時間:2022-07-15 19:34:56
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城市作為一定區域范圍內的經濟中心、文化中心、物流中心和信息中心,在社會經濟生活中發揮著越來越重要的作用。統一管理的道路網、電力網、水網和信息網是城市重要的基礎設施和現代化城市的標志。城市水務是城市化地區為水資源開發、利用、治理、配置、節約和保護而進行的防洪、水源開發、供水、輸水、用水、排水、污水處理及回用。城市水務是城市建設與發展的前提和基礎,是現代化城市管理的重要組成部分。做好城市水務工作,建立城市可持續發展的可靠的防洪安全保證,穩定的水資源供應保障和優美的生態與環境保障,是傳統水務向現代水務、可持續發展水務轉變的必然要求,對實現水利現代化具有重要意義。
2水務工程建設年度績效考核的作用和工作路線
2.1績效考核在水務工程建設管理中的作用
績效考核工作是工程建設管理的重要內容,為水行政主管部門工程建設管理和人力資源管理提供反饋信息,是對工程現場項目法人和參建人員進行制度性考核和客觀性評價的重要依據,是調動建設處和參建人員積極性的重要環節。
(1)績效考核是工程主要建管人員任用的依據。通過績效考核,能夠對工程建設主要建管人員的工程建設管理能力進行摸底和評價,從而作為建管人員在工程建設崗位上任用的依據。
(2)績效考核是加強建設管理、實現年度建設目標的重要手段。通過績效考核,明確各現場建設單位的年度建設目標、責任、重點工作以及基建程序、時間節點、質量、安全等多方面的要求,對于規范工程建設管理,實現工程建設目標具有重要的促進作用。
2.2工程建設績效考核的工作路線
水行政主管部門要梳理制定管轄范圍內的年度水務工程建設任務分解表,結合年度任務制定年度績效考核標準、辦法。同時,要求工程現場項目法人根據各自的年度工程建設任務,做好年度建設目標績效考核申報工作。根據績效考核實際工作需要,主管部門要及時組織考核組做好績效考核工作。水務工程建設績效考核重點是:要充分圍繞工程年度建設目標任務做好績效考核工作,各工程項目法人的職能工作是除了完成上級主管部門安排的年度建設投資任務外,還應做好工程日常建設管理、財務管理,保證工程建設過程中不出現質量安全事故以及違法違紀現象。
3水務工程建設績效考核存在的問題
3.1缺少計劃和指導
完整的績效考核必須要有績效考核計劃和績效考核管理,通過計劃安排,讓被考核單位明確自己的任務,通過考核管理,在過程中提高工程建設管理水平。若是年初不申報,年中不管理,年底直接考核,結果只能是使考核工作流于形式。
3.2考核工作集中一次完成
水務工程建設考核涉及建設管理、進度、質量安全控制、防汛度汛、財務管理等多方面工作,若是統一集中在年底一次考核,除造成考核工作時間緊、任務重,很難在短時間內對各建設處進行細致考核,工作深度不夠外,對于一些在年中節點要求完成的工作的考核作用不明顯,失去了考核工作本身應起到的督促、督查作用。
3.3考核過程不透明
考核結果被當做機密,會很大程度影響工程績效考核作用的發揮。不將真正的考核結果和對考核結果的解釋直接反饋給被考核者,容易給人以“暗箱操作”的印象,損害被考核單位的積極性。同時,對于考核中發現的問題若不能及時反饋給被考核單位,也會使項目法人單位不知道自己的工作表現中那些需要改進,哪些需要加強。
3.4考核結果缺乏有效運用
為了考核而考核現象普遍存在,發現了問題,卻不解決問題。無視績效考核作為分配依據所發揮的管理功能及所起的杠桿調節作用,缺少對考核結果及導致結果的原因的深入調查分析,缺少對發現問題針對性的改進建議,導致被考核者應付考核,做表面文章,這對考核工作的有效開展十分不利。
4績效考核管理工作的建議
4.1考核工作要結合水務工程建設及早布置
水行政主管部門要高度重視績效考核工作,著力加強績效考核工作,研究水務工程建設形勢,部署任務,明確責任,細化措施,且年初就要布置績效考核工作,做到考核工作和建設工作同研究、同部署、同落實、同檢查。合理制定績效考核計劃和辦法標準,項目法人應設立專職績效考核工作聯絡員,在日常工作中貫徹落實績效考核工作精神,解決工程建設中出現的問題。
4.2考核體系要完善,建立有效溝通渠道和考核反饋機制
水行政主管部門要根據實際情況,組建績效考核管理機構,為加強領導,應由主要領導擔任績效考核工作組負責人。同時,要正確認識績效考核是績效管理的一個重要環節,完整的績效管理包括績效計劃、績效執行、績效考核、績效反饋等階段。在績效考核前,要做好績效考核計劃工作;在平時,要加強對工程建設管理的指導和檢查工作;考核結果出來后,要幫助項目法人查找不足,提高改進,推動建設管理水平整體提高。
4.3根據考核內容節點完成時間要求安排考核計劃
工程建設一般按水務年度推進,防汛應急準備工作應安排至每年的汛前完成考核;前期工作、基建程序可以安排在10月、11月進行考核;質量、安全、建設管理等工作應在日常工作中給予考核,并將日常考核所得分數加入到年終考核分數中,作為年底績效考核的重要組成部分;年度建設目標等一般安排在年底進行考核。
4.4要理順管理體制,完善相關的政策法規體系
績效考核工作涉及面廣,難度大,在考核過程中只有積極爭取有關方面的理解、支持,及時總結考核經驗,加快推廣行之有效的績效考核模式,才能不斷理順績效考核管理體制,實現以考核促發展的好局面。同時,績效考核工作需要政策法規的支撐,要通過完善政策法規體系,保障和規范考核工作的順利進行,進一步推進依法考核,確保考核工作公平、公開、公正。
4.5要結合實際,分級分類考核
在考核標準的制定過程中,要將績效考核和行政主管部門內部的其他管理辦法以及國家有關法律法規有機結合起來,堅持民主集中的原則,廣泛征求意見后再制定頒布。考核標準也要根據工程性質的不同作相應調整,以增強考核指標的針對性和可操作性。
4.6要切實加強考核工作及其考核結果的使用
要通過細化考核內容,將水行政主管部門的建設目標向項目法人貫徹,進一步統一思想,提高認識。通過實施有效激勵措施,增強項目法人及其組成人員的工作積極性和動力;通過績效指標和績效目標的設定,使水行政主管部門不再過多參與工程具體建設管理,集中精力做好監督、指導和考核工作;要通過考核,進一步優化人力資源配置,強化項目法人的責任。
5結語
論文關鍵詞:透過一起施工合同糾紛看工程概預算的意義
2005年9月14日,被告昌浩公司通過招投標與被告勞聯公司簽訂一份《建筑工程施工合同》,約定:由被告勞聯公司承建昌浩公司開發的六安世紀景園小區一期1號樓工程,合同價款482萬元。該份合同報六安市工商局和六安經濟技術開發區建設管理辦公室備案。同日,兩被告又簽訂一份《補充施工合同》,對世紀景園一期1號樓工程的合同價款進行了重新約定,調整為“382萬元,一次包死,不做任何調整”。雙方還約定了付款方式,其中保修金為19.1萬元。該份《補充施工合同》未予備案。2005年10月13日,原告張顯成在沒有對該工程作任何的概預算的情況下,與被告勞聯公司簽訂《施工合同》一份,約定:“由張顯成承包六安世紀景園小區一號樓工程,合同工期按發包方(勞聯公司)與昌浩公司簽定該工程的總承包合同為準。合同價款為382萬元,承包方(張顯成)應付發包方稅金及管理費40萬元……保證以該工程總承包合同保修期為準”。隨后,原告依約組織人員、材料,按合同約定組織施工,2006年10月,該工程通過竣工驗收,但原告在隨后的核算中卻發現其已為該工程實際支付了510余萬元工程款。
綜上成本管理論文,原告請求:1.判決被告勞聯公司據實付清下欠原告的工程承包款1287652.19元(不含維修保證金19.1萬元);2.被告勞聯公司承擔自工程交付之日至今的利息及其他相關損失;3.被告勞聯公司承擔本案的訴訟費用;4.被告昌浩公司作為發包方對上述款項承擔連帶責任。被告勞聯公司答辯稱,原告是自愿與勞聯公司簽訂了工程款為382萬元的工程合同。另外,其與昌浩公司就世紀景園1號樓的工程承建簽訂了《建設工程施工合同》后,又簽訂了《補充施工合同》,約定的工程價款為382萬元,其與昌浩公司的關系,與原告無關,因此,原告的訴請無事實依據,請求駁回論文格式模板。法院經審理認為,被告勞聯公司在承建六安世紀景園一期1號樓工程后,將其轉包于沒有資質的個人張顯成,所簽訂的《合同》,顯然違反了法律禁止性規定,應屬無效。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第二條規定“建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合同,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持”。該《解釋》第二十二條又規定“當事人約定按照固定價結算工程價款,一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的,不予支持”。可見,由張顯成承建并經竣工驗收的六安世紀景園一期1號樓工程價款,當應確定為382萬元,故判決駁回原告的訴訟請求。
爭議焦點
本案中,爭議的焦點主要有以下兩個方面:1、在建設工程合同無效,但建設工程經竣工驗收合格的情形下,承包人如何請求支付工程價款,是參照合同約定的382萬元,還是實際決算的510萬元?而按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規定:“建設工程合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。”,承包人只能請求參照合同約定的382萬元支付工程價款。2、被告勞聯公司與昌浩公司簽訂的兩份合同是否屬于陰陽合同,以及原告張顯成是否有權請求參照備案合同約定的482萬元價款進行給付。
法理分析
最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規定:“建設工程合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。”依照該規定,實際上排除了承包人依照實際決算的510萬元請求支付工程價款的權利。該規定是基于建設工程施工合同無效后,已經履行的內容不能使用返還的方式使合同回復到簽約前的狀態,而采取了折價補償的方式,確定了參照合同約定結算工程價款的補償原則成本管理論文,其目的在于避免無效合同價款高于有效合同而超出當事人簽訂合同的預期。
昌浩公司通過招投標與勞聯公司簽訂的《建設工程施工合同》,與在同一天簽訂的《補充施工合同》相比照,對方對合同價款進行了重新約定,且差距甚大,顯然是對合同內容進行了實質性的變更。此外,《建設工程施工合同》分別在六安市工商局和六安經濟技術開發區建設管理辦公室予以了備案登記,而《補充施工合同》卻未予備案。可見,昌浩公司與勞聯公司先后訂立的《建設工程施工合同》與《補充施工合同》應為陰陽合同。但是,根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”的規定,有權參照備案合同約定的價款進行工程結算的主體只能是簽訂陰陽合同的當事人,即勞聯公司。張顯成并非《建設工程施工合同》的當事人,根據合同的相對性,張顯成無權請求參照備案合同約定的482萬元的價款進行給付。
本案啟示
本案原告張顯成之所以在訴訟中敗訴,請求參照備案合同的482萬元支付和參照實際決算的510萬元支付工程價款都未得到支持,一個很重要的原因即是其應該在與勞聯公司簽訂施工合同前,未對該工程進行概預算,對即將發生的工程價款沒有一個大概的認識,從而造成了本可避免的損失。不具備相應承包資質的施工企業或者個人即使與發包方簽訂了建設工程施工合同,但因其不具有建設工程施工合同主體的資質,因此,其與發包方簽訂的建設工程施工合同最終會導致無效。在此情況下,合同中約定的工程價款就異常重要,因此,進行工程概預算,對不具備相應承包資質的施工企業或者個人來說,意義重大。
設計概算是在初步設計或擴大初步設計階段,由設計單位根據初步設計或擴大初步設計圖紙,概算定額、指標,工程量計算規則,材料、設備的預算單價,建設主管部門頒發的有關費用定額或取費標準等資料預先計算工程從籌建至竣工驗收交付使用全過程建設費用經濟文件。簡言之,即計算建設項目總費用。施工預算是施工單位內部為控制施工成本而編制的一種預算。它是在施工圖預算的控制下,由施工企業根據施工圖紙、施工定額并結合施工組織設計,通過工料分析,計算和確定擬建工程所需的工、料、機械臺班消耗及其相應費用的技術經濟文件。施工預算實質上是施工企業的成本計劃文件論文格式模板。施工概預算主要作用有:(1)是考核工程成本、確定工程造價的主要依據;(2)是編制標底、投標文件、簽訂承發包合同的依據;(3)是工程價款結算的依據 ;(4)是施工企業編制施工計劃的依據;(5)是企業加強施工計劃管理、編制作業計劃的依據。
在進行具體工程概預算時,以下幾個方面尤為注意:
首先,要堅持科學求實的原則。概預算專業人員在編制概預算時,應該堅持科學的態度,實事求是地進行概預算。深入調查研究成本管理論文,充分收集調查第一手材料,了解工程實際和施工過程,對相關圖紙做詳細了解,正確運用定額,做到量實,價值,費用準確。堅決制止巧立名目地過高估算,也不能少算漏算。
其次,努力提升概預算人員素質。概預算人員要熟悉本專業的概算、預算和費用定額,熟悉建筑材料預算價格,樹立強烈的工程造價控制意識,精心設計,大膽采用新工藝、新材料,把技術與經濟統一起來。一旦突破相應的概算,則必須返工,返工費由設計單位自負,嚴重的,還應追究當事人的責任。
最后,借助相關技術設備,進行輔助編制。建筑工程概預算編制是個異常枯燥、復雜、抄錄計算量非常大的工作。傳統的手工編制工作中,概預算編制人員不得不在大量的定額條目及各種計算表之間進行反復抄錄和校對,如此一來,就會因為大量重復性的抄錄和計算,浪費了大量的時間和精力,效率低,速度慢,而且還不準確。所以,隨著科學技術的發展,在編制建筑工程概預算時,利用計算機,設置科學高效的概預算程序來輔助完成相關編制很有必要,這是現今提高概預算工作的效率和質量的重要保證。
地址 :合肥經濟開發技術區紫云路 郵政編碼:230601
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論文關鍵詞 建設工程 黑白合同 法律效力
一、建設工程“黑白合同“的概念及特征
“黑白合同”指建設工程施工合同的當事人就同一建設工程簽訂的兩份或兩份以上實質性內容相異的合同。“在建設工程招標的過程中,建設單位與中標方除了公開簽訂了一份合同外,同時簽訂了一份價款、工期、履行期限等實質內容不同的合同,公開簽訂的合同稱作“白合同”,需要與招投標文件的內容具有一致性,并且要在相關的政府機關進行登記備案。而私底下簽訂的合同則成為“黑合同”,只為雙方當事人所知,且是實際履行的依據。實際上,“黑白合同”并非法律術語,而是對一種社會現象的形象表述。
簽訂用于備案的“白合同”由于經過合法的招投標程序,簽訂后又在建設工程管理部門進行登記備案,其內容及形式都符合法律的規定,得到國家法律認可,對合同雙方當事人具有法定的約束性;同時,建設工程合同當事人及相關部門可以根據具體情況到城市建設檔案局等相關部門查詢備案的“白合同”信息,具有一定的公開性;此外,“白合同”的備案雖不具有內容審查的實質性,但其對建設工程進行程序上的管理,系事后監督審查的行為,具有監督管理的特點。而相對于“黑合同”,系當事人實際履行的合同,當事人簽訂的目的是為了規避國家法律規定及政府機關的管理,由于其內容違反我國法律規定或者公平原則,又不必通過備案等監督審查程序,一般僅為雙方當事人知曉,故具有隱蔽性。同時“黑合同”是不正當競爭的產物,施工方為了達到承包建設工程的目的往往會答應建設方一些不合理的要求,合同條款中常常會要求施工單位墊資承包施工、由施工單位承擔施工過程中發生的安全事故等,極易導致合同當事人的權利失衡,具有不公平性。
二、不同情形下“黑白合同”法律效力的認定
(一)中標前簽訂的合同及其效力
建設工程項目龐雜,招標人與投標人在招投標前存在信息不對稱等情況,致使建設工程的招標結果充滿了不確定因素。在某些情況下,招標人為了控制招投標結果,盡量減少工程成本的投入,在招投標之前與潛在的投標人進行談判,對合同的某些實質性條款進行談判,并簽訂承諾書等“黑合同”;也有的招標人會為了保證工程質量,與原本較熟悉的承包人進行聯系,提前確定承包人。招標人通過上述方式提前確定投標人后,便與之在招標前簽訂了用于實際履行的“黑合同”,同時,為了應付有關部門的監督和檢查,進行徒具形式的招投標行為,簽訂僅用于登記備案而不實際履行的“白合同”。有的建設單位為了方便,甚至直接跳過招投標的過程,直接與承包方簽訂“黑合同”,并編造了與之相對應的招投標文件進行備案。
由于法律規定虛假招標違反法律強制性規定,是無效的,建設方與施工方進行的整個招投標過程也是違法的,確定的中標結果不具有任何的法律效力,故雙方簽訂的兩份合同都不能引起任何法律效力。此時,“白合同”違背了《招標投標法》的強制性規定,且系《合同法》認定的“以合法形式掩蓋非法目的”,應是無效的。而“黑合同”也極有可能影響工程質量,損害公共利益。根據《合同法》規定“惡意串通,損害國家、集體、第三人利益”的合同應是無效的。綜上所述,對于《招標投標法》規定強制性招標的工程項目,進行虛假招標,在中標前簽訂的“白合同”與“黑合同”都違反了法律強制性效力規定,都是無效的。
對于許多政府部門出臺的部門規章和地方性規章,強制一些本不需要招標的項目進行招標,此類規定并不能否定或抵觸上位法的規定,不具有任意改變建設工程項目的招標范圍的權限。故不屬于法律強制性進行招標范圍內的工程項目,其不適用《招標投標法》與《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》第二十一條的相關規定,當事人不需要通過招標的形式簽訂一份合同用于備案,更不涉及到是否用備案的合同進行結算的問題,當事人只要在協商一致的情況下訂立合同,如該合同未違反《合同法》有關合同無效的強制性規定,就具有法律認可的效力。
(二)中標后簽訂的合同及其效力
對于建筑工程項目而言,建設工程合同變更是不可避免的,一般分為對實質內容的變更與非實質內容的變更。《招標投標法》第四十六條第一款的規定“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同,招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。由此可知,當事人可在簽訂用于備案的合同后,另行簽訂合同對非實質性內容進行變更,變更后的合同仍具有法律認可的效力,故非實質內容的變更不涉及“黑白合同”的問題。那么此時簽訂的背離合同實質性內容的的合同是否無效呢?其實并不當然無效,《招標投標法》對于其后簽訂的這類合同只責令改正或者罰款,并沒有具體明確其效力,應該具體問題具體分析。招標方與投標方在招標后簽訂用于備案的合同后,另行訂立一份合同用于實際履行,其后訂立的合同效力分為以下兩種情形:
一是在正式招投標簽訂備案的合同后,由于建筑市場客觀條件發生變化,發包方和承包方會對工期、工程價款、工程質量等相關實質性事項進行協商調整,這種適應客觀條件變更的合同具有一定的合理性,系合同變更。對于變更后的合同,只要是雙方協商一致,且不違反法律的強制規定,是應該認定其有合法效力的。
《合同法》第七十七條規定:“當事人協商一致,可以變更合同。但法律、行政法規規定變更合同應當辦理批準、登記等手續的,應當辦理。”根據這條規定,明確了變更合同首先需經雙方當事人協商一致;其次,在內容上不能對國家利益和社會公共利益帶來損害,否則變更無效。變更建設工程合同與簽訂“黑合同”最根本的區別是是否違反法律強制性規定,是否危害第三人利益、公共利益。除此之外,兩者在簽訂的目的、手段、及造成及結果等各個方面均有實質性的差別。
1.主觀上,“黑白合同”的訂立,合同當事人雙方主觀上大多都早有預謀,為了規避政府的監管,或者通過不正當競爭的手段,以達到損害他人利益或者公共利益,從而獲取不法利益。而合法變更基本上是履行合同時發現原來簽訂的合同不符合客觀情況或者客觀情況發生變化影響合同繼續履行,不得不協商一致通過變更合同的方式適應新的情況,使合同得以繼續履行。
2.時間上,作為實際履行的“黑合同”既可能簽訂在“白合同”簽訂之前,即虛假招標簽訂的“黑合同”,也可能發生在“白合同”簽訂之后,即簽訂了實質性內容變更且違法的合同。但合法的工程合同變更則是發生在合同的履行過程中,由于客觀情況的變化,由當事人雙方協商一致進行變更,也就是合同變更必須以有效的合同為前提。故建設合同的變更應在簽訂有效的合同之后。
3.結果上,簽訂“黑合同”會導致雙方權利義務失衡,甚至會損害第三方的合法權益。這時,合同可能是在雙方地位不平等或者一方受到脅迫的情況下簽訂的,極有可能損害其中一方或者非合同當事人的利益,且帶有違法性。而合同的變更則是當事人經協商一致,在地位平等的情況下簽訂的,這時簽訂的合同與實際情況相符,對雙方當事人是公平的,且更有利于合同的實際履行。
二是經過正式招投標,簽訂用于備案的合同后,某一方利用自身處于優勢地位而強迫處于弱勢地位的另一方簽訂的,權利義務嚴重不平衡的合同。如在某些房地產開發建設項目中,施工方處于優勢地位,在施工后期利用開發商工期緊不利因素對合同內容進行變更。也有少數建設方與承包方會為獲得不當利益,共同對質量等級進行降低,此時,“黑合同”的質量等級就會明顯低于“白合同”的質量等級。此類合同對實質性條款進行修改,觸犯了法律的強制性規定,造成第三人的利益及公共利益的損害,都是無效的。
《理解與適用》第二十一條規定:“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”由此可見,只有前后兩份合同中的變更涉及到對實質條款的認定,才有可能要判斷這種變更是屬于合法的變更還是“黑白合同”。
有關合同實質性內容的范圍界定將直接關乎著“黑白合同”的認定。按照上述的認定方式,實質性內容除了工程價款、工程質量和工程期限三方面外,還應包括工程承包范圍、工程款支付方式、違約責任和爭議解決方法等。但實踐中,建設工程領域系特殊的領域,并非上述要約內容都對工程及當事人有重大影響。我認為只有工程價款、質量和工期這三個方面是實質性內容,對合同履行產生直接影響。工程價款是指發包方給付給承包方的建設工程所需要的款項;工程質量是指合同約定的工程建成后所要具備的一定資質,以保證入住者的人身安全和財產安全;所謂工程期限是指合同中約定的工程完工并交付驗收的時間。這三方面直接決定著工程是否能夠進行,工程進行的進度及工程成果是否符合標準,且會對當事人的利益產生實質性的影響。當事人經過協商在上述三個方面以外對合同內容進行修改、變更的行為,會對合同的履行產生一定的影響,但都不會涉及利益的重大調整,不對合同的性質產生影響。故只有工程價款、質量和工期這三個方面的變更涉及到變更后的合同是否被認定為“黑合同”。
三、如何規制“黑白合同”
對于“黑白合同”的規制,應當從立法、司法和規范行業環境等各方面入手。首先,立法機關在運用立法手段對該領域進行規制時,不僅要從解決“黑白合同”帶來了社會問題的目的出發,還要從根本上理清“黑白合同”所涉及的法理問題。而且單單通過制定司法解釋是不夠的,同時仍需加強我國相關的制度建設,通過不斷的改革和完善工程擔保制度、招投標制度、反不正當競爭制度,完善對整個建設工程領域內合同的規制。
[論文關鍵詞]建設工程合同;固定總價合同;分包;轉包
建設工程合同是發包人與承包人約定由承包人進行工程建設、發包人為此支付價款的合同。建設工程合同具有自身顯著特點。首先它是一個包括建筑工程設計、勘察、監理、材料采購、工程擔保、施工、后期的工程保修以及工程的分包轉包在內的復合合同;其次,作為合同標的的建設工程具有投資大、工期長、材料設備消耗多、質量要求高、受自然環境影響約束等特點。目前建設工程市場建設施工企業競爭激烈,從市場供需關系看,建設施工企業處于弱勢地位,作為承包人的建設施工企業在建設工程合同中也面臨較多法律風險。本文擬分析承包人可能面臨的法律風險并提出防范措施及建議,以期對承包人有所裨益。
一、合同主體資質的風險及防范
合同主體問題是涉及到合同效力的一個重要問題,《中華人民共和國合同法》第9條規定,當事人訂立合同,應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。由于工程建設本身的特殊性,如投資大、周期長、質量要求高等,法律規定在建設工程合同中,承包人必須具有施工的相應資質。如2005年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一條規定,承包人若未取得相應建筑施工資質或超越資質等級簽訂建設工程合同,建設工程合同無效。但該《解釋》第二條同時規定建設工程施工合同無效而建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,法院應予支持。據此,在因承包人資質問題導致的合同無效情況下,承包人得到合理補償的前提是建設工程經驗收合格。對于建設施工企業來說,為避免因施工資質的原因導致建設工程合同被認定無效的風險,就應在簽約前確認自身相關資質符合法律法規和司法解釋的要求。
二、權利義務不對等的風險及防范
《合同法》第十六章設專章規定了建設工程合同,是十五種有名合同的一種。從法律屬性來看,建設工程合同是民事合同,承包人和發包人是處于平等地位的民事法律主體,這和一方處于管理者地位而另一方處于被管理者地位的行政合同有明顯區別。但實踐中,承包人與發包人卻通常處于不平等地位,承包人被迫接受合同中對己方不利的約定,導致雙方的權利義務不對等。對于承包人來說,下列條款應予以注意:
(一)支付條款
支付條款是建設工程合同中核心條款之一,但因承包人與發包人地位事實上的不平等,合同價款支付進度規定模糊、支付進度滯后或不規定發包人違反支付進度時應承擔的違約責任等情況時有發生。因此,承包人應充分重視價款支付條款,積極爭取明確約定發包人支付價款的方式、支付進度及發包人違反支付進度約定應承擔的違約責任等內容。實踐中,合同約定因承包人延誤工期應承擔違約金,承包人應積極爭取對等的權利,約定發包人在違反支付進度約定時應對等支付違約金。
(二)爭議解決條款
由于地方保護主義及發包人與當地仲裁及司法系統的良好關系,在發生爭議時,發包人更傾向于選擇由發包人所在地仲裁庭或法院管轄。相反,承包人則應盡可能爭取由承包人所在地仲裁庭或法院管轄。雙方如無法達成協議時,可選擇雙方都能接受的第三地仲裁委員會仲裁,或雙方都能接受的第三地法院訴訟。合同中不管是約定以仲裁還是以訴訟方式解決爭議,都要符合我國仲裁法或民事訴訟法的規定,并且應以明確的、無歧義的語言加以約定。尤其要避免或審或裁的模糊約定條款,因為根據法律規定,或審或裁的約定條款意味著仲裁約定無效,發生爭議后只能進行訴訟而不能要求以仲裁方式解決爭議。如果合同中對管轄法院的約定不明,則根據《訴訟法》的規定,爭議將由被告所在地法院管轄。這意味著若承包人因受損害提起訴訟,則只能由發包人所在地法院管轄,對承包人來說訴訟的成本及結果的不確定性加大。
三、合同重要條款缺失及表述不嚴謹的風險及防范
建設工程合同通常采用合同范本,但合同范本的水平高低不同,不同程度存在雙方權利義務規定的不明確、某些重要條款甚至核心條款缺失、合同表述不規范不嚴密等情況,甚至合同約定前后矛盾,導致出現爭議時由于合同本身的原因使當事人各執一詞。即便合同范本不存在上述問題,其作為參考文本也無法完全滿足實踐中千差萬別的情況,必須根據實際情況修改某些條款或填寫某些空白,而經辦人員個人素質及責任心的差距也可能導致修改后的合同條款表達不嚴謹、甚至前后矛盾。
為防止發生上述風險,承包人應一方面加強與發包人的共同協商,強化對合同范本的審查,不迷信所謂權威部門的合同范本,仔細研究擬采用的合同范本,及時提出并修改其中約定不明確甚至表達相互矛盾的條款。另一方面應加強經辦人員專業培訓,對合同范本有修改或填寫的,應對合同各組成文件進行前后對照、詳細分析檢查,必要時請求法律專業人員的審查,以免發生風險,筆者對這兩種風險提出防范措施。
四、固定總價合同風險及防范
固定總價合同,俗稱“一口價合同”、“包死價合同”,是指合同總價一次包死,固定不變,即不再因為環境的變化和工程量的增減而變化的一類合同。發包人喜歡采用此種合同,除了結算簡便的優點外,主要是希望通過簽訂固定總價合同將合同履行過程中的一切風險轉移給承包人。在此種合同中,承包人主要面臨兩種風險,筆者對這兩種風險提出防范措施:
(一)價格風險及防范
1.報價計算錯誤的風險,即純粹是由于計算錯誤引起的風險。
2.漏報項目的風險。在固定總價合同中,承包人所報合同價格應包含完成合同規定的所有工程的費用,任何工程漏報風險及由此引發的各種損失均應由承包人自行承擔。
3.市場變動風險。承包人在報價時必須對市場變化做充分的估計,減少因通貨膨脹、供需變動或其他原因帶來的風險造成的損失。
(二)工程量風險及防范
1.工程量計算錯誤的風險
實踐中,發包人通常會提供工程量清單及圖紙等資料,以便承包人據此投標報價。承包人必須認真復核和計算工程量,避免由于工程量計算錯誤帶來風險和損失。
2.合同中工程范圍不確定或不明確、表達含糊不清,或預算時工程項目未列造成的風險。例如在某固定總價合同約定:“合同價款所定義的工程范圍包括工程量表中列出的,以及工程量表未列出的但為本工程安全、穩定、高效率運行所需的工程”。很明顯,如果承包人在工程量計算時未包含發包人指令增加的新的分項工程,即所謂的“工程安全、穩定、高效率運行所需的工程”,那么承包人將無法得到相應分項的工程款。但由于增項工程未在工程量表中列出,是否涉及工程設計的修改,應加強與發包人的溝通并予以明確。
3.合同中對工程技術要求不清的風險。比如合同規定某設備應使用“最新技術”這種模糊表述,承包人將因無法確切把握發包人所要求的技術標準而面臨風險。如果發包人技術標準要求包含有主觀性要求,承包人應要求合同中的技術細節描述足夠清晰,并保證這些細節是對該主觀性要求的約束性及客觀性解釋。
五、違法分包轉包風險及防范
我國法律并非一律禁止分包轉包。《合同法》第272條第二款規定了禁止分包轉包的情況,即承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。據此可知:
(一)禁止承包人將其承包的全部建設工程轉包給第三人,即承包人可以將部分建設工程轉包給第三人,只有在將全部的建設工程轉包給第三人時,才是法律所禁止的。
(二)禁止承包人將其承包全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。
《合同法》第272條第三款規定禁止承包人將工程分包給不具有相應資質條件的單位,禁止分包單位將其承包的工程再分包,建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。
我國建筑法也有與合同法上述關于分包轉包類似的禁止性規定。
有鑒于此,承包人應嚴格遵守上述法律規定,否則將承擔相應的法律責任。在實踐中,發包人也通常會在建設工程合同中對轉包分包做出限制性約定,承包人也應遵守合同約定,以免承擔相應違約責任。
論文關鍵詞 黑白合同 實質性內容 合同效力 依法必須招標
我國對建筑市場交易行為的規范,不僅有《民法通則》《合同法》等基本法中的法律規定,還包括《建筑法》《招投標法》和《最高人民法院解釋》中的法律規定。但是,隨著建筑企業的增多以及市場競爭的愈發激烈,建筑市場中“黑白合同”現象依舊屢禁不止。雖然,《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二十一條規定:“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”,但是,該條款僅對合同內容之一的價款部分的效力進行了認定,而對其他內容的效力并沒有予以認定。因此,仍需要對“黑白合同”進行深入詳細的分析來判定其效力。
一、“黑白合同”的內涵和特點
“黑白合同”包括一黑一白兩種合同,“白合同”是指建設單位與施工方簽訂的與中標內容一致并于相關行政部門備案的合同,“黑合同”則是指建設單位與施工方簽訂的與中標內容不符未經備案的合同。《解釋》第二十一條規定:“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”由此可見,“黑白合同”主要是指實質性內容不同的兩種合同,僅僅是非實質性內容不同的合同并不屬于“黑白合同”的討論范疇。
關于“實質性內容”的定義,《合同法》第三十條規定:“承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容做出實質性變更的,為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更,是對要約內容的實質性變更。”
“黑白合同”一般具有以下特征:
(1)標的物是經過招標的工程;
(2)合同雙方對同一合同標的物簽訂了在價款、工期、質量或履行方式等實質性內容存在明顯差別的兩份或兩份以上的合同;
(3)“白合同”是經過招投標程序的中標合同,經登記備案,“黑合同”則未經招投標程序未登記備案;
(4)當事人簽訂“白合同”是為了規避相關法律規定、逃避行政部門的監管,雙方實際履行的則是“黑合同”。
二、“黑白合同”的效力分析
通常,實踐中的建設工程“黑白合同”會表現出不同的形式,對于不同情形下的“黑白合同”效力,不能一概而論,而應予以區分,分別對其效力進行分析。本文首先將“黑白合同”按其標的物的不同進行分類,即依法必須進行招投標的工程項目和依法不屬于必須招投標的工程項目,分別在這兩類情形下,再區分黑、白合同簽訂的先后順序,分析不同情形下形成的黑合同、白合同各自的效力。
(一)依法必須進行招投標的工程項目
《招標投標法》第三條主要規定了三類必須進行招標的工程項目:
1.大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目;
2.全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;
3.使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
根據黑合同、白合同的簽訂時間,依法必須進行招投標的工程項目涉及的“黑白合同”分為以下三種類型:
1.建設單位未進行招投標而直接與施工單位簽訂建設施工合同,但為了規避行政部門的檢查監督以及竣工結算,而進行了徒具形式的招投標活動,并簽訂了“中標合同”用以備案;
2.在開標前,當事人已經協商訂立施工合同,但其條款與其后經備案的中標合同的實質性內容不一致;
3.在訂立中標合同之后,協商訂立背離中標合同實質性內容的其他協議,中標合同已經備案。
依法必須進行招標活動的工程項目,皆關系社會公共利益和國家利益。前兩種類型都屬于簽訂黑合同在先,簽訂白合同在后。成立在先的“黑合同”是雙方未經招標程序私下簽訂的,依據《招標投標法》和《解釋》的規定,建設工程必須進行招標而未招標的,視為“違法法律、行政法規的強制性規定”,根據《合同法》第五十二條第五項的規定,簽訂的建設工程施工合同無效。由此可知,對于依法必須進行招標的工程項目,招標程序是合同生效的必要條件,未經招標程序簽訂的“黑合同”由于欠缺這一生效要件,因此不有法律效力。
成立在后的“白合同”雖經過招標程序,但是,根據《招標投標法》第四十三條、第五十五條的規定,依法必須進行招標的項目,在確定中標人前,招標人不得與投標人就實質性內容進行談判,招標人違反規定,與投標人就實質性內容進行談判,影響中標結果的,中標無效。在中標無效的情況下,依據《解釋》第一條的規定,中標無效的情形視為構成《合同法》第五十二條第(五)項的“違反法律、行政法規的強制性規定”;另外,如果雙方訂立“白合同”的目的是為了規避法律關于“最低投標價”和“違法分包、轉包”的禁止性規定,則同時構成了《合同法》第五十二條第(三)項規定的“以合法形式掩蓋非法目的”,因此,1、2情形下簽訂的“白合同”也不具有法律效力。
第三種類型屬于簽訂白合同在先,簽訂黑合同在后,是典型的“黑白合同”。“白合同”是依法進行招標程序、中標生效后,經備案的有效的中標合同;“黑合同”是未經招標程序訂立的、與中標合同實質性內容相異的未備案合同。“黑合同”是合同當事人真實意思表示一致而簽訂的合同。雖然《解釋》第二十一條僅就價款結算方面肯定了“白合同”的效力,但并未明確規定“黑合同”的效力。《合同法》第五十二條規定了合同無效的幾種情形,除第一種、第三種情形外,“黑合同”是否構成其他幾種情形,需要進一步的分析。
首先,訂立“黑合同”是否屬于“違反法律、行政法規的強制性規定”?《招標投標法》第四十六條規定:“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”第五十九條亦規定:“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的,或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的,責令改正;可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。”那么,第四十六條、第五十九條的規定是否屬于“強制性規定”?對于“強制性規定”的理解,主要將分為取締性規定和效力性規定。取締性規定僅系取締違反之行為,對違反者加以制裁,以禁遏其行為,并不否認其行為之私法上效力。效力性規定則否認行為私法上的效力。區分取締性規定和效力性規定的標準包含以下三點:
(1)法律法規明確規定違反禁止性規定將導致合同無效或不成立的,該規定屬于效力規范。
(2)法律法規雖沒有明確規定違反禁止性規定將導致合同無效或不成立的,但違反該規定以后若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益,也應當認為該規范屬于效力規范。
(3)法律法規雖沒有明確規定違反禁止性規定將導致合同無效或不成立的,違反該規定以后若使合同繼續有效并不損害國家利益和社會公共利益,而只是損害當事人的利益,在此情況下該規范就不應屬于效力規范,而是取締規范。
在法條沒有從字面上明確規定無效的情況下,該標準采取結合《合同法》第五十二條第二項和第四項的規定,即違反法條是否會損害國家利益和社會公共利益,綜合考量來判定效力性的規定。一般來說,只有違反了效力性規定的合同才作為無效的合同,而違反了取締性的規定,可以由有關機關對當事人實施行政處罰,但不一定宣告合同無效。由此可以理解,《合同法》第五十二條第五項規定合同無效的情形,是指對強制性規定中效力性規定的違反。那么,《招標投標法》第四十六條、第五十九條是否屬于效力性規定?依據上述區分標準,這兩項法條并沒有在字面上明確規定對中標合同進行實質性變更的協議無效或不成立,而是責令改正、予以罰款;此時,需要再結合《合同法》第五十二條第二項、第四項規定,來判定第四十六條和第五十九條是否是效力性規定。
那么,訂立“黑合同”是否屬于“惡意串通,損害國家、集體、第三人利益”或“損害社會公共利益”的行為?從《招標投標法》第三條規定的強制招標的范圍可以看出,招投標制度旨在維護社會公共利益和公共安全,保護國有資產。《招標投標法》第四十六條的規定正體現了這一目的,如果允許中標后對招標文件或投標文件的任意更改,那么招投標制度就形同虛設。實踐中,建設單位和承包方對中標合同的實質性更改,可能涉及對“最低投標價”和“禁止違法轉包、分包”等法律規定的違反,而之所以規定最低投標價和禁止違法轉包、分包,是為了保障工程的質量標準。如果違反了這些法律規定,則會埋下工程質量的隱患,對于強制招標范圍內的建設工程,其結果必是對社會公共利益和國家利益的損害。
綜上,如果招標人、投標人在中標后,惡意串通損害國家、集體、第三人利益,對中標合同的實質性內容進行更改,變更后的協議將損害社會公共利益和國有資產流失的,那么變更后的協議,即“黑合同”應認定為無效。
但是,另一方面,“惡意”是指合同雙方當事人相互串通謀取非法利益。而雙方對中標合同實質性內容的變更并非全部都屬于為了謀取非法利益。如果中標合同成立后,由于不可歸咎于雙方當事人的原因,使得客觀情況發生根本性變化,原合同無法繼續履行,或者繼續履行原合同會顯失公平,為了保證合同雙方公平合理的利益和合同的順利履行,在不違背立法宗旨的情形下,應允許對實質性內容作合理合法的變更。在此種情形下,可以給予當事人行政處罰,不機械地否認合同效力,尊重當事人真實意思表示。
(二)依法不屬于必須招投標的工程項目
《招標投標法》第二條規定:“在中華人民共和國境內進行招標投標活動,適用本法。”由此可以理解為,無論是法定必須招投標的,或是不屬于法定必須招投標范圍的工程,只要其在中國境內進行招投標活動,都一樣適用招標投標法。因此,依法不屬于必須招投標的工程項目的當事人選擇招投標程序,應視為當事人選擇接受《招標投標法》的規制。
依法不屬于必須招投標的工程項目涉及的“黑白合同”類型有:
1.在開標前,當事人就實質性內容進行談判,或已經協商訂立施工合同,但其條款與其后的中標合同的實質性內容不一致;
2.在訂立中標合同之后,協商訂立背離中標合同實質性內容的其他協議。
對于第一種類型,開標前,中標人并未最終確定時,招標人與投標人就實質性內容進行談判,或簽訂施工合同,影響中標結果的,則該行為本質上與內定最終中標人無異,依據《工程建設項目施工招標投標辦法》的規定,該行為屬于投標人與招標人串通投標的行為,根據《招標投標法》第五十三條的規定,串通投標的,中標無效。在中標無效的情況下,根據《解釋》的規定,中標訂立的合同應認定為無效。
不同于依法必須進行招標的項目,該類情形下,招標程序并不是合同的生效要件,雙方在開標前訂立的合同不能因為欠缺招標程序這一條件而被認定為無效。對于不屬于強制招標范圍的工程項目,開標前訂立的合同是雙方在真實意思表示一致的基礎上簽訂的合同,是雙方已經實際遵照履行的合同,反映雙方真實的權利義務關系,因此,當不存在《合同法》第五十二條所規定的情形下,應承認實際履行的合同具有法律效力。
對于第二種類型,其不同于“依法必須進行招標的項目”這一種類下相同情形下形成的“黑白合同”。區別之處在于,對于非強制招標范圍的項目,惡意串通行為并不必然導致損害國家、集體和第三人的利益,或損害社會公共利益,有些情況下,惡意串通行為損害的只是建設單位或承包方一方的利益,此時,對于“黑合同”的效力不能一概否認,而應對惡意串通行為所導致的結果詳細分析,再判定合同效力。如果惡意串通行為僅損害當事人的利益,則不應當否認“黑合同”的效力。
論文摘要:本文介紹了工程量清單計價模式下建設工程施工合同審計重點,針對施工合同審計審計中遇到的一些問題和難點,提出了相應的對策。并對進一步開展建設工程施工合同審計進行了思考和探討。
0引言
建設工程施工合同是工程建設中的重要法律文書,現代建設工程規模越來越大,相應的合同關系越來越復雜,合同條款越來越多,為更好的促進施工合同合法簽訂和履行,促進建設工程投資的監督管理,必須切實加強建設工程施工合同的審計工作。
實施建設工程施工合同的審計,應重點針對施工合同實質性條款中的核心條款——工程造價,隨著《建設工程工程量清單計價規范》在國內的實施,工程計價模式由傳統的定額計價“控制量、指導價、競爭費”改革為工程量清單計價“企業自主報價、市場競爭形成價格”,工程計價模式的改革深刻影響了施工合同價格的形成,從建設市場的經濟活動來看,由于缺乏與工程量清單計價模式相配套的合同示范文本,參與工程建設的各方在運用工程量清單計價模式進行計價時出現了一些問題,如何順應計價模式的改革,提高建設工程投資審計質量、防范審計風險,切實做好施工合同的審計,是建設工程施工合同審計工作面臨的新課題。
1建設工程施工合同審計的重點
建設工程施工合同內容包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協作等條款。
要做好建設工程施工合同審計工作,必須要深刻理解、準確把握建設工程施工合同的實質性內容。施工合同實質性內容是指建設工程施工合同中確定雙方當事人基本權利與義務的條款。根據《合同法》的規定,工程施工承包人的主要義務是按期保質完成施工任務,并享有按合同約定得到工程款項的權利;工程施工發包人的主要義務是按時足額支付工程價款,并享有按合同約定期限接受符合合同約定質量目標的工程產品。從中分析出工程價款、工程質量和施工工期對簽訂施工合同雙方的利益影響最大,決定了雙方的基本權利與義務,屬于施工合同的實質性內容。因此對建設工程施工合同進行審計的重點必然是針對施工合同實質性內容,其中對工程價款的審計更是施工合同審計的重中之重,施工合同條款的審計重點主要有以下幾個方面:
1.1 審查施工合同的符合性及完備性首先要熟悉招標、投標文件,關注施工合同條款與招標文件以及投標承諾的符合性,檢查是否存在背離條款;其次檢查對于在招投標過程中形成的補遺,修改、書面答疑、詢標紀要、各種協議等是否均已作為合同文件的組成部分,是否明確解釋順序。
1.2 審計施工合同通用條款內容的重點檢查合同當事人的法人資質、合同內容是否符合相關法律和法規的要求;檢查合同的內容是否與招標文件的要求相符合;檢查合同條款是否全面、合理,有無遺漏關鍵性內容,有無不合理的限制性條件,法律手續是否完備;檢查合同雙方是否具有資金、技術及管理等方面履行合同的能力;檢查合同是否明確規定雙方的權利和義務;檢查合同是否存在損害國家、集體或第三者利益等導致合同無效的風險;檢查合同是否有過錯方承擔締約過失責任的規定;檢查合同是否有按優先解釋順序執行合同的規定。
1.3 審計施工合同專用條款內容的重點檢查合同是否明確規定工程范圍,工程范圍是否包括工程地址、建筑物數量、結構、建筑面積、工程批準文號等;檢查合同的工程質量標準是否符合有關規定;檢查質量保證期是否符合有關建設工程質量管理的規定,是否有履約保函;檢查合同是否明確規定工期,以及總工期及各單項工程的工期能否保證項目工期目標的實現;檢查合同工程造價計算原則、計費標準及其確定辦法是否合理;檢查所規定的付款和結算方式是否合適;對合同中關于工程價款結算調整條件應在合同專用條款部分針對招標文件作詳細約定,避免合同在執行過程中在施工、竣工結算階段產生爭議;檢查合同是否明確規定設備和材料供應的責任及其質量標準、檢驗方法;檢查隱蔽工程的工程量的確認程序及有關內部控制是否健全,有無防范價格風險的措施;檢查中間驗收的內部控制是否健全,交工驗收是否以有關規定、施工圖紙、施工說明和施工技術文件為依據;檢查合同所規定的雙方權力和義務是否對等,有無明確的協作條款和違約責任。
1.4 對于采用工程量清單計價的施工合同重點審計其條款是否符合《建設工程工程量清單計價規范》的有關規定:合同中只有類似的變更工程的價格,可以約定參照類似價格變更合同價款給與差價補償原則,防止不平衡報價;尤其是對于清單中沒有涉及到的項目變更,其定價原則、方式要明確,建議可以采用參照定額組價的模式,即工程人機材耗量參考定額,人機材單價采用信息單價,取費參照投標報價;對于工程量變化綜合價格的調整,建議事前約定工程量變化超過規定幅度值時綜合單價的調整公式;對材料價格較大幅度變化等因素造成的價格調整,應約定分擔原則或調價公式;在施工過程中變更施工方案、采取趕工措施等是否增加費用,也應加以明確。
2建設工程施工合同審計中常出現的一些問題及對策
2.1 工程變更及現場簽證的造價爭議由于建設工程項目的唯一性、一次性、固定性等特點,在工程施工過程中,工程變更及現場簽證是不可避免的,特別是在實際工作中常常遇到因為工程變更的費用問題,建設單位和施工單位互相扯皮,影響工期,甚至工程質量。如某體育館工程合同約定:如工程變更的數量超過工程量清單該項工程量的±15%時,應考慮調整該部分工程單價。在實際施工過程中,土方量超出了工程量清單中土方的15%以上,因此施工單位要求調整超出部分土方挖運的綜合單價。建設單位則認為:施工單位在中標后沒有按照合同約定進行淸標,對工程量清單的土方量沒有異議,應視為對工程量清單的認可,應執行中標單價,不予調整。施工單位認為是地址勘探報告深度不夠,招標單位編制工程量清單不夠準確等原因。為此雙方扯皮,互不相讓。因此在合同審計時應特別注重對工程變更索賠條款的審查,不能把工程變更的原因局限于建設單位和施工單位兩方,應根據產生工程變更的根本原因,本著“誰的責任誰負責”原則,對參建建設工程的勘探、設計、招標、監理等各方的合同都明確規定雙方的責、權、利。各方各司其職,工程變更中扯皮現象將會大大減少,有利工程建設的順利進行。
2.2 工程投標中不平衡報價的應對在工程量清單計價模式下,采用不平衡報價策略已成為施工單位的慣用策略,不平衡報價法是相對通常的正常報價而言的,是在建設工程項目的投標總價確定后,投標方根據招標文件的付款條件,合理地調整投標文件中子項目的報價,在不抬高總價以免影響中標的前提下,實施項目時能夠盡早、更多地結算工程款,并能夠贏得更多利潤的一種投標報價方法。由于建筑市場信息的不對稱,有經驗的施工單位可能比建設單位更清楚工程量實際會發生的數量,當發現有缺項、漏項或兩者之間有較大差別時,大多會采用不平衡報價法。在進行施工合同審計時應采取對施工單位此部分超額利潤的反索賠措施,當此此部分超額利潤超過一定比率時,應約定可以按實調整合同價格。
2.3 “陰陽合同”的危害及的對策“陰陽合同”,又稱“黑白合同”,其概念主要出現在《招標投標法》頒布之后,“陰合同”是建設雙方私下簽訂的合同,未經合法的招投標程序且未在建設主管部門備案,反之是“陽合同”。 “陰陽合同”區分針對的是招投標和備案程序。“陽合同”程序合法,對外公開,但不實際履行,主要應付政府監管;“陰合同”私下簽訂,只為當事人所知但實際履行。雖然“陰陽合同”的標的完全一樣,但在具體的合同價款、工期、工程款撥付條件等實質內容方面則有較大差異。分析“陰陽合同”產生的原因,建設單位大多為追求成本最小化及逃避監管等,施工單位因為建設市場競爭激烈,大多屬于被動接受。“陰陽合同”不僅擾亂了建設市場公平競爭的秩序,而且使雙方的權責失去約束,極易產生爭議,影響工程進度,甚至工程的質量安全。因此在合同審計時應嚴格依照《招標投標法》第43條規定:在確定中標人前,招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判;第46條規定:招標人和中標人應在文件發出后30日后簽訂合同,雙方不得再簽訂違背原來合同實質內容的其他協議。對“陰合同”的效力進行認定,盡管“陰合同”體現了雙方當事人的真實意思表示,但“陰合同”為私下協議,未按《招標投標法》進行招投標程序,違反了《招標投標法》等43條、第46條強制性規定,且該合同未在建設行政主管部門備案,按《合同法》第52條規定的情形,為無效合同。當然合同審計只是一種防范手段,要從源頭上治理 “陰陽合同”,應該建立行業誠信體系,制訂行業自律規范,促使各主體之間及內部自覺維護建設市場正常秩序,自覺抵制“陰陽合同”,政府相關部門應加強監管、聯合管理,從制度上杜絕“陰陽合同”的出現。
3建設工程施工合同審計的一些思考
當前對建設工程施工合同大多采用簽訂前審計,但實際在施工合同履行過程中仍會出現不少合同違約現象:發包方未及時撥付工程進度款、中途停工、固定造價合同遇到主要材料漲價風險過大、工程提前交付、逾期交付、拒絕驗收、拖欠工程款、拒交工程等等,因此對施工合同的審計應該是貫穿于工程建設的全過程。施工合同跟蹤審計事先必須有著非常明確的、恰當的目的或目標,跟蹤審計模式很容易使審計人員偏離正確的定位而侵入項目管理者的職責范圍,審計監督不能越位參與建設過程中的項目管理,因為介入了項目管理,反而使審計監督的作用弱化,客觀性受損,審計風險加大。所以進行建設工程施工合同全過程跟蹤審計應準確把握跟蹤審計的控制點和介入深度,重點針對合同履行過程中對法律法規的執行情況的監督,同時應在積極探索試點的基礎上總結已有的經驗,建立健全施工合同審計程序和審計規范,使合同審計逐步進入程序化、規范化、制度化的軌道中。最大限度地提高審計工作質量,防范審計風險。
參考文獻:
[1]張靜.淺談高校固定總價合同包干工程的審計[J].長江大學學報(社科版),2005.2.
論文關鍵詞 房屋買賣 陰陽合同 效力認定
一、案情介紹
原告:龔某
被告:上海某房地產投資咨詢有限公司第八分公司(以下簡稱八分公司)
被告:上海某房地產投資咨詢有限公司(以下簡稱總公司)
第三人:張某某、倪某某
第三人張某某委托第三人倪某某出賣其所有的位于崇明縣農場南壩新村的產權房屋(系爭房屋),倪某某遂委托被告八分公司掛牌出賣。之后被告八分公司通知倪某某,原告有購買該房的意向,倪某某便立即帶原告去看該出賣房屋,并言明該房屋價格為人民幣72000元。原告看完房屋后表示愿意購買,并出具購買承諾書。一周后,原告與被告八分公司簽訂該房屋的《轉讓協議書》,該協議書上的甲方署名為第三人倪某某和八分公司職員石某,在協議書尾部落款處甲方位置蓋有被告上海某房地產投資咨詢有限公司第八分公司的印章。協議約定被告將該房屋轉讓給原告,房款為72000元。原告于是向被告支付了全部房款72000元。
兩天后,原告與第三人張某某在崇明縣房屋交易中心辦理該房屋過戶登記手續時,按交易中心的要求,又填寫了一份該房屋的買賣合同《上海市房地產買賣合同》,原告和被告八分公司雙方為少交稅款而將購房款寫為55000元。該房屋已辦妥過戶登記手續。
原告訴稱:原告和房屋產權人張某某簽訂的《上海市房地產買賣合同》中,居間介紹、等中介均為空白,據此原告認為被告八分公司不是該買賣房屋的產權人,無權對該房屋進行轉讓;且當初說是場區的房屋,但實際該房屋并非在場區,而是在南壩,被告八分公司存在欺詐,故《轉讓協議書》應為無效。原告訴請判令《轉讓協議書》無效,確認《上海市房地產買賣合同》有效,責令被告返還多收取的房款17000元。
二、案件焦點
根據原告訴請,本案爭議的焦點確定為以下幾個方面:(1)八分公司系有權處分,還是無權處分。(2)八分公司是否構成欺詐。(3)陰陽合同效力的認定。本案當事人先后簽訂了兩個合同,《轉讓協議書》訂立在先,約定的價款為72000元,《上海市房地產買賣合同》訂立在后,約定的價款為55000元,兩者的效力如何,當事人又該按照何者來履行,這是本案爭議的關鍵所在。故本文將著重討論這一焦點,對其他爭議則簡單論述。
三、陰陽合同的效力認定問題
所謂陰陽合同,又稱黑白合同,是指合同的當事人出于規避政府管理或經濟利益最大化的動機而對同一單交易所簽訂的兩份內容不一致的合同。其中一份提交給相關部門查驗和備案,但合同當事人并不實際履行,稱為“陽合同”;而另一份僅為合同當事人所掌握,但約定照此實際履行,稱為“陰合同”。陰陽合同本多見于建設工程施工領域,是建設單位、施工單位為規避國家的招投標管理的法律規定而采取的一種合同形式。但隨著社會的發展,該現象已拓展到房屋買賣合同、房屋租賃合同、勞務合同以及勞動合同等領域,成為涉訴的多發因素。本案就是這種情況,原、被告就同一套房屋簽訂了兩份不同的買賣合同,其中一份是《轉讓協議書》,另一份則是在房屋主管部門過戶時簽訂的《上海市房地產買賣合同》,這一陰一陽兩個合同的效力如何,成為解決本案爭議的最關鍵因素。
(一)現行法的規定
我國《招標投標法》第46條第二款中提到的雙方再行訂立的其他協議指的就是“陰合同”問題,但該條并沒有對陰合同的效力作出規定。最高院2004年出臺的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條 對建設工程合同中出現的陰陽合同效力問題作了規定,認為陰合同無效。我們暫且不論該觀點是否正確,單就該解釋適用的領域而言,它與此處所指的陰陽合同的效力認定問題就不可同日而語。因為該司法解釋僅是針對建設工程施工合同,而我們此處所言的是房屋買賣合同。
在房屋買賣領域,迄今為止我國尚無法律或行政法規對其中簽訂的陰陽合同問題作出規定。僅上海市高級人民法院在2005年12月16日的《關于審理“二手房”買賣案件若干問題的解答》中,對此問題作出了答復 。根據該解答的意見,對陰陽合同效力的認定,實行“后合同優先原則”,但是后合同違法時例外;舉證責任則原則上是分配給提出異議一方的。雖然該解答僅屬于上海市高級人民法院的指導性意見,在審理案件時不能直接援引,但該解答所提供的解決思路是具有相當參考價值的。
(二)學說爭論
學術界對陰陽合同的效力問題亦存在很大的爭議,形成了以下三種觀點:
1.無效說
即“陰合同”和“陽合同”都無效。此種觀點認為,當事人雙方以訂立陰陽合同為手段,試圖達到規避國家管理、實現自身利益最大化的目的,符合《合同法》第52條第2款“惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益”的情形,故兩份合同均為無效 。
2.陽合同有效說
此觀點認為,陽合同為符合法律強制性規定的合同,且在主管部門備案,應為有效;與之相反,“陰合同”為雙方私下協議,且雙方以此規避政府的管理,違反了法律強制性的規定,同時該合同未在主管部門備案,形式上欠缺生效要件,應為無效。
3.陰合同有效說
持該觀點的人認為,“陰合同”是當事人雙方意思表示一致的真實體現,實踐中履行的也是該合同,因此陰合同生效,對雙方具有約束力。
(三)研究結論
結合前述實務及理論分析,筆者認為應從以下幾個方面分析陰陽合同效力問題:
1.登記備案與合同效力的關系
根據我國《物權法》第15條的規定可知,我國采取的是登記對抗主義,登記與否不影響合同的效力。因此,盡管陰合同沒有進行登記,但它并不一定無效;盡管陽合同在登記主管部門進行了登記備案,但是登記并不能對其效力問題作出保證,其并非一定是有效合同。
2.需分析哪一個合同是雙方真實的意思表示
在雙方當事人就同一事項簽訂了兩個合同的情形,從實際履行來看,應從哪一合同為雙方真實的意思表示去分析問題,雙方的真實意思表示才可作為判定雙方權利、義務的依據。在房屋買賣合同中,很顯然陰合同才符合雙方當事人的真實意思,而陽合同僅僅是出于掩蓋某種非法目的而訂立的,并非雙方真實意思的體現。
3.需分析合同是否符合法律的規定
我國《合同法》第44條規定:“依法成立的合同,自成立時生效。”因此,已經成立的合同是否生效,還要看其是否符合法律的規定。與此同時,《合同法》第52條規定了合同無效的五種情形。結合該規定,房屋買賣中的陽合同由于系雙方當事人為了逃避納稅等國家管理而訂立的,符合第二項“惡意串通損害國家利益”及第三項“以合法形式掩蓋非法目的”的情形,因此屬于無效合同。而陰合同則不具有此種目的,不存在上述無效情形。
綜上所述,房屋買賣中的陰合同系雙方當事人真實意思表示的體現,亦不存在法定的無效情形,因此自成立時生效。而陽合同并非當事人真實意思的體現,且違反法律的強制性規定,因此無效。司法實踐中,法院在處理“陰陽合同”房地產買賣合同糾紛時,通常也是認定“陽合同”為無效合同。
四、本案其他爭議
(一)被告八分公司系有權處分,還是無權處分
關于無權處分的效力,按照對《合同法》第51條的反對解釋,若權利人未予追認或者無處分權的人訂立合同后仍未取得處分權,則無權處分行為歸于無效。在本案中,若一旦認定被告無權處分成立,則會導致雙方之間的轉讓協議書歸于無效,原告的訴求就會得到支持。那么被告八分公司究竟有沒有處分權,是否構成無權處分呢?
在本案中,被告八分公司雖不是涉案房屋的所有權人,但是它作為合法成立的房屋中介公司,系經過第三人倪某某的委托授權,依照約定來提供媒介服務,而第三人倪某某亦經過房屋產權人張某某的授權,有權對其房屋進行處分,因此倪某某選擇中介商提供房屋買賣媒介服務的行為亦是有權源的。如此一來,八分公司所從事的居間服務行為就是有權處分。原告以《上海市房地產買賣合同》中居間介紹、等中介均為空白提出的抗辯,是不成立的。
(二)被告八分公司是否構成欺詐
欺詐是以使人發生錯誤認識為目的的故意行為,具有如下構成要件:(1)行為人主觀上存在欺詐的故意。(2)具有欺詐行為,通常表現為虛構事實、歪曲事實、隱瞞事實、存在告知義務時的將錯就錯。(3)表意人因欺詐陷入錯誤。如果表意人雖遭欺詐,卻不為所惑;或者雖陷于錯誤,卻并非欺詐所致,都不屬于受欺詐行為。(4)表意人因錯誤而為意思表示。上述要件必須相互結合,欠缺其中任何一個方面,都不能構成欺詐。
在本案中,原告稱當初被告所說的房屋是在場區,但實際上該房屋并不在場區而是在南壩,那么被告的這種表示是否構成欺詐呢?筆者認為,被告雖然存在虛假陳述,但該行為尚不構成欺詐。這是因為,欺詐要求表意人因欺詐而陷入錯誤并作出錯誤的意思表示,但是在本案中原告卻并沒有陷入錯誤。雖然被告當初所說的房屋在場區,但是后來第三人倪某某帶原告去看過該出賣房屋,原告既已實地考察過,自然知道房屋并非在場區,因此并沒有為被告陳述的事實所蒙蔽。并且原告系看完房屋后才表示愿意購買的,可見其作出的意思表示是真實的意思表示,而非受欺詐的錯誤表示。
關鍵詞:評價指標體系 審計質量 建設工程
建設工程全過程審計是審計機構依據國家有關的法律、法規和相關規定運用現代審計理論和方法對建設工程項目從投資立項到竣工決算全過程管理和技術經濟活動的真實性、合法性和效益性進行連續、全面、系統地審計監督和評價工作。
建設工程全過程審計質量是指建設工程全過程審計工作過程及其結果的優劣程度。廣義的工程審計質量是指工程審計工作的總體質量,包括管理工作和業務工作;狹義的工程審計質量是指工程審計業務工作即審計項目質量,包括立項、準備、實施、報告、歸檔、回訪等一系列環節的工作效果和實現審計目標的程度[8]。
建設工程全過程審計質量評價指標體系是評價建設工程全過程審計質量的若干個相互聯系的統計指標所組成的有機體。
1 建設工程全過程審計質量評價指標體系研究現狀
對建設工程全過程審計的研究,國內外有一些研究和報道。1993年美國造價管理協會會長R.E.Westney在“90年代項目管理的發展趨勢”一文中提出了建設項目全面造價管理的理念;R.E.Dragoo等人在“實時造價管理”一文中提出只有使用全過程造價管理才能管理好建設項目造價的觀點;J.P.Campi發表了在企業中應用全面造價管理的方法和結果的研究報告;20世紀90年代后期,以美國、英國等發達國家為代表的“英美流派”的立法型國家審計機關,對建設項目進行審計的主要內容包括事前建設計劃審計和投資績效審計兩個部分。
國外學者對獨立審計機構的審計質量采用單一指標進行評價,他們通過對獨立審計機構的規模、聲譽、人員素質、審計獨立性、組織形式等進行合理的推斷來評價其審計質量。Watts,Zimmerman和DeAngelo等學者認為審計機構規模大小可以衡量審計質量的高低,規模小的審計機構的審計質量比規模大的審計機構的審計質量差[2] [3];Richard B.Carte,Defond和Mark L.指出審計機構的聲譽是審計質量的反映,是衡量審計業務質量的間接指標[4];David Hay和David Davis認為審計質量與從業人員素質有關,審計人員執業能力越高,審計機構的審計質量也會越好[5];Defond和Mark L.將審計獨立性作為衡量審計質量的一個指標[4];Fama和Jenson指出審計機構的合伙形式對提高審計師的獨立性和職業能力做出了貢獻,采用合伙形式的會計師事務所提供的審計服務質量更高[1] [6] [7]。
我國是最早提出建設工程項目全過程審計的國家,對建設工程項目全過程審計質量的實踐和研究亦有不少成果和報道。中國內部審計協會于2005年出臺了《內部審計實務指南第1號――建設項目內部審計》。城鄉與住房建設部在2008年出臺了《工程造價咨詢成果文件質量檢查暫行辦法》、《工程造價咨詢成果文件質量檢查評分標準》。2008年福建省出臺了《福建省高速公路建設項目全過程跟蹤審計質量考核暫行辦法》和《福建省高速公路建設項目全過程跟蹤審計質量考核標準》,等等。但有關建設工程全過程審計質量評價指標體系的研究還未見更多具體報道。
2 構建建設工程全過程審計質量評價指標體系的意義
2.1 有利于主管部門對審計機構的管理
建立一套建設工程全過程審計質量評價指標,可為審計主管部門提供一個評價審計機構和審計項目的審計質量的工具,加強外部約束,正確引導和規范審計人員的工作。
2.2 有利于促進審計機構提高服務水平
上級主管單位按照建設工程全過程審計質量評價指標給審計機構的執業質量評分,評定審計機構和審計項目的審計質量高低并對外公布,通過與同行業的橫向比較能夠對審計人員起到良好的激勵約束作用,促使審計機構不斷提高執業水平,加強質量控制。有助于其樹立品牌聲譽,從而為社會公眾提供高質量的審計服務。
2.3 有利于投資者分辨審計質量的優劣
通過對審計機構審計質量的評價,可以將高質量和低質量的審計機構加以區分,改善審計服務的需求者與供給者之間信息不對稱的狀態,有利于廣大投資者正確區分審計機構的審計質量的高低,也有利于客戶正確選聘工程審計單位。
2.4 有利于審計機構規避風險
合理的建設工程全過程審計質量評價指標體系,有利于幫助審計機構盡早發現建設工程全過程審計質量存在的問題,從而一定程度上避免重大審計失誤的發生,起到預警的作用。
3 建設工程全過程審計質量評價指標體系的構建原則
建設工程全過程審計質量評價指標體系應當對建設項目全過程審計進行多方位、多層次的評價,能系統、全面、準確地評價建設工程全過程審計質量;設立的指標之間要保持連貫性,避免相互矛盾和交叉重疊;評價指標不能過于復雜,容易被理解和執行,否則就沒有實用價值;評價指標應量化,盡量用數字指標來綜合反映審計質量,使指標便于匯總、比較、分析,既能對審計機構進行年度間的縱向比較,也可以與國內外其他審計機構進行橫向比較。
如果建設工程全過程審計質量評價指標體系缺少上述特征,那么就應當重新審視該評價指標,去掉一些不適用的無效指標,增加能滿足實現評價目標需要的新指標。
建設工程全過程審計質量評價體系是評估審計質量的依據,科學合理的評價體系有助于促進工程審計質量的提高。選擇和確定工程審計質量評價指標體系時,力求做到系統、科學、客觀、相關,既要考慮理論的必要性,又要考慮實際的可行性。因此,建設工程全過程審計質量評價指標體系的構建應當遵循以下原則:
3.1 相關性原則
這是建設工程全過程審計質量評價指標關鍵的屬性。當一個評價指標能夠直接表現建設工程全過程審計質量的某一主要特征時,這個指標才與建設工程全過程審計質量具有相關性,當這個評價指標的數值能夠準確刻畫建設工程全過程審計質量的實際水平時,這個指標才具有較高的科學性。
3.2 全面性原則
建設工程全過程審計質量的評價指標應滿足全面性、系統性的要求。單純用一個、兩個指標對建設工程全過程審計質量進行評價的方法不全面,評價結論的可靠性不強。要對不同規模、不同組織形式的審計機構的總體審計質量進行客觀公正的評價,需要綜合考慮很多因素,必須從多角度、多層面觀察、分析、評價,最大限度地覆蓋各個方面和各環節,使之無遺漏、無空白、無相互矛盾。建立一個系統的評價指標體系,可以使評價工作更具體、更完整、更有實用價值。
3.3 科學性原則
建設工程全過程審計質量評價指標體系的科學性要求選取的指標要客觀、合理,適合中國國情;評價指標的內容必須科學合理、形式簡明、易操作,不能違背客觀規律和有關規定,以便對建設工程全過程審計質量進行評價時,能比較準確地反映出真實情況。
3.4 重要性原則
在選取評價指標時,如果指標過于全面會使評價工作變得很復雜,給評價工作帶來不必要的麻煩,這樣不僅浪費時間,而且不利于突出重點。因此,所設置的指標應遵循重要性原則-只有重要的指標才納入評價體系。
3.5 可操作性原則
可操作性原則是設置建設工程全過程審計質量評價指標體系必須考慮的重要因素。事實上,有時從理論上分析得到的相關評價指標可能因為數據獲取很困難、計算過于復雜或含義不直觀等原因而無法被采用。可操作性原則要求,制定建設工程全過程審計質量評價指標體系時注意以下兩點:一是指標體系盡量做到條目簡明,建立指標體系時要對影響工程審計質量的因素進行認真分析研究,找出評價的主要因素,并給予清楚明確的表述。二是指標要可測量,即與項目指標有關數據收集的可行性,可以通過一定的測量手段獲得信息,得到結論。
3.6 定量與定性相結合原則
建設工程全過程審計質量是一個比較抽象的概念,評價對象復雜,有些問題難以量化,有些問題如果不進行量化又難以說明問題。因此,在評價建設工程全過程審計質量時應綜合考慮定量指標和定性指標,遵循定量分析和定性分析相結合的原則,盡量以定量分析為主。對定性指標要明確其含義,并按照某種標準賦值,使其能夠恰如其分地反映指標的性質[9]。
4 構建建設工程全過程審計質量評價指標體系的方法和內容
課題組根據構建建設工程全過程審計質量評價指標體系的原則和評價指標的特點,采用模糊綜合評價法[10],構建了一個由三個一級評價指標、十個二級評價指標和八十個三級評價指標組成的多層次評價指標體系。其中一級評價指標是根據審計項目開展的時間先后階段劃分為審計準備階段、審計實施階段和審計終結三個階段;二級評價指標是根據三個階段的工作內容劃分為審計立項、委托審計機構的選聘、審計合同、審計資料、實施方案、業務操作、審計工作底稿的復核、審計成果文件、審計檔案、回訪與總結十個指標;三級評價指標是對二級評價指標的具體細化,有八十個評價指標,是整個評價指標體系的基礎[11] [12]。
建設工程全過程審計質量評價指標初步確定后,我們還采用德爾菲法,廣泛征求湖南恒信工程造價咨詢公司、北京金馬威工程造價咨詢公司、華寅工程造價咨詢公司、天職國際工程項目管理有限公司等多家工程造價咨詢單位和多家建設單位專家的意見,最后通過湖南省審計廳內審協會、湖南省建設廳造價協會等管理機構的專家論證[13] [14] [15],對建設工程全過程審計質量評價指標體系進行了調整和確認,對每個指標的分值的權重進行了修正和確認,其中審計準備階段的權重占15%,審計實施階段的權重占70%分,審計終結階段的權重占15%,各評價指標及分值如下表:
5 結論
建設工程全過程審計質量評價體系是評估全過程審計質量的依據,選擇和確定建設工程全過程審計質量評價指標體系要力求做到系統、科學、相關、客觀,構建建設工程全過程審計質量評價指標體系時應當遵循相關性、全面性、科學性、重要性、可操作性、和定量與定性相結合的原則,既要考慮理論的必要性,又要考慮實際的可行性。本課題的研究通過采用傳統的模糊綜合評價法和德爾菲專家論證法確定評價指標、權重及分值,使評價指標涵蓋了全過程審計的各階段、各方面和各層次,權重及分值的取值比較科學、客觀、合理,建立的建設工程全過程審計質量評價指標體系是由三個一級評價指標、十個二級評價指標和八十個三級評價指標組成的多層次評價指標體系,是一套既科學又具有可操作性的建設工程全過程審計質量評價體系。
采用上述評價指標體系來評價工程項目的全過程審計質量,能把有關審計工作質量的問題用數據來表達,并采用定量與定性相結合的方法來進行分析,用數字形式來表示和反映建設工程全過程審計工作質量,能準確地評價審計項目和審計機構工作質量的優劣,使監管部門和行業協會能更直接地發現工程審計單位所存在的工作質量問題,區分不同審計機構的工作質量,以加強對審計機構的監管和促進審計機構的自律,并有利于樹立審計機構的品牌和聲譽,使建設工程全過程審計工作進一步走向科學化、規范化。
參考文獻:
[1] Fama E F. Efficient Capital Markets: A Review of Theory and Empirical Work[J]. Journal of Finance, 1970, 5: 38-417.
[2] Watts and Zimmerman. Agency Problem, Auditing and the Theory of the Firm: Some Evidence[J]. Journal of Law and Economics, 1983, 26: 613-634.
[3] DeAngelo L E. Auditor Size and Audit Quality[J]. Journal of Accounting and Economics, 1981, 12: 297-322.
[4] Fracis R, Wilsons A. Auditor Changes:A Joint Test of Theories Relation to and Auditor Differentiation[J]. The Accounting Review, 1988, 4: 14-19.
[5] David Hay,David Davis.The Voluntary Choice of an Audit of Any Level of Duality.2002,2:45~49
[6] Ronald A.Davidson.A Note on the Association between Audit Firm Size and Audit Quality[J].Contemporary Accounting Research,1993,9:479-488
[7] Clive S.Lennox.Audit Quality and Audit Size:An Evaluation of Reputation and Deep Pocket Hypothesis,1999,9:779-805
[8] 楊明亮,黃東明,丁紅華.新校區建設工程全過程管理審計探析[J].中國審計,2011,2:48-49
YANG Ming-liang, HANG Dong-ming, DING Hong-hua.Analysis of the management audit in the whole process of construction in the new campus[J].China audit,2011,2:48-49
[9] 易麗芳.我國獨立審計質量評價指標體系構建研究[D].湖南大學碩士學位論文,2006:10-13
YI Li-fang.Study on the evaluation index system of independent audit quality[D].Hunan University master's degree thesis,2006:10-13
[10] 李金華.模糊數學方法與統計賦權[J].數量經濟技術經濟研究,2000,10:34-38
LI Jin-hua.Fuzzy Mathematics Methods and Statistical Weighting [J].The Journal of Quantitative & Technical Economics,2000,10:34-38
[11] 王英姿.注冊會計師審計質量評價與控制研究[M],上海:上海財經大學出版社,2002
WANG Ying-zi.Study on the CPA audit quality evaluation and control[M],Shanghai:Shanghai University of Finance and Economics press,2002
[12] 葉少琴.中國上市公司注冊會計師審計質量研究[M],北京:中國財政經濟出版社,2004
YE Shao-qin.Study on the Chinese CPA audit quality of listed companies[M],Beijing:China financial and Economic Publishing House,2004
[13] 劉愛東,趙金玲,李婕.固定資產投資項目績效審計評價指標體系構建——基于中國經驗的實證研究[J].財務與金融,2010,4:21-27。
LIU Ai-dong,ZHAO Jin-lian,LI Jie.Construction of the Audit Evaluation Index System for the Performance of Fixed Assets Investments Project-Based on Chinese Experiences Empirical Study[J].Accounting and Finance,2010,4:21-27。
[14] 李琳.我國事務所的審計質量評價體系研究[D].武漢大學碩士學位論文,2004:26-28
LI Ling,Study on the evaluation index system of the audit quality in the Accounting Firm[D].Wuhan University master's degree thesis,2004:26-28
[15] 胡叢寶.事務所審計質量控制指標體系探討[J].中國會計師,2008,7:55-56