姻法》規定，因脅迫結婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機關或人民法院請求撤銷該婚姻。因此，中國可撤銷婚姻的情況限于受脅迫一種，性無能及拒絕性生活不能成為婚姻可撤銷的法定理由，僅作為認定夫妻感情是否破裂的參考依據。
二、中美法律關于離婚規定之異同
(一)離婚理由的異同。美國<統一結婚離婚法》
將“婚姻關系無可挽回的破裂”這一無過錯理由作為離婚的唯一理由。寫作留學生論文但到目前大多數州實行的是有過錯與無過多相結合的離婚制度。美國法律規定了三種無過錯離婚理由：第一，分居。指婚姻當事人依法解除同居義務但仍然保持婚姻關系的法律制度。第二，不和諧。指當事人達到不可能維持正常的同居生活以及婚姻關系。第三，婚姻關系無可挽回的破裂。
一般指婚姻雙方因無法協商的差異而造成破裂，導致不能恢復的程度。規定了四種有過錯離婚理由：通奸；虐待；遺棄；其他各種離婚理由，如重婚、不人道、、有罪判決、酗酒、吸毒、惡疾等。
我國《婚姻法》三十二條規定，有下列情形之一，調解無效的，應準予離婚：重婚或有配偶者與他人同居的；實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；因感情不和分居滿二年的；其他導致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應準予離婚。同時，還對現役軍人離婚、女方懷孕期間、分娩后一年內或中止妊娠后六個月內的離婚作出了特別規定。
這些規定符合我國國情，體現了有過錯離婚理由與無過錯離婚理由相結合的立法精神。
(二)離婚程序的異同。在美國，離婚必須通過法庭進行，不能從婚姻登記管理機關辦理離婚登記手續，即使雙方一致同意離婚，也要法庭裁判。美國法院一般只有在無過錯離婚的案例中，才適用調解程序，但對于涉及子女監護和探視問題，一般都進行調解。美國法律規定了離婚抗辯制度，所謂離婚抗辯，又稱離婚的限制或阻卻離婚的事由，指一方配偶即使有離婚理由，但他方也有一定的事由存在，法院應據此理由不準離婚，也被稱作被告在離婚訴訟中有權提出抗辯，以阻止離婚的判決。
我國法律規定解除婚姻關系的途徑有兩種：協議登記離婚與單方訴訟離婚。對于離婚合意的雙方當事人，可以到一方戶口所有地的婚姻登記管理機關申請離婚登記，不必到法院辦理。第二種途徑，是適用于一方不同意離婚而一方堅持離婚的當事人之間，可以通過一方向法院提起離婚訴訟的方式解除婚姻關系。與美國婚姻家庭法相比，我國離婚程序顯得簡潔而具有原則性和靈活性，但法條規定比較抽象，操作更多依賴最高人民法院的司法解釋。
(三)離婚后果的異同。美國法律大體規定了四個方面的離婚后果。第一，身份上的后果：主要包括再婚的自由、姓氏的變更和子女的監護。關于子女監護，<統一結婚離婚法》第402條規定，法院應使有關監護權的決定符合子女的最大利益，要考慮的因素有：父母一方或雙方在監護問題上的愿望；子女在監護人選問題上的愿望；子女與父母一方或雙方，其兄弟姐妹及其他對子女最大利益有影響的人相互之間的作用和關系；子女對家庭、學校和居住地的適應；所有有關監護關系者身心健康狀況。第二，財產上的后果。主要是對財產的分割、扶養費的給付等。關于共同財產的分割，法律規定，結婚后雙方獲得的所有財產均為共同財產，雙方對共同財產均享有不可分割的一半利益。同時，美國廣泛實施婚前財產協議，幾乎所有的州均允許夫妻雙方在離婚前就財產處理自行達成協議并簽署相關協議書，內容包括共同財產如何分配、債務債權的承擔等，但離婚協議須經法院審查批準后方能生效。關于一方對另一方的扶養，《統一結婚離婚法》規定，在離婚訴訟或在扶養費訴訟中，只要發現當事人一方離婚后，財產擁有情況不足以維持其合理的生活需要，并且因撫養子女原因不能工作或即使工作也不能達到上述需要就可以判令有能力支付的另一方履行扶養義務，扶養費的數額根據具體的因素考慮。第三，離婚損害賠償。《統一結婚離婚法》沒有離婚損害賠償制度規定，一些州的損害賠償制度是通過判例的形式體現的。第四，子女撫養。美國法律規定，父母在離婚時就子女撫養費達成的協議，必須符合法律規定，不可自行約定，否則法院不予認定。如何確定撫養費的數額，《統一結婚離婚法》規定要考慮的因素包括：子女的經濟來源；監護父母的經濟來源；婚姻解除前子女的生活水平；子女的身體和感情狀況以及受教育所需要的費用；沒有監護權的父或母的經濟來源及其生活需要等。
我國《婚姻法》第三十六條規定，父母與子女的關系，不因父母離婚而消除，離婚后，子女無論由父或母直接撫養，仍是父母雙方的子女。這就明確規定了離婚后子女的身份后果。法律盡管沒有明確規定離婚雙方之間的身份后果，但在司法實踐中，離婚雙方從離婚之日起就有了再婚的自由。關于財產上的后果，《婚姻法》第三十九條及相關司法解釋規定，夫妻關系存續期間取得的共同財產一般一人一半，這一點，與美國相關法律規定的原則基本一致。
關于一方對另一方的經濟給付，法律規定了兩種情形：其一是經濟補償，《婚姻法》第四十條規定：夫妻書面約定婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協助另一方工作等付出較多義務的，離婚時有權向另一方請求補償，另一方應當予以補償；其二是經濟幫助，《婚姻法》第四十二條規定：離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。具體辦法由雙方商議；協議不成時，由人民法院判決。這一規定雖然是經濟幫助，但與“扶養”概念顯然不同。《婚姻法》三十六條規定，離婚后父母對于子女仍有撫養和教育的權利和義務。根據相關法律，離婚后對子女產生的民事責任依然有連帶賠償的責任。最高人民法院的司法解釋規定，子女撫養費的數額，可根據子女的實際需要、父母雙方的負擔能力和當地的實際生活水平確定。有固定收入的，一般可按其月總收入的20％至30％的比例支付。這一規定為離婚家庭的子女特別是未成年子女的生活提供了制度保證。
三、締結涉美婚姻需要著重考慮的幾個問題
通過對中美婚姻法的比較，筆者認為，盡管中美婚姻制度有許多共同點，但差異顯而易見，而這些差異源于不同的文化傳統、不同的社會制度、不同的宗教背景，如果形成沖突，往往難以調和。因此，締結涉美婚姻應著重考慮以下問題。
(一)心理預期與現實反差。俗話說，婚姻不是兒戲，涉外婚姻更應慎重。有些人特別是女性對締結涉外尤其是涉美婚姻相當期待，把和美國人結婚與幸福快樂等同起來，有的甚至當著炫耀的資本，帶有明顯的功利色彩。事實上，相對國內婚姻而言，涉美婚姻的不確定性更高。這主要是缺乏共同的文化傳統，雙方在語言、習俗、信仰等方面存在較大差異，很難獲得認同感和歸宿感，倘若不能逾越這些障礙，就會發現與美國人結婚并非自己想象的那樣美好，心理預期與客觀現實就會產生落差，其結果必然是身心疲憊，原來盼望的婚姻很可能會在痛苦中結束。
(二)國籍和永久居住權。本文前面談到，美國法律規定虛假婚姻為無效婚姻，而虛假婚姻主要是針對涉外婚姻而言的，目的是限制美國之外的公民通過與美國公民結婚移民美國。美國移民法案規定，美國之外的公民如果想通過婚姻移民美國，必須在美國居住相當長的時間，一般要求兩年以上。這里有兩種情況：第一，有的人與美國人結婚只是一種手段，目的是為了拿到簽證或綠卡，到美國深造或定居，其結果往往事與愿違。第二，有的人與美國人結婚，本身并沒有移民美國的故意，但由于方方面面的原因，國籍和永久居住權問題遲遲不能解決，導致長時間的兩地分居，婚姻基礎勢必動搖。同樣的，美國人通過婚姻到中國定居也存在這樣的問題。
(三)締結婚姻的程序。我國法律規定，中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律。寫作工作總結因此，第一，如果可能，盡量在國內辦理結婚手續。第二，如果在美國辦理結婚手續，要注意幾個關鍵問題：①既要熟悉美國《統一結婚離婚法》關于結婚方面的規定，又要掌握結婚對象所在的州的特殊規定。②申請結婚時，要按照美國法律的要求，提供齊全的資料，防止申請受阻。③盡量在結婚批準有效期舉行婚禮，避免重新申請帶來麻煩。④一定要通過公眾場合舉行正式婚禮，以獲得法律的確認和保護。第三，無論在國內或是在美國辦理結婚手續，最好舉行婚前財產公證，簽訂婚后財產分配與處理協議，這也是保護自身權益的有效方式。
(四)離婚風險的承擔。權威部門統計表明，涉美婚姻離婚風險較高，這既有前面提到的心理預期難以實現的問題，也有對方存在嚴重過錯的問題，還有很重要的一點，就是美國法律對離婚的規定過于簡單，即法院確認離婚的唯一條件為婚姻已無可挽回地破裂。這就出現了兩個方面的問題：一是離婚隨時可能發生；二是離婚存在風險。第一，定居美國的婚姻雙方當事人不能協議離婚，因為美國法律規定，婚姻的解除必須采用訴訟離婚的方式，不承認訴訟外的協議離婚，所以離婚必須到法院判決。第二，由于適用法律不同及管轄權爭議等原因，某些當事人離婚可能會困難重重。我國法律規定，中華人民共和國公民和外國人離婚適用受理案件的法院所在地法律，案件管轄適用“原告就被告”原則：“對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄，被告住所地與經常居住地不一致的，由經常居住地人民法院管轄。”這就說明，如果涉美離婚案件一旦由美國法院管轄，且對方不予配合時，就有可能成為馬拉松式的離婚訴訟。第三，財產調查受到限制，執行希望十分渺茫，財產分割難以落實，夫妻扶養義務多數為空頭支票。第四，子女監護和撫養問題難以協調，特別是在離婚后一方回國定居的情況下，這一問題尤其突出。無論子女判給哪一方，都可能出現這樣的結果：有監護權的一方經濟負擔沉重，而另一方的探視權將會受到損害。如果出現上述情況，建議當事人尋求專門咨詢機構或有此專長的資深律師提供幫助。
參考文獻：
[1]編寫委員會．婚姻家庭與社會法[M]．北京：中國法制出版社，2005．
[2]編寫委員會．婚姻司法解釋kg,~l指南[M]．北京：中國法制出版社，2006，5．
關鍵詞：法律方法 法律解釋 法律適用
案情簡介：2004年2月起，原告漆建國采取包工不包料的方式承包銀利來公司的建筑工程，漆建國組建建筑工程隊已有幾年時間，工程隊人員經常保持有十幾人以上。但由于既無營業執照，又未依法登記，屬非法用工。唐國生2004年正月參加漆建國的工程隊，在拆除一棟舊廠棚時不幸從房頂摔下受傷。縣勞動和社會保障局確認唐國生和漆建國建筑務工隊的勞動關系，認定唐國生所受之傷為工傷。市勞動能力鑒定委員會鑒定為六級傷殘。縣勞動仲裁委員會裁決由漆建國一次性賠償唐國生各種損失共計72455元，在漆建國無能力賠償時，由銀利來公司承擔。漆建國、銀利來公司不服，向法院提訟。
一審判決被告的各項損失共計82351.45元，由原告漆建國負責賠償，原告湖南銀利來公司對原告漆建國承擔的上述賠償款負連帶責任。
二審判決被告的各項損失共計82351.45元，由原告漆建國負責賠償，原告湖南銀利來公司在47988.75元范圍內對唐國生承擔責任。
本案爭議的焦點主要有兩個方面，一 ，該案是否構成工傷事故，二，傷者醫療費用等損失應該由誰承擔以及應該怎樣承擔。
一、該案是否構成工傷事故
根據中華人民共和國勞動法等法律規定，工傷是指用人單位的勞動者在勞動時間在勞動場所因為工作原因受到人身傷害。根據法律方法的的文義解釋，本案被告在原告的工程隊接受原告的安排，從事其安排的工作，獲得相應的報酬，在工作時間工作場所因為工作原因受到人身傷害，符合工傷的三大特征。所以一審二審法院根據《中華人民共和國工傷保險條例》第六十三條第一款“無營業執照或者未經依法登記、備案的單位……的職工受到事故傷害或者患職業病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規定的工傷保險待遇；”第二款“……就賠償數額與單位發生爭議的，按照處理勞動爭議的有關規定處理”，都認為漆建國所組建的建筑工程隊是未依法登記的單位。同樣根據《中華人民共和國工傷保險條例》第六十一條“本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）的各種用工形式、各種用工期限的勞動者”，所以被告唐國生應屬漆建國建筑工程隊的職工。這些法律規定以及法律解釋就是當地勞動部門以及一審二審法院認定該案應按公司事故處理的原因所在。
但筆者認為像本案原告這樣沒有資質的工程隊在我國農村廣泛存在，所謂的工程隊其實也就是個人雇傭的形式將周邊的農民組建起來的，因此組建者與工人之間應該適用勞動關系調整還是運用雇傭關系調整，值得商榷。
此類民間工程隊人員流動性很大，組建者個人財力也非常有限，由組建者為工人繳納社會保險幾無可能。而且按照工傷保險條例第二條之規定“中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織和有雇工的個體工商戶(以下稱用人單位)應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工(以下稱職工)繳納工傷保險費。中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規定享受工傷保險待遇的權利”。本案中的工程隊不具備法人的條件，不符合企事業單位、社會團體、個體工商戶。所以在發生此類案件時到底應該按照工傷事故處理還是人身損害糾紛處理應由相關部門作出相應的法律解釋。
二、法律適用問題
1、對原告漆建國的法律適用問題。
根據一審二審法院的判決依據，該案被認定為工傷，所以原告漆建國應該按照工傷保險條例等法律規定承擔責任。但筆者對此保留意見，認為按照人身損害賠償解決更合理，原因不再贅述。
2、對原告銀利來公司的法律適用問題。
一審法院認為根據《安全生產法》第二條規定“在中華人民共和國領域內從事生產經營活動的單位（以下統稱生產經營單位）的安全生產，適用本法”，根據該法第八十六條“生產經營單位將生產經營項目、場所、設備發包或者出租給不具備安全生產條件或者相應資質的單位或者個人的，……導致發生生產安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔連帶賠償責任”之規定，判決原告銀利來公司對原告漆建國承擔的賠償款負連帶責任。
二審法院認為，銀利來公司未直接與發生勞動關系，不是唐國生的用工主體，在工傷認定的過程中，也未作為當事人參與工傷認定程序，《職工工傷認定決定》也沒有賦予銀利來公司申請復議和提起行政訴訟的權利，對于工傷認定的過程和結果銀利來公司處于完全被動承受的地位。《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國工傷保險條例》均未規定應由發包方的銀利來公司承擔用工主體責任，因此一審法院根據上述法律法規判決由銀利來公司對漆建國所承擔的工傷事故損失負連帶賠償責任有失公平。
然而，關于何為法冶，這是一個頗有爭議的問題，學者們對之都有自己不同的看法，他們都從各自的角度闡述了對法治的看法。二干多年前，古希臘著名思想家亞里士多德說：“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該是本身制定良好的法律”。在亞里士多德的論述中，法律是符合社會正義的，在社會生活中，法律是一切社會糾紛的最高、最終的裁判者，這樣，正義就通過法律普及社會。現代社會已不同于古希臘，同樣中國也有別于西方，但亞里士多德對法治理解中的“良法”與依法辦事的精神要素并未過時。盡管法治的內涵異常豐富，但這兩點應該是最基本，最核心的：首先，一國的法律應該是良好的法律；其次，人們遵守法律嚴格依法辦事，
怎樣的法律才是制定良好法律，在西方，曾有所謂“自然法觀”、“理性法觀”、“神法觀”，但這些明顯是有悖于的法律觀。筆者認為，良好的法律至少應該具備以下幾方面的品質：
第一，良法必須是科學的法的。科學性是法反映客觀規律的程度。按照唯物主義的觀點，法作為上層建筑應該以社會物質生活條件尤其是經濟基礎為依據，制定法律之所以要反映客觀規律可以從法的作用來理解。法律作為上層建筑它對社會物質生活具有反作用，當法律符合客觀規律時它就促進社會的進步與發展，‘反之則是社會的枷鎖，此外法律一經制定它能否如立法者所愿在社會生活中起到實際調整社會關系的作用還有賴于司法者和守法者對已制定法的態度，如果他們對法認同，支持那就會嚴格依法辦事，否則他們就會設法規避法律。那么是什么決定他們是否認同法律、支持法律呢？每個人都是具體社會關系中的人，他們的行為選擇受到這個社會關系的影響和制約，每個人的行為都是他們根據其所處的社會關系以及依據一定功利原則而進行判斷選擇的結果，我們也知道社會中的每種關系都不是憑空產生和存在的，不管它是思想的還是物質的，客觀的還是主觀的，最終都溯及到社會物質生活條件中來。在以上人們對法律的態度，人們所處的社會關系、社會物質生活條件的這一鏈條中，我們可以看到人們是否認同支持法律從而在行動上依法辦事固然受很多因素的影響和制約，但歸根到底都是由社會物質生活條件所決定的，只是這種決定有時容易被人發覺，有時不為人所知。一國或一個法律制定的越符合社會物質生活條件它就越具有科學性，就越能被人們所遵守從而起到法律調整社會關系的職能。
社會物質生活條件的含義是廣泛的，它既包括占主導地位的經濟基礎，也包括地理環境人口等其他因素，因而要使法律真實反映社會物質生活條件，使法律具有科學性就應該使之適應我國社會主義基本經濟制度及經濟體制改革，適應我國生產力相對落后和多樣性，適用我國的人口數量和素質特征，適合我國政治，經濟，文化等多方面的地域差別性。總之，要適應我國目前社會主義初級階段的國情，只有這樣，我們的法律才是依社會物質條件為依據的，才是科學的法律。
第二，良好的法律應該體現人們普遍認同的諸多價值。法律反映社會物質生活條件的客觀規律，是良好法律的重要標準，但在有些情況下，如果嚴格依此制定法律，可能并不被人民所認可或認同，在許多情況下，人們對法律的態度往往還受到一些道德觀眾的影響，一定的價值觀，可能源于某個時期的物質生活條件，但它們往往并不隨物質生活條件的改變而迅速改變，而是具有一定的自身獨立性。這些價值觀根植于人們的思想深處。如果法律所體現的價值與之相一致，那么，人們對法律就會有一種親切和信任感，從而認可法律在他們心中的權威和地位，他們的行為，也自然地與法律的要求一致，否則，人們便會對法律產生一種迫于本能的敵視和抵制。
當然，由于社會主體的價值觀的多樣性，要使法律在價值上得到每個人的認同是很難的，但我們知道，在一個社會之中，最基本的統一道德價值觀還是存在的，因而，使法律符合人民群眾的價值觀并非不可能。那么，在制定法律時，怎樣才能使人民群眾普遍認同的價值觀反映到法律中來呢？筆者認為，立法時，只有多渠道，多途徑的吸收人民群眾的意見，才有可能做到這一點，立法不應是少數人的活動，只有廣大人民積極參與，才能使所制定的法律最大限度地體現廣大民所需要的。
良好的法律既符合社會物質生活條件的客觀規律具有科學性，又體現廣大人民群眾的正義、善惡、自由、平等等價值觀。這樣，它既能使法律促進社會的進步和發展體現上層建筑的正面作用，又可以滿足人們對一定利益或價值觀的追求，從而進一步保證其自身的有效實施。
法律一經制定，它的有效實施、運作，固然有賴于其本身的良善與否，同時，也離不開人民群眾對法的自覺遵守。但是，在實際生活中；由于種種原因，法律很難做到完全符合我們前進的標準或要求，由于人們之間的價值觀差異以及實際生活中的利益多樣性和沖突性。這樣，法律的是否有效實施，是否如立法者所愿起到調整社會生活的作用，則離不開法的適用，而法官在這個過程中扮演了不可缺少和替代的重要角色。
對整個社會而言，一般人民群眾對法律的認識，一部分來自人們守法時所獲得的穩定和有序感受，另一部分則來自當發生法律爭議時，裁判者對爭議解決給他們的印象，而在這兩者之中，人們對法律的感受更多地依賴于后者，這樣，判決者其中包括法官的行為，對法律來說，就具有了重要的意義，美國當代著名法學家德沃金，在其《法律的帝國》中，形象地將法院比作“法律帝國”的首都，法官則正是這個帝國的大臣，一個稱職的法官能較大地影響人們對某個法律的看法，從而在一定程度上樹立法律在人們心中的良好形象和較高的地位，反之，一個不稱職的法官，則可能使原來制定良好的法律在人們心中威信掃地，從這個意義上，法官成了人格化的法律。既然法官對法律有如此重要的作用，那么法官素質就成了法治建設中又一個重要的問題。
法官應該具備什么樣的素質，或者說，怎樣的法官才是一個好法官，時下論述甚多，筆者認為，一個合格的好法官至少應具備以下的素質：
第一，法官應該具有良好的法律素養，關于良好的法律素養，應從兩方面進行理解，一方面，應具備完善的法律知識，此處所指法律知識，不僅指簡單地熟記法律條文，把握法律概念，除此之外，還應精于法律的精神，即深刻理解法律中所蘊含的諸如自由、平等，權利、正義等價值，并將其內化為其自身的法律意識之中；使自身滿足于社會對其中立、公正等角色的要求；另一方面，如大家所知“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”。作為一個良好的法官，他不僅要能準確的適用法律，還應能從當事人提供的相關證據中，獲取案件本身的事實信息，從而做到在事實認定上，能使其所認定的事實盡可能等同于案件本來的事實，因而，這要求法官還應具有豐富的社會經驗，只有這樣，他才可能準確地認定事實，從而給適用法律提供可靠的前提。
第二，法官應具有良好的職業道德素養，這主要體現在三個方面：其一，法官應有強烈的責任感，具體而言，即對法律，對社會的責任心，法官應有出于對法律負責的態度，忠于法律，忠于社會，忠于國家和人民的利益，這樣，法官就具有了兢兢業業的敬業精神，對工作盡職盡責，克服拖拉，低效等不良作法。其二，法官要廉潔、公正，法官扮演著正義守護神的角色，其廉潔與否直接關系公眾對法官裁判能力的信任與否，進而影響到公眾對司法制度的信任感，因此、法官必須具備廉潔的品行，這包括不收賄納禮，不要求和不接受當事人提供的各種請吃娛樂活動，不允許親屬朋友或其他社會關系對其裁判行為產生影響，廉潔是公正的前提，法官只有擺脫了金錢、物質和人情的誘惑，才能正確履行法官的職責，才能作出公正的裁決。其三，在我國當前司法并不完全獨立的情況下，法官的獨立也顯得尤為重要，法官應剛正不阿，要能抵制來自外界的壓力，嚴格依據法律來解決社會糾紛，捍衛法律的權威。
兩年以上工作經驗 | 男| 25歲（1986年1月1日）
居住地：南京
電 話：138********（手機）
E-mail：
最近工作 [1年9個月]
公 司：XX律師事務所
行 業：法律
職 位：律師/法律顧問
最高學歷
學 歷：本科
專 業：法學
學 校：上海大學
自我評價
擁有豐富深厚的法律專業知識，對于政策具有高度的敏感性，精通各類法律文書的寫作。熟悉合同、公司改制、資產重組、民商訴訟等的程序和規則。英文能力出眾，表達能力和溝通能力良好，判斷力、邏輯分析能力強，為人誠懇、謙虛，做事仔細認真。
求職意向
到崗時間： 一周之內
工作性質： 全職
希望行業： 法律
目標地點： 南京
期望月薪： 面議/月
目標職能： 律師/法律顧問
工作經驗
2010/8—至今：XX律師事務所 [ 1年9個月]
所屬行業：法律
事務所 律師/法律顧問
1、負責各類案件的訴訟和仲裁，為維護當事人的其它合法權益而采取相關的法律行動；
2、擔任常年法律顧問，幫助公司和個人處理日常法律事務，提供專業法律意見；
3、幫助建立企業資信評級和債券資信評級的法律審核制度和工作規范；
4、參與商務談判和糾紛解決，為公司運營決策提供法律支持；
5、負責對公司業務進行法律監督，保證公司商業行為的合理合法性。
---------------------------------------------------------------------
2008/7--2010 /7：XX法律咨詢中心 [ 2年]
所屬行業：法律
非訴 律師/法律顧問
1、負責企業重大資產重組項目的業務；
2、負責為公司改制、上市提供法律幫助；
3、負責處理包括外商投資事務、合同管控和評審、項目談判、投融資、招投標、信用管制、內部稽核、知識產權以及保險事務在內的各類非訴訟事務；
4、負責研究國家、地方及行業相關法律法規及政策，為公司決策提供法律支持；
5、負責為公司危機處理提供關于法律方面的意見。
教育經歷
2004/9--2008 /7 上海大學 法學 本科
證 書
2008/7 律師執業證
2007/7 全國律師資格證書
2006/12 大學英語六級
2005/12 大學英語四級
特別策劃：公正司法與構建和諧社會
穿行于事實與法律之間——和諧社會語境下法官內心確信規則之治陶猛 (10)
規則之治憧憬的破滅與再生——論知識產權審判的造法困惑及其消解沈楊 (16)
司法親和力的法理思辯趙芳 (22)
基層法官心理壓力現狀分析和緩解對策研究董曉軍 (27)
論判決的公眾認同謝新竹 (32)
邁出案例通向判例的困惑之門——我國實現法律統一適用合法有效之路徑董皞 (38)
論法院人員分類改革——以法官職業化為指向張志銘 李學堯 (44)
論公司章程在有限責任公司股權繼承中的作用張澎 (48)
最高人民法院重點調研課題
行政案件管轄問題的調研報告 (52)
論司法在金融創新中的合理定位——從委托理財案件的審理談起范黎紅 (58)
以罰金繳納作為減刑條件的制度思考應秀良 (64)
論知識產權訴訟中的證明責任分配及證明標準顧韜 (68)
基層民事法官如何辦案——從一則案件的審理看法官角色混同黃湧 (75)
分工負責、互相配合、互相制約原則的檢討與重構聶洪勇 (81)
職務侵占犯罪——若干疑難問題探析李迎春 (87)
2007年《法律適用》“東營杯”征文啟事 (90)
實現公正司法 構建和諧社會——全國法院系統第18屆學術討論會在南昌召開克楠 羅定英（圖） (F0003)
歡迎訂閱2007年《法律適用》 (F0004)
美國的小額法庭制度馬強 (91)
關于空頭支票立法完善的建議姬忠彪 王兆雷 (96)
當前民事審判工作中的若干問題 (3)
自首與立功司法認定若干問題探討黃祥青 (8)
不僅僅是均衡：法院對司法資源分配排擠的規制陳力 (14)
民事賠償與死刑適用的平衡規則探微方文軍 (19)
論“住改商”糾紛的司法救濟王繼紅 俞里江 (24)
論知識產權國際保護的限制--以艾滋病藥品專利保護爭議為例胡珊 (28)
我國的董事離任義務及其法律制度的完善馬其家 (31)
不法原因給付在中國的運用--有償順風車糾紛引發的法律思考張曉梅 (36)
論著作權侵權認定中的利益衡量孟凡哲 (41)
WTO執行爭端次序問題：雙邊解決和多邊完善余麗 (45)
再審之訴框架下申請再審的程序性制度建構——關于民事申請再審制度改革的調研報告 (50)
公司章程的合同解讀宋從文 (56)
我國現行民事證據制度的問題和缺陷張躍國 (63)
司法解釋中的社會公平問題——以“同命不同價”現象為例謝寶紅 付子堂 (68)
對公司司法解散清算制度的法律思考劉宗根 蔡江英 (73)
被告抑或第三人——道路交通事故損害賠償案件保險人被訴訴訟主體地位研究沈國斐 (76)
刑事審判程序改革若干問題實證研究 (80)
春蘭公務直升機保險賠償案之法律適用問題冒金山 (85)
2007年《法律適用》“東營杯”征文啟事 (88)
建立公正高效權威的民事審判制度 第七次全國民事審判工作會議在濟南召開 (F0002)
最高法院表彰64名全國優秀人民陪審員任鳴 維克（圖） (F0002)
為構建和諧社會提供司法保障：全國高級法院院長會議召開 (F0003)
法官到底有多大的自由裁量權利爾德·漢德[美]（著） 呂征（譯） 丁廣宇（校） (89)
再論持假槍搶劫屬于搶劫罪的加重情節劉長秋 (91)
行政訴訟類型化若干問題探討楊晚香 (93)
委托執行不能“打水漂”馮嘉林 (96)
法律統一適用機制再認識蔣惠嶺 (2)
和諧目標下探尋統一量刑標準的新路徑——關于構建均衡量刑機制的思考王如鐵 (6)
關于構建上下級法院審判業務協調機制的若干思考胡曙光 楊以生 (10)
形成法官職業共同體：法律適用統一的一種路徑選擇——關于法律適用溝通交流機制的實證研究 (13)
歐洲各國最高法院保證法律統一解釋的作用與機制丁廣宇 (17)
《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》的理解與適用蔣志培 孔祥俊 王永昌 (21)
集體土地征收中的權力監督與權利保障王達 (29)
“后”刑事附帶民事訴訟賠償問題探析袁正英 (34)
2007年《法律適用》“東營杯”征文啟事 (37)
論裁判的正當性基礎以法律效果和社會效果的相互關系為視角杜月秋 (38)
司法層面犯罪構成體系的構建喻玫 徐大勇 (43)
股權轉讓若干審判實務問題古錫麟 李洪堂 (47)
我國刑事法領域中的“重刑”問題現狀、成因及其弊端分析游偉 (54)
《合伙企業法》修改的司法應對茆榮華 趙超 (58)
投保人告知義務之適用問題研究：以保險人和投保人的利益衡平為視角曹志海 梅雪芳 (63)
行政不作為引起的國家行政賠償責任與物件致人損害的民事賠償責任競合處理初探：國有公共設施致人損害賠償請求權的多元化選擇鄧志偉 (67)
獨立民事速裁程序的制度探討吳修新 (72)
名義車主民事責任之探究：兼議法律解釋的方法陳明祥 張坤華 (76)
仲裁裁決被撤銷或不予執行相關問題研究李為民 (79)
國內首例博士生招生錄取案評析 (83)
人格符號的財產利益保護之法理思考汪洪 祝建軍 (89)
博士生招生錄取行為的可訴性及擇優錄取原則吳鵬 (84)
廈門大學不錄取林群英是否合法李輝東 林偉斌 (87)
對完善我國行政訴訟制度的幾點建議蘇長權 張瑞 (F0003)
論法國保證制度之比例原則及對我國司法完善的啟示賈林青 (93)
研究公司法務 指導審判實踐 就新《公司法》適用中若干疑難問題訪最高人民法院民二庭庭長宋曉明李國慧 (2)
修訂后《公司法》適用中的疑難問題與解決路徑 江蘇省法院系統公司法疑難案例研討會綜述 (5)
股東知情權案件若干問題研究楊路 (10)
實際出資人股東資格的認定潘曉璇 (15)
公司股東代表訴訟的審理孟祥剛 (19)
最高人民法院年度分析報告（2006）侯猛 (24)
《關于辦理危害礦山生產安全刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用逢錦溫 邱利軍 (33)
人民法院司法公信力調查報告 (38)
論刑事再審的次數柳迎春 何挺 (42)
建筑設計作品的著作權保護毛煜煥 徐蕓 (46)
論我國行政公益代表人訴訟制度的建構郝建臻 (49)
論租約仲裁條款并入提單之司法審查成明珠 (53)
冒領存款糾紛案件的處理及責任認定宋建立 (57)
事業單位人事爭議案件審理中相關問題研究杜開顏 (62)
論夫妻間的家事權童玉海 (67)
和諧社會中的裁判合理性：以實現途徑為視角朱加賽 (70)
訴訟調解的實證分析與法理思辨：對最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》的實施調查韓波 (75)
論民事案件當庭宣判失誤及其矯正潘昌鋒 張廣兄 (80)
論遺囑方式的法律適用：兼論我國《民法典（草案）》第九編的有關規定姜茹嬌 (82)
論我國《刑法》第64條的理解與適用：兼議我國《刑法》第64條的完善曲升霞 袁江華 (85)
美國法院的行政管理葉邵生（編譯） (90)
完善質量效率考評制度之我見楊喜賢 (94)
帶有公益色彩的民事權益訴訟初探袁軍 朱秋菱 (96)
2007年《法律適用》“東營杯”征文啟事 (95)
歡迎訂閱2007年《法律適用》 (F0004)
當前行政審判工作中的幾個問題 (2)
特別策劃：死刑案件審理的程序思考
死刑復核程序的現代定位——以死刑的程序控制為視角冀祥德 (5)
論最高法院死刑復核裁判方式的改革與完善方金剛 羅國良 (9)
構建嚴格的死刑案件證明標準——基于人權的司法保障之實現任志中 汪敏 (13)
書面審理向何處去——由死刑二審案件全面開庭審理引發的思考杜開林 (18)
《物權法》的任意性規范及其適用王軼 (25)
最高法院重點調研課題
財產刑執行難的成因分析俞靜堯 (31)
裁判文書及其公信力現狀調查和改革路徑研究孫海龍 高偉 (35)
沖突與融合：全球化背景下法律的多元與趨同張婧儀 (41)
物業服務合同的法律分析與相關問題的法律適用睢素利 (45)
自始履行不能的合同效力問題研究王晗 (50)
外國公司立法對我國監事制度的啟示王曉芳 (53)
外觀設計專利侵權判定若干問題周根才 高毅龍 (56)
當前民事訴訟中的惡意調解現象及防范研究——兼談我國惡意訴訟侵權責任制度的建立陳慧 (60)
貨物運輸合同若干問題研究趙軍 周荊 孫之斌 劉斌 (65)
和諧社會背景下執行救助制度的建立閔建生 (70
2007年《法律適用》“東營杯”征文啟事 (64)
2006年《法律適用》“雅·麗杯”征文評選揭曉 (96)
第五次全國行政審判工作會議在北京召開李國慧 曹穎遜（圖） (F0003)
重視對人民法院工作的實證研究王少南 (74)
我國行政裁判糾正制度之反思與重構張坤世 (77)
商事仲裁的司法干預及其路徑選擇張曉君 (81)
股東資格繼承及其例外之司法解讀——陶某訴某有限公司股東權糾紛案袁秀挺 (84)
訴訟“調解協議”能否作為執行依據朱建敏 (87)
當前國際司法改革的三個主要問題克里福特·華萊士 呂芳（譯） (90)
刑事被害人權利保障的若干設想田曉輝呂洪民 (92)
“特定問題調查”是否包括司法個案劉練軍 (94)
民事訴訟管轄制度改革論略姜啟波 (2)
《國家法官學院十周年院慶論文集》征稿啟事 (6)
民事訴訟級別管轄制度的重構肖建國 (7)
第一審民事案件原則上應由基層法院統一行使管轄權潘劍鋒 (14)
以訴訟標的額為基本標準確定民事案件級別管轄的適用與完善單國軍 (19)
論知識產權侵權案件管轄制度的現狀與完善眭敏 湯茂仁 (24)
《物權法》總則與民事審判楊永清 (28)
音樂電視的基本著作權問題研究莊曉華 (34)
國家法官學院2007年法律碩士研究生招生通知 (38)
信托終止后權利歸屬人對信托財產的權利救濟湯淑梅 (39)
反補貼措施的司法審查單一 (42)
論信用證的獨立性原則趙新 吳海英 (45)
國際民用航空立法的及在我國的適用張愛寧 (50)
新《破產法》職工權益保障機制系統解讀曹士兵 (53)
審判實踐中與公證有關的幾個法律問題林文學 (59)
論侵權歸責原則在專利侵權領域的適用牛金臣 (62)
刑事附帶民事訴訟若干問題探討鄢智敏 查小云 (67)
案卷排他性原則在我國行政訴訟中的障礙分析丁曉華 (71)
最高法院重點調研課題
司法發展的科學路徑——關于加強司法能力建設的調研報告 (74)
法官拒證特權初論 從社會正義與司法獨立價值衡平的視角冒儼 姜凱 (78)
論高校學術評價行為的司法審查范圍與強度王敬波 (82)
建筑行業掛靠糾紛審理中存在的問題及解決對策董建中 高玲 (85)
論我國必要共同訴訟制度之重構——以票據訴訟為視角葉永祿 張玉標 (88)
聯邦德國最高法院民事判決書評介歐宏偉 (91)
合議制度與行政訴訟原告訴訟權利保障賁國棟 高新華 (94)
回溯西方文明史，法制的實踐未嘗停綴中斷，始終綿延向前。近代社會變遷可謂天翻地覆，但其中法制紋路卻是衣缽相傳、一脈相承、經絡相沿。法制在西方呈二元結構面相：觀念層面上是為人們的一種恒久追求，制度層面上則是制約人們行為的規則。無論是成文法與習慣法，法典法與判例法，國家法與民間法都有著這樣的基本社會功能。但從表現形式來看，制度是現實的，而觀念是理想的，現實與理想的隔阻和疏離似乎永難徹底克服。于是人們對于法律的追問，絕難有終了之時。
在中國歷史傳統上，這個問題仿佛從來都不是一個問題，沒有什么追問和探究的意義。不同歷史時期，不同社會立場的人們法律觀念上也許或多或少地存在差異，但基本上沒有構成根本性的沖突和對立。法律是什么，對于中國人而言，幾乎是一個不言自明的事實。法律是“帝王之具”、“馭民之器”，法律無一例外的為當權者的命令。法律就是法律，雖然也有過“非法之法”[1]的質問和詰難，但終為主流的強勢話語所淹沒。“明禮以導民，定律以繩頑”[2]，法律在根本上似乎從未與什么美好的事情關聯。“刑起于兵”，源于戰亂：“君子以情用，小人以刑用”、“故禮教榮辱以加君子，化其情也；桎梏鞭撲以加小人，治其刑也。”“若乎中人之倫則刑禮兼。”[3]在這里，法只是用來對付小人的。這樣，法律與小人一樣自然在人們的心目中地位低下，以至東坡大學士賦詩曰：“讀書萬卷不讀律。”即使救治罪惡，法律也僅僅是處于輔助地位。在一向以道德文章兼濟天下的中國文化傳統中，只有“律學”而無“法學”是很合理的。在這樣的傳統社會中，人們對法律避之猶恐不及，又何談信仰之有？
與此迥然相異的是，在西方國家中的自然法與實證法相對應。自然法屬于較高的法（Higher Law），淵源于古希臘文化，古希臘思想家在人性基礎上探討人的行為原則時，提出了較高法的概念。它以柏拉圖的理念論作為哲學基礎。理念論將世界劃分為理念和現實兩部分，現實是理念的反映，現實必須符合理念。這種二元論是自然法思想的深刻根源。有了自然法或者較高的法的觀念，人們就可以據此批判現實的社會制度。自然法思想的這種潛在的革命意義，終將發生新的法律秩序并把人們的思想引向法治的理想。
在中國，“禮”作為封建社會法律的主要成份，有四個特征：第一、禮是等級性的行為準則，按照個人的相對社會地位調整人們的相互關系。禮的等級性取決于封建社會的政治結構；第二、禮是與特定社會情勢和各種地位相聯系的習慣性行為形式，而且禮是特定的、具體的行為標準，而不具有普遍性和抽象性；第三、禮不是實在的規則，在某種意義上，根本不能算是規則。沒有任何人制定禮，禮是活的社會秩序；第四、禮是非公開的，屬于不成文法，因此，它不是國家體制的產物。這些都說明當時國家與社會混同還不存在嚴格的區分。后來出現了與“禮”相對應的法，這種法是制定的規則，具有實證性；是由政府頒制、有著公共性；它是保障主權者對所有臣民實行統治的工具，具有普遍性；而且，中國傳統的社會不存在專門的法院，法律缺乏自治性[4].一般認為，“以禮入法”，雖亦有以民為本、為政以德的長足之處，但也造成重人治、輕法治、藐視個體主體權利的存在這樣的后果。
從中國法律文化而言，中國傳統文化中形而上層面的缺失。古人云：“未能事人，焉能事鬼？未知生，焉知死。”[5]圣哲先賢們在此劃定此岸，排拒了彼岸，跨越宇宙本源，而邁進經驗世界。在這里我們看不到對終極的關懷，看到的只是一套世俗的意識形態體系的所謂的“實用理論”，這種理論熱衷于倫理反思，拒絕信仰。而當西方法流傳到中國之時，卻被中國傳統的經驗-實用型思維方式作了形而下的處理，“法”被扭曲為“法律”，而作為精神和信念的“法”卻蕩然無存，留下的只是作為具體制度的“法律”。中國法文化湮沒在實用理性的定勢思維之中，這種文化結構的片面性深刻地影響到中國法治社會的進程。
而在西方卻是另一種景象。終極關懷是西方文明思想中揮之不去的一個情結，終古不釋。對于宇宙本源的不懈思考，孕育了一種可貴的懷疑精神和理想熱忱。法學家們基于“形而上”的思想去考察和建構法律。自然法成為實在法之上的“法上法”，是現實法律彼岸的理想，法律制定的過程成了人們探索自然規則。逼近理性的過程。這種思維方式的作用，誠如博登海默所言：“奠定了現代西方文明法律大廈的基石。”[6]
注釋：
[1]黃宗羲：《明夷待訪錄·原法》。
[2]晉藩主編：《中國法律史》，法律出版社1995年版，第346頁。
[3]荀況：《申鑒·政體》。
[4][美]昂格爾：《現代社會中的法律》，吳玉章等譯，中國政法大學出版社1994年版。
法律的階級性是為統治階級服務的屬性，是偏向統治階級利益的特質，是法律建立的基本屬性。法律具有階級性的同時還具備有一定社會性，法律階級性和社會性兩者之間的相互滲透，形成相互影響、相互作用的關系，進而表現出法律階級性的整體階級性特征。法律階級性作為馬克思法律學的基本命題，曾是引起諸多關注的法律學問題，如今隨著社會的發展和時代的進步，在市場經濟占據主導地位的環境影響下，適應和促進發展經濟的法律觀點也逐漸凸顯出來，法律階級性多被認為沒有太大研究價值，正逐漸從社會發展中淡去。這樣雖然有利于法律的集中研究思路，但在某種程度上缺少了法律的宏觀觀照，缺失法律的根基性。
2階級性
階級可以說是一個歷史概念，所以法律的階級性也存在著一定的歷史動態性。階級是生產力不斷發展的必然產物，具有一定的經濟性底蘊。在原始社會中，由于生產力水平普遍低下，不存在剝削和私有制問題，人和人之間沒有差別，沒有等級劃分，自然也不可能存在階級。生產力有了發展以后，出現了剩余產品，物質資源的具體分配就有了等級差分，成為階級產生和形成的物資前提。隨著社會分工和商品交換的不斷擴大以及生產力的進一步發展，財富分配等級差化越來越明顯，發展成為一種社會常態，此時就出現了財產的私人占有。生產資料的占有者通過自己的資源優勢以暴力形式保障自己對財富的占據，對無法對抗組織性暴力的孤立個人進行壓制，從而就形成了生產資料私有制的消極承認和被動接受，階級自然而然也就成為歷史上的一個必然事實。階級性就是生產資料所有制決定的意識組成和政治結構以及維護有著自身利益的生產資料所有制行為的傾向性。對于階級的定義問題，列寧指出，在歷史上社會生產體系中處于不同層次和地位的集團有著不同的生產資料關系，在社會勞動組織中發揮的作用也不一樣，因此財富的具體分配方式和財富分配數量也就不相同，階級也就是這些處于不同地位的集團，由于各個集團在社會經濟結構中的所處的地位不同，一個集團的勞動可以被另一個集團占有和控制。階級都產生于社會之中，是屬于社會的階級，因此階級存在著一定的社會性。社會是構成社會活動的基礎，是人類生活的公共團體，用于承載階級統治的各種法律手段不僅要有一定的階級性，同時還要能夠促進人類社會的發展，這就是社會性。
3法律階級性
法律的階級性和社會性是存在著內在聯系，要對法律階級性有一個正確認識就需要了解法律階級性的來源。社會生產力的發展導致了階級的產生，生活資料和生產資料私有觀念的不斷發展促使私人占有理念和私人占有行為在大家的共同默許和共同約定下發展成為一種習慣，促使生產資料所有制的最終形成，并以此作為人們相關行為的基礎。因此，生產資料所有制的建立是通過社會眾人共同承認的生產力發展演變結果，當然其中存在著積極和消極兩種態度。社會結構中階級的出現，為了更好的滿足生產資料所有制的規則需要，就出現了法律。
4法律的整體階級性
由上文論述可以認識到，法律存在著強烈的階級性，法律的階級性是形成和實現于社會歷史形態當中的，因此法律在具備一定的階級統治功能的同時還要存在社會功能，在一定的范圍和條件下最大程度的對社會上各種利益需求進行整合。法律的階級性和社會性是法律的本質，各種社會法律都需要同時具備這兩方面的屬性，兩者是以辯證統一的關系存在的，而不是完全對立的。法律要有一定的社會公共職能，不能把某個集團作為出發點，而是要從社會的整體方面去考慮，進而對人們的行為進行規范。如果法律的建立只是考慮到某個階級集團的利益，一定會引起其他階級集團的共同反對，這樣只會使統治成本增大，因此，這對于統治階級來講并不是一個最好的選擇。如果統治階級只考慮自身階級利益而對其他階級集團的生存需要置之不理，最終會導致社會結構斷裂，統治階級賴以生存和發展的社會秩序也會被毀滅。法律的社會性是法律階級性的基礎，法律雖然是統治階級意志的表達，但同時也是歷史性社會關系的反映，因此表達不是任意的。對某種職能的執行是政治統治的基礎，同時也是政治統治的持續存在的條件，所以法律具有一定的整體階級性。.
5結語
